Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBDHA:2013:9489

Instantie
Rechtbank Den Haag
Datum uitspraak
31-07-2013
Datum publicatie
31-07-2013
Zaaknummer
09/430939
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Eerste aanleg - enkelvoudig
Inhoudsindicatie

[Gedaagde sub 1] en [Gedaagde sub 2] hebben de bijzondere zorgplicht ten aanzien van [eiseres] niet geschonden. De rechtbank Den Haag oordeelt dat [eiseres] van de hoed en de rand wist als het ging om (beïnvloeding van de koers van) het aandeel [bedrijf 2] en dat haar handelen (mede) was gericht op beïnvloeding van de koers van dat aandeel.

[Eiseres] is volgens de rechtbank geen belegger die tegen haar eigen lichtvaardigheid en gebrek aan inzicht beschermd moest worden. Daar komt nog bij dat het niet aannemelijk is dat (meer) informatie/waarschuwingen effect zouden hebben gehad op [eiseres]. [Eiseres] liet zich gedurende de bancaire relatie weinig gelegen liggen aan de mededelingen en maatregelen van [gedaagde sub 1] met het oog op beëindiging van beïnvloeding van de koers van het aandeel [bedrijf 2].

[gedaagde sub 1] heeft de bancaire relatie met [eiseres] rechtsgeldig beëindigd. Zij kon het belang van beëindiging van beïnvloeding van de aandelenkoers van [bedrijf 2] door/via [eiseres] laten overwegen boven het belang van [eiseres] bij voortduring van de bancaire relatie. Deze beïnvloeding van de koers was destijds niet strafbaar, doch ook niet toegestaan op grond van interne en externe bancaire regels. Los daarvan ging [eiseres] door met het door [gedaagde sub 1] ondubbelzinnig tegenover haar als ongewenst aangemerkt gedrag.

De op [gedaagde sub 1] rustende bijzondere zorgplicht strekt niet zo ver dat [gedaagde sub 1], toen zij na de maatregelen die zij had getroffen om dat te voorkomen opnieuw werd geconfronteerd met beïnvloeding van de koers van het aandeel [bedrijf 2] door/via [eiseres], (weer) had moeten waarschuwen in plaats van de bancaire relatie te beëindigen. De bijzondere maatschappelijke positie van de bank vergde in de gegeven omstandigheden juist dat een eind werd gemaakt aan het beïnvloeden van de koers van het aandeel [bedrijf 2]. De faciliterende rol van [gedaagde sub 1] bij beïnvloeding van de koers van het aandeel [bedrijf 2] door/via [eiseres], maakt dit niet anders. [gedaagde sub 1] heeft een redelijke termijn gehanteerd bij beëindiging van de bancaire relatie met [eiseres]. Er is onvoldoende grond voor het oordeel dat de beëindiging gepaard had moeten gaan met betaling van een vergoeding aan [eiseres] door [gedaagde sub 1], vanwege haar faciliterende rol bij beïnvloeding van de koers van het aandeel [bedrijf 2].

Wetsverwijzingen
Burgerlijk Wetboek Boek 6
Burgerlijk Wetboek Boek 6 74
Burgerlijk Wetboek Boek 6 162
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JONDR 2013/1233
JOR 2013/308 met annotatie van mr. G.T.J. Hoff
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK DEN HAAG

team handel

zaaknummer / rolnummer: C/09/430939 / HA ZA 12-1328

Vonnis van 31 juli 2013

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiseres] ,

gevestigd te [plaats],

eiseres,

advocaat mr. H.J. Bos,

tegen

1. de naamloze vennootschap

[gedaagde sub 1],

gevestigd te [plaats],

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde sub 2],

gevestigd te [plaats],

3. de naamloze vennootschap

[gedaagde sub 3] N.V.

gevestigd te [plaats],

gedaagden,

advocaat mr. D.F. Lunsingh Scheurleer.

Eiseres wordt [eiseres] genoemd. Gedaagde sub 1 wordt [gedaagde sub 1] genoemd, gedaagde sub 2 [gedaagde sub 2] en gedaagde sub 3 [gedaagde sub 3]. Gedaagden sub 1 en 3 worden tezamen [gedaagden sub 1 en tezamen] genoemd.

1 De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

  • -

    de dagvaarding van 26 oktober 2012 met producties, waarin [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] zijn gedagvaard;

  • -

    de rolbeschikking van 31 januari 2013;

  • -

    het rectificatie-exploot van 1 februari 2013, waarin staat dat bedoeld was niet [gedaagde sub 2] maar [gedaagde sub 3] te dagvaarden;

  • -

    de brief van [gedaagden sub 1 en tezamen] van 5 februari 2013;

  • -

    de brief namens de rolrechter van 11 februari 2013;

  • -

    de conclusie van antwoord met producties;

  • -

    het tussenvonnis van 27 maart 2013 waarin een comparitie van partijen is gelast;

  • -

    het buiten aanwezigheid van partijen opgemaakte proces-verbaal van de comparitie van partijen op 11 juni 2013 en de opmerkingen van partijen over het proces-verbaal in hun brieven van 24 en 26 juni 2013.

1.2

Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.

2 De feiten

2.1

[eiseres] is in maart 2002 opgericht. Al haar aandelen worden gehouden door [belanghebbende 1], waarin [belanghebbende 2] (hierna: [belanghebbende 2]) 100% van de aandelen houdt.

2.2

[gedaagde sub 2] is de rechtsopvolger van [gedaagde sub 2], die op 18 november 2011 als verdwijnende vennootschap is gefuseerd met [gedaagde sub 2] als verkrijgende vennootschap, die door de statutenwijziging bij de fusie de naam [gedaagde sub 2] kreeg.

2.3

[gedaagde sub 3] was in de voor deze zaak relevante periode aandeelhouder van [gedaagde sub 1]. De verhouding [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 3] is in het rapport “Management control in het effectenbedrijf van [gedaagde sub 1]” van 1 december 2003 als volgt omschreven:

“Van belang is dat [gedaagde sub 1] een commerciële business unit van [gedaagde sub 3] is die frequent gebruik maakt van alle staffuncties die rapporteren aan de directie [gedaagde sub 3]. De statutaire directie [gedaagde sub 3] kan hierdoor de wezenlijke beslissingen nemen per business unit van [gedaagde sub 3] (waaronder [gedaagde sub 1]) c.q. eventuele genomen beslissingen door het management team (titulaire directie) van [gedaagde sub 1] overrulen.

(…)

Cliënten worden primair bediend door het kantoor. De leden van de statutaire directie [gedaagde sub 3] zijn betrokken bij de belangrijkste cliënten van de bank middels het ‘executive involved’ principe. Belangrijke afwegingen en besluitvorming over cliënten en dus ook over het onderhavig relatiecomplex ‘[belanghebbende 3]’ worden in [gedaagde sub 3] gemaakt, respectievelijk genomen. (…)”

2.4

In 1992 heeft [belanghebbende 3] (hierna: [belanghebbende 3]) via [bedrijf 1] 80% van de aandelen verworven in het destijds beursgenoteerde [bedrijf 2] (hierna: [bedrijf 2]). [belanghebbende 3], die ook bestuursvoorzitter van [bedrijf 2] was, heeft met het bestuur van de effectenbeurs afgesproken dat hij ervoor zou zorgen dat de free float (vrij verhandelbare aandelen) in het aandeel [bedrijf 2] vergroot zou worden.

2.5

Nadat [belanghebbende 3] te kennen had gegeven dat hij uitvoering wilde geven aan de onder 2.4 bedoelde afspraak om de free float van het aandeel [bedrijf 2] te vergroten door zijn belang in [bedrijf 2] te verminderen van 80% naar 70%, heeft [gedaagde sub 1] eind 2000 tegen betaling van een fee twee pakketen aandelen [bedrijf 2] op haar boek genomen, met de afspraak dat zij deze voor rekening en risico van [belanghebbende 3] zou verkopen.

2.6

Eind 2000 hebben [gedaagde sub 1] en [belanghebbende 3] pakketten van 5% aandelen [bedrijf 2] aangeboden bij institutionele beleggers, onder meer [gedaagde sub 2] (de rechtsvoorganger van [gedaagde sub 2]), die dit aanbod op 6 november 2001 heeft afgewezen.

2.7

In maart 2002 heeft [belanghebbende 2] [eiseres] om fiscale redenen opgericht om te beleggen in aandelen [bedrijf 2]. [belanghebbende 2] en zijn gezinsleden belegden sinds 1993 in aandelen [bedrijf 2] en hielden op 21 maart 2002 tezamen 754.459 aandelen [bedrijf 2] (7,5%).

2.8

[belanghebbende 2] had eerder met [belanghebbende 3] een door hem als gentlemens agreement aangeduide afspraak gemaakt die [belanghebbende 3] een recht van eerste koop gaf op de door [belanghebbende 2] gehouden aandelen [bedrijf 2].

2.9

Op 7 maart 2002 heeft [eiseres] een effectenrekening geopend bij [gedaagde sub 1] en met [gedaagde sub 1] een overeenkomst van effectenbemiddeling gesloten (hierna: de overeenkomst), die - voor zover hier van belang - als volgt luidt:

Artikel 2 : Diensten

2.1

De bank zal het effectendepot ten name van cliënt in combinatie met de hierboven genoemde geldrekening aanhouden teneinde de volgende diensten te verrichten:

* het in opdracht van cliënt verrichten van transacties in effecten en transacties betreffende rechten en vorderingen uit hoofde van of samenhangend met effecten;

(…)

Artikel 11 : Duur en beëindiging overeenkomst

11.1

Deze overeenkomst is aangegaan voor onbepaalde tijd. Ieder der partijen is te allen tijde gerechtigd deze overeenkomst door middel van een aangetekend schrijven aan de wederpartij op te zeggen, met inachtneming van een redelijke termijn.

(…)”

2.10

Daags voor het sluiten van de overeenkomst, op 6 maart 2012, heeft [belanghebbende 3] in een (op de band opgenomen en schriftelijk uitgewerkt) telefoongesprek met een medewerker van [gedaagde sub 1] gezegd (over aankopen van aandelen door [eiseres]):

“En in feite ben ik gemachtigd om die aankopen te doen (…) dat gaan we nog effe netjes op papier zetten”

2.11

De door [belanghebbende 2] en zijn familieleden gehouden aandelen [bedrijf 2] zijn ingebracht in [eiseres] en zijn gestort op de effectenrekening. Het was de bedoeling dat [eiseres] haar belang in [bedrijf 2] zou uitbreiding naar 10% en dat zij de aandelen [bedrijf 2] zou houden tot eind 2005. Bij verkoop van de door [eiseres] gehouden aandelen [bedrijf 2] gold de gentlemen’[gedaagde sub 1] agreement tussen [belanghebbende 3] en [belanghebbende 2], dat deze aandelen als eerste aan [belanghebbende 3] zouden worden aangeboden.

2.12

Door ondertekening op 30 mei 2002 van de desbetreffende offerte van 17 mei 2002 van [gedaagde sub 1] hebben [gedaagde sub 1] en [eiseres] een kredietovereenkomst gesloten (hierna: het krediet) voor een lening van achttien miljoen euro,

“bestemd voor de overname en aanschaf van aandelen [bedrijf 2] (…). De uiterste opnamedatum van de lening is 1 juli 2002.

(…)

De lening dient uiterlijk op 1 juli 2006 afgelost te zijn.

(…)

De lening, inclusief rente en kosten, is terstond en in zijn geheel opeisbaar in de gevallen genoemd in de Algemene bepalingen van Geldlening die blijkens het onderstaande op deze lening van toepassing zijn.

(…)

Op de lening zijn van toepassing de Algemene bepalingen van geldlening (…) , alsmede de daarin van toepassing verklaarde Algemene Voorwaarden van de Nederlandse Vereniging van Banken (hierna: ABV, toevoeging rechtbank).”

Als zekerheid voor het krediet waren onder meer borgtochten verstrekt door [belanghebbende 3] (vier miljoen euro) en door [belanghebbende 2] en zijn echtgenote (elf miljoen euro).

2.13

Artikel 30 ABV luidt - voor zover van belang -:

“De relatie tussen Cliënt en de Bank kan zowel door de Cliënt als door de Bank worden opgezegd. Indien de Bank de relatie opzegt, zal zij Cliënt desgevraagd de reden van opzegging meedelen.”

2.14

Het krediet was goedgekeurd door [gedaagde sub 3]. In de met het oog daarop opgestelde kredietanalyse staat onder meer:

“Gegeven deze dominante positie van [belanghebbende 3] is het wel de vraag of de koersvorming (…) vrijelijk tot stand kan komen op basis van vraag en aanbod, te meer daar er in het onderhavige geval een lock-up is afgesproken met [belanghebbende 3] met betrekking tot de verkoop van het aandelenbelang tot 01-01-2006. Het is onduidelijk of deze lock-up onze positie ondermijnt met betrekking tot een eventuele liquidatie van de aandelen, mocht niet aan de verplichtingen voldaan worden.”

Op de kredietanalyse staat de volgende handgeschreven aantekening:

“[belanghebbende 3].i. zou [belanghebbende 2] voor de volledige faciliteit aansprakelijk moeten zijn, gezien de eenzijdigheid van de belegging en de afhankelijkheid van een derde die de koers bepaalt. Voorts vraag ik mij af, of een lock up is toegestaan.”

2.15

In een (op de band opgenomen en schriftelijk uitgewerkt) telefoongesprek van 7 juni 2002 tussen een medewerker van [gedaagde sub 1] ([gedaagde sub 1]) en [belanghebbende 3] ([belanghebbende 3]) is besproken:

“[gedaagde sub 1]: (..) Maar d’r is één ding die me daarin is opgevallen nou, dat is, (..) jij doet [bedrijf 2] aankopen voor [eiseres].

[belanghebbende 3]: Nou die doe ik niet zelf, maar [eiseres], toevoeging rechtbank) heeft tegen mij gezegd, joh, voer jij de regie er maar over”

2.16

In een (op de band opgenomen en schriftelijk uitgewerkt) telefoongesprek op 14 juni 2002 tussen een medewerker van [gedaagde sub 1] ([gedaagde sub 1]) en de financiële man van [eiseres], [belanghebbende 4] (hierna: [belanghebbende 4]) ([belanghebbende 4]) is besproken:

“([gedaagde sub 1]) Even betreffende de volmacht van meneer [belanghebbende 3] op depot van [eiseres]

([belanghebbende 4]) Ja

([gedaagde sub 1]) Daar hebben we het gisteren even kort over gehad, wat ik jou (…) al aangaf, onze juristen kijken daar ook even in mee, het is (…) niet alleen in ons belang maar ook dat van jullie en van meneer [belanghebbende 3] (…) zij komen met de volgende uitkomsten (…) op zich wat daar gebeurt is het volgende, de grootaandeelhouder van [bedrijf 2], schuine streep directievoorzitter

([belanghebbende 4]) Ja, ja

([gedaagde sub 1]) koopt aandelen [bedrijf 2] in depot, in het effectendepot van een ander zijnde meneer [belanghebbende 2]

([belanghebbende 4]) Ja

([gedaagde sub 1]) Althans een vennootschap van meneer [belanghebbende 2] dat zou kunnen, het zijn hele zware woorden die ik nu uitspreek, neigen naar voorwetenschap, mogelijk misbruik van voorwetenschap zelf, (…) zij zijn dus daar geen groot voorstander van, laat ik het zachtjes uitdrukken

([belanghebbende 4]) Nee, daarom hebben wij ook nog nooit wat op papier gezet

([gedaagde sub 1]) (…) wat in ieder geval, er zijn natuurlijk de nodige transacties geweest (…)

([belanghebbende 4]) Ja

([gedaagde sub 1]) In het depot van [eiseres] in opdracht van meneer [belanghebbende 3], nou dat is jullie bekend (…)

([belanghebbende 4]) Maar dat staat nergens op papier dat het in opdracht van meneer [belanghebbende 3] is (gebeurd), dus, so far so good

([gedaagde sub 1]) Nee, nee, dat is wel met jullie instemming gebeurd, want daar hebben we het afgelopen dinsdag ook nog over gehad, he toen ik bij jullie was.

([belanghebbende 4]) Ja

([gedaagde sub 1]) Zouden wij een pragmatische oplossing kunnen vinden in het volgende, als wij nu (…) meneer [belanghebbende 2] dan wel jijzelf geeft namens [eiseres] een koopopdracht aandelen [bedrijf 2] in de range, aankooprang, aankoopprijs, 17 en een half 18 en een half, waar het depot en [gedaagde sub 1] vervult vervolgens, binnen die prijsafspraken gaan zij die opdrachten uitvoeren en zorgen zij dat die stukken in het depot gaan landen, komt dat niet per saldo op hetzelfde neer

(…)

([gedaagde sub 1]) Dus in die zin, wij hebben zelf ook wat speurwerk verricht en mogelijkerwijs zitten wij daar toch nog iets behoudender, iets conservatiever in

([belanghebbende 4]) Daar ben jij bang voor he …, het is duidelijk uitgesproken dus tussen jou en mij (…) wat de bedoeling is en dat dat wordt uitgevoerd door [belanghebbende 3], maar het is heel duidelijk en het is al een jaartje aan de gang of zoiets dat daar voor de bank behoudens bepaalde regelgeving of zoiets, geen bloed uit vloeit, dus als dit geruisloos zo doorgaat, zijn alle partijen op zich tevreden, behalve de (…) A…FM heten ze tegenwoordig.”

([gedaagde sub 1]) (…) de Autoriteit Financiële Markten, dat is toch een hele belangrijke partij voor ons

([belanghebbende 4]) Ja (…) dat is de enige die het er niet mee eens hoeft te zijn”

2.17

Op 12 juli 2002 heeft [eiseres] de eerder mondeling gegeven volmacht aan [gedaagde sub 1] om aandelen [bedrijf 2] aan te kopen tegen een prijs van minimaal € 17,50 en maximaal € 19,50 (hierna: de volmacht) schriftelijk bevestigd.

2.18

In het “Rapport onderzoek [bedrijf 2] aandelenbelangen” van de interne audit service van [gedaagde sub 3] (IAS) van 26 augustus 2002 staat over [eiseres] onder meer:

“De beleggingsportefeuille van [eiseres] is eenzijdig belegd en het risicoprofiel is niet door de cliënt ondertekend. Acties moeten worden ondernomen om een ondertekende verklaring te verkrijgen waarin [eiseres] mededeelt dat zij acteert als “speculatief belegger”

In de begeleidende memo bij dit rapport staan de conclusies, onder meer:

“De “free float” van de aandelen [bedrijf 2] is gering, omdat belangrijke pakketten (87,5%) in handen zijn of komen van [belanghebbende 3] of bevriende relaties. Hierbij is soms voorzien in lock-up afspraken, die lopen tot ultimo 2005, welk in interne kredietvoorstellen zijn vastgelegd. De zorgplicht kan nog verder worden ingevuld door cliënt [bedrijf 2] te wijzen op het koersgevoelige informatiekarakter van lock-up regelingen en de hieruit voor cliënt [bedrijf 2] voortvloeiende publicatieverplichtingen.”

2.19

In het (vervolg) rapport van de IAS van 18 oktober 2002 met de titel “Verantwoordelijkheden [gedaagde sub 1] inzake [bedrijf 2]” staat onder meer:

2 Beschouwing

Op grond van bijgaande analyse komen wij tot de conclusie dat beargumenteerd kan worden dat [bedrijf 2] de bank gebruikt voor het ontwijken van de geest van de regels van de AFM. Zoals in ons voorgaande rapport beargumenteerd, is in formele, toetsbare, zin aan [bedrijf 2] dit verwijt niet te maken. (…)

3 Bevindingen

(…) Beargumenteerd zou kunnen worden dat de informele lock-up regelingen en koersgaranties worden beschouwd als vertrouwelijke marktinformatie, die valt onder de regeling koersgevoelige informatie.

(…)

Beargumenteerd zou kunnen worden dat bepaalde grote beleggers in [bedrijf 2] zich verrijken ten koste van de overige beleggers in [bedrijf 2] door oneerlijke praktijken, n.[belanghebbende 4]. het maken van informele lock-up afspraken en koersgaranties. Deze praktijken beperken de “free float” van [bedrijf 2], waarvan een koersdrukkende werking uitgaat.”

2.20

In een (op de band opgenomen en schriftelijk uitgewerkt) telefoongesprek van 12 november 2002 tussen een medewerker van [gedaagde sub 1] ([gedaagde sub 1]) en [belanghebbende 4] ([belanghebbende 4]) is besproken:

“([belanghebbende 4]) Maar zeg maar de aansturende partij (…) die gaat daar opdracht voor geven (…). Past dat bij jullie volmacht ?

([gedaagde sub 1]) Nee, nee

([belanghebbende 4]) (…) Nou je hebt van mij mondeling opdracht om een partij van 382.315 stukken tegen een prijs van EUR 17,90 te verkopen aan NBC en dat zou je misschien wel kunnen zeggen ?”

2.21

In een memo van 29 augustus 2003 van de IAS staat onder meer:

“Geconstateerd is binnen de [gedaagde sub 1] dat mogelijk nog steeds op onjuiste wijze met beleggingen van [eiseres] wordt omgegaan. (…) Voorheen (<medio 2002) was het gebruik dat deze aankopen werden geïnitieerd door dhr. [belanghebbende 3], bestuursvoorzitter van [bedrijf 2] en bekende van dhr. [belanghebbende 2]. Toen in de eerste helft van 2002 de omgang van [gedaagde sub 1] met [bedrijf 2] gelieerde beleggingen tegen het licht werd gehouden, werd geconstateerd dat de bank op onjuiste wijze handelde; immers [belanghebbende 3] is geen rekeninghouder en geen gemachtigde; dus opgave door hem van orders voor [eiseres] is niet toegestaan. Omdat dhr. [belanghebbende 2] aangaf zelf geen dagelijkse betrokkenheid bij de aankopen van [eiseres] te willen hebben, en de betrokkenheid van dhr. [belanghebbende 3] hierbij als niet zuiver gekenschetst kan worden, is de oplossing bedacht dat de bank een volmacht zou krijgen van [eiseres] om binnen de gestelde grenzen (…) aankopen [bedrijf 2] te doen (…).

Wat is precies fout gegaan

Nu blijkt dat de bank niet handelt op eigen initiatief binnen de grenzen van de volmacht, maar dat de bank (…) zeer geregeld (dagelijks) contact heeft met dhr. [belanghebbende 3] en spreekt over het aandeel [bedrijf 2]. In die gesprekken doet dhr. [belanghebbende 3] met regelmaat suggesties tot aan- of verkoop van [bedrijf 2]. [gedaagde sub 1] zou dan overeenkomstig die suggesties, aan- en verkopen doen voor rekening van [eiseres]. Feitelijk is dus niets veranderd ten opzichte van de situatie voor medio 2002, alleen is het nu juridisch wel goed geregeld.

(…)

Welke regels zijn overtreden

(…) zes regels zijn overtreden:

1. Gedragscode[gedaagde sub 3], die alle onderstaande regels omvat (…)

2. Wet op de Privacy, het niet mogen delen van informatie over klant A met klant B

3. Regeling Misbruik Voorwetenschap, de info van de bestuursvoorzitter [belanghebbende 3] over [bedrijf 2] is gebruikt als input voor de aan/verkoopbeslissing in fonds [bedrijf 2] voor een niet aan [belanghebbende 3] gelieerde vennootschap

4. AEX-adequaat functioneren effectenmarkt, daar de indruk bestaat dat koers dan [bedrijf 2] gestabiliseerd is

5. Nadere regeling AFM, nu een niet-gevolmachtigde ([belanghebbende 3]) impliciet orders geeft voor een effectendepot ([eiseres]/[belanghebbende 2]) dat niet van hem is

6. De volmacht betreft de aankoop van [bedrijf 2]; het blijkt ook dat [bedrijf 2] verkocht wordt.”

2.22

Naar aanleiding van de bevindingen waar in de memo verslag van wordt gedaan, is een week eerder, op 22 augustus 2003 in een (op de band opgenomen en schriftelijk uitgewerkt) telefoongesprek tussen een medewerker van [gedaagde sub 1] ([gedaagde sub 1]) en [belanghebbende 3] ([belanghebbende 3]) besproken:

“([gedaagde sub 1]) Ik hoor dat jij nog met regelmaat zaken doet voor [eiseres]

([belanghebbende 3]) Ja, ik geeft dat door, ja

([gedaagde sub 1]) Ik heb dat liever niet, wij kunnen dat alleen maar doen indien jij formeel gemachtigd bent op de rekening van [eiseres], maar wij mogen in wezen geen zaken met je doen voor die klant indien je die machtiging niet hebt.

([belanghebbende 3]) Ja

([gedaagde sub 1]) en ik heb vorig jaar met [eiseres] die afspraak gemaakt dat wij binnen bepaalde marges aankopen doen en verkopen doen en ik zou het liefst binnen die marges blijven opereren.

(…)

([gedaagde sub 1]) ja mag, ja, maar moet je eens horen, ik heb liever gewoon heel duidelijk dat je ten aanzien van [eiseres] niets doet”

2.23

In het IAS rapport van 14 oktober 2003 “Handel in aandelen [bedrijf 2] t.b.v. [eiseres]” staat onder meer:

2.3

Samenvatting van de feiten

(…)

2. [eiseres] is indirect 100% eigendom van dhr. [belanghebbende 2], die aan dhr. [belanghebbende 3] geen volmacht heeft gegeven tot handel namens deze BV. Op grond van gesprekken met de financiële man van dhr. [belanghebbende 2] komt het ons voor dat dhr. [belanghebbende 2] geen problemen heeft met het feit dat dhr. [belanghebbende 3] namens [eiseres] orders inlegt. (…)

3. na het overnemen van de cliënt heeft kantoor [gedaagde sub 1] special client de relatie op orde gebracht en is op 12.07.2002 voorzien in een volmacht voor de bank om ten behoeve van [eiseres] aandelen [bedrijf 2] aan te kopen binnen de prijsrange € 17,50 - € 18,50 (…). Voorheen werd (ook nog eens in een forse overstand) door dhr. [belanghebbende 3] opdracht gegeven voor aankopen. De bank (…) wilde deze onwenselijke situatie repareren; beoogd werd in overleg met de cliënt, dat de bank binnen die range aandelen [bedrijf 2] zou kopen, dhr. [belanghebbende 2] hoefde zich er niet mee te bemoeien, er werd gekocht met plukjes tegelijk om de koers niet te beïnvloeden en met dhr. [belanghebbende 3] zou geen contact meer zijn.

4. Dhr. [belanghebbende 3] (…) heeft echter toch geregeld (op zijn initiatief) contact met beleggingsadviseurs van de bank en heeft daarbij in ieder geval tot en met juli 2003 instructies gegeven tot aankoop van aandelen [bedrijf 2] voor rekening van [eiseres]. Opdrachten werden ook in zogenaamde “gesloten periodes” gegeven, periodes waarin het voor een bestuursvoorzitter op grond van WTE art. 46 is verboden in het eigen aandeel te handelen. De orders van dhr. [belanghebbende 3] werden ongewijzigd gevolgd. (…) heeft op 07.06.2002 (…) met dhr. [belanghebbende 3] besproken dat hij dergelijke orders niet meer mocht geven, die handelswijze heeft hij echter wel gecontinueerd. Beleggingsadviseurs hebben deze orders geaccepteerd en uitgevoerd, terwijl dhr. [belanghebbende 3] helemaal geen bevoegdheid had tot het geven van dergelijke orders. Op 22.08.2003 heeft (…) aan dhr. [belanghebbende 3] (en de beleggingsadviseurs) wederom expliciet aangegeven dat deze handelswijze niet aanvaardbaar is en moet stoppen.”

2.24

De hiervoor bedoelde bevindingen hebben geleid tot een melding van [gedaagde sub 1] bij de AFM.

2.25

Op 23 oktober 2003 heeft [gedaagde sub 1] aan [eiseres] (t.a.v. [belanghebbende 2]) de eerder mondeling besproken beëindiging van de volmacht schriftelijk bevestigd. Eind 2003 heeft [belanghebbende 2] bij [gedaagde sub 1] orders ingelegd voor [eiseres].

2.26

Bij brief van 13 januari 2004 heeft [gedaagde sub 1] aan [belanghebbende 2] geschreven:

“Ons is recentelijk gebleken dat u gedurende enige tijd namens ([eiseres]) via onze instelling zeer frequent effectenorders hebt doen inleggen die er op zijn gericht om de koers van het aandeel [bedrijf 2] op een bepaald, door u gewenst, koersniveau te laten sluiten, dan wel op een andere wijze te beïnvloeden. Dat is niet toegestaan.

Het voorgaande noopt ons om de relatie tussen onze instelling en uzelf, alsmede aan u gelieerde (rechts)personen, waaronder (…) [eiseres] met onmiddellijke ingang op te zeggen. (…)”

Bij brief van 6 juli 2004 heeft [gedaagde sub 1] het krediet opgezegd tegen 31 oktober 2004.

2.27

Op 15 juli 2004 heeft [eiseres] het krediet afgelost en heeft zij de door haar gehouden 988.637 aandelen [bedrijf 2] verkocht tegen een koers van € 17,50.

2.28

Op 5 juli 2005 heeft [bedrijf 2] een openbaar bod gedaan voor aandelen [bedrijf 2] met een prijs van € 22 per aandeel. Op 22 augustus 2005 is de beursnotering van [bedrijf 2] beëindigd.

2.29

Tegen [belanghebbende 3], [belanghebbende 2] en [gedaagde sub 1] is strafrechtelijk onderzoek ingesteld op verdenking van strafbare feiten in verband met de handel in aandelen [bedrijf 2]. [gedaagde sub 1] heeft op 5 oktober 2007 een schikking getroffen. De zaken tegen [belanghebbende 3] en [belanghebbende 2] zijn voor de strafrechter gebracht.

3 Het geschil

3.1

[eiseres] vordert dat bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad - samengevat - :

A voor recht wordt verklaard dat sprake is van schending van de bijzondere zorgplicht jegens [eiseres]:

i. i) door [gedaagde sub 1] met haar de in de dagvaarding omschreven handelen;

ii) door [gedaagde sub 3] door [gedaagde sub 1] toestemming te verlenen voor het aanbieden en het faciliteren van de beleggings- en kredietconstructie met [eiseres];

iii) door [gedaagde sub 1] en/of [gedaagde sub 3] door geen adequate maatregelen te nemen toen zij bekend werd(en) met het feit dat de door [gedaagde sub 1] met [eiseres] aangegane kredietrelatie mogelijk koersgevoelige informatie of marktmanipulatie tot gevolg kon hebben;

iv) door [gedaagde sub 1] en/of [gedaagde sub 3] door haar niet voldoende indringend en afdoende te waarschuwen dat de constructie risico’[gedaagde sub 1] met zich meebracht en welke risico’[gedaagde sub 1] dat waren;

v) door [gedaagde sub 3] door er niet bij [gedaagde sub 1] op aan te dringen om [eiseres] voldoende indringend te waarschuwen en door [eiseres] daar niet zelf voor te waarschuwen;

vi) door [gedaagde sub 1] en/of [gedaagde sub 3] door [eiseres] niet te informeren en/of te waarschuwen voor de risico’[gedaagde sub 1] van de te eenzijdig samenstelling van de beleggingsportefeuille, namelijk uitsluitend aandelen [bedrijf 2], en van het aankopen van aandelen met geleend geld;

vii) door [gedaagde sub 1] en/of [gedaagde sub 3] door [eiseres] (ook) gedurende de bancaire relatie niet te waarschuwen op de momenten toen het bij haar/hun bekend was dat de constructie inzake de [bedrijf 2] aandelen met [eiseres] niet rechtmatig was;

B voor recht wordt verklaard dat [gedaagde sub 1] toerekenbaar tekort is geschoten althans onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiseres] door de kredietrelatie met [eiseres] tussentijds en met onmiddellijke ingang op te zeggen;

C [gedaagde sub 3] en/of [gedaagde sub 1] worden veroordeeld tot vergoeding van de door [eiseres] geleden en te lijden schade en rente op te maken bij staat;

met veroordeling van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 3] in de proceskosten, de buitengerechtelijke incassokosten en de nakosten.

3.2

[gedaagden sub 1 en tezamen] hebben de vordering gemotiveerd betwist.

4. De beoordeling

afstand van instantie ten aanzien van [gedaagde sub 2]

4.1

[eiseres]heeft eerst [gedaagde sub 2] gedagvaard en daarna, bij akte van rectificatie, [gedaagde sub 3]. De dagvaarding bevat onder meer het verwijt dat geen goedkeuring had mogen worden verleend voor het krediet, na het eerder zelf, vanwege “enige argwaan” ten aanzien van het vastgoed van [belanghebbende 3], afwijzen van het voorstel om aandelen[bedrijf 2]S te kopen. Bij het opstellen van de dagvaarding is dus kennelijk aangenomen dat [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] dezelfde rechtspersoon zijn. Als dat zo is, is de door [eiseres] gevraagde rectificatie een verschrijving die zich leent voor eenvoudig herstel. Uit wat [gedaagde sub 1] cs in hun brief van 5 februari 2013 en in de daaropvolgende processtukken naar voren hebben gebracht over de hoedanigheid van [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3], blijkt echter dat sprake is van twee verschillende, nog steeds bestaande rechtspersonen. Met [gedaagde sub 1] cs wordt geoordeeld dat de akte van rectificatie daarmee ten aanzien van [gedaagde sub 2] afstand van instantie inhoudt als bedoeld in artikel 249 Rv, die [eiseres] verplicht de proceskosten van [gedaagde sub 2] te betalen. Deze bestaan uit € 226 aan kosten voor de advocaat (0,5 punt op grond van artikel 7c van het Liquidatietarief rechtbanken en gerechtshoven, tarief II) en nihil aan griffierecht, aangezien alleen griffierecht in rekening is gebracht bij [gedaagde sub 1].

ten gronde - inleiding

4.2

[eiseres] stelt dat de kern van de zaak is dat [gedaagde sub 1] en [belanghebbende 3] in 2001 een constructie - bestaande uit een bij [gedaagde sub 1] te houden pakket aandelen [bedrijf 2], het krediet en de volmacht - hebben opgezet en aangeboden aan [belanghebbende 2], “louter een belegger die een mooi voorstel kreeg met uitzicht op een prima rendement”, die het voorstel heeft aangenomen en [eiseres] heeft opgericht. Vervolgens heeft [gedaagde sub 1] samen met [belanghebbende 3] de koers van het aandeel [bedrijf 2] beïnvloed en hebben zij [eiseres]/[belanghebbende 2] onwetend gelaten.

[eiseres] heeft het voorgaande uitgewerkt in verwijten met betrekking tot schending van de bijzondere zorgplicht door [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 3] en met betrekking tot de beëindiging van de bancaire relatie door [gedaagde sub 1].

4.3

[gedaagden sub 1 en tezamen] voeren aan dat [eiseres] haar eigen rol onjuist of ten minste gekleurd weergeeft en haar eigen verantwoordelijkheid ten onrechte bagatelliseert. Zij stellen zich verder op het standpunt dat - voor zover enige zorgplicht op [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 3] rust - hen geen verwijt treft. Na de ontdekking(en) van (voortdurende) beïnvloeding van de koers van het aandeel [bedrijf 2] door/via [eiseres], heeft [gedaagde sub 1] vergeefse pogingen gedaan om definitief een eind te maken aan deze praktijk, met als uiteindelijke - uiterste en gerechtvaardigde - stap de beëindiging van de bancaire relatie met [eiseres]. Verder beroepen [gedaagden sub 1 en tezamen] zich op verjaring van de op schending van de zorgplicht gebaseerde vorderingen van [eiseres] en verval van recht ten aanzien van deze vorderingen omdat niet is voldaan aan de klachtplicht en voeren zij ten aanzien van alle vorderingen aan dat [eiseres] vanwege haar eigen laakbare gedrag haar rechten heeft verspeeld.

4.4

In navolging van partijen zal bij de beoordeling geen onderscheid worden gemaakt tussen [belanghebbende 2] en zijn gezinsleden, die tezamen de in [eiseres] ingebrachte aandelen [bedrijf 2] hielden. Hierna zal daarom ook steeds (alleen) worden gesproken over (het vermogen/de aandelen van) [belanghebbende 2].

schending bijzondere zorgplicht [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 3] ?

4.5

Het verweer van [gedaagden sub 1 en tezamen] dat de op de bijzondere zorgplicht van banken gestoelde verwijten van [eiseres] reeds moeten worden afgewezen, omdat [eiseres] geen particulier is voor wie deze bijzondere zorgplicht geldt, gaat niet op. [eiseres] is (indirect) voor 100% eigendom van een particulier ([belanghebbende 2]), die een deel van zijn vermogen heeft ingebracht in [eiseres]. De doelstelling en activiteiten van [eiseres] staan geheel ten dienste van [belanghebbende 2]. Daarmee is de positie van [eiseres] niet wezenlijk anders dan die van andere rechtspersonen die 100% eigendom zijn van particulieren die daar effecten in hebben ingebracht en ten aanzien van wie in de regel een bijzondere zorgplicht wordt aangenomen.

4.6

Vanwege hun maatschappelijke functie hebben banken een bijzondere zorgplicht jegens hun cliënten uit hoofde van de met hen bestaande contractuele verhouding en ten opzichte van derden met wier belangen zij rekening te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in maatschappelijk verkeer betaamt. De verwijten van [eiseres] spitsen zich toe op de bijzondere zorgplicht op het gebied van effectendienstverlening, die ertoe strekt beleggers te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid en gebrek aan inzicht.

4.7

[gedaagde sub 1] had een bijzondere zorgplicht in haar (pre-)contractuele verhouding met [eiseres]. Ook [gedaagde sub 3] had, vanwege haar onder 2.3 omschreven directe betrokkenheid bij concrete afwegingen en beslissingen met betrekking tot de belangrijke cliënten van [gedaagde sub 1] een bijzondere zorgplicht ten aanzien van [eiseres], met wier belangen zij rekening diende te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Dat de betrokkenheid van [gedaagde sub 3] in de verhouding tot [gedaagde sub 1] is ingegeven door het streven naar bescherming van de (krediet)risico’s van [gedaagde sub 1] en de Achmeagroep, neemt niet weg dat, daar waar [gedaagde sub 3] zeggenschap heeft in concrete beslissingen ten aanzien van individuele cliënten van [gedaagde sub 1], zij in dat verband eveneens een bijzondere zorgplicht heeft ten aanzien van die cliënten, zoals [eiseres].

4.8

De inhoud en de reikwijdte van de bijzondere zorgplicht van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 3] jegens [eiseres] worden bepaald door de omstandigheden van het geval, waaronder de aard en inhoud van de effectendienstverlening. Deze kan in dit geval worden gekwalificeerd als “execution only”: de overeenkomst hield alleen het uitvoeren van aankoopopdrachten in, geen advisering of beheer. De dienstverlening van [gedaagde sub 1] aan [eiseres] was beperkt tot het uitvoeren van orders voor aankopen van aandelen [bedrijf 2] totdat het belang van [eiseres] in [bedrijf 2] was gegroeid van 7,5% naar 10%. Daarmee stond de dienstverlening in het teken van een gerichte welbewuste strategie van [eiseres], die ook inhield dat deze aandelen tot eind 2005 zouden worden gehouden en bij verkoop als eerste aan [belanghebbende 3] zouden worden aangeboden. Dat in het verslag van een gesprek bij de [betrokkene] op 4 februari 2004, waar [eiseres] naar verwijst, staat dat [gedaagde sub 1] “vrij zou zijn om te handelen en min of meer als vermogensbeheerder kon optreden” betekent niet dat de effectendienstverlening van [gedaagde sub 1] dient te worden gekwalificeerd als vermogensbeheer. De volmacht, waar de hiervoor geciteerde passage betrekking op heeft, gaf [gedaagde sub 1] - in de periode dat deze gold - vrijheid van handelen binnen grenzen van de volmacht, die beperkt was tot het tegen een binnen een (smalle) bandbreedte gestelde koers en tot het gestelde maximum aankopen van aandelen [bedrijf 2]. Deze begrensde vrijheid van handelen, die neerkomt op het uitvoeren van een gerichte beleggingsbeslissing om tot een bepaald maximum aandelen [bedrijf 2] aan te kopen, is niet gelijk te stellen met de bij vermogensbeheer aan de orde zijnde situatie waarin de belegger het beheer over (een deel van) zijn vermogen aan een effecteninstelling overlaat en de effecteninstelling dan, in overeenstemming met de vooraf gemaakte afspraken, beslist welke transacties zij voor rekening van de belegger verricht en dus zelfstandig beleggingsbeslissingen neemt ten aanzien van een effectenportefeuille.

4.9

De aankoopstrategie van [eiseres] was in feite de strategie van [belanghebbende 2] voor dit deel van zijn in [eiseres] ondergebrachte vermogen. De vermogenspositie van [belanghebbende 2] en diens kennis en ervaring op het gebied van beleggen zijn daarmee omstandigheden van belang die de aard en inhoud van de bijzondere zorgplicht van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 3] jegens [eiseres] mede bepalen. Bij het aangaan van de bancaire relatie met [eiseres] heeft [gedaagde sub 1] gegevens over de vermogenspositie van [belanghebbende 2] ontvangen, waaruit blijkt dat diens (privé) belastbaar vermogen per 1 januari 2000 NLG 34.967.226 bedroeg en per 1 januari 2001 NLG 60.936.549. [belanghebbende 2] beschikte over een grote gespreide effectenportefeuille en belegde sinds 1993 in aandelen [bedrijf 2]. Gelet op deze vermogenspositie van [belanghebbende 2] rustte op [gedaagde sub 1] geen verzwaarde zorgplicht in verband met het beleggen met geleend geld en de eenzijdigheid van de portefeuille van [eiseres], die onlosmakelijk verbonden zijn met de ten dienste van [belanghebbende 2] staande aankoopstrategie van [eiseres]. Uit het voorgaande volgt ook dat [gedaagde sub 1] ervan kon uitgaan dat [belanghebbende 2] ervaring had met beleggen, ook in aandelen [bedrijf 2].

4.10

[gedaagde sub 1] was op basis van besprekingen met [belanghebbende 2] en andere betrokkenen bij [eiseres] en door de gegevens die bij het aangaan van de bancaire relatie aan haar waren verstrekt, op de hoogte van de positie van [eiseres], haar (indirecte) aandeelhouder [belanghebbende 2] en de aankoopstrategie van [eiseres]. Daarmee heeft zij voldaan aan de “ken uw cliënt”-doelstelling, in het kader waarvan een beleggingsprofiel wordt opgesteld en besproken. Er is daarom geen grond om consequenties te verbinden aan het niet opstellen van een beleggingsprofiel voor [eiseres]. Dat dit in het in het onder 2.18 bedoelde IAS-rapport als actiepunt is geformuleerd - en ook daarna kennelijk niet is gebeurd - leidt niet tot een ander oordeel.

4.11

De door [eiseres] gegeven aanduiding van [belanghebbende 2] als “louter een belegger die een mooi voorstel kreeg met uitzicht op een prima rendement”, en de gestelde onwetendheid van [eiseres]/[belanghebbende 2] over het door [gedaagde sub 1] en [belanghebbende 3] beïnvloeden van de koers van het aandeel [bedrijf 2], stroken niet met de feiten. Daaruit blijkt dat [belanghebbende 2]/[eiseres] zich gedurende de gehele bancaire relatie bewust waren van het (mogelijk) beïnvloeden van de koers van het aandeel [bedrijf 2] door/via [eiseres] en de (mogelijke) ontoelaatbaarheid daarvan. Zo heeft [eiseres] kort na aanvang van de bancaire relatie, bij monde van haar financiële man [belanghebbende 4] in het onder 2.16 bedoelde telefoongesprek, blijk gegeven te weten dat sprake kon zijn van ontoelaatbare beïnvloeding van de koers van het aandeel [bedrijf 2]; zijn opmerkingen “daarom hebben we ook nog nooit wat op papier gezet” en “alle partijen op zich tevreden (zijn), behalve de (…) A FM” kunnen bovendien in redelijkheid niet anders worden verstaan dan dat hij, sprekend namens [eiseres], geen bezwaar had tegen de bij hem bekende (mogelijke) beïnvloeding van de koers van het aandeel [bedrijf 2] door/via [eiseres]. Het in het onder 2.20 bedoelde gesprek door [belanghebbende 4] spreken van “de aansturende partij” duidt op bekendheid en instemming met de aansturing van aankopen van [eiseres] door [belanghebbende 3] en daarmee (mogelijke) beïnvloeding van de koers van het aandeel [bedrijf 2] in de volmachtperiode. Toen [belanghebbende 2] eind 2003 zelf orders inlegde voor [eiseres], volgde hij - naar [gedaagden sub 1 en tezamen] onweersproken hebben gesteld - hetzelfde patroon als [belanghebbende 3] daarvoor: voortdurend de vraag tegen een bepaalde prijs in het boek houden en tegen sluiting van de beurs een transactie laten plaatsvinden om de slotkoers te bepalen. Uit de op de band opgenomen en uitgewerkte telefoongesprekken tussen medewerkers van [gedaagde sub 1] en [belanghebbende 2] in de laatste weken van december 2003 (productie 27 conclusie van antwoord) blijkt ook de intentie van [belanghebbende 2] om door middel van zijn orders de koers van het aandeel [bedrijf 2] te beïnvloeden: gesproken wordt over het doen van aankopen om een bepaalde koers te bewerkstelligen, op 24 december 2003 bijvoorbeeld, als [belanghebbende 2] zegt: “Je mag hem vandaag niet onder de 18,50 laten sluiten”.

4.12

[Eiseres] wist dus van de hoed en de rand als het ging om aandelen [bedrijf 2] en het (mogelijk) beïnvloeden van de koers van het aandeel [bedrijf 2] door/via [eiseres]. Van een gebrek aan inzicht dienaangaande was dan ook geen sprake. De gerichtheid van de aankoopstrategie van [eiseres] gaf beperkt ruimte voor lichtvaardigheid. Het handelen van [eiseres] was bovendien (mede) gericht op beïnvloeding van de koers van het aandeel [bedrijf 2]; uit het voorgaande blijkt dat [eiseres] instemde met aansturing van haar orders door [belanghebbende 3], ook gedurende de volmachtperiode, en eind 2003 zelf een actieve rol vervulde door orders te plaatsen met het kennelijke doel de koers van het aandeel [bedrijf 2] te beïnvloeden. Als het ging om het (mogelijk) beïnvloeden van de koers van het aandeel [bedrijf 2] was [eiseres] dus geen belegger die tegen haar eigen lichtvaardigheid en gebrek aan inzicht beschermd moest worden en die uit dien hoofde aanspraak kan maken op bescherming op grond van de bijzondere zorgplicht van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 3]. Het verwijt van [eiseres] dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 3], vanwege de hun bekende informatie, haar daar bij het aangaan van de bancaire over hadden moeten informeren, (indringend) daarvoor had moeten waarschuwen en zelfs hadden moeten weigeren de bancaire relatie aan te gaan respectievelijk het krediet goed te keuren, kan daarom geen doel treffen. Daar komt nog bij dat het niet aannemelijk is dat (meer) informatie/waarschuwingen effect zouden hebben gehad op [eiseres], die zich gedurende de bancaire relatie weinig gelegen liet liggen aan de mededelingen en maatregelen van [gedaagde sub 1] met het oog op beëindiging van beïnvloeding van de koers van het aandeel [bedrijf 2]. Zo ging de aansturing van de orders door [belanghebbende 3] met instemming van [eiseres] door, nadat [gedaagde sub 1] tegen [eiseres] had gezegd dat dit ongewenst en waarschijnlijk niet toegestaan was. Vanwege deze instemming met de voortdurende aansturing door [belanghebbende 3], kan het verwijt van [eiseres] aan [gedaagde sub 1] van schending van de bijzondere zorgplicht door orders van [belanghebbende 3] aan te nemen gedurende de volmachtperiode, geen doel treffen. Verder gaf [eiseres] eind 2003 orders volgens hetzelfde patroon als [belanghebbende 3], met de onmiskenbare intentie om de koers van het aandeel [bedrijf 2] te beïnvloeden, terwijl het haar door in de gesprekken daarover in redelijkheid niet kon zijn ontgaan dat (de leiding van) [gedaagde sub 1] dit niet wenste.

4.13

Het voorgaande leidt tot afwijzing van de onder A bedoelde zorgplichtvorderingen tegen [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 3] en van de onder C bedoelde vordering tot betaling van schadevergoeding jegens [gedaagde sub 3] en jegens [gedaagde sub 1] voor zover deze is gebaseerd op schending van de bijzondere zorgplicht. Daarbij is in aanmerking genomen dat het verwijt van [eiseres] aan [gedaagde sub 3], dat zij het krediet niet had mogen goedkeuren vanwege de “enige argwaan” ten aanzien van het vastgoed van [belanghebbende 3] die bij haar een rol speelde bij afwijzing van het onder 2.6 bedoelde van voorstel om aandelen [bedrijf 2] te kopen, voorbij gaat aan het gegeven dat niet [gedaagde sub 3], maar [gedaagde sub 2] (de rechtsvoorganger van [gedaagde sub 2]) het voorstel heeft afgewezen.

De andere geschilpunten met betrekking tot de op de schending van de bijzondere zorgplicht gestoelde vorderingen, zoals de door [gedaagden sub 1 en tezamen] gedane beroepen op verjaring en schending van de klachtplicht, kunnen onbesproken blijven.

rechtmatige beëindiging van de bancaire relatie door [gedaagde sub 1] ?

4.14

De overeenkomst is aangegaan voor onbepaalde tijd en kan op grond van het onder 2.9 geciteerde artikel 11.1 te allen tijde worden opgezegd, met inachtneming van een redelijke termijn. Het voor bepaalde tijd aangegane krediet bevat in het onder 2.13 geciteerde artikel 30 ABV een algemene tussentijdse opzeggingsbevoegdheid. Daarnaast kunnen de eisen van redelijkheid en billijkheid in het concrete geval met zich brengen dat rechtsgeldige beëindiging van deze overeenkomsten alleen mogelijk is indien daar een voldoende zwaarwegende reden voor bestaat. De bijzondere zorgplicht van [gedaagde sub 1] eist verder in dit verband dat de opzegging van de bancaire relatie ten minste in overeenstemming zal moeten zijn met de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Verder kunnen de eisen van redelijkheid in billijkheid in het concrete geval met zich brengen dat ook bij hantering van een redelijke opzegtermijn de opzeggende partij gehouden kan zijn bij opzegging schadevergoeding te betalen aan de wederpartij.

Met haar betoog dat het krediet bij gebreke van onvoorziene omstandigheden niet kon worden opgezegd, gaat [eiseres] voorbij aan het voorgaande. Of sprake was van onvoorziene omstandigheden kan dus onbesproken blijven.

4.15

Met [gedaagde sub 1] wordt geoordeeld dat zij het met opzegging van de bancaire relatie gediende belang van beëindiging van de door haar als ongewenst gekwalificeerde situatie van beïnvloeding van de aandelenkoers van [bedrijf 2] door/via [eiseres], die zij ook had gemeld bij de AFM, heeft kunnen laten overwegen boven het belang van [eiseres] bij voortduring van die relatie. [gedaagde sub 1] heeft toegelicht dat het onder 4.12 en 4.13 reeds genoemde patroon van de door [eiseres] zelf gegeven orders met de kennelijke intentie om de koers van het aandeel [bedrijf 2] te beïnvloeden, dat zich eind 2003 openbaarde, de directe aanleiding voor beëindiging van de bancaire relatie met [eiseres] was. [eiseres] heeft er terecht op gewezen dat deze koersbeïnvloeding destijds niet strafbaar was. [gedaagde sub 1] heeft daar tegenover gesteld dat (door haar meewerken aan) beïnvloeding van aandelenkoersen op grond van interne en externe regels, die onder meer waren neergelegd in artikel 32 Nadere regeling gedragstoezicht effectenverkeer, niet toegestaan was. Los daarvan ging [eiseres] met deze handelwijze door met het door [gedaagde sub 1] ondubbelzinnig tegenover haar als ongewenst aangemerkt gedrag; [eiseres] had de mededelingen dienaangaande van de zijde van [gedaagde sub 1], in redelijkheid niet anders had kunnen begrijpen dan dat [gedaagde sub 1] niet wenste dat de bancaire relatie werd aangewend voor beïnvloeding van de koers van het aandeel [bedrijf 2]. Gelet op het voorgaande kan [eiseres] niet worden gevolgd in haar stelling dat haar geen enkel verwijt treft. De op [gedaagde sub 1] rustende bijzondere zorgplicht, waar [eiseres] ook in dit verband op wijst, strekt niet zo ver dat [gedaagde sub 1], toen zij na de maatregelen die zij had getroffen om dat te voorkomen opnieuw werd geconfronteerd met beïnvloeding van de koers van het aandeel [bedrijf 2] door/via [eiseres], (weer) had moeten waarschuwen in plaats van de bancaire relatie te beëindigen. De bijzondere maatschappelijke positie van de bank vergde in de gegeven omstandigheden juist dat een eind werd gemaakt aan het beïnvloeden van de koers van het aandeel [bedrijf 2].

4.16

Dat (effectenmakelaars van) [gedaagde sub 1] een faciliterende rol had(den) gespeeld bij deze beïnvloeding van de koers van het aandeel [bedrijf 2], maakt het voorgaande niet anders: dat [gedaagde sub 1] het daardoor mogelijk maakte dat [belanghebbende 3] als “aansturende partij” de orders van [eiseres] gaf/beïnvloedde, doet niet af aan het gerechtvaardigd zijn van de beëindiging van de overeenkomst en het krediet. Dit geldt eens temeer nu deze faciliterende rol de kennelijke instemming van [eiseres] had.

4.17

Niet in geschil is dat [gedaagde sub 1] een redelijke termijn heeft gehanteerd bij beëindiging van de bancaire relatie met [eiseres]. Anders dan [eiseres] heeft betoogd, bestaat onvoldoende grond voor het oordeel dat de eisen van redelijkheid en billijkheid in dit geval, vanwege de faciliterende rol van (effectenmakelaars van) [gedaagde sub 1] bij de beïnvloeding van de koers van het aandeel [bedrijf 2] door/via [eiseres], vergen dat de gerechtvaardigde beëindiging van de bancaire relatie daarnaast gepaard gaat met betaling van enige vergoeding door [gedaagde sub 1] aan [eiseres]. Doorslaggevend voor dit oordeel is dat deze faciliterende rol van [gedaagde sub 1] de kennelijke instemming van [eiseres] had. Daarnaast is bij dit oordeel het door [eiseres] bij herhaling negeren dan wel omzeilen van maatregelen van [gedaagde sub 1] om te voorkomen dat de koers van het aandeel [bedrijf 2] door/via [eiseres] werd beïnvloed in aanmerking genomen. Het enkele feit dat in een andere zaak tussen [belanghebbende 3] en aan hem gelieerde vennootschappen enerzijds en [gedaagde sub 1] anderzijds over beëindiging van de bancaire relatie - waarbij de beïnvloeding van het aandeel [bedrijf 2] ook een rol speelde - is geoordeeld dat [gedaagde sub 1] een deel van de kosten in verband met beëindiging van de bancaire relatie van [belanghebbende 3] cs moest dragen, is onvoldoende grond om dat in deze zaak - met een eigen feitencomplex en juridisch discours - ook te oordelen.

4.18

Het voorgaande leidt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van [eiseres] in de proceskosten van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 3].

4.19

Het betoog van [gedaagden sub 1 en tezamen] dat uit artikel 7 van de Algemene bepalingen van geldlening en artikel 12 van de overeenkomst volgt dat [eiseres] gehouden is de volledige proceskosten van [gedaagden sub 1 en tezamen] te voldoen, treft geen doel.

In het hiervoor bedoelde artikel 12 worden de Algemene bankvoorwaarden van [gedaagde sub 1] (de ABV) van toepassing verklaard. Daarin staat dat de kosten van rechtsbijstand die ter zake van een geschil tussen de cliënt of de bank zijn gemaakt in een procedure voor de rechter voor rekening van de cliënt respectievelijk de bank komen indien en voor zover dit bij de uitspraak van de rechter is bepaald.

Het hiervoor bedoelde artikel 7 (dat alleen van toepassing is op het krediet) luidt - voor zover hier van belang - als volgt:

“Alle kosten voortvloeiende uit of op enigerlei wijze verband houdende met (het krediet), daaronder mede begrepen de door de Bank gemaakte kosten ter uitoefening of bescherming van haar rechten (…) komen voor rekening van de Debiteur.”

De vraag of partijen hiermee voor het krediet in hun onderlinge verhouding een contractuele afwijking van het liquidatietarief zijn overeengekomen, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van deze bepaling; het komt aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Dit in aanmerking nemende, zijn er onvoldoende aanknopingspunten om te oordelen dat partijen met deze, in algemene termen geformuleerde bepaling in redelijkheid hebben beoogd om een contractuele afwijking van het liquidatietarief overeen te komen, op grond waarvan [gedaagde sub 1] aanspraak kan maken op de door haar gevorderde volledige vergoeding van de kosten die zij voor deze procedure heeft gemaakt.

4.20

De proceskostenveroordeling wordt aan de hand van het liquidatietarief berekend. Dit leidt ertoe dat [eiseres] aan [gedaagden sub 1 en tezamen] dient te voldoen € 1.477 (te weten € 575 aan griffierecht en € 902 aan salaris voor de advocaat (2 punten, tarief II). Daarnaast wordt de vordering ter zake van de nakosten toegewezen zoals hierna te melden.

5 De beslissing

De rechtbank,

5.1

wijst de vordering af;

5.2

veroordeelt [eiseres] tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [gedaagden sub 1 en tezamen], die tot op heden zijn begroot op € 1.477;

5.3

veroordeelt [eiseres] tot betaling van de nakosten aan de zijde van [gedaagden sub 1 en tezamen], die tot op heden zijn begroot op € 205 aan salaris advocaat, ingeval van betekening van het vonnis te verhogen met € 68;

5.4

veroordeelt [eiseres] tot betaling van € 226 aan proceskosten aan [gedaagde sub 2];

5.5

verklaart de onder 5.2 tot en met 5.4 bedoelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. L. Alwin en in het openbaar uitgesproken op 31 juli 2013.