Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBBRE:2010:BL4288

Instantie
Rechtbank Breda
Datum uitspraak
29-01-2010
Datum publicatie
18-02-2010
Zaaknummer
09/4581
Rechtsgebieden
Bestuursrecht
Bijzondere kenmerken
Eerste aanleg - enkelvoudig
Inhoudsindicatie

Vrijstelling van een bestemmingsplan en verlening van een bouwvergunning voor realisering van bebouwing in de directe omgeving van rijksmonumenten. Onevenredige aantasting van cultuurhistorisch karakter van omgeving? Strijd met redelijke eisen van welstand? Adviezen van monumenten- en welstandscommissie vertonen gebreken. Toepassing bestuurlijke lus.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl

Uitspraak

RECHTBANK BREDA

Sector bestuursrecht, team bestuursrecht

procedurenummer: 09 / 4581 BSTPL

tussenuitspraak van de enkelvoudige kamer

in de zaak van

[eiser],

wonende te Heusden, eiser,

gemachtigde mr. dr. O.J.D.M.L. Jansen,

en

het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Heusden,

verweerder.

1. Procesverloop

Eiser heeft op 28 november 2008 beroep bij de rechtbank ’s-Hertogenbosch ingesteld tegen het besluit van verweerder van 20 november 2008 (bestreden besluit), inzake een vrijstelling van een bestemmingsplan en een reguliere bouwvergunning die aan [naam vergunninghouder] (vergunninghouder) is verleend.

Op 6 maart 2009 heeft eiser de gronden van het beroep geformuleerd.

Op 19 maart 2009 heeft verweerder de op de zaak betrekking hebbende stukken ingezonden, en een verweerschrift ingediend.

Op 19 oktober 2009 heeft de rechtbank ’s-Hertogenbosch de onderhavige zaak – onder verwijzing naar artikel 8:13, eerste lid, tweede volzin, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) – verwezen naar de rechtbank Breda (rechtbank). De rechtbank heeft hiermee ingestemd.

Op 5 oktober 2009 en 24 december 2009 heeft vergunninghouder over de zaak schriftelijke uiteenzettingen gegeven, onder bijvoeging van enige stukken.

Op 24 december 2009 heeft verweerder het verweerschrift aangevuld en nadere stukken ingezonden.

Op 30 december 2009 heeft eiser zijn beroepsgronden gepreciseerd.

Op 12 januari 2010 heeft eiser een nader stuk ingezonden.

Het beroep is behandeld ter zitting van 14 januari 2010.

Eiser en zijn gemachtigde zijn verschenen; zij werden vergezeld door [naam welstandsdeskundige], in de hoedanigheid van welstandsdeskundige.

Verweerder werd vertegenwoordigd door [woordvoerder verweerder]; hij werd vergezeld door [naam monumenten- en welstandsdeskundige], in de hoedanigheid van monumenten- en welstandsdeskundige.

Daarnaast is het woord gevoerd door vergunninghouder en zijn gemachtigde mr. B. de Jong; zij werden vergezeld door [naam echtgenote], de echtgenote van vergunninghouder.

2. Beoordeling

2.1.1 Door inzending van een, door verweerder op 5 november 2007 ontvangen, standaardformulier (aanvraag) heeft vergunninghouder gevraagd om verlening van een reguliere bouwvergunning voor een extra gebruiksruimte op het perceel [adres] (perceel). De uitbreiding heeft een oppervlakte van ongeveer 53 m² en een inhoud van ongeveer 109 m³. Het zojuist omschreven bouwplan zal hierna ook wel worden aangeduid als: project.

Volgens de bij de aanvraag behorende tekeningen (bouwtekeningen) bestaat de uitbreiding uit twee met elkaar samenhangende delen, namelijk: een ruimte van ongeveer 41 m² ten behoeve van een atelier voor de echtgenote van vergunninghouder (atelierruimte) en een bouwdeel van ongeveer 12 m² ten behoeve van de vergroting van de bestaande keuken (verbindingsdeel). Het verbindingsdeel grenst aan zowel de bestaande keuken als de atelierruimte, en vormt één geheel met de bestaande keuken. Het verbindingsdeel en de atelierruimte worden door een deur van elkaar gescheiden.

De aanvraag komt in strijd met het ter plaatse geldende bestemmingsplan “Vesting Heusden, 5e partiële herziening” (bestemmingsplan). Daarom heeft verweerder de aanvraag tevens aangemerkt als een verzoek om vrijstelling van het bestemmingsplan.

2.1.2 Bij besluit van 27 december 2007 (primair besluit), verzonden op 4 januari 2008, heeft verweerder de door vergunninghouder gevraagde vrijstelling en reguliere bouwvergunning verleend. De vrijstelling is gebaseerd op een bij het bestemmingsplan behorend voorschrift (planvoorschrift). Het gaat dus om een zogeheten “binnenplanse vrijstelling”.

Op 12 februari 2008 heeft eiser bezwaar tegen het bestreden besluit gemaakt.

2.1.3 Bij het bestreden bestreden besluit is het primaire besluit in stand gelaten. Daartoe heeft verweerder – kort en zakelijk weergegeven – aangevoerd dat:

- het beoogde gebruik van het project niet in strijd komt met het bestemmingsplan;

- het cultuurhistorische karakter van de Vesting Heusden niet in onevenredige mate wordt geschaad;

- het bouwplan voldoet aan redelijke eisen van welstand;

- het belang van vergunninghouder en diens echtgenote bij een atelierruimte groter is dan het belang van eiser bij het grotendeels onbebouwd blijven van het achtererf van het perceel.

Ter onderbouwing van zijn motivering heeft verweerder met name gewezen op:

- een advies van Welstandszorg Noord-Brabant van 25 september 2007 (welstandsadvies);

- de ten behoeve van het project verleende vergunning ingevolge artikel 11, tweede lid, van de Monumentenwet 1988 (monumentenvergunning);

- een advies van de plaatselijke monumentencommissie van 15 mei 2008 (monumentenadvies).

2.2 Eiser staat op het standpunt dat de vrijstelling en bouwvergunning ten onrechte zijn verleend. Daartoe heeft hij – kort en zakelijk weergegeven – aangevoerd dat:

- geen ruimte bestaat voor verlening van een binnenplanse vrijstelling, omdat het project is bedoeld als vergroting van de bestaande woonruimte;

- overigens niet is voldaan aan de voorwaarden voor binnenplanse vrijstelling, omdat het project het cultuurhistorische karakter van de omgeving ernstig aantast, met name nu de atelierruimte het zicht op het naastgelegen Gouverneurshuis belemmert;

- geen deugdelijke belangenafweging heeft plaatsgevonden, mede gezien de strijd met het burenrecht die na realisering van het project zal ontstaan;

- het bouwplan niet voldoet aan redelijke eisen van welstand.

Ter ondersteuning van zijn betoog heeft eiser gewezen op een rapport van [naam welstandsdeskundige] van 22 juli 2009 (contra-expertise), waarin wordt gereageerd op het welstands- en het monumentenadvies.

Eiser heeft de rechtbank gevraagd om het beroep gegrond te verklaren en het bestreden besluit te vernietigen, en om zelf in de zaak te voorzien door het primaire besluit te herroepen en te vervangen door de afwijzing van de aanvraag.

Daarnaast heeft eiser verzocht verweerder te veroordelen tot vergoeding van de tijdens de beroepsfase gemaakte proceskosten.

2.3 Verweerder heeft de standpunten van eiser gemotiveerd betwist in het verweerschrift van 19 maart 2009 en de aanvulling daarop van 24 december 2009. Bij deze aanvulling heeft verweerder een – naar zijn zeggen door de monumentencommissie opgestelde maar – ongedateerde en niet ondertekende reactie op de contra-expertise gevoegd.

Eiser heeft op 12 januari 2010 op laatstbedoelde reactie gereageerd door inzending van een – naar zijn zeggen door [naam welstandsdeskundige] opgestelde maar – eveneens ongedateerd en niet ondertekend schrijven.

2.4 Eiser heeft niet gesteld dat het project in strijd komt met het Bouwbesluit of de plaatselijke bouwverordening, en evenmin dat strijd met de Monumentenwet 1988 (Mw) ontstaat. Daarom neemt de rechtbank als vaststaand aan dat de zojuist genoemde regelingen geen belemmering voor verlening van de reguliere bouwvergunning vormen.

Aan de hand van het vorenstaande – en gelet op de behandeling ter zitting – concludeert de rechtbank dat het thans voorliggende geschil zich beperkt tot de vraag of de vrijstelling van het bestemmingsplan rechtens stand kan houden, en of het project voldoet aan redelijke eisen van welstand. In het verlengde hiervan plaatst de rechtbank de stellingen van eiser over de cultuurhistorische betekenis van het pand [adres] en zijn directe omgeving in het licht van de vraag of verweerder voldoende onderzoek heeft verricht naar de relevante feiten en af te wegen belangen met betrekking tot de vrijstelling van het bestemmingsplan.

2.5.1 Per 1 juli 2008 is de Wet ruimtelijke ordening in werking getreden, en de Woningwet gewijzigd. De aanvraag is echter vóór deze datum ontvangen. Daarom moet de aanvraag worden getoetst aan het recht zoals dat laatstelijk vóór 1 juli 2008 gold.

2.5.2 Ingevolge artikel 44, eerste lid, aanhef en onder c, van de Woningwet moet de reguliere bouwvergunning moet worden geweigerd indien het bouwen in strijd is met een bestemmingsplan of met de eisen die krachtens zodanig plan zijn gesteld.

Ingevolge artikel 44, eerste lid, aanhef en onder d, van de Woningwet moet de reguliere bouwvergunning moet worden geweigerd indien het uiterlijk of de plaatsing van het bouwwerk of de standplaats, waarop de aanvraag betrekking heeft, met uitzondering van een tijdelijk bouwwerk als bedoeld in artikel 45, eerste lid, zowel op zichzelf beschouwd als in verband met de omgeving of de te verwachten ontwikkeling daarvan, in strijd is met redelijke eisen van welstand, beoordeeld naar de criteria, bedoeld in artikel 12a, eerste lid, onderdeel a, tenzij burgemeester en wethouders van oordeel zijn dat de bouwvergunning niettemin moet worden verleend.

2.5.3 Ingevolge artikel 15 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (WRO) kan bij een bestemmingsplan worden bepaald, dat burgemeester en wethouders met inachtneming van de in het plan vervatte regelen bevoegd zijn van bij het plan aan te geven voorschriften vrijstelling te verlenen.

Ingevolge artikel 19, derde lid, van de WRO – bezien in samenhang met artikel 20, eerste lid, onderdeel a sub 1, van het Besluit op de ruimtelijke ordening 1985 (Bro) – kunnen burgemeester en wethouders vrijstelling verlenen van het bestemmingsplan voor een uitbreiding van of een bijgebouw bij een woongebouw in de bebouwde kom, mits het aantal woningen gelijk blijft.

2.5.4 Ingevolge het bestemmingsplan rust op het perceelsgedeelte waar het project is voorzien, de bestemming “Erf”. Nadere regels met betrekking tot gebruik en bebouwing van gronden met deze bestemming zijn neergelegd in artikel 9 van de planvoorschriften.

Ingevolge artikel 9, tweede lid, aanhef en onder a, van de planvoorschriften mogen als gebouwen uitsluitend – niet voor bewoning bestemde – bijgebouwen worden opgericht.

Ingevolge artikel 9, tweede lid, aanhef en onder b, van de planvoorschriften mag de gezamenlijke oppervlakte van de bijgebouwen niet meer dan 32 m² mag bedragen, met dien verstande dat ten hoogste 50 procent van het tot “Erf” bestemde perceelsgedeelte mag worden bebouwd.

Ingevolge artikel 9, derde lid, onderdeel h, van de planvoorschriften zijn burgemeester en wethouders bevoegd om – met inachtneming van het bepaalde in het vierde lid – vrijstelling te verlenen van het bepaalde in onderdeel b van het tweede lid, mits:

- de oppervlakte aan bijgebouwen maximaal 75 m² bedraagt;

- het bebouwingspercentage van het tot “Erf” bestemde perceelsgedeelte maximaal 50 bedraagt;

- het gaat om een atelier of een ruimte voor de uitoefening van een vrij beroep.

Ingevolge artikel 9, vierde lid, van de planvoorschriften kan de in het derde lid bedoelde vrijstelling slechts worden verleend indien het (cultuur)historische karakter van de Vesting Heusden zoals dat is omschreven in de plantoelichting, niet in onevenredige mate wordt geschaad.

2.6.1 Naar het oordeel van de rechtbank kent het bestreden besluit vier gebreken. Dit oordeel berust op de navolgende gronden.

2.6.2 Grondslag van de vrijstelling van het bestemmingsplan

De rechtbank onderzoekt allereerst of het project kan worden aangemerkt als een bijgebouw in de zin van artikel 9 van de planvoorschriften.

Artikel 1, onderdeel 10, van de planvoorschriften omschrijft een bijgebouw als: een gebouw dat vanwege zijn plaats en verschijningsvorm een afzonderlijke ruimte vormt, doch kennelijk als bijruimte bij een hoofdgebouw is bedoeld en waarvan de hoogte en de goothoogte minder bedraagt dan het op hetzelfde bouwperceel op te richten hoofdgebouw.

Naar het oordeel van de rechtbank voldoet de atelierruimte aan alle voorwaarden die in artikel 1, onderdeel 10, van de planvoorschriften zijn gesteld. Dit bouwdeel is immers qua plaats en verschijningsvorm duidelijk te onderscheiden van de bebouwing op het perceelsgedeelte met de bestemming “Woondoeleinden”, in zowel architectonisch als functioneel opzicht.

De rechtbank oordeelt echter dat het verbindingsdeel niet kan worden aangemerkt als een bijgebouw in de zin van artikel 1, onderdeel 10, van de planvoorschriften. Het verbindingsdeel gaat immers één geheel met de thans bestaande keuken vormen, en is om deze reden niet goed te onderscheiden van de bebouwing op het perceelsgedeelte met de bestemming “Woondoeleinden”.

De rechtbank onderzoekt thans of het beoogd gebruik van het project in overeenstemming is met het bepaalde in artikel 9 van de planvoorschriften.

Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (AbRS) staat bij toetsing van een bouwplan aan een bestemmingsplan niet slechts te bezien of het bouwwerk overeenkomstig de bestemming kan worden gebruikt, maar tevens of het bouwwerk ook met het oog op zodanig gebruik wordt opgericht. Dit houdt in dat een bouwwerk in strijd met de bestemming komt, indien redelijkerwijs valt aan te nemen dat het bouwwerk uitsluitend of mede zal worden gebruikt voor andere doeleinden dan die waarin de bestemming voorziet.

De rechtbank ziet geen grond voor eisers veronderstelling dat de atelierruimte naar verwachting als woonruimte zal worden gebruikt. Het feit dat vergunninghouder in de atelierruimte een “natte cel” en een open haard wil realiseren, is op zichzelf onvoldoende voor de conclusie dat hij deze ruimte ook gaat gebruiken als woonkamer. Eiser heeft niet gewezen op andere feiten of omstandigheden die duiden op plannen tot bewoning van de atelierruimte. Vergunninghouder daarentegen heeft zowel schriftelijk als ter zitting gemotiveerd – en onweersproken – gesteld dat de echtgenote van vergunninghouder dringend behoefte heeft aan een ruimte voor haar werkzaamheden als kunstenares.

Vergunninghouder wil het verbindingsdeel echter wél voor woondoeleinden, namelijk als keuken, in gebruik nemen. Dit blijkt niet alleen uit de bouwtekeningen, maar ook uit de toelichting die vergunninghouder ter zitting op deze tekeningen heeft gegeven. In dit verband kent de rechtbank met name gewicht toe de verklaring van vergunninghouder dat de oppervlakte van de thans bestaande keuken veel te krap is.

Het vorenstaande heeft tot gevolg dat het verbindingsdeel in strijd komt met artikel 9, tweede lid, aanhef en onder a, van de planvoorschriften, en daarmee dat artikel 9, derde lid, van de planvoorschriften in zoverre geen grondslag voor vrijstelling van het bestemmingsplan kan vormen.

Vervolgens constateert de rechtbank dat artikel 19, derde lid, van de WRO in dit geval wél een adequate grondslag voor vrijstelling van het bestemmingsplan vormt, gelet op artikel 20, eerste lid, onderdeel a, sub 1, van het Bro. In dit kader overweegt de rechtbank dat verweerder het zojuist geconstateerde gebrek bij een nieuwe heroverweging van het primaire besluit kan herstellen, gezien de vaste jurisprudentie van de AbRS over de reikwijdte van artikel 7:11 van de Awb.

2.6.3 Voorwaarde voor het verlenen van een binnenplanse vrijstelling

Naar het oordeel van de rechtbank is het op zichzelf rechtens aanvaardbaar om de vrijstelling van het bestemmingsplan te baseren op meer wettelijke grondslagen, gezien de vaste jurisprudentie van de AbRS over de mogelijkheid tot cumulatie van planologische vrijstellingen. Vertaald naar het onderhavige geval, betekent dit dat verweerder de vrijstelling van het bestemmingsplan ten behoeve van de atelierruimte nog steeds kan baseren op artikel 9, derde lid, aanhef en onder h, van de planvoorschriften. In zoverre verwijst de rechtbank naar rechtsoverweging 2.6.2. Daarom ziet de rechtbank voldoende reden voor een onderzoek naar het antwoord op de vraag of het project zich verdraagt met het bepaalde in artikel 9, vierde lid, van de planvoorschriften.

Bij de beantwoording van de zojuist geformuleerde vraag stelt de rechtbank voorop dat verweerder bij de uitleg van artikel 9, vierde lid, van de planvoorschriften beschikt over een beoordelingsvrijheid, en dat de bestuursrechter zich in zoverre terughoudend behoort op te stellen. Hierbij past echter de belangrijke kanttekening dat de uitleg van artikel 9, vierde lid, van de planvoorschriften moet berusten op een deugdelijk onderzoek naar de relevante feiten en de af te wegen belangen. In dit kader overweegt de rechtbank dat – ook tussen partijen – buiten twijfel staat dat bij een dergelijk onderzoek de ondersteuning van een terzake deskundige, onafhankelijke en onpartijdige persoon of instantie niet kan worden gemist. Met andere woorden: partijen zijn het erover eens – en ook de rechtbank oordeelt – dat zonder deskundigenadvies geen sprake kan zijn van een rechtens houdbare uitleg van artikel 9, vierde lid, van de planvoorschriften.

De in het bestreden besluit vervatte opvatting dat het project niet leidt tot een onevenredige aantasting van het (cultuur)historische karakter van de Vesting Heusden, is gebaseerd op het welstandsadvies, de monumentenvergunning en het monumentenadvies.

Naar het oordeel van de rechtbank kunnen deze stukken evenbedoelde opvatting echter niet dragen. Het welstandsadvies geeft geen blijk van aandacht voor de cultuurhistorische waarden van het perceel en zijn directe omgeving, en is ook overigens nogal beknopt gemotiveerd. De monumentenvergunning ziet – gelet op de formulering van artikel 11, tweede lid, van de Mw – slechts op de vraag of de aantasting van het rijksmonument [adres] zélf aanvaardbaar is, en niet tevens op de vraag of de aantasting van de Vesting Heusden, met de daarin gelegen rijksmonumenten aanvaardbaar is. Het monumentenadvies volstaat met de in het geheel niet nader onderbouwde stelling dat het cultuurhistorische karakter van de Vesting Heusden niet onevenredig wordt aangetast. Bij dit alles komt nog dat het welstandsadvies noch het monumentenadvies zijn ondertekend, zodat voor de rechtbank onvoldoende zeker is of de inhoud van deze adviezen correspondeert met de conclusies van de betrokken commissies.

Het vorenstaande leidt de rechtbank tot het oordeel dat het bestreden besluit onvoldoende zorgvuldig is voorbereid, en dus wegens strijd met artikel 3:2 van de Awb gereed ligt voor vernietiging. Naar het oordeel van de rechtbank is dit gebrek niet hersteld door de rapportage die verweerder op 24 december 2009 aan de rechtbank heeft gezonden. Deze rapportage ziet, blijkens de conclusie ervan, immers slechts op de vraag of het project voldoet aan redelijke eisen van welstand. Bovendien is het stuk in kwestie afgedrukt op blanco papier, ongedateerd en niet ondertekend, waardoor de rechtbank op geen enkele wijze kan nagaan van welke persoon of instantie dit document nu precies afkomstig is.

2.6.4 Belangenafweging in het kader van de vrijstelling van het bestemmingsplan

Het project komt – zoals door eiser schriftelijk gemotiveerd gesteld, door verweerder ter zitting desgevraagd erkend, en ook door de rechtbank vastgesteld – in strijd met artikel 5:50, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek (BW). Ingevolge dit artikel is het namelijk, tenzij de eigenaar van het naburige erf daartoe toestemming heeft gegeven, niet geoorloofd binnen twee meter van de grenslijn van dit erf vensters of andere muuropeningen, dan wel balkons of soortgelijke werken te hebben, voor zover deze op dit erf uitzicht geven. De strijd met het burenrecht wordt niet opgeheven indien vergunninghouder het gewraakte raam wil wijzigen overeenkomstig het bepaalde in artikel 5:51 van het BW, door het van een vaststaand en ondoorzichtig venster te voorzien. Verweerder mag immers slechts beslissen overeenkomstig de aanvraag en de bouwtekeningen zoals deze door de aanvrager zijn ingediend.

De gedingstukken en de behandeling ter zitting geven de rechtbank voldoende aanleiding tot de veronderstelling dat verweerder met de zojuist geschetste omstandigheid geen rekening heeft gehouden bij de beslissing op het vrijstellingsverzoek en de heroverweging van deze beslissing. Daarom oordeelt de rechtbank dat het bestreden ook in zoverre wegens strijd met artikel 3:2 van de Awb gereed ligt voor vernietiging. In dit kader constateert de rechtbank dat verweerder de strijd met het burenrecht tot nu toe niet op een voor derden kenbare wijze bij de hier aan de orde zijnde belangenafweging heeft betrokken.

Uit vaste jurisprudentie van de AbRS over de reikwijdte van artikel 7:11 van de Awb vloeit voort dat verweerder bij een nieuwe heroverweging van het primaire besluit alsnog kan onderzoeken welke consequentie wat hem betreft aan de geconstateerde strijd met het burenrecht moet worden verbonden. In dit kader verwijst de rechtbank – gelet op de ter zitting door vergunninghouder afgelegde verklaringen – naar de uitspraak van de AbRS van 16 september 2009 met zaaknummer 200900992/1 (LJN: BJ7751). In deze uitspraak is onder meer overwogen dat niet staande valt te houden dat het evident is dat privaatrechtelijke belemmeringen in de weg staan aan realisering van het bouwplan, als deze belemmeringen worden weggenomen door in het bouwplan wijzigingen van niet-ingrijpende aard door te voeren.

2.6.5 Redelijke eisen van welstand

Bij de beantwoording van de vraag of de aanvraag wegens strijd met redelijke eisen van welstand moet worden afgewezen, verwijst de rechtbank allereerst naar rechtsoverweging 2.6.3. In aansluiting daarop overweegt zij het volgende.

Het welstandsadvies bevat slechts een nogal beknopte motivering en is niet ondertekend. Daardoor voldoet dit advies niet aan de eisen die ingevolge afdeling 3.3 van de Awb aan een wettelijk verplicht deskundigenadvies worden gesteld. Hetzelfde geldt voor het monumentenadvies. Verweerder had voornoemde adviezen dan ook niet, althans niet zonder meer, aan het bestreden besluit ten grondslag mogen leggen.

Gelet op een en ander bestond voor verweerder ten tijde van het nemen van het bestreden besluit voldoende aanleiding tot het vragen van een nadere toelichting aan de welstandscommissie, zeker nu eiser reeds tijdens de bezwaarfase inhoudelijk op het welstands- en monumentenadvies had gereageerd. Hierbij plaatst de rechtbank overigens de kanttekening dat ook de contra-expertise niet is ondertekend. De aard en strekking van de in de contra-expertise geventileerde kritiek vormt echter voldoende reden voor een zekere twijfel aan de juistheid van de door de welstands- en monumentencommissie getrokken conclusies. Immers, tegenover de met concrete argumenten onderbouwde opvatting van eiser staan slechts de ongemotiveerde stellingen van verweerder.

Gezien het vorenstaande oordeelt de rechtbank dat bestreden besluit in zoverre eveneens gereed ligt voor vernietiging wegens strijd met artikel 3:2 van de Awb. Verder oordeelt de rechtbank is dat dit gebrek niet is hersteld door de rapportage die verweerder op 24 december 2009 aan de rechtbank heeft gezonden. In zoverre verwijst de rechtbank naar rechtsoverweging 2.6.3.

2.7.1 Ingevolge artikel 8:51a, eerste lid, van de Awb kan de rechtbank kan het bestuursorgaan in de gelegenheid stellen een gebrek in het bestreden besluit te herstellen of te laten herstellen.

Ingevolge artikel 8:80a, eerste lid, van de Awb doet de rechtbank een tussenuitspraak als zij artikel 8:51a toepast.

2.7.2 De rechtbank is van oordeel dat het bestreden besluit een aantal gebreken kent. In zoverre verwijst zij naar rechtsoverweging 2.6.

Dit rechtvaardigt de vraag of aanleiding bestaat tot toepassing van de zogeheten “bestuurlijke lus” als bedoeld in artikel 8:51a, eerste lid, van de Awb. De rechtbank beantwoordt deze vraag bevestigend. Hierbij neemt zij het volgende in aanmerking.

Het thans aan de rechtbank voorgelegde geschil loopt inmiddels reeds twee jaren, te rekenen vanaf de datum waarop verweerder het bezwaarschrift heeft ontvangen. In dit kader constateert de rechtbank dat de bezwaarfase negen maanden heeft geduurd.

Gezien het vorenstaande maken eiser en vergunninghouder aanspraak op definitieve duidelijkheid over hun rechtsposities binnen een zo kort mogelijke termijn. De rechtbank zelf kan het onderhavige geschil momenteel echter niet definitief beslechten. Dit noodzaakt namelijk tot het verrichten van aanvullend onderzoek naar de relevante feiten en af te wegen belangen, en tot het op basis daarvan plegen van een nadere belangenafweging, waartoe de rechtbank niet is geroepen.

De rechtbank verwacht dat de in rechtsoverweging 2.6 aangeduide gebreken kunnen worden hersteld, en zij sluit momenteel niet uit dat het primaire besluit na herstel van deze gebreken rechtens stand kan houden.

De rechtbank ziet aanleiding om te bewerkstelligen dat verweerder zo spoedig mogelijk onderzoekt of de gebreken kunnen worden hersteld, mede gezien de tijd die hij voor de eerste heroverweging van het primaire besluit heeft benut.

2.8 De rechtbank zal verweerder op de hieronder aangeven wijze in de gelegenheid stellen om de in de rechtsoverweging 2.6 aangeduide gebreken te herstellen.

De rechtbank neemt thans geen beslissing over de vergoeding van het betaalde griffierecht en de gemaakte proceskosten. Zij wacht hiermee tot de einduitspraak op het beroep.

3. Beslissing

De rechtbank:

stelt verweerder in de gelegenheid om binnen twaalf weken na verzending van deze uitspraak:

- nader onderzoek – met inachtneming van de in rechtsoverwegingen 2.6.3 en 2.6.5 geschetste randvoorwaarden – te verrichten of te laten verrichten naar de vraag of het project

- leidt tot een onevenredige aantasting van het (cultuur)historische karakter van de Vesting Heusden, en

- in strijd komt met redelijke eisen van welstand;

- indien op basis van het vorenstaande nog steeds bereidheid bestaat om ten behoeve van het project vrijstelling te verlenen, te bezien

- of strijd met het burenrecht een reden voor weigering van de gevraagde vrijstelling vormt, en

- op welke wettelijke grondslag een te verlenen vrijstelling kan worden gebaseerd.

Aldus gedaan door mr. C.A.F. van Ginneken, rechter, en door deze en mr. L.M. Koenraad, griffier, ondertekend.

De griffier, De rechter,

Uitgesproken in het openbaar op 29 januari 2010.

Ingevolge artikel 37, derde lid, van de Wet op de Raad van State kunnen partijen en andere belanghebbenden tegen deze tussenuitspraak nog geen hoger beroep instellen.

Afschrift verzonden op: 8 februari 2010