Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBARN:2011:BU3544

Instantie
Rechtbank Arnhem
Datum uitspraak
17-10-2011
Datum publicatie
08-11-2011
Zaaknummer
220475
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Kort geding
Inhoudsindicatie

Aanbestedingsrecht.

De gemeente heeft in dat verband verklaard dat de omzeteis in art. 3.4.1 leidraad een minimumeis is die gesteld wordt aan de financiële stabiliteit en continuïteit van de gegadigden en dat vervolgens op grond van art. 3.5. onder III leidraad aan de hand van de, door de gegadigden die deze ondergrens hebben gehaald, ingestuurde financiële gegevens wordt uitgemaakt welke van die gegadigden financieel het meest solide zijn. Dat laatste weegt dan vervolgens mee voor de bepaling van de zes gegadigden die worden toegelaten tot de gunningfase, waarna de opdracht gegund zal worden aan de tot die zes geselecteerde gegadigden behorende gegadigde met de laagste prijs. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter mag van een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende gegadigde worden verwacht dat hij art. 3.4.1 leidraad in samenhang bezien met het bepaalde in art. 3.5, 3.6, 4 en 4.1 leidraad, ook zo heeft begrepen. Dat dus eerst de ondergrens van

art. 3.4.1 leidraad moet worden gehaald en dat vervolgens aan de hand van financiële gegevens die op grond van art. 3.5 onder III leidraad zijn ingediend, beoordeeld wordt wie van de gegadigden die de omzetdrempel van art. 3.4.1. leidraad hebben gehaald, er in de afgelopen jaren financieel het beste hebben voorgestaan en dat nog steeds doen. Bij beide aspecten gaat het om financiële continuïteit en stabiliteit. Het is begrijpelijk dat de gemeente daarmee wil bereiken dat zij met een financieel zo solide mogelijke contractspartner in zee gaat om zomin mogelijk risico te lopen dat de opdracht niet of niet voortvarend zal worden uitgevoerd.

Duidelijk is dat een beroep op de omzethistorie van een inmiddels gefailleerde vennootschap niet in lijn ligt met de hiervóór weergegeven kennelijke bedoeling van art. 3.4.1 in samenhang met 3.5 onder III leidraad.

Een faillissement duidt immers niet op een onderneming met financiële stabiliteit.

Een beroep op de omzetgegevens van een gefailleerde vennootschap - zoals Kemkes heeft gedaan - biedt ook geen enkele garantie dat een nog slechts sinds kort bestaande nieuwe vennootschap in het kader van een doorstart wel die financiële stabiliteit zal hebben. Dit leidt er dan ook toe dat Kemkens niet heeft voldaan aan de minimumeis die in art. 3.4.1. leidraad is gesteld.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Module Aanbesteding 2011/418
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

Vonnis

RECHTBANK ARNHEM

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 220475 / KG ZA 11-469

Vonnis in kort geding van 17 oktober 2011

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

INSTALLATIEBEDRIJF W.A. KEMKES B.V.,

gevestigd te Lichtenvoorde, gemeente Oost Gelre,

eiseres,

advocaat mr. M.L.W.J.S. Knook te Doetinchem,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE WESTERVOORT,

zetelend te Westervoort,

gedaagde,

advocaten mrs. B.M.H.C. Le Haen-de Croon en M.G.H. Claassen te Den Haag.

Partijen zullen hierna Kemkens en de gemeente genoemd worden.

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding

- de mondelinge behandeling

- de pleitnota van Kemkens

- de pleitnota van de gemeente.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1. De gemeente heeft een niet-openbare aanbestedingsprocedure (aanbesteding met voorafgaande selectie) georganiseerd voor de verbouwing en uitbreiding tot een ‘kulturhus’ van het bestaande gebouw ‘De Nieuwhof’, centrum voor sport en cultuur te Westervoort.

2.2. Tot de aanbestedingsdocumenten in voormelde procedure behoort ‘de Selectie- en gunningleidraad Niet-openbare aanbesteding werken Verbouwen en uitbreiden de Nieuwhof te Westervoort’ van 2 maart 2011 (hierna: de leidraad).

2.3. In de leidraad is onder meer bepaald:

‘2.1 Niet-openbare aanbesteding

(…)

Het betreft hier een niet-openbare aanbesteding (aanbesteding met voorafgaande selectie).

Deze procedure is vastgelegd in het Besluit Aanbestedingsregels voor Overheidsopdracht (BAO) (…)

De opdracht is verdeeld in twee percelen en deze worden individueel aanbesteed:

1. Bouwkundige werkzaamheden (inclusief de buitenruimte)

2. Werktuigbouwkundige en elektrotechnische werkzaamheden.

(…)

De eerste fase van deze aanbestedingsprocedure betreft de selectiefase (…)

2.5.3 Aanmelding als combinatie

Als gegadigden kunnen zich aanmelden:

(…)

b. Als combinatie van maximaal twee (rechts)personen (combinanten) (…)

3.1 Selectieprocedure

In de selectiefase kunnen gegadigden zich kwalificeren voor deelname aan de gunningsfase van de aanbestedingsprocedure. Daartoe zal de gemeente de gegadigden die een verzoek tot deelneming indienen, beoordelen op basis van de in dit hoofdstuk beschreven uitsluitingsgronden, geschiktheidseisen en selectiecriteria.

De gegadigde dient aan de in dit hoofdstuk gestelde eisen te voldoen en de in bijlage II opgenomen formulieren volledig in te vullen en bevoegd te ondertekenen. Onvolledige en/of onjuiste invulling kan tot uitsluiting van deelname leiden.

De selectieprocedure bestaat uit vier stappen.

(…)

Stap 3: gegadigden waarbij zich geen uitsluitinggronden voordoen, worden vervolgens beoordeeld op de geschiktheidseisen. De geschiktheidseisen worden beschreven in paragraaf 3.4. Gegadigden die niet voldoen aan de geschiktheidseisen worden uitgesloten van verdere deelname.

Stap 4: indien tenslotte sprake is van meer dan zes gegadigden waarop geen uitsluitingsgronden van toepassing zijn en die voldoen aan de geschiktheidseisen, worden de gegadigden beoordeeld op grond van nadere selectiecriteria. Met deze beoordeling wordt het aantal gegadigden dat wordt uitgenodigd voor de gunningfase teruggebracht tot zes, te weten de zes gegadigden met de hoogste score op de nadere selectiecriteria.

De nadere selectiecriteria worden beschreven in paragraaf 3.5. (…)

3.2 Eigen verklaringen

Gegadigden dienen door overlegging van de in de paragrafen (…) en 3.4 genoemde bewijsstukken aan te tonen (…) dat zij voldoen aan de geschiktheidseisen. Teneinde kosten voor gegadigden te beperken, kunnen gegadigden echter bij het verzoek tot deelneming vooralsnog volstaan met de eigen verklaringen (…)

3.4. Geschiktheidseisen

3.4.1 Eisen met betrekking tot financiële en economische draagkracht

a. De gegadigde dient in de utiliteitsbouw over de boekjaren 2008 en 2009 een gemiddelde jaaromzet te hebben gerealiseerd van tenminste (…)

€ 1.500.000,- voor de combinatie van werktuigbouwkundige en elektrotechnische werkzaamheden (alle bedragen exclusief BTW).

b. De gegadigde dient over het boekjaar 2010 een jaaromzet te hebben gerealiseerd van tenminste (…) € 1.300.000,- voor de combinatie van werktuigbouwkundige en elektrotechnische werkzaamheden (alle bedragen exclusief BTW).

(…)

In te dienen gegevens door gegadigde:

- De gegadigde dient bij zijn verzoek tot deelneming te verklaren dat hij/zij voldoet

aan de eisen zoals vermeld in deze subparagraaf (…)

- Jaarrekeningen over de boekjaren 2008 en 2009 en 2010 met positieve

accountantsverklaringen;

(…)

3.4.2 Eisen met betrekking tot de technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid

a. De gegadigde dient tenminste één vergelijkbaar nieuwbouwproject van een multifunctionele accommodatie (met een bruto vloeroppervlakte van ten minste 2.000 m²) te hebben gerealiseerd, en ten minste één vergelijkbaar bestaand gebouw (met een bruto vloeroppervlak van ten minste 1.500 m²) hebben gerenoveerd, waarbij het gebouw tijdens de werkzaamheden in gebruik is gebleven. Dit betreft projecten die op dit moment in aanbouw zijn of in de afgelopen drie jaren – dat wil zeggen na 1 maart 2008 zijn opgeleverd(…)’

3.5 Nadere selectiecriteria

Alle gegadigden waarop geen uitsluitingsgronden van toepassing zijn en die

voldoen aan de geschiktheidseisen worden beoordeeld op basis van de volgende

nadere selectiecriteria:

(…)

III. Financiële gegevens in relatie tot continuïteit van de onderneming

(…)

3.6 Beoordelingsmethodiek nadere selectiecriteria

3.6.1 Weging

Het selectiecriteria worden volgens de scoringsmethodiek van art. 3.6.2 gewogen. (…)

3.6.2 Scoringsmethodiek

Voor ieder selectiecriterium wordt afgewogen of de opgave/referenties van de gegadigde

naar de mening van de selectie- en gunningscommissie beter, even goed of minder goed

scoren in vergelijking met de andere opgaven/referenties.

Ter verduidelijking volgt hierna een voorbeeld:

(…)

De zes gegadigden met de hoogste totaalscore (dus de som van de scores per criterium)

worden uitgenodigd voor de gunningfase. (…)

4 Gunningfase

Om in aanmerking te komen voor de gunningfase moet aan alle gestelde eisen worden

voldaan. De zes gegadigden die daaraan voldoen en bovendien het hoogst scoren op de

selectiecriteria worden uitgenodigd voor inschrijving.

Voor de opdracht komen alleen inschrijvers in aanmerking die zowel op de dag van de

inschrijving c.q. aanbesteding, als op de dag van opdracht verlening voldoen aan de

juridische, economische, fianciële, organisatorische en technische (minimum)eisen die in

deze (…)leidraad zijn vermeld.

De gemeente is niet verplicht opdracht te verstrekken c.q. tot gunning over te gaan.

4.1 Gunningscriterium

De gunning zal plaatsvinden op basis van de laagste prijs.

(…)

5.3 Rechtsbescherming

(…)

Indien een gegadigde bezwaren heeft tegen het besluit, dient hij/zij binnen 15

kalenderdagen na verzending van het besluit door de aanbesteder een kort geding

aanhangig te hebben gemaakt tegen dat besluit van de gemeente. (…)

Deze termijn is een vervaltermijn. Dat wil zeggen dat indien een gegadigde niet

binnen 15 kalenderdagen na verzending van het besluit daadwerkelijk een kort geding aanhangig heeft gemaakt, de betreffende gegadigde geen bezwaar meer kan maken met betrekking tot het besluit. De gemeente is in dat geval dan ook vrij om (verder) gevolg te geven aan het besluit. (…)’

2.4. Kemkens is opgericht per 13 juli 2010. Zij heeft bij haar oprichting een deel van de activa en een deel van het personeel overgenomen van de op 7 juli 2010 gefailleerde vennootschap Installatiebedrijf W.A. Kemkens B.V.

2.5. Kemkens heeft ingeschreven voor perceel 2 (werktuigbouwkundige en elektrotechnische werkzaamheden). Zij heeft daartoe onder meer de eigen verklaringen die als bijlagen bij de leidraad waren gevoegd verder ingevuld, ondertekend en met haar verzoek tot deelname aan de aanbestedingsprocedure meegestuurd, waaronder:

‘Tab 3-2: VERKLARING INZAKE DE GESCHIKTHEIDSEISEN PERCEEL 2

Eisen met betrekking tot de financiële en economische draagkracht:

- Gegadigde verklaart over de boekjaren 2008 en 2009 een gemiddelde jaaromzet

(utiliteitswerken) te hebben gerealiseerd van tenminste EURO 1.500.000,- (exclusief

BTW).

- Gegadigde verklaart over het boekjaar 2010 een jaaromzet (utiliteitswerken) te hebben

gerealiseerd van tenminste EURO 1.300.000,- (exclusief BTW).’

en:

TAB 4: VERKLARING INZAKE DE GESCHIKTHEIDSEISEN

Eisen met betrekking tot technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid:

Gegadigde verklaart ten minste één vergelijkbaar nieuwbouwproject van een multifunctionele accommodatie (met een bruto vloeroppervlakte van ten minste 2.000 m²) te hebben gerealiseerd, en ten minste één vergelijkbaar bestaand gebouw (met een bruto vloeroppervlakte van ten minste 1.500 m²), te hebben gerenoveerd (…)’

2.6. Kemkens heeft ook een aantal referentieprojecten opgegeven, waartoe zij bijlage Tab 5-1 van de leidraad heeft ingevuld, ondertekend en met haar inschrijving heeft meegestuurd. Voorts heeft zij bij haar aanmelding een aantal jaarrekeningen gevoegd van Vigoroso B.V., de moedervennootschap van Kemkens. Verder heeft Kemkens bij haar inschrijving een prijs geboden waarvoor zij de opdracht (perceel 2) wil gaan uitvoeren.

2.7. Bij brief van 1 september 2011 heeft de gemeente onder meer het navolgende geschreven aan Kemkens:

‘In het kader van de niet-openbare aanbesteding heeft u op 7 juni 2011 ingeschreven voor perceel 2. van bovengenoemd werk. Als gunningscriterium geldt de laagste prijs. (…)

a. Beslissing

Onze beslissing houdt in dat het de bedoeling is om de opdracht voor perceel 2 (…) niet aan u te gunnen, als zijnde de laagste inschrijver op 7 juni 2011, maar aan die in opvolging:

ITN Installatietechniek B.V. (…)

B. Toelichting

Eén van de andere inschrijvers heeft de gemeente er na de aanbesteding bij aangetekende brief

van 9 juni 2011 op gewezen dat Kemkens (…) eerst op 13 juli 2010 is opgericht en dat het om die reden niet waarschijnlijk is dat Kemkens (…) kan voldoen aan de gestelde geschiktheidseisen.

Naar aanleiding hiervan heeft de gemeente de door u bij de aanmelding verstrekte stukken nogmaals beoordeeld en daarover bovendien een extern juridisch advies ingewonnen. Daarbij heeft de gemeente mede aan de hand van dat advies moeten constateren dat u niet voldoet aan de gestelde eisen. Wij lichten dat als volgt toe.

1. In de eerste plaats heeft u een onjuiste eigen verklaring ingediend met betrekking tot de eisen ten aanzien van de financiële en economische draagkracht, zoals die zijn neergelegd in paragraaf 3.4.1 van de (…)leidraad. In deze verklaring verklaart Kemkens (…) dat zij over de boekjaren 2008 en 2009 een gemiddelde jaaromzet heeft gerealiseerd van tenminste € 1.500.000,0 exclusief BTW (…). Nu Kemkens (…) eerst op 13 juli 2010 is opgericht, is deze verklaring evident onjuist.

2. In het kader van de financiële en economische draagkracht heeft u geen beroep gedaan op een derde. Dat heeft u wel gedaan in het kader van de nadere selectiecriteria met betrekking tot de financiële gegevens. In dat verband heeft u een beroep gedaan op uw moedermaatschappij, Vigoroso B.V. van deze laatste vennootschap heeft u in het kader van de nadere selectiecriteria de jaarrekeningen over 2008 en 2009 overgelegd (…) Uit deze jaarrekeningen volgt dat ook uw moedermaatschappij Vigoroso B.V. niet voldoet aan de gestelde omzeteis van € 1.500.000,-.

Indien Kemkens (…) zich in het kader van de financiële en economische eisen had willen beroepen op Vigoroso B.V. – hetgeen dus niet is gebeurd – had ook dat geen uitkomst geboden. Ook Vigoroso B.V. voldoet niet aan bedoelde eisen.

3. Verder is inmiddels geconstateerd dat ook de door u afgegeven eigen verklaring met betrekking tot de technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid (…) onjuist is. De referentieprojecten, waarop deze verklaring betrekking heeft, zijn immers al in juli 2009 opgeleverd. Nu u eerst in juli 2010 bent opgericht, kunnen deze referentiewerken niet door u zijn verricht.

Ieder van de hiervoor genoemde drie gronden leidt afzonderlijk reeds tot de conclusie dat uw aanmelding ongeldig moet worden geacht en dat u niet voor gunning van de opdracht in aanmerking komt. Beoordeling van de opvolgend inschrijvers heeft uitgewezen dat ITN Installatietechniek (…) dan de laagste inschrijving heeft gedaan die voor de voorgenomen gunning in aanmerking komt. Daartoe is besloten.

c. Bezwaren

Mocht u bezwaren hebben tegen onze beslissing, dan dient u binnen 15 dagen na de datum van verzending van deze brief een kort geding aanhangig te hebben gemaakt. (…) Wij wijzen u in dit verband ook op hetgeen in paragraaf 5.3 (…)leidraad staat vermeld.(…)’

3. Het geschil

3.1. Kemkens vordert – samengevat – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, te versterken met een dwangsom en met veroordeling van de gemeente in de proceskosten:

primair

I. de gemeente te verbieden verdere uitvoering te geven aan haar voornemen tot gunning van perceel 2 aan ITN Installatietechniek B.V. dan wel enige overeenkomst met ITN Installatietechniek B.V. ter zake te sluiten dan wel ten uitvoer te leggen;

II. de gemeente te gebieden om over te gaan tot gunning van perceel 2 aan Kemkens;

subsidiair

III. de gemeente te verbieden verdere uitvoering te geven aan haar voornemen tot

gunning van perceel 2 aan ITN Installatietechniek B.V. dan wel enige

overeenkomst met ITN Installatietechniek B.V. ter zake te sluiten dan wel ten

uitvoer te leggen.

3.2. Kemkens legt aan haar vorderingen ten grondslag dat haar aanmelding met de laagste prijs voor perceel 2 door de gemeente ten onrechte ongeldig is verklaard.

Kort weergegeven voert Kemkens daarvoor aan dat zij heeft voldaan aan de gestelde geschiktheidseisen in de art. 3.4.1 en 3.4.2 leidraad omdat zij het bedrijf van de failliete vennootschap Kemkens (hierna: de oude Kemkens) heeft overgenomen, om welke reden zij een beroep kon doen op de omzetten en de projecten die de oude Kemkens in het verleden heeft gerealiseerd en dat zij zich in het kader van de nadere selectiecriteria in art. 3.5

onder III leidraad mocht beroepen op omzetten van haar moedervennootschap Vigoroso B.V. die ook de moedervennootschap was van de oude Kemkens. Voorts stelt Kemkens dat de gestelde geschiktheidseisen disproportioneel zijn omdat die leiden tot afwijzing van nieuwe en doorstartende ondernemingen en verder dat de gemeente het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden door de aanmelding van Kemkens ongeldig te verklaren zonder Kemkens om een weerwoord te vragen, nadat de gemeente door een andere inschrijver erop was gewezen dat Kemkens op 13 juli 2010 was opgericht.

3.3. De gemeente voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling

4.1. Het spoedeisend belang bij de vorderingen is gegeven, omdat op grond van

art. 5.3. leidraad Kemkens in kort geding dient op te komen tegen het voorgenomen besluit van de gemeente om perceel 2 aan een ander te gunnen dan aan Kemkens. De vorderingen kunnen dus worden beoordeeld.

4.2. Op de onderhavige aanbestedingsprocedure is het Bao van toepassing. Met het Bao is, op grond van de artikelen 2 en 3 Raamwet EEG-voorschriften, Richtlijn 2004/18/EG van het Europese Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten geïmplementeerd in de Nederlandse rechtsorde.

4.3. In artikel 2 Bao is bepaald dat aanbestedende diensten ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze behandelen en dat zij transparantie betrachten in hun handelen. De vraag ligt voor of de gemeente in deze aanbestedingsprocedure dienovereenkomstig heeft gehandeld, nu Kemkens aanvoert dat haar aanmelding ten onrechte ongeldig is verklaard. Om dat te kunnen beoordelen is het navolgende van belang.

4.4. Het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging te bevorderen tussen de aan de aanbestedings-procedure deelnemende ondernemingen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offertes gedane voorstel dezelfde kansen krijgen. Dat betekent dus dat voor alle mededingers dezelfde voorwaarden moeten gelden. Het transparantiebeginsel heeft in essentie ten doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Het impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten in de aanbestedingsstukken worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze opdat, enerzijds, alle behoorlijke geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn. Een en ander brengt niet alleen mee dat alle aanbieders gelijk worden behandeld, maar ook dat zij in gelijke mate, mede met het oog op een goede controle achteraf, een duidelijk inzicht moeten hebben in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaats heeft (vgl. HR 11 november 2005, NJ 2006, 204 (Van der Stroom/ NIC c.s.) in samenhang met HvJ EG 29 april 2004, zaak C-496/99, PbEG 2004 C 118, blz. 2 (Succhi di Frutta)). Langs deze lijnen zal het geschil worden beoordeeld.

4.5. De gemeente heeft ter bepaling van de geschiktheid van de gegadigden onder meer eisen gesteld met betrekking tot de financiële en economische draagkracht van de gegadigden. In dat verband is in art. 3.4.1 leidraad voorgeschreven dat een gegadigde die in aanmerking wil komen voor gunning van perceel 2 een gemiddelde jaaromzet moet hebben gerealiseerd van tenminste € 1.500.000,00 over de boekjaren 2008 en 2009.

Geconstateerd wordt dat Kemkens daaraan niet kan voldoen omdat zij is opgericht

per 13 juli 2010 en dus in de jaren 2008 en 2009 geen omzet kan hebben gegenereerd.

4.6. Dat leidt tot de vraag of Kemkens hier een beroep kon doen op de gemiddelde omzet die de oude op 7 juli 2010 gefailleerde vennootschap Kemkens in 2008 en 2009 heeft behaald, zoals Kemkens dat heeft gedaan, ook al heeft Kemkens niet expliciet in haar eigen verklaring vermeld dat het ging om de omzet van de oude Kemkens. Voor beantwoording van deze vraag is van belang wat de bedoeling is van de omzeteis in art. 3.4.1 leidraad.

De gemeente heeft in dat verband verklaard dat de omzeteis in art. 3.4.1 leidraad een minimumeis is die gesteld wordt aan de financiële stabiliteit en continuïteit van de gegadigden en dat vervolgens op grond van art. 3.5. onder III leidraad aan de hand van de, door de gegadigden die deze ondergrens hebben gehaald, ingestuurde financiële gegevens wordt uitgemaakt welke van die gegadigden financieel het meest solide zijn. Dat laatste weegt dan vervolgens mee voor de bepaling van de zes gegadigden die worden toegelaten tot de gunningfase, waarna de opdracht gegund zal worden aan de tot die zes geselecteerde gegadigden behorende gegadigde met de laagste prijs. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter mag van een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende gegadigde worden verwacht dat hij art. 3.4.1 leidraad in samenhang bezien met het bepaalde in art. 3.5, 3.6, 4 en 4.1 leidraad, ook zo heeft begrepen. Dat dus eerst de ondergrens van

art. 3.4.1 leidraad moet worden gehaald en dat vervolgens aan de hand van financiële gegevens die op grond van art. 3.5 onder III leidraad zijn ingediend, beoordeeld wordt wie van de gegadigden die de omzetdrempel van art. 3.4.1. leidraad hebben gehaald, er in de afgelopen jaren financieel het beste hebben voorgestaan en dat nog steeds doen. Bij beide aspecten gaat het om financiële continuïteit en stabiliteit. Het is begrijpelijk dat de gemeente daarmee wil bereiken dat zij met een financieel zo solide mogelijke contractspartner in zee gaat om zomin mogelijk risico te lopen dat de opdracht niet of niet voortvarend zal worden uitgevoerd.

4.7. De gegadigden moeten dus eerst de omzeteis van art. 3.4.1 leidraad hebben gehaald. Kemkens heeft daarvoor de gemiddelde omzet over de jaren 2008 en 2009 opgegeven van de oude Kemkens. Duidelijk is dat een beroep op de omzethistorie van een inmiddels gefailleerde vennootschap niet in lijn ligt met de hiervóór weergegeven kennelijke bedoeling van art. 3.4.1 in samenhang met 3.5 onder III leidraad.

Een faillissement duidt immers niet op een onderneming met financiële stabiliteit.

Een beroep op de omzetgegevens van een gefailleerde vennootschap biedt ook geen enkele garantie dat een nog slechts sinds kort bestaande nieuwe vennootschap in het kader van een doorstart wel die financiële stabiliteit zal hebben. Dit leidt er dan ook toe dat Kemkens niet heeft voldaan aan de minimumeis die in art. 3.4.1. leidraad is gesteld. Daarom is de gemeente niet meer toegekomen en behoefde zij ook niet toe te komen aan de financiële gegevens als bedoeld in art. 3.5. onder III van de nadere selectiecriteria. De financiële gegevens van de moedervennootschap van Kemkens, Vigoroso B.V., kon de gemeente daarom buiten beschouwing laten.

4.8. Ook ter voldoening aan de in art. 3.4.2 leidraad gestelde eisen met betrekking tot de technische- en beroepsbekwaamheid heeft Kemkens zich, zonder dat uitdrukkelijk te vermelden in de eigen verklaring, beroepen op de oude Kemkens. Zij heeft als referentiewerken projecten aangedragen die de oude Kemkens heeft uitgevoerd.

Niet uitgesloten is dat een dergelijk beroep kan slagen, maar dan moet op zijn minst de gehele onderneming zijn overgenomen. Alleen dan blijven de uitgevoerde projecten representatief. Hier is dat niet het geval omdat niet alle activa is overgenomen van de oude Kemkens en ook niet het gehele personeelsbestand. Kemkens heeft dus ook niet voldaan aan de in art. 3.4.2 leidraad gestelde minimumeis.

4.9. Dan neemt Kemkens nog het standpunt in dat er sprake is van disproportionaliteit. Volgens Kemkens leiden de gestelde geschiktheidseisen ertoe dat nieuwe en doorstartende ondernemingen niet in aanmerking kunnen komen voor gunning van de opdracht.

Dat standpunt wordt verworpen. De gemeente heeft een gerechtvaardig belang bij een solide contractspartner zowel op financieel gebied als op het vlak van technische- en beroepsbekwaamheid omdat die partner, zoals uit het vorenstaande volgt, haar de beste kans biedt dat de opdracht voortvarend en kundig wordt uitgevoerd. De geschiktheidseisen in de art. 3.4 en 3.5 onder III leidraad dienen ertoe om die partner te vinden. Het staat de aanbestedende dienst vrij dergelijke geschiktheidseisen en selectiecriteria te stellen.

Het mag zo zijn dat nieuwe of doorstartende ondernemingen op zichzelf niet aan die gestelde eisen kunnen voldoen, maar dat maakt deze eisen nog niet disproportioneel.

Op grond van art. 4 lid 3 Bao is het overigens ook mogelijk om in te schrijven in combinatie met andere gegadigden, zoals dat ook volgt uit art. 2.5.3 leidraad, en kunnen nieuwe en doorstartende ondernemingen aldus kans maken op gunning.

4.10. De stelling van Kemkens dat het beginsel van hoor- en wederhoor is geschonden baat haar ook niet. Wat ervan zij dat een andere gegadigde de gemeente erop heeft gewezen dat Kemkens per 13 juli 2010 is opgericht, niet in geschil is dat die mededeling van deze gegadigde aan de gemeente juist was. Een reactie daarop van Kemkens zou dus geen verschil hebben gemaakt.

4.11. De slotsom is dan ook dat door het niet voldoen aan de geschiktheidseisen in de

art. 3.4.1 en 3.4.2 leidraad en in het verlengde daarvan door het op die punten insturen van onjuiste eigen verklaringen, Kemkens op grond van art. 3.1 leidraad uitgesloten mocht worden van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure en dus dat haar aanmelding (alsnog) ongeldig mocht worden geacht zoals de gemeente heeft medegedeeld aan Kemkens bij brief van 1 september 2011. Nu reeds hierop de vorderingen van Kemkens stranden kan in dit kort geding verder onbesproken blijven dat Kemkens zich in het kader van de nadere selectiecriteria van art. 3.5 onder III leidraad heeft beroepen op omzetten van haar moedermaatschappij Vigoroso B.V.

4.12. Kemkens zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de gemeente worden begroot op:

- griffierecht € 560,00

- salaris advocaat 816,00

Totaal € 1.376,00

5. De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1. wijst de vorderingen af,

5.2. veroordeelt Kemkens in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente tot op heden begroot op € 1.376,00 en in de nakosten, aan de zijde van de gemeente bepaald op

€ 131,00 voor nasalaris advocaat, te vermeerderen, voor het geval betekening van dit vonnis heeft plaatsgevonden en nodig is geweest, met € 68,00 voor nasalaris advocaat en de werkelijke gemaakte kosten voor het doen uitbrengen van een exploot van betekening,

te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. M.J. Daggenvoorde op 17 oktober 2011.