Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBARN:2011:BU6903

Instantie
Rechtbank Arnhem
Datum uitspraak
16-11-2011
Datum publicatie
06-12-2011
Zaaknummer
207578
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Eerste aanleg - meervoudig
Inhoudsindicatie

Derdenbeding.

Betalingsinstructie in overeenkomst tussen gedaagde en een derde partij kwalificeert als derdenbeding waaraan eiseres een zelfstandig vorderingsrecht kan ontlenen. Geen sprake van tekortschieten door gedaagde in de nakoming van de betalingsinstructie.

Vorderingen afgewezen.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl

Uitspraak

Vonnis

RECHTBANK ARNHEM

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 207578 / HA ZA 10-2180

Vonnis van 16 november 2011

in de zaak van

de rechtspersoon naar het recht van de staat New York

LAW DEBENTURE TRUST COMPANY OF NEW YORK,

gevestigd te 10017-1992 New York, Verenigde Staten van Amerika,

eiseres,

advocaten mr. A.A.H.J. Huizing en mr. D.B. le Poole te Amsterdam,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

KHUMEX B.V.,

gevestigd te Nijkerk,

gedaagde,

advocaten mr. J.W. Leedekerken en mr. D.K. Baas te Amsterdam.

Partijen zullen hierna Law Debenture en Khumex genoemd worden.

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 13 april 2011

- het proces-verbaal van comparitie van 16 augustus 2011.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1. Law Debenture is een te New York gevestigde trust company, die diverse beheers- en trustgerelateerde diensten verleent aan ondernemingen. Als onderdeel van haar dienstverlening treedt zij ten behoeve van geldverstrekkers op als agent bij financieringen.

2.2. Khumex handelt in kip- en aanverwante producten alsmede in andere voedselproducten. Zij betrekt onder meer vlees/gevogelte van Diplomata S.A. Industrial E Commercial (hierna: Diplomata), een te Brazilië gevestigde producent van vlees, pluimvee en gevogelte.

2.3. Op 22 april 2008 is Diplomata een ‘Secured Export Prepayment Agreement’ (hierna: financieringsovereenkomst) aangegaan met een groep geldverstrekkers ter voorfinanciering van omzetten door Diplomata te behalen uit de export van haar producten. Law Debenture treedt bij deze financiering op als ‘collateral and administrative agent’ ten behoeve van de financiers en is dientengevolge verantwoordelijk voor het beheer van de zekerheden die Diplomata voor het verkrijgen van financiering verstrekte en belast met de administratieve uitvoering van deze financieringsovereenkomst.

2.4. Bij de financieringsovereenkomst tussen Diplomata en de geldverstrekkers is bedongen dat Diplomata betalingen van haar debiteuren, waaronder Khumex, rechtstreeks aan Law Debenture zou laten verrichten.

2.5. Ter uitvoering van de onder 2.4 genoemde verplichting uit hoofde van de financieringsovereenkomst heeft Diplomata aan Khumex ‘irrevocable payment instructions’ (hierna te noemen: de betalingsinstructie) verzonden, die Khumex op 23 april 2008 voor akkoord heeft getekend. De tekst van de betalingsinstructie luidt, voor zover relevant:

IRREVOCABLE PAYMENT INSTRUCTIONS

(…)

Please make payment of all sums payable by you any of your affiliates in respect of purchases of product from us or any of our affiliates to the account of Law Debenture Trust Company of New York with Citibank N.A., account number 30654582, ABA No. 021000089. Ref. Diplomata Collateral Account 95510. We have pledged receivables and collections arising from such sales to Law Debenture Trust Company of New York as collateral agent as a security for a financing transaction. This instruction may be revoked only by the written instruction given by Law Debenture Trust Company of New York.

2.6. Khumex heeft in de periode vanaf 22 april 2008 tot medio 2010 USD 2.503.364,24 aan Law Debenture betaald. Daarnaast heeft Khumex in diezelfde periode betalingen rechtstreeks aan Diplomata verricht, in totaal USD 3.183.090,25.

2.7. Op 20 februari 2009 heeft Khumex van Diplomata een e-mail ontvangen waarin Diplomata haar verzocht om voortaan op een bepaald bankrekeningnummer van Diplomata te betalen:

Kindly see the new instructions of Bank – Please make all and any pament for Diplomata according to instructions below fron now on:

Beneficiary:.DIPLOMATA S.A. INDUSTRIAL E COMERCIAL

(…)

2.8. Op 13 april 2009 heeft Law Debenture Khumex aangeschreven en haar op betalingsverplichtingen jegens Law Debenture gewezen. Law Debenture heeft hierop geen reactie van Khumex ontvangen en betaling bleef uit. Vervolgens heeft Law Debenture Khumex opnieuw aangeschreven op 22 december 2009. Law Debenture heeft daarop ook geen reactie ontvangen en evenmin heeft Khumex toen een bedrag betaald aan Law Debenture. Bij brief van 16 augustus 2010 heeft de raadsman van Law Debenture Khumex gesommeerd om tot betaling van het (per 30 april 2010) openstaande bedrag over te gaan en schriftelijk te bevestigen dat Khumex zich in de toekomst aan haar betalingsverplichtingen jegens Law Debenture zou houden. Hierop heeft de raadsman van Khumex bij brief van 31 augustus 2010 gereageerd en aangegeven dat Khumex noch bereid was het verschuldigde bedrag aan Law Debenture te voldoen, noch te bevestigen dat zij toekomstige betalingen uit hoofde van leveranties van Diplomata wel aan Law Debenture zou voldoen.

2.9. Met daartoe op 17 september 2010 verkregen verlof van de voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft Law Debenture op 21 september 2010 conservatoir derdenbeslag ten laste van Khumex gelegd.

2.10. In een brief van 22 november 2010 heeft Diplomata aan Khumex nadere informatie verstrekt over de financieringsovereenkomst en heeft zij haar visie gegeven op het geschil tussen Law Debenture en Khumex.

3. Het geschil

3.1. Law Debenture vordert samengevat - veroordeling van Khumex tot betaling van USD 3.183.090,25. Ook vordert Law Debenture Khumex te veroordelen tot nakoming van haar verplichtingen uit de betalingsinstructie, en in verband daarmee Khumex te veroordelen tot betaling aan Law Debenture van hetgeen Khumex aan Diplomata verschuldigd zal zijn uit hoofde van na 25 april 2008 verrichte leveringen, met een verbod tot betaling aan Diplomata.

3.2. Aan haar vorderingen legt Law Debenture primair ten grondslag dat Khumex is tekortgeschoten in de nakoming van een betalingsverplichting uit hoofde van de betalingsinstructie. Deze betalingsinstructie is volgens haar een overeenkomst met de strekking van een derdenbeding in de zin van artikel 6:253 BW ten behoeve van Law Debenture. Zij stelt in dat verband dat dit moet worden beoordeeld naar Nederlands recht, omdat de betaling door Khumex de kenmerkende prestatie van deze betalingsinstructie is. Als subsidiaire grondslag voert Law Debenture aan dat Khumex haar pandrecht heeft geschonden. Zij stelt een pandrecht te hebben op alle vorderingen van Diplomata op haar afnemers, waarmee Khumex bekend is en waardoor Khumex niet bevrijdend aan Diplomata heeft betaald. Volgens Law Debenture wordt het pandrecht beheerst door het recht van de staat New York. De vraag of een pandrecht op toekomstige vorderingen mogelijk is, moet volgens Law Debenture worden beantwoord naar Nederlands recht, omdat het assimilatiebeginsel van toepassing is. Méér subsidiair voert Law Debenture ten slotte aan dat Khumex onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld, omdat Khumex welbewust de toerekenbare tekortkoming van Diplomata faciliteert. Op deze grondslag is volgens Law Debenture Nederlands recht van toepassing, naar de regel van ‘lex locus delicti’.

3.3. Khumex voert verweer.

3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling

Bevoegdheid

4.1. Allereerst dient de vraag beantwoord te worden of de Nederlandse rechter bevoegd is van de onderhavige vorderingen kennis te nemen. Die vraag wordt op grond van artikel 2 van de toepasselijke EEX-Verordening bevestigend beantwoord, nu Khumex is gevestigd in Nederland.

Toepasselijk recht:

4.2. Deze zaak heeft een internationaal karakter. Er is géén sprake van een rechtskeuze. Law Debenture beroept zich primair op de betalingsinstructie uit 2008, volgens haar een verbintenis uit een overeenkomst. Het toepasselijke recht moet daarom, los van het antwoord op de vraag óf er sprake is van een overeenkomst tussen Law Debenture en Khumex, bij de beoordeling van deze grondslag worden vastgesteld aan de hand van artikel 4 van het EEG-Overeenkomstenverdrag 1980 (EVO):

Art. 4 EVO:

lid 1: Voor zover geen keuze overeenkomstig artikel 3 van het op de overeenkomst toepasselijke recht is gedaan, wordt de overeenkomst beheerst door het recht van het land waarmee zij het nauwst is verbonden. (…)

lid 2: Behoudens lid 5 wordt vermoed dat de overeenkomst het nauwst is verbonden met het land waar de partij die de kenmerkende prestatie moet verrichten, op het tijdstip van het sluiten van de overeenkomst, haar gewone verblijfplaats, of, wanneer het een vennootschap, vereniging of rechtspersoon betreft, haar hoofdbestuur heeft. (…)

(…)

lid 5: Lid 2 vindt geen toepassing indien niet kan worden vastgesteld welke de kenmerkende prestatie is. De vermoedens van de leden 2, 3 en 4 gelden niet wanneer uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de overeenkomst nauwer is verbonden met een ander land.

4.3. Partijen verschillen van mening over de vraag welke partij de kenmerkende prestatie moet verrichten in de zin van artikel 4 lid 2 EVO. Volgens Khumex dient voor de overeenkomst waarop een beroep wordt gedaan, te weten de betalingsinstructie, te worden aangeknoopt bij de onderliggende overeenkomst tussen Diplomata en Khumex. In die verhouding is het Diplomata die de kenmerkende prestatie moet verrichten, namelijk het leveren van kippen. Daarmee is volgens Khumex Braziliaans recht van toepassing.

4.4. Dit standpunt van Khumex wordt niet gevolgd. Met Law Debenture wordt geoordeeld dat in de betalingsinstructie, waarop Law Debenture haar vordering baseert, Khumex de partij is die de kenmerkende prestatie dient te verrichten, namelijk het betalen aan Law Debenture in plaats van aan Diplomata. Daarom wordt op grond van artikel 4 lid 2 EVO vermoed dat de betalingsinstructie het nauwst is verbonden met Nederland. Niet gesteld of gebleken is dat uit het geheel der omstandigheden duidelijk blijkt dat de overeenkomst nauwer is verbonden met een ander land, in dit geval Brazilië of met New York.

De betalingsinstructie wordt dan ook op grond van artikel 4 lid 2 EVO beheerst door Nederlands recht.

Ontvankelijkheid

4.5. Khumex heeft primair als verweer gevoerd dat Law Debenture niet-ontvankelijk is in deze procedure. Law Debenture is volgens Khumex niet bevoegd om op te treden namens de financiers voor wie zij als ‘collateral and administrative agent’ optreedt. Khumex betwist voorts dat Law Debenture bevoegd is om de onderhavige vorderingen op eigen naam in te stellen.

4.6. Law Debenture heeft evenwel gesteld dat aan haar een zelfstandig vorderingsrecht toekomt. Dat volgt volgens haar uit de zekerheidsfunctie van de betalingsinstructie.

4.7. Hieromtrent geldt het volgende. In dit geval is Law Debenture, zoals hierna nader wordt uiteengezet, partij bij een rechtsbetrekking. Als partij heeft zij een eigen belang bij het instellen van een vordering. Een formele lastgeving door de geldverstrekkers aan Law Debenture is daarvoor niet vereist. Zij kan dan ook worden ontvangen in haar vordering.

Derdenbeding

4.8. Vervolgens ligt de vraag voor of er daadwerkelijk sprake is van een overeenkomst en wel een overeenkomst met de strekking van een derdenbeding ten behoeve van Law Debenture, zoals door Law Debenture is gesteld.

4.9. Law Debenture heeft in dit verband naar voren gebracht dat de betalingsinstructie aan Khumex een betalingsverplichting oplegt jegens Law Debenture, waarop Law Debenture als enige een beroep kan doen. Dit stelt Law Debenture te kunnen doen totdat zij zelf, door middel van een schriftelijke verklaring, de verplichting van Khumex doet vervallen. Daarom is er sprake van een overeenkomst en wel een overeenkomst met de strekking van een derdenbeding ten behoeve van Law Debenture in de zin van artikel 6:253 Burgerlijk Wetboek (BW).

4.10. Khumex betwist dat de betalingsinstructie als een derdenbeding kwalificeert en dat dit door Law Debenture is aanvaard. Daarom kan Law Debenture geen rechten aan de betalingsinstructie ontlenen. Law Debenture was enkel een betalingsadres, aldus Khumex. Het beding schept volgens Khumex geen recht voor Law Debenture om een prestatie van Khumex te vorderen.

4.11. Hieromtrent overweegt de rechtbank als volgt. Artikel 6:253 lid 1 BW bepaalt dat een overeenkomst voor een derde het recht schept een prestatie van een der partijen te vorderen of op andere wijze jegens een van hen een beroep op de overeenkomst te doen, indien de overeenkomst een beding van die strekking inhoudt en de derde dit beding aanvaardt. Voor de vraag of er in dit geval sprake is van een derdenbeding zal dus moeten worden beoordeeld of Law Debenture als derde aan de betalingsinstructie een eigen, zelfstandig vorderingsrecht kan ontlenen. Of dit het geval is, moet door uitleg worden vastgesteld. Volgens vaste jurisprudentie komt het daarbij aan op de zin die partijen over en weer in het licht van de omstandigheden aan de instructie mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien over en weer van elkaar mochten verwachten.

4.12. In dit verband is van belang dat de betalingsinstructie weliswaar is afgedrukt op het briefpapier van Diplomata maar dat de tekst daarvan, zo blijkt uit de toelichting van Law Debenture tijdens de comparitie, tot stand is gekomen in samenspraak met Law Debenture. Dat brengt mee dat aan de tekst van de betalingsinstructie veel betekenis kan worden toegekend. Uit die tekst blijkt dat Law Debenture meer is dan een enkel betalingsadres. Uit de tekst ‘We have pledged receivables and collections from such sales to (Law Debenture)’ blijkt duidelijk dat daaraan meer dan bijvoorbeeld een incasso opdracht ten grondslag ligt. In de betalingsinstructie is verder letterlijk bepaald dat deze slechts door Law Debenture kan worden ingetrokken, terwijl Law Debenture ook als enige begunstigde van de betalingen staat vermeld.

Bij dit alles is mede van belang dat aan Khumex bekend was dat er sprake was van een financiering en dat in dat kader zekerheden werden bedongen door Law Debenture. Aldus was er voor Khumex te meer reden om aan te moeten nemen dat Law Debenture de begunstigde zou zijn van de te verrichten betaling en dat zij derhalve niet louter ontvanger was.

Een en ander leidt tot de conclusie dat de betalingsinstructie voor Law Debenture een recht heeft geschapen om zelf betaling te vorderen. Er is aldus sprake van een derdenbeding ten behoeve van Law Debenture.

4.13. Een volgende vraag die voorligt is of dit derdenbeding ook door Law Debenture is aanvaard. Ook die vraag wordt bevestigend beantwoord. Uit artikel 6:253 BW lid 4 BW volgt dat een beding dat onherroepelijk is en jegens een derde om niet is gemaakt, zoals het geval is bij de betalingsinstructie, als aanvaard geldt indien het ter kennis van de derde is gekomen en door deze niet onverwijld is afgewezen.

Uit de sommatie van 13 april 2009 kan in elk geval worden afgeleid dat Law Debenture kennis heeft genomen van het derdenbeding en dat zij dit niet onverwijld heeft afgewezen zodat er vanuit kan worden gegaan dat zij het heeft aanvaard, zodat zij ingevolge artikel 6:254 BW geldt als partij bij de betalingsinstructie.

Toekomstige vorderingen

4.14. Vervolgens dient de reikwijdte van het derdenbeding te worden vastgesteld. Meer in het bijzonder gaat het dan om de vraag of het derdenbeding ten behoeve van Law Debenture ook betrekking heeft op toekomstige vorderingen.

4.15. Khumex betwist dat de instructie ook betrekking zou hebben op toekomstige schulden en vorderingen.

In dit verband heeft Khumex meer in het bijzonder naar voren gebracht dat haar verhouding met Diplomata niet werd beheerst door een achterliggende (raam)overeenkomst op basis waarvan Khumex een zekere afnameverplichting had maar dat zij steeds afzonderlijk bij Diplomata een door haar gewenste hoeveelheid producten bestelde. Daarbij werd steeds opnieuw onderhandeld over prijzen en volumes. Khumex ontving, nadat overeenstemming was bereikt, van Diplomata een zogenaamde ‘pro forma’ factuur die zij, conform de door Diplomata verstrekte betalingsgegevens, moest voldoen. Tot en met 21 april 2008 geschiedde betaling van bestelde producten altijd conform Diplomata’s instructies op een bankrekening van Diplomata. Nadat Khumex op 23 april 2008 de betalingsinstructie van Diplomata ontving, heeft zij contact opgenomen met Diplomata om te vragen wat de betalingsinstructie precies inhield. Volgens Diplomata zag de betalingsinstructie uitsluitend op opeisbare schulden (‘sums payable’). Omdat op het moment van het geven van de betalingsinstructie er geen sprake was van opeisbare schulden, was er geen aanleiding om rechtstreeks aan Law Debenture te betalen maar dat zou in het vervolg mogelijk anders zijn. Bij elke eerstvolgende bestelling heeft Diplomata vervolgens verzocht om het verschuldigde bedrag op de bankrekening van Law Debenture te betalen. Het ging hierbij om nieuwe instructies, aldus Khumex. Deze wijze van betaling is (conform de uitdrukkelijke instructies van Diplomata) voortgezet tot en met 19 februari 2009. Na ontvangst van de e-mail van Diplomata van 20 februari 2009 heeft Diplomata aan Khumex aangegeven dat Khumex niet meer op het bankrekeningnummer van Law Debenture diende te betalen. Deze gang van zaken heeft Diplomata vervolgens bij brief van 22 november 2010 bevestigd.

4.16. Bij de uitleg van de inhoud van het derdenbeding komt het wederom aan op de zin die partijen over en weer in het licht van de omstandigheden aan de instructie mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien over en weer van elkaar mochten verwachten. En ook hierbij is er, gelet op de rol van Law Debenture als professionele speler op de financieringsmarkt, reden om veel belang te hechten aan de letterlijke tekst die immers in samenspraak met Law Debenture tot stand is gekomen. Dat geldt te meer nu Khumex een Nederlandse vennootschap is die weliswaar internationale koopovereenkomsten sluit maar waarvan niet is gesteld of is gebleken dat zij ook ervaring heeft op het gebied van internationale financieringsconstructies. Dat betekent dat zij niet per definitie dezelfde verwachtingen behoefde te hebben als een buitenlandse financieringsmaatschappij die veelvuldig met dit soort constructies te maken heeft. Law Debenture had daar rekening mee moeten houden. Eventuele onduidelijkheden die zijn veroorzaakt door de tekst komen dan ook voor rekening van Law Debenture.

4.17. Die tekst bepaalt dat de instructie ziet op ‘sums payable (…) in respect of purchases’. Zonder nadere toelichting, die in de verdere tekst ontbreekt, heeft Khumex er vanuit mogen gaan, zoals zij heeft gedaan, dat deze bepaling enkel betrekking had op openstaande vorderingen ofwel vorderingen uit hoofde van aankopen die zij reeds had gedaan. In dat verband is van belang dat als gesteld en niet betwist vast staat dat er door haar steeds opnieuw werd onderhandeld over aankopen. Het lag niet voor de hand dat zij zich zou vast leggen voor betaling voor aankopen die nog niet eens door haar waren gedaan en waarvan op voorhand ook niet vast stond dat die zouden worden gedaan. Zoals ter comparitie door Khumex onbetwist naar voren is gebracht, waren er namelijk meerdere leveranciers van diepvrieskippen. Afhankelijk van de prijs werden die kippen bij Diplomata of elders besteld. Er werden derhalve steeds nieuwe overeenkomsten gesloten. Khumex behoefde in elk geval op de grond van de tekst van de betalingsinstructie niet te verwachten dat zij zich door ondertekening zou vastleggen voor alle eventueel later met Diplomata te sluiten overeenkomsten.

Dit volgde ook niet uit de context nu de betalingsinstructie niet meer inhield dan het reeds genoemde en geen verdere aanknopingspunten bevatte over de reikwijdte van de betalingsinstructie.

4.18. Bij de uitleg zijn behalve de tekst en de omvang en gedetailleerdheid van de betalingsinstructie, ook van belang de wijze van totstandkoming daarvan –waarbij van belang is of partijen werden bijgestaan door juridisch deskundige raadslieden – en de eventuele overige bepalingen. In het onderhavige geval speelt daarom ook een rol dat Khumex niet over juridische bijstand beschikte ten tijde van de ondertekening alsmede het feit dat er niet uitgebreid is gesproken over de inhoud van de betalingsinstructie. Verder is nog van belang dat als niet betwist vast staat dat het in de handelsrelaties met leveranciers niet ongebruikelijk is om per overeenkomst derden aan te wijzen aan wie moet worden betaald.

4.19. Het voorgaande, in onderling verband en samenhang bezien, leidt tot de conclusie dat Khumex er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat de betalingsinstructie alleen betrekking had op vorderingen die open stonden ten tijde van de ondertekening daarvan. Nu niet is komen vast te staan dat er openstaande vorderingen waren ten tijde van die ondertekening, kan er van een tekortschieten van Khumex in de nakoming van de betalingsinstructie geen sprake zijn. Dat brengt mee dat de vordering op grond van de primaire grondslag niet voor toewijzing gereed ligt.

4.20. Khumex heeft ten aanzien van die primaire grondslag overigens nog gesteld dat zij bevrijdend en te goeder trouw aan Diplomata heeft betaald dan wel dat er sprake is van overmacht en/of dwaling maar die verweren behoeven thans geen bespreking meer.

Pandrecht

4.21. Law Debenture heeft subsidiair gesteld dat zij een zekerheidsrecht heeft op alle vorderingen van Diplomata op haar afnemers. Door in weerwil van de verpanding van de vorderingen betalingen rechtstreeks aan Diplomata te verrichten heeft Khumex het zekerheidsrecht van Law Debenture geschonden. Derhalve heeft zij niet bevrijdend betaald en heeft Law Debenture nog altijd recht op betaling door Khumex van alle betalingen die deze vanaf 24 april 2008 in weerwil van de betalingsinstructie rechtsreeks aan Diplomata heeft verricht.

4.22. Zoals hiervoor echter al is overwogen, is na uitleg gebleken dat de betalingsinstructie een derdenbeding bevat. Die betalingsinstuctie kan dan niet ook worden uitgelegd als zijnde (een mededeling van) een zekerheids- of pandrecht dat is gevestigd ten behoeve van Law Debenture.

In dit verband is van belang dat op de overeenkomst als geheel Nederlands recht van toepassing is. De lex causae ofwel het recht dat de overeenkomst beheerst -in dit geval Nederlands recht, zoals hiervoor is vastgesteld- bepaalt welke maatstaven de rechter bij de uitlegging van de overeenkomst dient te hanteren. Het is derhalve niet zo, zoals beide partijen lijken te veronderstellen, dat beoordeling van de vordering op basis van de subsidaire grondslag (pandrecht) naar het recht van een ander land (waarbij partijen twisten over het recht van de staat New York dan wel Braziliaans recht) kan worden beoordeeld als deze beslissing op grond van de overeenkomst tussen partijen al is genomen, enkel en alleen omdat die subsidaire grondslag -als zij als primiare grondslag naar voren zou zijn gebracht- tot toepassing van dat andere recht zou hebben geleid.

Van toewijzing van de vordering op de subsidiaire grondslag kan reeds daarom geen sprake zijn. Het verweer van Khumex op dit punt behoeft dan verder ook geen bespreking.

Onrechtmatige daad

4.23. Meer subsidiair is door Law Debenture gesteld dat de betaling van Khumex aan Diplomata onrechtmatig zijn. Khumex heeft welbewust de toerekenbare tekortkoming aan de zijde van Diplomata, die op grond van de financieringsovereenkomst verplicht is alle betalingen van haar afnemers rechtstreeks aan Law Debenture te laten verrichten, bevordert.

4.24. Khumex heeft betwist dat zij onrechtmatig heeft gehandeld jegens Law Debenture. Meer in het bijzonder betwist zij dat zij bewust en met opzet afspraken met Diplomata heeft gemaakt die in strijd waren met de betalingsinstructie en het doel hadden om Law Debenture te benadelen. Zij betwist voorts dat zij Diplomata zou hebben aangezet tot de gestelde wanprestatie.

4.25. De eerste vraag die in dit verband voorligt is naar welk recht deze vordering uit onrechtmatige daad moet worden beoordeeld. Volgens Law Debenture moet dat naar Nederlands recht terwijl Khumex stelt dat dit naar Braziliaans recht moet.

4.26. Van een rechtskeuze is geen sprake. Dat brengt mee dat het antwoord op de vraag welk recht van toepassing is, beoordeeld moet worden aan de hand van hetgeen is bepaald in artikel 3 Wet Conflictenrecht Onrechtmatige Daad. Dit betekent dat het er om gaat vast te stellen wat het recht is van de staat op welk grondgebied de gestelde daad plaatsvindt. De rechtbank is van oordeel dat dit het Nederlandse recht is, aangezien het vermeende onrechtmatig handelen bestaat uit het bevorderen door Khumex van een tekortkomen door Diplomata. Het bevorderen gebeurt in of vanuit Nederland. Het onrechtmatige zit niet, zoals Khumex lijkt te veronderstellen, in het ontvangen van de betaalde gelden door Diplomata.

4.27. De tweede vraag die dan moet worden beantwoord is er of er naar Nederlands recht sprake is van onrechtmatig handelen aan de zijde van Khumex. Die vraag wordt ontkennend beantwoord. Het meewerken aan een eventuele wanprestatie van de wederpartij jegens een derde is op zichzelf niet onrechtmatig. Daarvoor zijn bijkomende omstandigheden nodig. Daaromtrent is evenwel onvoldoende gesteld. Uit niets is gebleken dat Khumex Diplomata heeft aangezet tot een tekortschieten in haar verbintenis jegens Law Debenture en/of welbewust heeft meegewerkt aan een dergelijke wanprestatie aan de zijde van Diplomata. Als gesteld en niet betwist staat verder vast dat Khumex naar aanleiding van de brief van Law Debenture van 13 april 2009 met Diplomata heeft gesproken en dat zij een bevredigend antwoord heeft gekregen. Zij heeft geen reden gehad om aan de juistheid daarvan te twijfelen nu Law Debenture zelf verder geen contact meer met haar heeft opgenomen tot de brief van 22 december 2009. Niet kan worden aangenomen, zoals Law Debenture stelt, dat Khumex na ontvangst van de brief van 13 april 2009 contact had moeten opnemen met Law Debenture en dat het nalaten daarvan onrechtmatig is jegens Law Debenture.

Conclusie

4.28. Een en ander leidt tot de conclusie dat de vorderingen moeten worden afgewezen.

4.29. Law Debenture zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Khumex worden begroot op:

- explootkosten € 0,00

- griffierecht 3.490,00

- getuigenkosten 0,00

- deskundigen 0,00

- overige kosten 0,00

- salaris advocaat 6.422,00 (2,0 punten × tarief € 3.211,00)

Totaal € 9.912,00

5. De beslissing

De rechtbank

5.1. wijst de vorderingen af,

5.2. veroordeelt Law Debenture in de proceskosten, aan de zijde van Khumex tot op heden begroot op € 9.912,00,

5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.D.A. den Tonkelaar, mr. D.T. Boks en mr. G.J. Meijer en in het openbaar uitgesproken op 16 november 2011.