Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBARN:2012:BX4407

Instantie
Rechtbank Arnhem
Datum uitspraak
04-07-2012
Datum publicatie
13-08-2012
Zaaknummer
223231
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Eerste aanleg - enkelvoudig
Inhoudsindicatie

Eiseres heeft aan haar geldvordering ten grondslag gelegd dat Kingspan toerekenbaar is tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst, omdat de door Kingspan geleverde panelen niet de eigenschappen bezitten die eiseres op basis van de overeenkomst mocht verwachten. Op basis van de productomschrijving mocht eiseres verwachten dat de panelen geschikt waren om te worden gebruikt in vochtige ruimten. Bovendien was Kingspan door eiseres ervan op de hoogte gesteld dat de panelen zouden worden gebruikt bij bedrijf, in een ruimte waar voedsel wordt verwerkt, zodat Kingspan eiseres had moeten adviseren panelen met een andere coating te gebruiken. Door het gebruik van de ondeugdelijke panelen heeft eiseres schade geleden tot het gevorderde bedrag. Een specificatie van die schade met onderliggende bescheiden heeft Kingspan als producties 10 t/m 17 in het geding gebracht.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

Vonnis

RECHTBANK ARNHEM

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 223231 / HA ZA 11-1529

Vonnis van 4 juli 2012

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiseres] KOELTECHNIEK B.V.,

gevestigd en kantoorhoudende te Rijswijk,

eiseres,

advocaat mr. E. Hermsen te Eindhoven,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

KINGSPAN B.V.,

gevestigd te Dodewaard, kantoorhoudende te Tiel,

gedaagde,

advocaat mr. B.F. Kuipers te Nijmegen.

Partijen zullen hierna [eiseres] en Kingspan genoemd worden.

De procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 25 januari 2012

- het proces-verbaal van comparitie van 24 mei 2012.

Daarna is vonnis bepaald.

1. De vaststaande feiten

1.1. Kingspan heeft op 18 februari 2010 een offerte uitgebracht aan [eiseres] voor de levering van sandwichpanelen. In de offerte staat, voor zover van belang:

“Naar aanleiding van uw aanvraag hebben wij het genoegen u, overeenkomstig onze algemene verkoopvoorwaarden, de volgende offerte te doen toekomen:

KINGSPAN KS1100CS COLDSTORE PANEEL: 1.200 m² à € 23,50 p/m²”.

Onder het kopje “Uitvoering” zijn de specificaties opgenomen van de binnen- en de buitenplaat, waarbij telkens is vermeld: “Non Contact Foodsafe”. Die aanduiding heeft betrekking op de coating van de panelen.

1.2. In de algemene voorwaarden van Kingspan staat, voor zover van belang:

“9.6 Het recht van de koper om zich erop te beroepen dat de zaken niet aan de overeenkomst beantwoorden, vervalt bij niet ten tijde van de aflevering zichtbare tekortkomingen indien de koper niet binnen 8 dagen nadat hij de tekortkoming redelijkerwijs had kunnen ontdekken Kingspan hiervan schriftelijk op de hoogte stelt onder opgave van de aard van de tekortkoming en het aantal producten waarbij de tekortkoming werd geconstateerd.

9.7 De rechten van de koper als genoemd in artikel 9.5 en 9.6 vervallen in elk geval na verwerking van de geleverde producten althans na invoering van de geleverde producten in het verwerkingsproces, behoudens indien de tekortkomingen vallen onder de door Kingspan ter zake van de producten afgegeven garantie.

(…)

11.1 De aansprakelijkheid van Kingspan, als in deze voorwaarden bedoeld, als ook iedere andere aansprakelijkheid, voortvloeiende uit andere feiten of omstandigheden, gaat nimmer verder dan vergoeding van de factuurwaarde, danwel herlevering van soortgelijke zaken, zulks ter keuze van de koper en voor zover Kingspan in staat is om soortgelijke zaken te leveren.

11.2 Kingspan is nimmer aansprakelijk voor gevolgschade en (in)directe bedrijfsschade, stagnatieschade, vertraging van de bouw, verlies van orders, winstderving, bewerkingskosten en dergelijke”.

1.3. In de door [eiseres] van Kingspan voor het sluiten van de overeenkomst ontvangen productspecificatie van het paneel KS1100CS staat, voor zover van belang:

“Materials

(…)

“Coatings-Internal Application

• Polyester: Fully foodsafe coating although not recommended for prolonged contact with moist or wet food”.

(…)

Food Processing

Controlling food processing areas is easy with KS1100CS insulated panel systems. Temperatures within the building can be managed and most importantly the surfaces have hygiene safe coatings, which resist moisture ingress and eliminate any risk of toxic mould or bacterial growth.

(…)

Benefits

KS1100CS insulated panel systems:

(…)

• Are suitable for cold and chill stores and food processing applications, with an internal temperature range of -50 C to + 60 C.

• (…)

• Are hygiene safe resisting moisture ingress and any risk of toxic mould and bacterial growth”.

1.4. Bij brief aan Kingspan van 25 februari 2010 heeft [eiseres] de offerte aanvaard. Als afleveradres staat daarin [bedrijf] Onroerendgoed b.v., [adres] te Rijnsburg. Verder heeft [eiseres] in die brief verwezen naar haar leveringscondities.

1.5. [eiseres] had de door haar bestelde panelen nodig voor een werk dat zij had aangenomen bij een klant van haar, het hiervoor genoemde bedrijf [bedrijf], een groenteverwerkend bedrijf.

1.6. Op 8 april 2010 heeft Kingspan de panelen geleverd op laatstgenoemd adres. Vervolgens heeft [eiseres] de panelen aangebracht aan het plafond van een ruimte (aangeduid als ruimte 1.11) in het pand waar [bedrijf] haar bedrijf uitoefent. In die ruimte wordt, in open water, groente gewassen en gesneden en vervolgens in containers getransporteerd naar andere ruimtes.

1.7. In januari 2011 heeft [eiseres] aan Kingspan gemeld dat er een probleem is met de coating op de door Kingspan geleverde panelen. Naar aanleiding daarvan heeft een medewerker van Kingspan het bedrijf van [bedrijf] op 24 januari 2011 bezocht. Op 4 februari 2011 heeft een medewerker van Tata Steel Colors, de fabrikant van de coating, het bedrijf van [bedrijf] bezocht.

1.8. Bij brief van 16 februari 2011 heeft de advocaat van [bedrijf] aan [eiseres] geschreven, voor zover van belang,”

“Cliënte, W. [bedrijf] B.V., (…) heeft in het verleden al veelvuldig gebruik gemaakt van uw diensten. U kent [bedrijf], haar productieprocessen en de daaraan verbonden regelgeving in dat kader als geen ander. [bedrijf] is over het algemeen altijd tevreden geweest over de door u afgeleverde kwaliteit. Thans doet zich echter een ernstig probleem voor bij de plafondplaten die u vanaf april 2010 heeft vervangen in ruimte 1.11 van het bedrijfspand van [bedrijf], welke problemen kunnen leiden tot een substantiële schadeclaim vanwege het beperken of zelfs mogelijk stil komen vallen van haar productieproces.

De feiten zijn als volgt.

(…)

Na een aantal bezichtigingen en besprekingen, mede over de productieprocessen die worden uitgevoerd in ruimte 1.11, heeft u als eerste de plafonds in een proefvlak (vak 11) vervangen. Op basis van deze ‘pilot’ is vervolgens geoffreerd, waarna in april 2010 uitvoering werd gegeven aan de algehele vervanging per vlak van de plafonds (…). Ten aanzien van de plafondplaten is op basis van uw ervaring voor onderhavige ruimte gekozen voor een plafond opgebouwd uit hardschuim sandwichelementen, waarvan de kern bestaat uit polyisocyanuraath (PIR) aan beide zijden bekleed met Sendzimir verzinkte staalplaat. Op de nieuw geleverde materialen (…) is een garantie van één jaar gegeven (…).

In januari 2011 werd echter tijdens schoonmaak geconstateerd dat er aanslag op de nieuw geplaatste plafondplaten zat. Daarop is onmiddellijk contact opgenomen met Uw werknemer [werknemer]. Hij concludeerde dat er sprake is van ‘witroest’. Ook bent u met de leverancier van de plafonddelen op locatie geweest. Deze kwam tot dezelfde conclusie. Uw leverancier heeft zich echter op het standpunt gesteld dat de desbetreffende materialen niet geschikt zijn voor een vochtige omgeving zoals ruimte 1.11. Voorts is geconstateerd dat bij de eerste plafondplaten nog geen witroest voorkomt. [werknemer] heeft aangegeven dat dit andere plafondplaten zijn.

Aan witroest kleven ernstige gevaren, waaronder het corroderen en loslaten van gevaarlijke stoffen, zoals die van de zinklaag. Constructief kan witroest, zeker als het in dit tempo doorgaat, leiden tot risico’s ten aanzien van de constructie. Nu [bedrijf] in de desbetreffende ruimte voedingsproducten verwerkt, doet zich een bijzonder gevaar voor. [bedrijf] kan zich in het kader van de kwaliteit van haar producten geen enkel risico veroorloven. Onmiddellijke actie is vereist”.

Vervolgens heeft [bedrijf] [eiseres] in deze brief gesommeerd tot correcte nakoming en heeft zij [eiseres] aansprakelijk gesteld voor de als gevolg van de toerekenbare tekortkoming geleden schade.

1.9. [eiseres] heeft deze brief doorgezonden naar Kingspan, die daarop bij brief van 17 februari 2011 aan [eiseres] als volgt heeft gereageerd:

“Kingspan is van mening dat zij [eiseres] Koeltechniek in het offertestadium correct en volledig heeft geïnformeerd over de eigenschappen en het toepassingsbereik van de verschillende interieurcoatings die beschikbaar zijn voor de gekozen metalen sandwichpanelen KS1100CS (…)

Indien toepassing geschikt moet zijn voor voedselverwerking dan kan worden geopteerd voor diverse gradaties Foodsafe coatings. Voor de beschrijving hiervan verwijs ik naar onderstaande tekst welke afkomstig is van de website www.kingspanpanels.com: (…)

Op basis van uw jarenlange ervaring met de polyester 25 micron coating in diverse toepassingen, heeft u voor de plafondcoating geopteerd voor de KS1100CS panelen voorzien van een non-contact Foodsafe coating welke geschikt is voor ruimtes waarin verpakt voedsel wordt opgeslagen. In het pand van W. [bedrijf] B.V. te Rijnsburg wordt ‘open’ voedsel verwerkt hetgeen wil zeggen dat tijdens de verwerking van het voedsel (verse groenten) een emissie vrijkomt van dampen welke een destructieve uitwerking kunnen hebben op de coating van de plafondpanelen. Aanvullend hierop is gebleken dat in de desbetreffende ruimte langdurig (c.q. continue) sprake is van een zeer hoge relatieve luchtvochtigheid. Dit is geconstateerd tijdens het inspectiebezoek van [betrokkene 2] van Tata Steel d.d. 4 februari in aanwezigheid van de heren [betrokkene 1] en [werknemer] ([eiseres]).

Tijdens onze bespreking van gisteren heeft de heer [werknemer] uw eigen meetwaardes voorgelezen waarvan de relatieve luchtvochtigheid zich bevond tussen de 80 en 95 procent. Zoals hierboven staat omschreven is een Polyester 25 micron Foodsafe coating niet toepasbaar in geval van vochtige omstandigheden en/of verwerking van ‘open’ voedsel.

Op basis van het bovenstaande is Kingspan geen enkele onjuistheid of onzorgvuldigheid te verwijten op grond waarvan elke vorm van aansprakelijkheidstelling wordt afgewezen. Tata Steel heeft de laagdikte en de samenstelling van de polyester coating onderzocht en geconstateerd dat deze conform de specificaties zijn”.

1.10. De advocaat van [eiseres] heeft Kingspan daarop bij brief van 18 februari 2011 aansprakelijk gesteld voor de gevolgen van de levering van ondeugdelijke panelen.

1.11 In opdracht van [eiseres] heeft TÜV Rheinland de door Kingspan aan [eiseres] geleverde panelen onderzocht en daarvan op 28 september 2011 een rapport uitgebracht. In de samenvatting daarvan staat:

“Bij de keuze voor materialen dienen de omgevingsinvloeden en andere belastingsfactoren, zoals bijvoorbeeld reiniging, nauwkeurig te worden afgewogen. Verondersteld mag worden dat Kingspan een lange ervaring heeft op dit terrein en in staat is om een juiste afweging te maken bij de door haar te leveren materialen. Ook als de productie van de geleverde beplating goed is verlopen, heeft Kingspan een onjuiste afweging gemaakt, ofschoon zij geacht mag worden deskundige te zijn.

De snelheid waarmee de Kingspan beplating KS1100CS gebreken heeft ontwikkeld is abnormaal (…). Omdat feitelijke indicaties voor aantasting door reinigingsmiddelen ontbreken, zou geconcludeerd mogen worden dat de kwaliteit van de Kingspan beplating onvoldoende is voor de onderhavige toepassing”.

1.12. [eiseres] heeft de panelen in ruimte 1.11 inmiddels vervangen door andere panelen.

2. Het geschil

2.1. [eiseres] heeft gevorderd Kingspan te veroordelen aan haar te betalen een bedrag van € 117.568,94, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente daarover vanaf 13 oktober 2011 en verder vermeerderd met € 2.975,-- wegens buitengerechtelijke kosten.

Zij heeft daaraan ten grondslag gelegd dat Kingspan toerekenbaar is tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst, omdat de door Kingspan geleverde panelen niet de eigenschappen bezitten die [eiseres] op basis van de overeenkomst mocht verwachten. Op basis van de productomschrijving mocht [eiseres] verwachten dat de panelen geschikt waren om te worden gebruikt in vochtige ruimten. Bovendien was Kingspan door [eiseres] ervan op de hoogte gesteld dat de panelen zouden worden gebruikt bij [bedrijf], in een ruimte waar voedsel wordt verwerkt, zodat Kingspan [eiseres] had moeten adviseren panelen met een andere coating te gebruiken. Door het gebruik van de ondeugdelijke panelen heeft [eiseres] schade geleden tot het gevorderde bedrag. Een specificatie van die schade met onderliggende bescheiden heeft Kingspan als producties 10 t/m 17 in het geding gebracht.

2.2. Kingspan heeft het gevorderde gemotiveerd weersproken.

3. De beoordeling van het geschil

3.1. De partijen zijn het erover eens dat de door Kingspan aan [eiseres] geleverde sandwichpanelen KS1100CS met een non contact foodsafe coating niet geschikt zijn om te worden gebruikt in de ruimte waar het hier om gaat, te weten een ruimte met een zeer hoge relatieve luchtvochtigheid - volgens [eiseres] tussen de 80 en 90% en volgens Kingspan 100% - waar groente wordt verwerkt. [eiseres] heeft tijdens de comparitie nog gesteld dat er met de kwaliteit van de panelen zelf “toch ook iets mis is geweest”, maar dat kan zonder verdere toelichting, die ontbreekt, niet worden aangenomen. In het door [eiseres] overgelegde rapport van TÜV Rheinland van 28 september 2011 valt dat niet te lezen en bovendien volgt uit een onweersproken rapport van Tata Steel Colors betreffende de coating van de panelen (productie 21), dat de coating voldeed aan de specificaties.

3.2. Als meest verstrekkende verweer heeft Kingspan opgeworpen dat [eiseres] de panelen heeft verwerkt in het project [bedrijf], zodat zij zich er op grond van artikel 9.7 van de algemene voorwaarden van Kingspan niet meer op kan beroepen dat de zaken niet aan de overeenkomst beantwoorden. Volgens [eiseres] zijn haar algemene voorwaarden van toepassing en niet die van Kingspan.

3.3. Kingspan heeft op 18 februari 2010 aan [eiseres] een offerte uitgebracht onder verwijzing naar haar algemene voorwaarden. [eiseres] heeft die offerte bij brief aan Kingspan van 25 februari 2010 aanvaard. Weliswaar heeft [eiseres] daarin verwezen naar haar algemene voorwaarden, maar zij heeft in die brief de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van Kingspan niet uitdrukkelijk van de hand gewezen. Aan deze latere verwijzing door [eiseres] komt dan ook geen werking toe (art. 6:225 lid 3 BW). [eiseres] heeft tijdens de comparitie nog gesteld dat haar algemene voorwaarden van toepassing zijn, omdat partijen eerder zaken met elkaar hebben gedaan. Dat laatste is op zichzelf juist, zo volgt uit het door Kingspan als productie 20 overgelegde overzicht. Daaruit blijkt evenwel ook dat de partijen, voordat zij in februari 2010 de onderhavige overeenkomst met elkaar sloten, slechts twee maal eerder zaken met elkaar hadden gedaan. Van een bestendige handelsrelatie tussen partijen, in die zin dat op hun relatie de algemene voorwaarden van [eiseres] van toepassing zijn, was op dat moment dan ook geen sprake. [eiseres] heeft geen feiten of omstandigheden aangevoerd die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. Voor een bewijsopdracht op dit punt is daarom geen plaats.

De conclusie is dat de algemene voorwaarden van Kingspan van toepassing zijn op de tussen partijen gesloten overeenkomst.

3.4. [eiseres] heeft vervolgens aangevoerd dat de algemene voorwaarden van Kingspan haar niet ter hand zijn gesteld, zodat de bedingen in de algemene voorwaarden waarop Kingspan zich beroept vernietigbaar zijn. Kingspan heeft erkend dat zij haar algemene voorwaarden niet aan [eiseres] ter hand heeft gesteld, maar zij heeft opgeworpen dat [eiseres] geen beroep toekomt op deze vernietigingsgrond, omdat [eiseres] een onderneming is met meer dan 50 werknemers en haar jaarrekeningen deponeert.

3.5. [eiseres] heeft dit laatste niet betwist, zodat aangenomen moet worden dat zij ten tijde van het aangaan van de overeenkomst meer dan vijftig werknemers in dienst had en daadwerkelijk haar jaarrekeningen publiceerde. [eiseres] is dus een “grote wederpartij” in de zin van artikel 6:235 lid 1 sub a BW. Daarom komt [eiseres] geen beroep toe op de vernietigingsgronden van art. 6:233 BW. Het verweer van [eiseres], dat de toepasselijke algemene voorwaarden van Kingspan haar voor of bij het sluiten van de overeenkomst niet ter hand zijn gesteld en dat de daarin neergelegde bedingen vernietigbaar zijn, gaat daarom niet op.

3.6. Volgens [eiseres] gaat het beding in artikel 9.7 van de algemene voorwaarden hier niet op, omdat de panelen in de ruimte bij [bedrijf] zijn opgehangen en dit niet valt onder het begrip ‘verwerking’ van artikel 9.7.

Daarin kan de rechtbank [eiseres] niet volgen. Ook het ophangen van de panelen aan het plafond in een bepaalde ruimte van het pand van [bedrijf] moet worden beschouwd als het verwerken van de panelen. Dat laat evenwel onverlet dat de stellingen van [eiseres] impliceren dat de gebreken aan de panelen niet eerder dan na verwerking daarvan in de ruimte bij [bedrijf] konden worden geconstateerd. Uit de door [eiseres] op dat punt aangevoerde feiten en omstandigheden volgt dat de gebreken aan de panelen ten tijde van de aflevering in april 2010, niet zichtbaar waren. Pas nadat deze panelen in de desbetreffende ruimte waren aangebracht (in of kort na april 2010) zijn de gebreken in januari 2011 aan het licht gekomen. Die gebreken konden ook pas aan het licht komen na verwerking van de panelen, omdat met de panelen zelf niets mis was. De gebreken konden enkel ontstaan als gevolg van de specifieke omstandigheden in de ruimte waar de panelen werden aangebracht. Op grond van die feiten en omstandigheden moet worden geoordeeld dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Kingspan een beroep doet op het beding van artikel 9.7 in de algemene voorwaarden. Dat beding zal daarom hier buiten beschouwing moeten blijven.

3.7. De vraag die dan aan de orde komt is of [eiseres] er, los van eventuele andere informatie, enkel op grond van de hiervoor onder 1.3 weergegeven productomschrijving van de sandwichpanelen KS1100CS van uit mocht gaan dat de panelen geschikt waren om te worden gebruikt in de hiervoor bedoelde ruimte, zoals [eiseres] heeft gesteld en Kingspan heeft betwist. Die vraag moet ontkennend worden beantwoord.

Van belang is allereerst dat het hier gaat om een ruimte met een constant zeer hoge relatieve luchtvochtigheid waar ‘open’ groente wordt verwerkt. Vast staat dat [eiseres], die veelal en wereldwijd werkt in voedselverwerkende bedrijven, ook van deze specifieke situatie in het bedrijf van [bedrijf] op de hoogte was. Dat volgt uit de onweersproken brief van [bedrijf] aan [eiseres] van 16 februari 2011. In die bijzondere situatie moet worden aangenomen dat de tekst van de productomschrijving [eiseres] niet zoveel zekerheid bood dat zij enkel en alleen op grond daarvan mocht verwachten dat de panelen geschikt waren om te worden gebruikt in het bedrijf van [bedrijf]. Zij had Kingspan tenminste op de hoogte moeten brengen van de bijzondere omstandigheden in de ruimte waar de panelen zouden worden aangebracht. Volgens [eiseres] heeft zij dat ook gedaan en heeft haar inkoopmanager, [werknemer 2], voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst tijdens een telefoongesprek met Kingspan in februari 2010 aangegeven dat de panelen nodig waren voor gebruik in een groenteverwerkend bedrijf en/of dat de panelen bedoeld waren voor [bedrijf]. Kingspan heeft dat gemotiveerd betwist. Zij heeft gesteld dat bij de aanvraag voor het project [bedrijf] alleen is gezegd om welke oppervlakte het ging en welke isolatiedikte en dat niet is gezegd wie de opdrachtgever was, wat diens bedrijfsactiviteiten waren en in wat voor ruimte de beplating toegepast zou worden. [eiseres] heeft volgens Kingspan zelfstandig de panelen en de coating bepaald.

Gelet op deze betwisting zal [eiseres], op wie volgens de hoofdregel van artikel 150 Rv de bewijslast rust, haar stelling moeten bewijzen. De enkele vermelding door [eiseres] in haar brief van 25 februari 2010 dat Kingspan de panelen moest afleveren op het adres van “[bedrijf] Onroerendgoed b.v.” is voor dat bewijs voorshands onvoldoende. Overeenkomstig haar aanbod zal zij tot het bewijs worden toegelaten.

3.8. Als [eiseres] niet slaagt in het bewijs moet haar vordering worden afgewezen. Aangenomen moet dan worden dat [eiseres] zelfstandig de keuze heeft gemaakt voor de onderhavige panelen en de coating, zonder Kingspan ervan op de hoogte te brengen dat de panelen bedoeld waren voor het project [bedrijf] en zonder haar van bedoelde specifieke omstandigheden op dat project op de hoogte te brengen. [eiseres] mocht het bijzondere gebruik van de panelen in een ruimte met die specifieke omstandigheden dan niet verwachten. Dat Kingspan [eiseres] ongevraagd van advies had moeten voorzien valt niet in te zien, ook niet als zou worden aangenomen, zoals [eiseres] tijdens de comparitie heeft gesteld en Kingspan heeft betwist, dat tussen partijen was afgesproken dat Kingspan [eiseres] per project van advies zou dienen. In de gegeven situatie wist Kingspan immers niet om welk project het ging.

3.9. Als [eiseres] slaagt in het bewijs moet worden aangenomen dat Kingspan op de hoogte was van de hiervoor bedoelde bijzondere omstandigheden. In dat geval had het op de weg van Kingspan, als deskundige op het gebied van sandwichpanelen, gelegen [eiseres] te adviseren over de aan te brengen coating op de panelen, los van de vraag of advisering tussen de partijen was afgesproken. Dat heeft Kingspan niet gedaan. Onder die omstandigheden mocht [eiseres] verwachten dat de panelen geschikt waren voor gebruik in de onderhavige ruimte. Nu vast staat dat de panelen daarvoor niet geschikt zijn, is de conclusie dat zij niet voldoen aan de overeenkomst en dat Kingspan toerekenbaar is tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit die overeenkomst. Kingspan is dan gehouden de als gevolg daarvan door [eiseres] geleden schade te vergoeden.

3.10. Over de omvang van de schade, waaronder het door Kingspan gedane beroep op de bedingen in de artikelen 11.1 en 11.2 van de algemene voorwaarden, en de gevorderde buitengerechtelijke kosten wordt reeds nu het volgende overwogen.

3.11. Vooropgesteld wordt dat [eiseres], als grote ondernemer, geen beroep kan doen op de vernietigingsgrond van artikel 6:233 sub a BW, maar dat zij wel kan terugvallen op artikel 6:248 lid 2 BW. [eiseres] heeft zich ook op deze bepaling beroepen, waarbij zij nog heeft opgemerkt dat zij geen gevolgschade heeft gevorderd. Dat laatste is juist. Beoordeeld moet worden of het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Kingspan zich beroept op het exoneratietiebeding van artikel 11.1.

3.12. Als uitgangspunt heeft te gelden dat een exoneratiebeding buiten toepassing dient te blijven voorzover die toepassing in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, wat in het algemeen het geval zal zijn als de schade is te wijten aan opzet of bewuste roekeloosheid van de schuldenaar of van met de leiding van zijn bedrijf belaste personen. Van dat laatste is hier, zo volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen, geen sprake. [eiseres] heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. Voor een bewijsopdracht op dit onderdeel is daarom geen plaats. Bij de beantwoording van de vraag of een beroep op een exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, moet verder rekening worden gehouden met alle relevante omstandigheden waarop de partij die het beding buiten toepassing gelaten wil zien zich beroept en met hetgeen de wederpartij daartegen heeft ingebracht. [eiseres] heeft evenwel nagelaten dergelijke feiten of omstandigheden aan te voeren. Zij heeft op dat punt tijdens de comparitie slechts verklaard dat “11.1 en 11.2 (…) buiten toepassing (moeten) blijven wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid”. Dat is in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen onvoldoende. De conclusie is dat Kingspan zich op het in artikel 11.1 van haar algemene voorwaarden neergelegde exoneratiebeding kan beroepen.

3.13. Kingspan heeft niet betwist dat [eiseres] schade heeft geleden tot het (factuur)bedrag van, inclusief omzetbelasting, € 31.420,08. De vordering is daarom, als [eiseres] slaagt in het bewijs, tot dat bedrag toewijsbaar. De daarover gevorderde wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW is, nu het hier gaat om een vordering tot schadevergoeding, niet toewijsbaar. In plaats daarvan zal de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW worden toegewezen. Dat buitengerechtelijke kosten zijn gemaakt voor de inning van de hiervoor bedoelde vordering heeft Kingspan betwist. Het had op de weg van [eiseres] gelegen te stellen welke werkzaamheden daartoe zijn verricht en welke kosten daarmee gemoeid zouden zijn geweest waarvoor een proceskostenveroordeling geen vergoeding pleegt in te sluiten. Dat heeft zij niet gedaan, bij gebreke waarvan dit deel van haar vordering moet worden afgewezen.

3.14. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden

4. De beslissing

De rechtbank

4.1. draagt [eiseres] op te bewijzen feiten en omstandigheden waaruit volgt dat zij Kingspan voor het sluiten van de onderhavige overeenkomst op de hoogte heeft gesteld van de bijzondere omstandigheden binnen de ruimte waarin de panelen moesten worden aangebracht,

4.2. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 18 juli 2012 voor uitlating door [eiseres] of zij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel,

4.3. bepaalt dat [eiseres], indien zij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel bewijsstukken wil overleggen, die stukken direct in het geding moet brengen,

bepaalt dat [eiseres], indien zij getuigen wil laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten op woensdagen in de maanden september tot en met november 2012 direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,

4.4. bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. J.D.A. den Tonkelaar in het paleis van justitie te Arnhem aan de Walburgstraat 2-4,

4.5. bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,

4.6. houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.D.A. den Tonkelaar en in het openbaar uitgesproken op 4 juli 2012.

Coll.: ED