Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBDHA:2013:BZ7314

Instantie
Rechtbank Den Haag
Datum uitspraak
17-04-2013
Datum publicatie
17-04-2013
Zaaknummer
1253522 \ EJ VERZ 13-81139
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Eerste aanleg - enkelvoudig
Inhoudsindicatie

zie ook LJ BZ72713

Op 17 april 2013 heeft de kantonrechter te Leiden beslist op de ontbindingsverzoeken van Sierafor B.V. tegen 27 werknemers. Voorts is beslist op de vordering van de werknemers tot tewerkstelling. Weliswaar is Sierafor op 10 april 2013 in staat van faillissement verklaard, maar omdat de behandeling en het indienen van de stukken heeft plaatsgevonden vóór de faillietverklaring dient (toch) te worden beslist.

De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomsten met de werknemers per 1 mei 2013 ontbonden en heeft kort samengevat het volgende overwogen.

Centraal in het debat tussen partijen staat de vraag of een werkgever de arbeidsovereenkomsten met de vaste werknemers kan beëindigen, wanneer het werk wordt uitbesteed aan een ander bedrijf, die het werk gaat verrichten met meer flexibele en niet onder de cao van de werkgever vallende arbeidskrachten. Die vraagstelling kan naar het oordeel van de kantonrechter niet los worden gezien van de ingrijpende veranderingen die zich voltrekken op (vooral de onderkant van) de arbeidsmarkt in een groot aantal sectoren, mede een gevolg van de toegenomen arbeidsmigratie uit Midden- en Oost Europa en een daarmee samenhangende scherpe concurrentie ten aanzien van arbeidsvoorwaarden en arbeidsproductiviteit.

Anders dan in de recente uitspraak van de Hoge Raad in het Albron-arrest, waarin ook uitbesteding van werkzaamheden en bescherming van werknemersrechten onderwerp van geschil waren, hebben partijen in deze procedure het standpunt ingenomen dat in de gegeven omstandigheden de bepalingen van de Wet overgang van onderneming (artikel 7: 663 e.v. BW) niet van toepassing zijn.

De werknemers hebben betoogd dat de kantonrechter met oog op de beschermingsfunctie van het arbeidsrecht door onduidelijke constructies, zoals de onderhavige uitbesteding, heen dient te kijken. Maar is in deze zaak sprake van een onduidelijke constructie? Het productiebedrijf waaraan de werkzaamheden zijn uitbesteed is naar het oordeel van de kantonrechter niet aan te merken als een schijnzelfstandige zoals bedoeld in de Beleidsregels van het UWV. Het productiebedrijf is een al jarenlang bij de Kamer van Koophandel ingeschreven Nederlandse onderneming en verricht productiewerkzaamheden met eigen vooral uit Polen afkomstig personeel en met eigen productiemiddelen voor Sierafor en andere ondernemingen. Het productiebedrijf draagt het ondernemersrisico van die activiteiten. De contractuele relatie met Sierafor bestaat al sedert 2007 en heeft erin geresulteerd dat al meer dan 90 % van de productie door het productiebedrijf werd gedaan. Het productiebedrijf is een gecertificeerde onderneming en houdt zich volgens Sierafor aan de bepalingen van de wet minimumloon. Er zou niet worden gewerkt met uitzendkrachten.

Dit alles leidt tot de conclusie dat hier sprake is van reguliere uitbesteding waarvan in de Beleidsregels hoofdstuk 7 paragraaf 5 is overwogen “dat het met enige regelmaat voor komt dat werkgevers ontslagaanvragen indienen omdat zij om redenen van een doelmatige bedrijfsvoering werkzaamheden willen uitbesteden. In de regel wordt in die gevallen een ontslagvergunning verleend omdat het tot de beleidsvrijheid van een ondernemer behoort daar wel of niet toe over te gaan”. Nu sprake is van reguliere uitbesteding bestaat voor het oordeel dat Sierafor feitelijk haar vaste personeel (via een derde) heeft vervangen door flexibel personeel en dat dus is gehandeld in strijd met doel en strekking van de Beleidsregels, in de gegeven omstandigheden geen grond. Dat op een behoorlijk handelend werkgever de verplichting kan rusten om zich in een situatie als de onderhavige te vergewissen of het bedrijf, waaraan het productiewerk wordt uitbesteed, voldoet aan de geldende wettelijke regels, brengt naar het oordeel van de kantonrechter niet met zich dat (ook) een inhoudelijk oordeel moet worden gevormd over de mate van flexibiliteit van de door dat bedrijf ingezette werknemers.

De kantonrechter realiseert zich dat uitbesteding de rechten van werknemers ernstig kan uithollen, zeker in een situatie waarbij werknemersbescherming van de Wet overgang van (een onderdeel van de) onderneming ex artikel 7: 663 e.v. BW ontbreekt. In die situatie doet zich de in aanhef omschreven ontwikkeling hard voelen. Ook bestaat alle begrip voor de frustraties van de werknemers over de abrupte wijze waarop het verval van de arbeidsplaats is medegedeeld en over de omstandigheid dat vervolgens het uitbestede productiewerk onder de neus van de werknemers werd uitgevoerd door anderen. Dit laatste echter legt, hoe zuur ook, geen gewicht in de schaal voor de vraag of sprake is van reguliere uitbesteding, nu al jarenlang door het productiebedrijf met eigen productiemiddelen en personeel (ook) in de bedrijfshal van Sierafor werd gewerkt.

Het bovenstaande afwegend is de kantonrechter van oordeel dat het belang van Sierafor, vooral gezien de ontstane financiële noodsituatie, zwaarder weegt dan het betrokken belang van de werknemers en dat er sprake is van een verandering in de omstandigheden op grond waarvan de arbeidsovereenkomsten billijkheidshalve per 1 mei 2013 worden ontbonden. Voor een afvloeiingsregeling ontbreken de middelen. De vorderingen tot tewerkstelling zijn afgewezen.

Wetsverwijzingen
Burgerlijk Wetboek Boek 7
Burgerlijk Wetboek Boek 7 663
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JAR 2013/133 met annotatie van mr. E. Knipschild
JOR 2013/223 met annotatie van mr. E. Loesberg
AR-Updates.nl 2013-0319
JAR 2013/133 met annotatie van mr. E. Knipschild

Uitspraak

RECHTBANK DEN HAAG

Team kanton Leiden/Gouda

Locatie Leiden

jm

Rep.nr.: 1253522 \ EJ VERZ 13-81139

Datum: 17 april 2013

Beschikking in de zaak van:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Sierafor B.V.,

gevestigd te Rijnsburg, gemeente Katwijk ZH,

verzoekende partij,

gemachtigde: mr. drs. G.B.M. Zuidgeest,

tegen

[verweerder],

wonende te [woonplaats],

verwerende partij,

gemachtigde: mr. J.P. Boot.

Partijen worden aangeduid als “de werkgever” en “de werknemer”.

1. Procedure

Bij verzoekschrift, ingekomen ter griffie op 22 maart 2013, heeft de werkgever de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst met de werknemer ex art. 7:685 BW te ontbinden. De werknemer heeft een verweerschrift ingediend.

Op 9 april 2013 heeft de mondelinge behandeling van het verzoek plaatsgevonden. Daarbij zijn door beide partijen pleitaantekeningen overgelegd.

Voorafgaande aan de mondelinge behandeling hebben beide partijen nog producties overgelegd.

De mondelinge behandeling van het verzoekschrift heeft in verband met de onderlinge samenhang plaatsgevonden tegelijk met de door de werkgever ingediende ontbindingsverzoeken tegen 26 andere werknemers.

2. Feiten

De kantonrechter gaat op grond van de stukken en het verhandelde tijdens de mondelinge behandeling van het volgende uit.

2.1 De werknemer, geboren op 15 april 1956, is sinds 2 april 2007 bij de werkgever in dienst tegen een salaris van € 1.960,11 bruto per maand (exclusief emolumenten). Van toepassing is de CAO voor de Groothandel Bloemen en Planten.

2.2 De werkgever is een groothandel in bloemen en planten en levert onder meer boeketten aan grote Europese supermarktketens. Bij de werkgever zijn in totaal ongeveer 140 werknemers werkzaam. De werkgever behoort tot de Florimex-groep bestaande uit een aantal ondernemingen die zich bezighoudt met de im- en export van bloemen en planten. Door onderlinge verbindingen kan de financiële situatie van de werkgever niet los worden gezien van de situatie van de Florimex-groep als geheel. Bij de groep zijn in totaal ongeveer 350 werknemers in dienst. De werkgever noch de Florimex-groep heeft een ondernemingsraad.

2.3 Binnen het bedrijf van de werkgever houdt een groep medewerkers zich bezig met het machinaal vervaardigen van boeketten (verder ook te noemen: productiewerk) voor afnemers. Dit productiewerk heeft de werkgever vanaf 2007 geleidelijk steeds meer uitbesteed aan een ander bedrijf genaamd Ruigrok Productie B.V. (verder te noemen: Ruigrok). Ruigrok vervaardigt in opdracht van de werkgever voor haar rekening en risico en met behulp van eigen productiemiddelen machinaal boeketten tegen een vaste prijs per boeket. Ruigrok valt niet onder de CAO voor de Groothandel in Bloemen en Planten. In de periode tussen 2007 en 2012 zijn 93 medewerkers, die betrokken waren bij het productiewerk, op natuurlijke wijze uitgestroomd en is het vrijvallende productiewerk en productiewerk als gevolg van groei van de omzet aan Ruigrok uitbesteed. Dit heeft ertoe geleid dat in 2012 ongeveer 94 % van het productiewerk was uitbesteed aan Ruigrok. De productiewerkzaamheden worden door Ruigrok verricht in het bedrijf van de werkgever en gedeeltelijk (bij pieken in de productie) in de bedrijfsruimte van Ruigrok.

2.4 In het najaar van 2012 heeft de werkgever besloten het laatste deel (6%) van het productiewerk aan Ruigrok uit te besteden en ontslag aan te vragen voor de bij die productie betrokken 47 medewerkers. Deze medewerkers – waaronder de werknemer- zijn veelal langdurig voor de werkgever werkzaam (geweest) op basis van arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd.

2.5 Op 7 november 2012 heeft de werkgever melding gedaan op de voet van artikel 3 Wet melding collectief ontslag (WMCO). Op 14 november 2012 zijn op grond van bedrijfseconomische omstandigheden 47 ontslagvergunningen verzocht bij het UWV. Op vrijdag 16 november 2012 zijn de productiemedewerkers door de werkgever op de hoogte gesteld van het voorgenomen ontslag en zijn zij vrijwel onmiddellijk vrijgesteld van de werkzaamheden onder doorbetaling van het salaris. Eveneens vrijwel onmiddellijk is Ruigrok de resterende uitbestede productiewerkzaamheden in de bedrijfsruimte van de werkgever gaan verrichten. De lopende banden en etikettenmachines voor het productiewerk zijn door de werkgever aan een derde (niet zijnde Ruigrok) verkocht en afgevoerd. Bij brief d.d. 22 november 2012 heeft het UWV bevestigd dat de melding collectief ontslag voldoet aan de eisen die artikel 4 van de Wet melding collectief ontslag stelt.

2.6 Vanaf 16 november 2012 heeft overleg plaatsgevonden met de vakorganisaties. In dat kader is een door de vakorganisaties ingeschakelde accountant in de gelegenheid gesteld de bedrijfseconomische positie van de werkgever en de Florimex-groep te onderzoeken. Als resultante van dat onderzoek heeft de accountant op 7 januari 2013 (onder meer) aan de vakorganisaties gerapporteerd dat de werkgever en de Florimex-groep zich door de verliezen van de laatste jaren in een financieel nijpende situatie bevinden en dat er geen ruimte is voor een sociaal plan zonder de continuïteit van de hele groep nog verder in gevaar te brengen.

2.5 Het overleg met de vakorganisaties heeft niet geleid tot een akkoord over een sociaal plan. Tijdens de UWV procedure heeft de werkgever bij brief d.d. 24 januari 2013 aan de met ontslag bedreigde medewerkers een individueel financieel voorstel gedaan, inhoudende een ontslagvergoeding en een vergoeding voor outplacement en opleiding, mits vóór 1 februari 2013 zou worden ingestemd met een beëindiging van de arbeidsovereenkomst. De tekst van de brief aan de medewerkers is vooraf afgestemd met vertegenwoordigers van de vakorganisaties. Het voorstel is, in aanwezigheid van de vakorganisaties, in een personeelsbijeenkomst op 25 januari 2013 gepresenteerd en nader toegelicht. Twaalf medewerkers hebben met het voorstel ingestemd. Acht medewerkers zijn herplaatst.

2.7 Na een uitvoerige schriftelijke procedure heeft het UWV bij beslissing d.d. 28 februari 2013 de gevraagde toestemming voor de (resterende) 27 medewerkers – waaronder de werknemer – geweigerd. Het UWV heeft daarbij (onder meer) het volgende overwogen:

“In hoofdstuk 7 paragraaf 6 (van de Beleidsregels ontslagtaak UWV, ktr) wordt aangegeven dat ontslagaanvragen niet worden gehonoreerd wanneer deze aanvragen bedoeld zijn om vaste werknemers te vervangen door flexibele medewerkers, zonder dat de aard en de omvang van de werkzaamheden wijzigen en er dus feitelijk geen sprake is van verval van arbeidsplaatsen en er evenmin sprake is van fluctuaties in het werkaanbod die het vervallen van arbeidsplaatsen eventueel wel kunnen rechtvaardigen. (…) duidelijk moge zijn dat doel en strekking van deze paragraaf zijn om te voorkomen dat vast personeel bijvoorbeeld uit kostenoverwegingen wordt vervangen door flexibel personeel.

Uit uw (werkgever, ktr) in repliek gegeven toelichting alsmede uit de door u hieromtrent overgelegde stukken is voor ons aannemelijk geworden dat Ruigrok Productie B.V. voor het uitvoeren van de door u uitbestede werkzaamheden weliswaar geen uitzendkrachten – zoals door werknemers in verweer gesteld – maar wel anderszins flexibel personeel inzet. U heeft in repliek aangevoerd dat de situatie waarop hoofdstuk 7 paragraaf 6 van de Beleidsregels ontslagtaak UWV ziet niet aan de orde is, nu u zelf voor de machinale boekettenproductie geen flexibel personeel inzet, maar het werk uitbesteedt aan een derde.

U miskent hiermee echter de strekking van het BBA 1945 en het Ontslagbesluit in het algemeen en hoofdstuk 7 paragraaf 6 van de Beleidsregels ontslagtaak UWV in het bijzonder. In het licht van voornoemde strekking komt het bij de toepassing van de regels in het Ontslagbesluit en in de Beleidsregels ontslagtaak UWV erop aan dat door de constructie die de partijen aan hun handeling hebben gegeven wordt heengekeken. In casu is ons gebleken dat de werkzaamheden betreffende de productie van boeketten, die tot uw corebusiness behoren en die voorheen door uw eigen vaste medewerkers werden uitgevoerd, door u zijn uitbesteed en thans worden verricht door flexibel personeel van de door u ingehuurde Ruigrok Productie B.V. Hierdoor wordt feitelijk uw vaste personeel (via een derde) vervangen door flexibel personeel (…) en wordt dus feitelijk in strijd gehandeld met doel en strekking van deze paragraaf.

Wij menen dan ook dat wij u de gevraagde toestemming voor ontslag om die reden dienen te onthouden.”

3. Verzoek

3.1 De werkgever verzoekt de arbeidsovereenkomst tussen partijen (en de andere 26 werknemers) te ontbinden wegens een verandering in de omstandigheden. Daartoe is kort samengevat het volgende aangevoerd.

3.2 De financiële bedrijfseconomische situatie van de werkgever en de Florimex-groep is uitmate zorgelijk. Blijkens de in het geding gebrachte jaarrekeningen en financiële stukken bedraagt het verlies van de werkgever over 2012 € 2,23 mio en het verlies van Florimex-groep € 3,5 mio. In de jaren 2009-2012 bedroeg het verlies van de Florimex-groep totaal € 9 mio en er is inmiddels een fors negatief eigen vermogen ontstaan. De werkgever heeft te maken met zeer stevige concurrentie als gevolg waarvan de marges sterk onder druk staan. In het eerste kwartaal van 2013 is de positie van de werkgever en de Florimex-groep verder onvoorzien verslechterd door externe omstandigheden, waaronder het recente verlies van een zeer grote afnemer. Dat de marktomstandigheden uitermate moeilijk zijn blijkt ook uit de omstandigheid dat recent een grote concurrent te Aalsmeer failliet is gegaan. De aandeelhouders van de Florimex-groep zijn niet langer bereid extra financiële middelen in te brengen. Haar voortbestaan hangt thans aan een zijden draad. Gezocht wordt naar gegadigden voor overname van de aandelen.

3.3 Naast andere bezuinigingen kan door uitbesteding van het nog resterende deel van de boekettenproductie een besparing op jaarbasis worden gerealiseerd van ongeveer

€ 500.000,- omdat, zo blijkt uit berekeningen, de productiekosten van de door eigen medewerkers vervaardigde boeketten in vergelijking met de kosten van het uitbestede deel structureel ruim 60 % hoger liggen waardoor de concurrentiepositie van de werkgever in gevaar komt, zeker nu concurrenten veel eerder en een groter deel van hun activiteiten soortgelijk hebben uitbesteed. Op grond van de moeilijke bedrijfseconomische omstandigheden is voormelde besparing zeer noodzakelijk en behoort een beslissing tot uitbesteding tot de beleidsvrijheid van de ondernemer. Terugdraaien van die beslissing is feitelijk niet meer mogelijk en bedrijfseconomisch niet verantwoord. De werkgelegenheid van de achterblijvende circa 100 medewerkers van de werkgever en de medewerkers van de Florimex-groep komt alsdan in gevaar.

3.4 Er is geen sprake van een onduidelijke constructie maar van reguliere uitbesteding van werkzaamheden. Ruigrok is een gecertificeerde reguliere Nederlandse onderneming met voornamelijk Poolse werknemers die op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde of onbepaalde tijd in dienst zijn en waarbij voldaan wordt aan de geldende wettelijke bepalingen, zoals onder meer de Wet Minimumloon. Ruigrok is gespecialiseerd in het productiewerk, gebruikt geavanceerde machines en werkt ook voor concurrenten van de werkgever.

3.5 De functie van de werknemer is als gevolg van de uitbesteding komen te vervallen. Er zijn geen mogelijkheden de werknemer te herplaatsen. Er is sprake van een zodanige verandering van de omstandigheden dat billijkheidshalve de arbeidsovereenkomst dient te worden ontbonden. Er is geen geld (meer) voor enige ontslagvergoeding. De werkgever beroept zich op het “habe-nichts”-beginsel.

4. Verweer

4.1 De werknemer heeft gemotiveerd verweer gevoerd en de kantonrechter verzocht de door de werkgever verlangde ontbinding af te wijzen, dan wel bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst, de werknemer een vergoeding toe te kennen die in overeenstemming is met de geldende normen. Meer in het bijzonder is kort samengevat het volgende aangevoerd.

4.2 De werkgever heeft de beschermingsregels die gelden bij collectief ontslag en die reflexwerking dienen te hebben in de onderhavige procedure niet dan wel onvoldoende nageleefd. Zo heeft (onder meer) overleg met de vakorganisaties niet tijdig plaatsgevonden en zijn de medewerkers op 16 november 2012 met de ontslagmededeling overvallen, mede door het ontbreken van een ondernemingsraad. Door de directe vrijstelling van de medewerkers en de onmiddellijke uitbesteding van hun werk aan Ruigrok heeft de werkgever onzorgvuldig en niet als goed werkgever gehandeld. Ook is de werkgever tekortgeschoten in haar verplichting tot herplaatsing.

4.3 De werknemer onderschrijft de beslissing van het UWV. Terecht heeft het UWV door de constructie van de werkgever en Ruigrok heen gekeken. Ruigrok maakt gebruik van de mazen van de wet en stelt onder geen enkele cao te vallen. Het productiewerk wordt gedaan op het bedrijf van de werkgever en de materialen voor de boeketten worden aangeleverd door de werkgever. Het werk wordt gecontroleerd en fouten worden hersteld door (medewerkers van) de werkgever. De werknemer sluit niet uit dat de Poolse werknemers van Ruigrok op basis van stukloon werken en ongebruikelijk lange arbeidstijden hebben. Omdat Ruigrok niet gebonden is aan een cao behoeft zij geen overwerkvergoeding aan haar werknemers te betalen. Waar vast staat dat het cao-loon van de werknemers van de werkgever nauwelijks boven het wettelijk minimumloon ligt en Ruigrok gehouden is aan haar werknemers het minimumloon te betalen, kan het niet zo zijn dat op dezelfde productie ongeveer € 500.000,- per jaar wordt bespaard.

4.4 Uit recente jurisprudentie volgt dat de kantonrechter door ingewikkelde en onduidelijke constructies, zoals de onderhavige, heen kijkt en daarmee recht doet aan de beschermingsfunctie van het arbeidsrecht.

4.5 Onvoldoende is voorts aangetoond dat er binnen de Florimex-groep geen ruimte meer is voor financiële ondersteuning. Zo is recent nog een bedrijf overgenomen met een omzet van twintig miljoen euro. Ook kan meer bezuinigd worden op andere uitgaven, zoals huisvesting, autokosten en inhuur van professionals. De financiële gevolgen die voortvloeien uit de beslissing om de medewerkers feitelijk vrij te stellen van de werkzaamheden en het werk uit te besteden aan Ruigrok dienen voor rekening van de werkgever te blijven.

4.6 De voor ontslag voorgedragen medewerkers zijn veelal langdurig aan de werkgever verbonden, hebben geen of weinig opleiding of (verdere) scholing genoten en beschikken over een eenzijdige werkervaring. Zij hebben veelal een zeer kwetsbare positie op de arbeidsmarkt en ook uit dien hoofde groot belang bij behoud van hun arbeidsovereenkomst.

4.7 De werkgever heeft niet aangetoond dat de ontbinding noodzakelijk en gerechtvaardigd is.

5. Beoordeling

5.1 Centraal in het debat tussen partijen staat de vraag of een werkgever de arbeidsovereenkomsten met de vaste werknemers kan beëindigen, wanneer het werk wordt uitbesteed aan een ander bedrijf, die het werk gaat verrichten met meer flexibele en niet onder de cao van de werkgever vallende arbeidskrachten. Die vraagstelling kan naar het oordeel van de kantonrechter niet los worden gezien van de ingrijpende veranderingen die zich voltrekken op (vooral de onderkant van) de arbeidsmarkt in een groot aantal sectoren. Die veranderingen zijn mede een gevolg van de toegenomen arbeidsmigratie uit Midden- en Oost Europa en een daarmee samenhangende scherpe concurrentie ten aanzien van arbeidsvoorwaarden en arbeidsproductiviteit. Niet zelden worden daarbij de (onder)grenzen van het arbeidsrecht gezocht.

5.2 De kantonrechter heeft zich ervan vergewist of het ontbindingsverzoek verband houdt met het bestaan van enig wettelijk opzegverbod. Dat is niet het geval. Vastgesteld wordt dat de werkgever in de aan dit ontbindingsverzoek voorafgaande UWV-procedure heeft voldaan aan de uit de WMCO voortvloeiende verplichtingen zoals melding en raadpleging van vakorganisaties. Voor zover sprake zou zijn van arbeidsongeschiktheid geldt geen reflexwerking van het opzegverbod, omdat sprake is van beëindiging van de werkzaamheden van het onderdeel van de onderneming waarin de werknemer uitsluitend of in hoofdzaak werkzaam was (artikel 7: 670b lid 2 BW).

5.3 In deze procedure dient te worden beoordeeld of sprake is van veranderingen in de omstandigheden, welke van dien aard zijn, dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve op korte termijn behoort te eindigen. De beantwoording van de in punt 5.1 gestelde vraag dient plaats te vinden met in achtneming van de omstandigheden die zich voordoen in de onderhavige situatie. Voor de beoordeling worden de navolgende omstandigheden gewogen.

5.4 Anders dan in de recente uitspraak van de Hoge Raad in het Albron-arrest, waarin ook uitbesteding van werkzaamheden en bescherming van werknemersrechten onderwerp van geschil waren, hebben partijen in de UWV-procedure en in deze procedure het standpunt ingenomen dat in de gegeven omstandigheden de bepalingen van de Wet overgang van onderneming (artikel 7: 663 e.v. BW) niet van toepassing zijn, althans de werknemer heeft zich daarop niet beroepen.

5.5 Op grond van de ingebrachte stukken en de toelichting ter zitting is komen vast te staan dat de werkgever en de Florimex-groep in zeer ernstige financiële problemen verkeren, welke problemen in de afgelopen maanden en na de procedure bij het UWV sterk zijn toegenomen. Weliswaar heeft de gemachtigde van de werknemer op onderdelen kritische kanttekeningen bij de cijfers geplaatst, echter dat doet niet af aan het beeld dat het voortbestaan van de werkgever en de Florimex-groep thans aan een zijden draad hangt. Het is de kantonrechter na de mondelinge behandeling voorts ambtshalve bekend geworden dat op 9 april 2013 aan de Florimex-groep voorlopige surséance van betaling is verleend en dat de voorlopige surséance op 12 april 2013 is omgezet in faillissement. Tenslotte wordt in aanmerking genomen de rapportage van de door de vakorganisaties ingeschakelde accountant, welke rapportage het sombere beeld bevestigd.

5.6 De WMCO is weliswaar niet direct van toepassing maar zij heeft wel reflexwerking, zodat nagegaan dient te worden of de waarborgen in acht zijn genomen om collectieve ontslagen te toetsen. De werknemer heeft gelijk als zij stelt dat de vakorganisaties zodanig laat zijn geïnformeerd dat zij voor voldongen feiten zijn gesteld, hetgeen te meer klemt omdat er bij de werkgever geen ondernemingsraad bestond om op te komen voor de werknemersbelangen. Toch geldt – anders dan in de uitspraak van de Rechtbank Zwolle d.d. 28 april 2009, LJN BI2857, waarop de werknemer zich heeft beroepen - dat voor het overige aan de beschermingsregels die gelden bij collectief ontslag is voldaan. De voorgeschreven melding heeft plaatsgevonden. De wachttijd is in aanmerking genomen en er is uitvoerig overleg met de vakorganisaties gevoerd. In het kader van de UWV-procedure zijn de standpunten over en weer uitvoerig uiteengezet. Een door de vakorganisaties benoemde accountant heeft inzage gekregen in de financiële positie van de werkgever en de Florimex-groep.

5.7 De werknemer heeft betoogd dat de kantonrechter met oog op de beschermingsfunctie van het arbeidsrecht door onduidelijke constructies, zoals de onderhavige uitbesteding, heen dient te kijken. Verwezen is naar recente jurisprudentie op het terrein van payrolling en de WAADI (Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs) regelgeving. In de onderhavige zaak is het formele en materiële werkgeverschap echter niet uit elkaar getrokken noch is gehandeld in strijd met de WAADI. Gesteld noch gebleken is dat de werkgever met Ruigrok contracten sluit met als uitsluitend doel werknemerschap te vermijden. Ruigrok is naar het oordeel van de kantonrechter niet aan te merken als een schijnzelfstandige zoals bedoeld in hoofdstuk 7 paragraaf 5 van de Beleidsregels ontslagtaak UWV (verder te noemen: de Beleidsregels).

Aannemelijk is gemaakt dat Ruigrok een al jarenlang bij de Kamer van Koophandel ingeschreven onderneming is die op grond van de Nederlandse wetgeving productiewerkzaamheden met eigen personeel en eigen productiemiddelen voor de werkgever en andere ondernemingen verricht. Ruigrok draagt het ondernemersrisico van die activiteiten. De contractuele relatie met Ruigrok bestaat al sedert 2007 en heeft erin geresulteerd dat vóór de onderhavige uitbesteding meer dan 90 % van de productie door Ruigrok werd gedaan. Van zeggenschap over de uitvoering van de werkzaamheden door de werkgever is niet gebleken. Ruigrok is een gecertificeerde onderneming en houdt zich volgens de werkgever aan de bepalingen van de wet minimumloon. Er zou niet worden gewerkt met uitzendkrachten. De werkgever heeft onweersproken gesteld dat zij zich in het kader van de uitbesteding van het bovenstaande heeft vergewist. Informatie waaruit zou blijken dat Ruigrok zich niet aan de wettelijke regels houdt is er niet, zodat de kantonrechter de door de werkgever op dit punt verschafte informatie als uitgangspunt neemt. Dit alles leidt tot de conclusie dat hier sprake is van reguliere uitbesteding waarvan in de Beleidsregels hoofdstuk 7 paragraaf 5 is overwogen “dat het met enige regelmaat voor komt dat werkgevers ontslagaanvragen indienen omdat zij om redenen van een doelmatige bedrijfsvoering werkzaamheden willen uitbesteden. In de regel wordt in die gevallen een ontslagvergunning verleend omdat het tot de beleidsvrijheid van een ondernemer behoort daar wel of niet toe over te gaan”. Het werk moet dan wel worden uitbesteed aan een “echte zelfstandige” en de werkgever “dient wel steeds de reden toe te lichten en aannemelijk te maken dat het uitbesteden van de werkzaamheden ten dienste staat van een doelmatige bedrijfsvoering en leidt tot het verval van arbeidsplaatsen”, aldus de Beleidsregels. Zoals aangegeven beschouwt de kantonrechter Ruigrok in de gegeven omstandigheden als een echte zelfstandige en heeft de werkgever, mede gezien de omstandigheid dat het productiewerk in de afgelopen jaren al voor 90 % op soortgelijke wijze is uitbesteed, haar beslissing voldoende aannemelijk gemaakt.

Waar vastgesteld is dat sprake is van reguliere uitbesteding aan een echte zelfstandige overtuigt het oordeel van het UWV, dat de werkgever feitelijk haar vaste personeel (via een derde) heeft vervangen door flexibel personeel en dat dus is gehandeld in strijd met doel en strekking van Hoofdstuk 7 paragraaf 6 van de Beleidsregels, in de gegeven omstandigheden niet. Dat op een behoorlijk handelend werkgever de verplichting kan rusten om zich in een situatie als de onderhavige te vergewissen of het bedrijf, waaraan het productiewerk wordt uitbesteed, voldoet aan de geldende wettelijke regels, brengt naar het oordeel van de kantonrechter niet met zich dat (ook) een inhoudelijk oordeel moet worden gevormd over de mate van flexibiliteit van de door dat bedrijf ingezette werknemers.

5.8 De kantonrechter realiseert zich dat uitbesteding de rechten van werknemers ernstig kan uithollen, zeker in een situatie waarbij werknemersbescherming van de Wet overgang van (een onderdeel van de) onderneming ex artikel 7: 663 e.v. BW ontbreekt. In die situatie doet zich de in punt 5.1 van deze beslissing omschreven ontwikkeling hard voelen. Ook bestaat alle begrip voor de frustraties van de werknemer over de abrupte wijze waarop het verval van de arbeidsplaats is medegedeeld en over de omstandigheid dat vervolgens het uitbestede productiewerk onder de neus van de werknemer werd uitgevoerd door anderen. Dit laatste echter legt, hoe zuur ook, geen gewicht in de schaal voor de vraag of sprake is van reguliere uitbesteding, nu al jarenlang door Ruigrok met eigen productiemiddelen en personeel (ook) in de bedrijfshal van de werkgever werd gewerkt.

5.9 Het bovenstaande afwegend is de kantonrechter van oordeel dat het belang van de werkgever, vooral gezien de ontstane financiële noodsituatie, zwaarder weegt dan het betrokken belang van de werknemer en dat er sprake is van een verandering in de omstandigheden op grond waarvan de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve op korte termijn behoort te eindigen. De overeenkomst zal worden ontbonden per 1 mei 2013.

5.10 De werkgever heeft geen vergoeding aangeboden en zich beroepen op de zeer slechte financiële positie. Dit beroep is voldoende onderbouwd en aannemelijk is gemaakt dat, hoezeer de werknemer een behoorlijke afvloeiingsregeling toekomt, de middelen daarvoor ontbreken. Ook de door de vakorganisaties ingeschakelde accountant heeft dat in januari 2013 in zijn rapport bevestigd.

5.11 De kantonrechter ziet in de omstandigheden van het geval geen aanleiding om een van de partijen in de kosten te veroordelen.

5.12 De werkgever is bij vonnis d.d. 10 april 2013 in staat van faillissement verklaard. Nu de stukken van het geding tot het geven van een beslissing vóór de faillietverklaring aan de rechter zijn overgelegd leest de kantonrechter artikel 27 van de Faillissementswet zo dat uitspraak dient te worden gedaan.

Beslissing

De kantonrechter:

- ontbindt de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst met ingang van 1 mei 2013.

Deze beschikking is gegeven door kantonrechter mr. J.P. Mulder en uitgesproken ter openbare zitting van 17 april 2013.