Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBDHA:2014:10788

Instantie
Rechtbank Den Haag
Datum uitspraak
21-08-2014
Datum publicatie
03-09-2014
Zaaknummer
C-09-468807 - KG ZA 14-773
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Kort geding
Inhoudsindicatie

Kort geding. Aanbesteding. Eiseres heeft onvoldoende aanemelijk gemaakt dat de door haar aangeboden sportkleding bekendheid geniet door reclame die direct op de consument is gericht. Derhalve is onvoldoende gebleken dat haar inschrijving voldoet aan het Programma van Eisen, zodat de inschrijving naar voorlopig oordeel op goede gronden ongeldig is verklaard.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JAAN 2014/190
Module Aanbesteding 2015/757

Uitspraak

Rechtbank den haag

Team Handel - voorzieningenrechter

zaak- / rolnummer: C/09/468807 / KG ZA 14-773

Vonnis in kort geding van 21 augustus 2014

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Balans Group B.V.,

gevestigd te Helmond,

eiseres,

advocaat mr. W.M.A. Pronk te Amsterdam,

tegen:

de publiekrechtelijke rechtspersoon

de Staat der Nederlanden, (Ministerie van Veiligheid en Justitie),

zetelend te Den Haag,

gedaagde,

advocaat mr. J.E. Palm te Den Haag,

waarin is tussengekomen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[A] Bedrijfskleding B.V.,

gevestigd te Woerden,

advocaat mr. C. Visser te Rotterdam.

Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Balans’, ‘de Staat’ en ‘[A]’.

1 Het incident tot tussenkomst

[A] heeft gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen Balans en de Staat. Ter zitting van 7 augustus 2014 hebben Balans en de Staat verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. [A] is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de toewijzing van de gevorderde tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.

2 De feiten

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 7 augustus 2014 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

2.1.

De Dienst Justitiële Inrichtingen (DJI) heeft, als onderdeel van de Staat (Ministerie van Veiligheid en Justitie), een openbare Europese aanbesteding uitgeschreven voor de opdracht ‘Sportkleding medewerkers t.b.v. Dienst Justitiële Inrichtingen’, hierna ‘de Opdracht’. Het doel van de aanbesteding is het sluiten van een overeenkomst met een looptijd van vijf jaar, met de mogelijkheid tot verlenging, voor de levering van sportkleding voor de gehele organisatie van DJI. Onderdeel daarvan is de inkoop van sportkleding voor de instructeurs lichamelijke opvoeding, de zogenoemde ‘Vakkleding Instructeur Lichamelijke Opvoeding’ (V-ILO). De Opdracht is nader omschreven in het Beschrijvend document d.d. 2 april 2014, met bijlagen (waaronder als bijlage 5 het Programma van Eisen en als bijlage 12 het ‘Label verpakking inschrijving’). Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving.

2.2.

In het Beschrijvend Document is – voor zover hier van belang – het volgende vermeld:

“(…)

Begripsbepalingen

(…)

(…)

A-Merk

Een product dat algemeen verkrijgbaar is en bekendheid geniet door reclame die direct op de consument is gericht.

(…)

(…)

(…)

1.7

Beleid ten aanzien van functionaliteit en inzet van sportkledingartikelen aan medewerkers DJI

(…)

V-ILO

Daarnaast onderkent de hoofddirectie DJI een specifieke functiegroep die kwalitatief hoogwaardige sportkledingartikelen verstrekt krijgen als onderdeel van hun vak- en of werkkleding: Vakkleding Instructeur Lichamelijke Opvoeding.

(…)

Op dit moment wordt aan de dragers van V-ILO kleding het A-merk Erima verstrekt. Merendeel van de dragers is tevreden over zowel functionaliteit, kwaliteit als pasvorm van deze artikelen. Streven met deze aanbesteding is om ten minste een kwalitatief gelijkwaardige kleding danwel kwalitatief hogere kleding te gaan verstrekken.

Gezien het feit dat deze medewerkers hun gehele dienst deze kleding dragen, gedurende deze dienst zelf fysiek een grote variatie aan sporten en activiteiten beoefenen en zich ten behoeve hiervan meerdere keren per dag willen omkleden wordt door DJI aan de artikelen in dit pakket hoge kwaliteitseisen gesteld. Doordat de instructeurs continue sportkleding dragen wassen zij zeer frequent hun kleding op werklocatie in (consumenten) wasmachines. Daarom zijn wij voor deze groep dragers op zoek naar sportkledingartikelen van een A-merk die gebruikt worden in de professionele topsport, bijvoorbeeld eredivisie voetbal, hoofdklasse hockey, het kader van afvaardiging namens een nationale olympische organisatie, of hieraan vergelijkbaar.

(…)

2.8

Algemene voorwaarden en instructies voor het indienen van Inschrijvingen

(…)

23 De inschrijving moet worden ingediend in een blanco gesloten verpakking. De in dit Beschrijvend document als losbladig bijgevoegde Bijlage 13 Label; verpakking Inschrijving dient duidelijk zichtbaar aan de buitenzijde van de verpakking van de aangeboden Inschrijving te zijn bevestigd. Er mogen geen namen, logo’s of adresgegevens van Inschrijver(s) op de buitenzijde van de verpakking zijn vermeld

(…)”.

2.3.

Het Programma van Eisen bevat eisen in de vorm van vraagstellingen en stellingnames, die gelden als knock-outcriteria, inhoudende dat de inschrijving ter zijde wordt gelegd indien de inschrijver geheel of gedeeltelijk niet aan de gestelde eisen voldoet. Als eis 50 is in het Programma van Eisen opgenomen: “Voor de dragers van het kledingpakket V-ILO dient u sportkledingartikelen aan te bieden van een A-merk die gebruikt worden in de professionele topsport, bijvoorbeeld eredivisie voetbal, hoofdklasse hockey, het kader van afvaardiging namens een nationale olympische organisatie, of hieraan vergelijkbaar.”.

2.4.

In Nota’s van Inlichtingen van 28 april 2014 en 1 mei 2014 heeft DJI antwoord gegeven op de vragen van potentiële inschrijvers. In de eerstgenoemde Nota van Inlichtingen is – voor zover hier van belang – het volgende opgenomen:

“(…)

(…)

(…)

(…)

Vraag 6

Hoofdstuk, paragraaf, bijlage

Antwoord

U streeft ernaar een sportkledingpakket te ontvangen dat kwalitatief minimaal gelijkwaardig is aan het merk Erima, dat momenteel in gebruik is. Geldt dit voor alle items uit de beschreven pakketten in bijlage 13? Dus ook voor sokken, sporttassen, etc?

Hoofdstuk 1, paragraaf 1.7

Alleen de kledingpakketten in het V-ILO pakket dienen van gelijkwaardige kwaliteit te zijn.

Vraag 7

Hoofdstuk, paragraaf, bijlage

Antwoord

Hoe worden afwijkende merken tov Erima, of merkloze artikelen beoordeeld, die kwalitatief wel vergelijkbaar zijn.

Hoofdstuk 1, paragraaf 1.7 en Beschrijvend document Begripsbepalingen

In hoofdstuk 1, paragraaf 1.7 wordt vermeld dat voor de V-ILO medewerkers naar een A-merk gezocht wordt dat gebruikt wordt in de topsport. In het beschrijvend document, Begripsbepalingen, staat de definitie van een A-merk beschreven.

(…)

(…)

(…)

(…)”.

2.5.

Onder meer Balans en [A] hebben tijdig ingeschreven voor de Opdracht.

2.6.

Bij brief van 12 juni 2014 heeft DJI – voor zover hier van belang – het volgende aan Balans meegedeeld:

“(…)

Na controle en beoordeling van uw Inschrijving is gebleken dat de overgelegde monsters voor het V-ILO pakket niet als A-merk gekwalificeerd kunnen worden en, voor zover dat wel het geval is het betreffende merk niet gebruikt wordt in de professionele topsport.

(…)

U heeft bij uw inschrijving sportkleding aangeboden van het merk: Balans.

DJI is van mening dat dit merk niet kan worden aangemerkt als A-merk omdat dit merk geen bekendheid geniet door reclame die direct op de consument gericht is. Daarnaast is DJI van mening dat dit merkt niet wordt gebruikt in de professionele topsport en daarmee niet voldoet aan het beleidskader voor wat betreft het V-ILO pakket, zoals omschreven in paragraaf 1.7 van het Beschrijvend Document.

Een en ander brengt met zich mee dat niet wordt voldaan aan eis 50 van het Programma van Eisen (…).

Nu u niet voldoet aan alle gestelde eisen opgenomen in Bijlage 5 Programma van Eisen, is DJI genoodzaakt om uw inschrijving overeenkomstig het bepaalde in paragraaf 2.11 van het Beschrijvend Document terzijde te leggen.

(…)”.

DJI heeft in deze brief meegedeeld dat [A] de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan en dat zij voornemens is de Opdracht aan [A] te gunnen.

2.7.

In een e-mailbericht van 12 juni 2014 heeft Balans aan DJI een toelichting op haar inschrijving gegeven en meegedeeld dat het merk ‘Balans’, waarmee zij heeft ingeschreven, wel aan de door DJI gestelde eisen voldoet. Deze toelichting is herhaald tijdens een gesprek op 17 juni 2014. Tijdens dat gesprek is van de zijde van DJI naar voren gebracht dat bij DJI ook de vraag is gerezen of het merk Balans, waarmee Balans heeft ingeschreven, wel algemeen verkrijgbaar is.

2.8.

Balans heeft voorts in het e-mailbericht van 12 juni 2014 en nadien nog in een e-mailbericht van 16 juni 2014 aan DJI meegedeeld dat zij van mening is dat de inschrijving van [A] niet aan de gestelde eisen met betrekking tot het indienen van de inschrijving voldoet.

3 Het geschil

3.1.

Balans vordert – zakelijk weergegeven – primair de Staat te gebieden de voorlopige gunningsbeslissing in te trekken, de Staat te verbieden tot definitieve gunning aan [A] over te gaan en de Staat te gebieden om een herbeoordeling uit te voeren, een nieuwe rangorde te maken en een nieuwe gunningsbeslissing te nemen; subsidiair de Staat te gebieden de voorlopige gunningsbeslissing in te treken, de aanbesteding te staken en tot heraanbesteding over te gaan en meer subsidiair een in goede justitie te bepalen voorziening te treffen, een en ander op straffe van een dwangsom en met veroordeling van de Staat in de proceskosten.

3.2.

Daartoe stelt Balans het volgende. In de brief van 12 juni 2014 heeft DJI aan de ongeldigverklaring van de inschrijving van Balans ten grondslag gelegd dat het merk Balans geen bekendheid geniet door reclame die direct op de consument is gericht en dat het merk Balans niet wordt gebruikt in de professionele topsport. Balans is echter van mening dat het merk Balans wel aan de door DJI gestelde eisen voldoet. Balans maakt op verschillende manieren reclame die direct op de consument is gericht, bijvoorbeeld door middel van het verspreiden van folders, door aanwezigheid op vakbeurzen en via internet. Ook wordt het merk Balans gebruikt door professionele topsporters, onder wie Nadine Broersen, Churandy Martina, Lieke Klaus, de Belgische nationale BMX-ploeg, de Nederlandse judoploeg, atletiekvereniging ‘Rotterdam Atletiek’ uit Rotterdam, atletiekvereniging ‘AV SPRINT’ uit Breda en het Nederlandse team voltige van de KNHS. Pas tijdens het gesprek op 17 juni 2014 heeft DJI aan Balans meegedeeld dat zij ook twijfels heeft met betrekking tot de algemene verkrijgbaarheid van het merk Balans. Deze reden is echter niet genoemd in de gunningsbeslissing van 12 juni 2014 en moet op grond van het arrest KPN/Staat worden aangemerkt als een ongeoorloofde aanvulling op de gunningsbeslissing. Daar komt nog bij dat het merk Balans wel algemeen verkrijgbaar is, bijvoorbeeld via de website van Balans en via de websites van sportverenigingen.

Ten slotte stelt Balans dat de inschrijving van [A] ongeldig moet worden verklaard. Toen Balans haar dozen met monsters op 13 mei 2014 bij DJI aanleverde, stonden in de postkamer bij DJI dozen waarop de naam [A] zichtbaar was en die waren beplakt met tape waarop de naam [A] stond vermeld. Deze wijze van verpakking is echter in strijd met paragraaf 2.8 van het Beschrijvend Document en moet leiden tot ongeldigheid van de inschrijving van [A].

3.3.

De Staat en [A] voeren gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

3.4.

[A] vordert – zakelijk weergegeven – de vorderingen van Balans af te wijzen en de Staat te veroordelen tot uitvoering van de beslissing om de opdracht aan [A] te gunnen. Samengevat stelt [A] daartoe dat zij er belang bij heeft dat de opdracht definitief aan haar gegund wordt en derhalve bij afwijzing van de vorderingen van Balans, nu die definitieve gunning daardoor in gevaar kan komen.

3.5.

De standpunten van Balans en de Staat met betrekking tot de vorderingen van [A] zullen hierna voor zover nodig worden besproken.

4 De beoordeling van het geschil

4.1.

De vraag die beantwoord dient te worden is of DJI de inschrijving van Balans terecht als ongeldig ter zijde heeft gelegd. De voorzieningenrechter beantwoordt die vraag bevestigend. Aan de beslissing om de inschrijving van Balans ongeldig te verklaren heeft de Staat (DJI) in de brief van 12 juni 2014 onder meer ten grondslag gelegd dat het merk Balans geen bekendheid geniet door reclame die direct op de consument is gericht, zodat geen sprake is van een A-merk. In het Programma van Eisen is als eis 50 (knock-out criterium) voorgeschreven dat de inschrijver sportkledingartikelen moet aanbieden van een A-merk die gebruikt worden in de professionele topsport. De definitie van een A-merk wordt gegeven in de Begrippenlijst in het Beschrijvend Document, te weten “Een product dat algemeen verkrijgbaar is en bekendheid geniet door reclame die direct op de consument is gericht.”. Volgens Balans voldoet zij aan deze eis, doordat zij folders verspreidt, door aanwezig te zijn op vakbeurzen en door middel van reclame via internet. Tegenover de gemotiveerde betwisting van de juistheid ervan door de Staat heeft Balans echter naar voorlopig oordeel onvoldoende aannemelijk gemaakt dat zij zich met deze reclame-uitingen rechtstreeks op de consument richt. Voor zover Balans in dit verband heeft gesteld dat zij folders en flyers verspreidt tijdens sportevenementen, wordt aan deze stelling voorbij gegaan. Balans heeft haar stelling op dit punt onvoldoende onderbouwd en zij heeft geen voorbeelden kunnen tonen van de betreffende folders, aangezien deze volgens Balans alle zijn uitgedeeld tijdens evenementen. Ook de aanwezigheid van het merk Balans op vakbeurzen rechtvaardigt de conclusie dat Balans zich direct richt op de consument niet. Een vakbeurs is immers gericht op personen die beroepsmatig deel uitmaken van een bepaalde branche. Dat, zoals Balans heeft gesteld, op vakbeurzen waar Balans haar producten aanbiedt af en toe ook consumenten aanwezig zijn betekent naar voorlopig oordeel nog niet dat Balans zich door haar aanwezigheid op die vakbeurzen met reclame ook direct tot die consumenten richt. Ook de door Balans overgelegde reclamefolders, die overigens naar de Staat onbetwist naar voren heeft gebracht pas na de gunningsbeslissing en in de aanloop naar dit kort geding aan de Staat zijn verstrekt, zijn naar voorlopig oordeel niet rechtstreeks gericht op de consument. De overgelegde ‘Balans Bikewear’-folder omschrijft de werkwijze voor custom made wielerkleding volgens het bedrijfsmodel van Balans, dat kort gezegd voor wielerkleding inhoudt dat standaardmodellen worden aangeboden, die naar eigen inzicht van de klant ‘ingekleurd’ kunnen worden, dan wel dat op verzoek een design op maat wordt gemaakt en waarbij in beide gevallen een eerste minimum afname van vijf stuks geldt. Uit de tekst van de folder ‘Balans Sportswear’ (“Iets voor uw vereniging?” en “Vanaf € 0,29 per week, per lid voor een volledige tenue”) blijkt genoegzaam dat deze folder zich richt op verenigingen en niet op de individuele consument. Hetzelfde geldt voor de folder “Balans Kledingfonds”, waarin is vermeld: “Uw vereniging in een nieuwe unieke kledinglijn door het Balans Kledingfonds”. Ook de overige overgelegde folders van Balans richten zich met een aanbod van ‘custom made’ sportkleding, met een minimum aantal af te nemen stuks, op verenigingen en niet op de individuele consument. Balans heeft ter onderbouwing van haar standpunt dat zij met een A-merk heeft ingeschreven nog print screens van websites, waarop zij haar sportkleding aanbiedt, overgelegd. Uit deze websites blijkt echter dat Balans haar producten aanbiedt via webwinkels van sportverenigingen. Daarmee zijn deze aanprijzingen niet rechtstreeks op de consument in het algemeen, doch slechts op een beperkte groep consumenten, bestaande uit leden van verenigingen, gericht. De door Balans overgelegde AdWords-advertenties zijn evenmin direct op de consument gericht, aangezien uit de eigen stellingen van Balans volgt dat deze advertenties slechts zichtbaar worden wanneer op internet bepaalde zoekopdrachten worden gegeven. Daarmee zijn de advertenties naar voorlopig oordeel niet gericht op de consument in het algemeen.

4.2.

Reeds gelet op het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat DJI op goede gronden heeft kunnen oordelen dat het merk Balans niet als A-merk kan worden aangemerkt, aangezien onvoldoende gebleken is dat dit merk bekendheid geniet door reclame die rechtstreeks op de consument is gericht. De verwijzing door Balans naar een uitspraak van de Commissie van Aanbestedingsexperts, waarin wordt geconcludeerd dat een aanbestedende dienst terughoudend dient te zijn om een merk niet als A-merk te classificeren, maakt het voorgaande niet anders. DJI heeft immers in de onderhavige zaak een voldoende concrete definitie gegeven aan de hand waarvan beoordeeld moet worden wat een A-merk is. Derhalve is het oordeel dat een inschrijving niet als A-merk kan worden aangemerkt in dit geval – anders dan Balans heeft betoogd – niet beperkt tot gevallen waarin sprake is van inferieure kwaliteit van het te leveren product. De vorderingen worden gelet op het voorgaande afgewezen. Hetgeen partijen nog hebben gesteld en aangevoerd met betrekking tot de vraag of het merk Balans in de professionele topsport wordt gebruikt en of DJI in het gesprek op 17 juni 2014 een ongeoorloofde aanvulling op de gunningsbeslissing heeft gegeven, behoeft geen verdere bespreking. Hetzelfde geldt voor het betoog van Balans dat de inschrijving van [A] ongeldig is. Nu Balans immers op goede gronden is uitgesloten van de aanbesteding, heeft zij naar voorlopig oordeel onvoldoende belang bij een oordeel over de vraag of [A] overeenkomstig paragraaf 2.8. van het Beschrijvend Document heeft ingeschreven. Ten overvloede wordt nog overwogen dat – zou Balans wel belang hebben bij een dergelijk oordeel – zij naar voorlopig oordeel niet aannemelijk heeft gemaakt dat de inschrijving van [A] in strijd met paragraaf 2.8 van het Beschrijvend Document heeft plaatsgevonden. De Staat heeft immers ter zitting onvoldoende gemotiveerd weersproken naar voren gebracht dat [A] de doos met haar monsters ten behoeve van de Opdracht op 12 mei 2014 bij DJI heeft afgeleverd en de ter zitting aanwezige contactpersoon van DJI heeft verklaard dat zij deze doos nog dezelfde dag uit de postkamer heeft weggehaald. Dat Balans de van [A] afkomstige doos met monsters op 13 mei 2014 in de postkamer van DJI heeft zien staan, is dan ook voorshands niet aannemelijk. Daar komt bij dat [A] ter zitting heeft meegedeeld dat zij een overeenkomst met DJI heeft ter zake van de levering van veiligheidslaarzen, zodat het daarom – zo stelt [A] – zeer goed mogelijk is dat Balans op 13 mei 2014 een van [A] afkomstige doos in de postkamer heeft zien staan. Nu Balans ter zitting heeft verklaard dat zij bij haar bezoek aan de postkamer van DJI niet heeft gezien dat het als bijlage 12 bij het Beschrijvend Document aangeleverde voorgeschreven label op de doos van [A] was aangebracht, is voorshands onvoldoende gebleken dat de doos die Balans in de postkamer heeft gezien, betrekking had op de onderhavige aanbesteding.

4.3.

Nu de Staat voornemens is de opdracht ook definitief te gunnen aan [A], brengt voormelde beslissing mee dat [A] geen belang (meer) heeft bij toewijzing van haar vorderingen, zodat deze worden afgewezen. [A] zal worden veroordeeld in de kosten van de Staat, welke kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat de Staat als gevolg van deze vorderingen extra kosten heeft moeten maken. Ondanks de afwijzing moet Balans in haar verhouding tot [A] worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van [A] was immers te voorkomen dat de opdracht aan Balans zou worden gegund, welk doel is bereikt. Balans zal dan ook worden veroordeeld in de proceskosten van [A]. Voorts zal Balans, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van de Staat.

5 De beslissing

De voorzieningenrechter:

- wijst de vorderingen af;

- veroordeelt [A] voor wat betreft de door haar ingestelde vorderingen jegens de Staat in de kosten van de Staat, tot dusver begroot op nihil;

- veroordeelt Balans in de overige proceskosten, tot dusver begroot aan de zijde van zowel de Staat als [A] telkens op € 1.424,--, waarvan € 608,-- aan griffierecht en € 816,-- aan salaris advocaat;

- veroordeelt Balans tevens in de nakosten ten behoeve van de Staat en [A], forfaitair telkens begroot op € 131,-- aan salaris advocaat;

- bepaalt dat, indien niet binnen veertien dagen na heden aan voormelde proceskosten-veroordeling(en) ten behoeve van de Staat en [A] is voldaan, wettelijke rente daarover verschuldigd is;

- bepaalt dat, indien en voor zover Balans niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en het vonnis om die reden door de Staat en/of [A] aan Balans wordt betekend, de nakosten ten behoeve van de Staat en/of [A] worden vermeerderd met een bedrag van telkens € 68,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na voormelde aanschrijving tot de dag van algehele voldoening, en met de explootkosten van de betekening van dit vonnis;

- verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. G.H.I.J. Hage en in het openbaar uitgesproken op 21 augustus 2014.

mvt