Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBARN:2010:BO9051

Instantie
Rechtbank Arnhem
Datum uitspraak
24-11-2010
Datum publicatie
28-12-2010
Zaaknummer
206239
Formele relaties
Hoger beroep: ECLI:NL:GHARN:2011:BQ3085, Bekrachtiging/bevestiging
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Kort geding
Inhoudsindicatie

Aanbestedingsrecht.

Eiseres stelt zich primair op het standpunt dat uit de aanbestedingsdocumenten kan worden afgeleid dat het aanmeldingsformulier door alle combinanten rechtsgeldig moet worden ondertekend en dat de aanmelding van de combinatie, aan wie HAN voornemens is de opdracht te gunnen niet voldoet aan deze eis.

Subsidiair stelt ABT dat er dermate veel twijfel bestaat over de deugdelijkheid van de door de combinatie ingediende gegevens en bewijsstukken ter zake de omzeteis, en derhalve aan de rechtmatigheid van het gunningsvoornemen van HAN, dat HAN is gehouden die bewijsstukken aan de voorzieningenrechter en ABT ter toetsing voor te leggen.

Wetsverwijzingen
Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JAAN 2011/66
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

Vonnis

RECHTBANK ARNHEM

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 206239 / KG ZA 10-651

Vonnis in kort geding van 24 november 2010

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ABT B.V.,

gevestigd te Velp,

eiseres,

advocaat mr. C.H. van Hulsteijn te Utrecht,

tegen

1. de stichting

STICHTING HOGESCHOOL VAN ARNHEM EN NIJMEGEN,

gevestigd te Arnhem,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

HAN HOLDING B.V.,

gevestigd te Arnhem,

gedaagden,

advocaat mr. J.C. Bijlsma te Rotterdam.

Partijen zullen hierna ABT en HAN worden genoemd.

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding met producties

- de akte houdende wijziging van eis

- de producties van HAN

- de mondelinge behandeling

- de pleitnota van ABT

- de pleitnota van HAN.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1. Het Service Bedrijf Bureau Inkoop en Aanbestedingen van HAN heeft in mei 2010 een Europese niet-openbare aanbesteding (aanbesteding met voorafgaande selectie) uitgeschreven voor de selectie van een adviseur bouwkundige constructies ten behoeve van de nieuwbouw voor de Faculteit Educatie te Nijmegen. Op deze aanbestedingsprocedure zijn de Wet Implementatie Rechtsbeschermingsrichtlijnen Aanbesteden (WIRA) en het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (BAO) van toepassing.

2.2. In de bij de onderhavige aanbesteding behorende selectieleidraad ‘Selectieleidraad voor de selectie van een adviseur bouwkundige constructies ten behoeve van de nieuwbouw voor de Faculteit Educatie te Nijmegen’ (hierna: de selectieleidraad), d.d. 31 mei 2010, is onder meer het volgende opgenomen:

Hoofdstuk 2: Beschrijving procedure

2.2 selectie

(…)

Om geselecteerd te worden dienen belangstellenden in ieder geval aan alle eisen te

voldoen. (…)

Het aantal gegadigden voor de uitnodiging tot inschrijving zal in principe beperkt worden

tot 5.

Hoofdstuk 3: Aanmeldingsinstructie

Inhoud en opbouw aanmelding

• Uw aanmelding dient rechtsgeldig ondertekend, in tweevoud schriftelijk worden ingediend, op A4 formaat, losbladig in een ringband.

Hoofdstuk 4: Aanmeldingseisen:

Algemeen

a-e-7 U gaat akkoord met het feit dat aanmeldingen die niet aan de procedurevoorschriften voldoen, zonder verdere inhoudelijke beoordeling terzijde worden gelegd.

a-e-8 U gaat akkoord met het feit dat niet tijdig ingediende aanmeldingen, onvolledige aanmeldingen, aanmeldingen onder voorbehoud, aanmeldingen onder voorwaarden en alle andere aanmeldingen die niet exact aan het gestelde in deze leidraad voldoen, zonder verdere inhoudelijke beoordeling terzijde worden gelegd.

Juridisch

j-e-6 Uw aanmelding bevat: een rechtsgeldig ondertekend uittreksel uit het handelsregister of daarmee overeenkomend register in het land waar U gevestigd bent, zoals aangegeven in artikel 47 van het Bao, dat de situatie van uw onderneming op het moment van aanmelding weergeeft. (…)

j-e-7 Indien U als combinatie inschrijft bevat uw aanmelding de documenten als genoemd in j-e-6 voor ieder van de combinanten.

j-e-10 Indien U in combinatie inschrijft verklaren alle partijen ieder hoofdelijk aansprakelijk te zijn voor de gehele uitvoering van de opdracht.

j-e-12 Indien U in combinatie inschrijft geeft U aan wie als gemachtigd coördinator, aanspreekpunt en penvoerder namens de combinatie optreedt in de richting van opdrachtgever.

j-e-13 U verklaart dat, indien u als combinatie inschrijft, deze na het voornemen tot gunning, een rechtsvorm naar Nederlands recht zal aannemen.

j-e-15 Uw aanmelding is ondertekend door degene(n) die uw onderneming rechtsgeldig kan vertegenwoordigen.

Bedrijfsprofiel

b-e-6 Uw omzet voor werkzaamheden op het gebied van adviesopdrachten uitgevoerd zonder combinatievorming en/of onderaanneming bedraagt over de boekjaren 2006, 2007 en 2008 gemiddeld minimaal € 1.000.000,- per jaar.

b-e-7 U overlegt een accountantsverklaring waaruit het gestelde in b-e-8 blijkt.

b-e-8 U verklaart dat bij inschrijving in combinatie, de combinatie aan de in b-e-8 gestelde eisen zal voldoen voor tenminste 125% indien het een combinatie met twee combinanten betreft en voor tenminste 150% indien het een combinatie met meer dan twee combinanten betreft.

2.3. In bij de selectieleidraad behorende bijlage 1 ‘Aanmeldingsformulier’ is onder meer het volgende opgenomen:

Met het invullen en ondertekenen van dit aanmeldingsformulier verklaart onderstaande

onderneming dat zij zich zelfstandig aanmeldt als gegadigde of dat zij deel uitmaakt van

een combinatie die zich aanmeldt als gegadigde.

Onderneming (zelfstandig gegadigde of als onderdeel van combinatie)

Naam van onderneming:

Rechtsgeldig

vertegenwoordigd door:

(…)

In te vullen ingeval de gegadigde een combinatie is:

Combinatie

Naam combinatie:

Naam penvoerder:

Namen overige combinanten:

Hiermee verklaart de onderneming:

• geheel en onvoorwaardelijk akkoord te gaan met hetgeen gesteld is in de selectieleidraad;

• alle ingediende gegevens naar waarheid te hebben ingevuld;

• dat de ondertekenaar van deze verklaring deze naar waarheid heeft ondertekend en dat deze daartoe namens de onderneming bevoegd is. Deze bevoegdheid dient te blijken uit een bijgevoegd uittreksel uit het Handelsregister van de Kamer van Koophandel alsmede uit een kopie identiteitsbewijs van de ondertekenaar.

Ondertekening

Plaats:

Datum:

Naam:

Handtekening:

2.4. Nadat ABT zich tijdig voor de onderhavige aanbesteding bij HAN heeft aangemeld, heeft mevrouw [A] van het Bureau Inkoop en aanbesteding namens HAN bij brief van 14 juli 2010 bericht dat ABT is geselecteerd en dat zij is uitgenodigd om een inschrijving uit te brengen.

2.5. Aan de vijf geselecteerde partijen heeft HAN vervolgens de gunningleidraad voor de ‘selectie van een adviseur bouwkundige constructies (constructeur) ten behoeve van de nieuwbouw voor de Faculteit Educatie te Nijmegen’ (hierna: de gunningleidraad) ter beschikking gesteld voor de tweede ronde van de aanbesteding. Deze gunningleidraad vermeldt onder meer het volgende:

Inleiding

De keuze voor een constructie adviseur zal plaatsvinden op basis van het gunningscriterium “laagste prijs”.

2.6. ABT heeft op 2 september 2010 tijdig haar inschrijving bij HAN ingediend.

2.7. Bij brief van 17 september 2010 heeft mevrouw [A] namens HAN onder meer het volgende aan ABT bericht:

Op 7 september 2010 zijn offertes ontvangen van vijf inschrijvers. De offertes zijn beoordeeld op basis van het gunningcriterium “laagste prijs”.

Op basis van deze beoordeling blijkt dat uw inschrijving niet gekwalificeerd kan worden als de aanbieder met de laagste prijs. De inschrijving van [betrokkene] B.V. kan wel gekwalificeerd worden als de aanbieder met de laagste prijs.

2.8. ABT heeft naar aanleiding van voornoemd bericht HAN gevraagd om een nadere motivering. In reactie daarop heeft HAN per e-mailbericht van 21 september 2010 onder meer het volgende aan ABT bericht:

Zijdens ABT is gevraagd de gunningsbeslissing inzake de constructeursaanbesteding voor de nieuwbouw voor de Faculteit Educatie nader te motiveren. Ik kan u meedelen dat ABT als tweede is geëindigd. Nadere mededelingen over de overige inschrijvingen kan ik u niet verstrekken, nu dit bedrijfsvertrouwelijke gegevens zijn.

2.9. Vervolgens heeft ABT per e-mailbericht van 23 september 2010 onder meer het volgende aan HAN bericht:

Wij menen echter op grond van de aanbestedingsregels recht te hebben op aanvullende

informatie. Informatie die voor ons van belang is voor het inschatten van onze

concurrentiepositie in de huidige zeer bijzondere markt.

Om ons standpunt te onderbouwen hebben wij bijlage 4 onderdeel “aankondiging van

gegunde opdrachten” bijgevoegd.

Wij verzoeken u, gezien de in de brief dd. 17 september 2010 gestelde bezwaartermijn van 15 dagen, op korte termijn te reageren.

2.10. Daarop heeft HAN per e-mailbericht van 24 september 2010 onder meer het volgende aan ABT bericht:

In vervolg op onze e-mail van afgelopen dinsdag en uw reaktie hierop het volgende. U refereert naar de aankondiging van de gegunde opdracht, welke wij uiterlijk 48 dagen na gunning van de opdracht aan het bureau van officiële publikaties van de EU dienen te sturen.

Deze aankondiging betreft dus een mededeling aan de officiële instanties en niet aan individuele inschrijvers.

Ten overvloede wijzen wij u op artikel 35 lid 17 van het BAO, waarop onze mededeling van afgelopen dinsdag is gebaseerd.

2.11. Bij brief van 28 september 2010 heeft een kantoorgenoot van de advocaat van ABT, mr. P.F.C. Heemskerk, onder meer het volgende aan HAN bericht:

Het is cliënte bekend dat [betrokkene] B.V. niet voldoet aan de door de Hogeschool Arnhem-Nijmegen gehanteerde selectiecriteria, meer in het bijzonder de gehanteerde omzeteisen. In dat verband heeft cliënte, de heer [B], vandaag telefonisch contact met u opgenomen teneinde een en ander te verifiëren. U hebt daarop aangegeven dat u niet voornemens bent de opdracht te gunnen aan [betrokkene] B.V., maar aan een niet nader bekend te maken combinatie van partijen, waaronder ook [betrokkene] B.V.

Overeenkomstig het bepaalde in artikel 41 lid 2 van de Richtlijn 2004/18 en artikel 41 BAO is de aanbestedende dienst gehouden de naam van de begunstigde partij bekend te maken. Ik stel vast dat uw eerdere mededelingen hieromtrent kennelijk niet juist althans onvolledig zijn geweest. Ik verzoek, en voor zover nodig sommeer u om mij uiterlijk woensdag 29 september 2010 om 12.00 uur de identiteit van de begunstigde partij integraal bekend te maken, en mij mede te delen of die partij daadwerkelijk voldoet aan alle eisen en criteria die zijn opgenomen in het aanbestedingsdocument.

2.12. Daarop heeft HAN bij brief van 29 september 2010 onder meer het volgende aan ABT geantwoord:

M.b.t. de inhoud delen wij u het volgende mede:

Zoals al eerder is aangegeven heeft uw cliënt op geen enkele wijze via gegevens bewezen dat de door ons geselecteerde inschrijver niet aan de selectiecriteria voldoet. Inschrijver is penvoerder van een combinatie die aan alle selectiecriteria voldoet, en is als zodanig via het offreren van de laagste prijs als winnaar van het aanbestedingstraject geselecteerd.

Wij hebben, geheel conform artikel 41 lid 4 van het BAO (onverplicht) direct de naam van de penvoerder van de gekozen combinatie bekend gemaakt en hebben daarmee aan onze wettelijke verplichtingen voldaan.

Het is nadrukkelijk onze plicht om te controleren of inschrijvers aan de eisen als gesteld in de aanbesteding voldoen, en nu wij hebben vastgesteld dat dit het geval was bij de combinatie, waarin [betrokkene] als penvoerder fungeert, zien wij geen enkele reden hier nadere informatie over te geven.

2.13. Vervolgens heeft mr. Heemskerk namens ABT HAN per faxbericht van 29 september 2010 nogmaals verzocht om de identiteit van de beoogd winnaar bekend te maken.

2.14. Bij brief van 29 september 2010 heeft HAN onder meer het volgende aan ABT bericht:

Naar aanleiding van het verzoek van een aantal afgewezen inschrijvers om bekendmaking van de identiteit van de voorgenomen begunstigde bericht ik u dat de voorgenomen begunstigde een combinatie betreft. De combinatie wordt gevormd door [betrokkene] B.V. en [betrokkene B] B.V.

2.15. Bij de stukken bevindt zich een ingevuld aanmeldingsformulier (zie 2.3), onder meer inhoudende:

Onderneming (zelfstandig gegadigde of als onderdeel van combinatie)

Naam van onderneming: [betrokkene] BV

Rechtsgeldig

vertegenwoordigd door: Ir. [ ] [betrokkene]

(…)

In te vullen ingeval de gegadigde een combinatie is:

Combinatie

Naam combinatie: [betrokkene B] BV

Naam penvoerder: [C]

Namen overige combinanten:

Hiermee verklaart de onderneming:

• geheel en onvoorwaardelijk akkoord te gaan met hetgeen gesteld is in de selectieleidraad;

• alle ingediende gegevens naar waarheid te hebben ingevuld;

• dat de ondertekenaar van deze verklaring deze naar waarheid heeft ondertekend en dat deze daartoe namens de onderneming bevoegd is. Deze bevoegdheid dient te blijken uit een bijgevoegd uittreksel uit het Handelsregister van de Kamer van Koophandel alsmede uit een kopie identiteitsbewijs van de ondertekenaar.

Ondertekening

Plaats: Den Haag

Datum: 5 juli 2010

Naam: [ ] [betrokkene]

Handtekening: (handtekening van [ ] [betrokkene], de voorzieningenrechter)

2.16. Bij brief van 25 oktober 2010 heeft de advocaat van ABT HAN verzocht de inschrijving van de combinatie terzijde te leggen en over te gaan tot gunning aan ABT.

2.17. HAN heeft aan voormeld verzoek geen gehoor gegeven.

3. Het geschil

3.1. ABT vordert na wijziging van eis dat:

primair

1. HAN wordt geboden de inschrijving van de beoogd winnaar als ongeldig terzijde te

leggen,

2. HAN wordt geboden de opdracht te gunnen aan ABT als opvolgend inschrijver,

subsidiair

1. HAN wordt geboden ABT binnen 3 werkdagen na dit vonnis inzage te verstrekken in de

door de beoogd winnaar ingediende gegevens ter zake de omzeteis,

2. HAN wordt geboden ABT binnen 3 werkdagen na dit vonnis de ingediende prijs van de

beoogd winnaar mede te delen,

3. HAN wordt geboden ABT tot 7 werkdagen na dit vonnis in de gelegenheid te stellen zich

een oordeel te vormen over de rechtmatigheid van het gunningsvoornemen van HAN,

4. HAN wordt geboden ABT gedurende een periode van 15 kalenderdagen na ommekomst

van de periode van 7 werkdagen zoals genoemd onder 3 in de gelegenheid te stellen een

kort geding aanhangig te maken, indien zij van oordeel is gebleven dat HAN een

onrechtmatig gunningsvoornemen heeft bekendgemaakt,

5. HAN wordt verboden gedurende de hiervoor onder 1 tot en met 4 genoemde perioden tot

gunning van de opdracht aan een ander dan ABT over te gaan,

primair en subsidiair

- alles op straffe van een aan ABT te verbeuren dwangsom van € 100.000,- per dag dat

HAN hiermee geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft, en

- HAN wordt veroordeeld in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met nakosten

en rente.

3.2. ABT legt het volgende aan haar vorderingen ten grondslag. Primair stelt zij zich op het standpunt dat uit de aanbestedingsdocumenten kan worden afgeleid dat het aanmeldingsformulier door alle combinanten rechtsgeldig moet worden ondertekend. De aanmelding van de combinatie, aan wie HAN voornemens is de opdracht te gunnen, voldoet niet aan deze eis, nu het aanmeldingsformulier enkel is ondertekend door de heer [betrokkene] van [betrokkene] B.V. Dit formulier is niet ondertekend door een daartoe bevoegd vertegenwoordiger van de andere combinant, [betrokkene B] B.V. Volgens ABT is er daarom sprake van een ongeldige aanmelding van de combinatie, zodat de aanmelding en de daarop gevolgde inschrijving van de combinatie terzijde dienen te worden gelegd. HAN dient de opdracht te gunnen aan ABT als opvolgend inschrijver.

Subsidiair stelt ABT dat er dermate veel twijfel bestaat over de deugdelijkheid van de door de combinatie ingediende gegevens en bewijsstukken ter zake de omzeteis, en derhalve aan de rechtmatigheid van het gunningsvoornemen van HAN, dat HAN is gehouden die bewijsstukken aan de voorzieningenrechter en ABT ter toetsing voor te leggen. Slechts indien zij inzage krijgt in de bewijsstukken die de combinatie bij HAN heeft ingediend, kan ABT immers verifiëren of de combinatie terecht tot de gunningsfase is uitgenodigd en het gunningsvoornemen rechtmatig is. HAN heeft aanvankelijk onjuiste informatie over de beoogd winnaar verschaft, vervolgens is zij onnodig ontwijkend geweest in haar reactie op terechte bezwaren van ABT en tot slot heeft zij stukken overgelegd waaruit het beeld ontstaat dat sprake is van een ongeldige inschrijving. Door deze handelwijze heeft HAN zelf actief de indruk gewekt dat de aanbesteding onjuist en onzorgvuldig is doorlopen. Het recht van ABT op een eerlijk proces dient in dit geval dan ook te prevaleren boven het recht van HAN om bedrijfsgevoelige informatie niet ter inzage af te geven. Indien ABT als gevolg van een belangenafweging geen kennis zou mogen nemen van de stukken, dient in ieder geval de voorzieningenrechter daarvan kennis te nemen, nu ABT er groot belang bij heeft dat in rechte wordt getoetst of de combinatie voldoet aan de door HAN gestelde omzeteis.

Volgens ABT dient HAN ook inzicht te verschaffen in de door de combinatie ingediende prijs. Van belang daarbij is dat [betrokkene] B.V. de afgelopen jaren alle aanbestedingen van HAN heeft gewonnen, zodat sprake lijkt te zijn van een wel heel nauwe band tussen [betrokkene] en HAN. Ook in dit geval dient het recht van ABT op een eerlijk proces te prevaleren boven het recht van HAN om bedrijfsgevoelige informatie van andere inschrijvers geheim te houden.

3.3. HAN voert gemotiveerd verweer waarop, voor zover van belang, hierna zal worden ingegaan.

4. De beoordeling

4.1. Het spoedeisend belang vloeit voort uit de stellingen van ABT.

4.2. HAN stelt voorop dat in de onderhavige aanbestedingsprocedure gedaagde sub 2, HAN Holding B.V., niet de aanbestedende dienst is, noch op andere wijze daarin is betrokken. Volgens HAN heeft ABT dan ook geen belang bij haar vorderingen jegens HAN Holding B.V. ABT heeft deze stelling van HAN niet weersproken, zodat de vorderingen van ABT jegens HAN Holding B.V. zullen worden afgewezen.

4.3. Partijen verschillen in de eerste plaats van mening over de vraag of het aanmeldingsformulier van [betrokkene] B.V. en [betrokkene B] B.V. (hierna: de combinatie), zoals hiervoor onder 2.15 weergegeven, rechtsgeldig is ondertekend.

4.4. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter vloeit noch uit enige bepaling in de selectieleidraad, noch uit enige rechtsregel voort dat in geval van aanmelding door twee (of meer) partijen gezamenlijk, beide combinanten het aanmeldingsformulier dienen te ondertekenen. Ook het aanmeldingsformulier zelf biedt hiervoor geen aanknopingspunten. Integendeel, uit dit formulier kan worden afgeleid dat ook ingeval van aanmelding door een combinatie het formulier slechts behoeft te worden ondertekend door de (vertegenwoordiger van de) onderneming die als zodanig daarin wordt aangeduid. Zo vermeldt het aanmeldingsformulier onder meer: “met het invullen van dit aanmeldingsformulier verklaart onderstaande onderneming dat zij (…) deel uitmaakt van een combinatie die zich aanmeldt als gegadigde”. Vervolgens dienen op het formulier de gegevens van deze onderneming (in dit geval [betrokkene]) te worden ingevuld, gevolgd door die van de combinant (in dit geval Van der Ven). Ten slotte verklaart de onderneming - en daarmee kan niemand anders zijn bedoeld dan de hiervoor bedoelde ‘onderstaande onderneming’ die het formulier invult - dat “de ondertekenaar van deze verklaring deze naar waarheid heeft ondertekend en dat deze daartoe namens de onderneming bevoegd is.” Daarnaast is nog van belang dat in de selectieleidraad verschillende eisen zijn opgenomen die wel voor beide ondernemingen gelden en waaraan de combinatie als zodanig dus moet voldoen, zie de eisen j-e-7, j-e-10 en j-e-13 (2.2). Ten slotte is gesteld noch gebleken dat in een geval als hier aan de orde een dringende noodzaak bestaat tot het ondertekenen van het aanmeldingsformulier door beide combinanten.

4.5. Het voorgaande leidt ertoe dat volstaan kon worden met ondertekening van het aanmeldingsformulier door de vertegenwoordiger van [betrokkene] B.V. Er is dan ook geen sprake van een op dit punt ongeldige aanmelding van de combinatie, die door HAN terzijde had moeten worden gesteld. De primaire vorderingen zullen worden afgewezen.

4.6. ABT heeft in dit verband nog gesteld dat indien het ontbreken van de handtekening van de vertegenwoordiger van [betrokkene B] B.V. op het aanmeldingsformulier van de combinatie niet leidt tot ongeldigheid, maar tot de conclusie dat [betrokkene] B.V. zich dan kennelijk zelfstandig heeft aangemeld, ook in dat geval de inschrijving van de beoogd winnaar als ongeldig terzijde dient te worden gelegd, omdat [betrokkene] B.V. niet zelfstandig kan voldoen aan de gestelde omzeteis (eis b-e-6). Deze stelling kan verder onbesproken blijven, nu vaststaat dat [betrokkene] B.V. zich niet zelfstandig heeft aangemeld, maar in combinatie met [betrokkene B] B.V.

4.7. Mede gelet op hetgeen ABT ter zitting naar voren heeft gebracht, begrijpt de voorzieningenrechter de subsidiaire vorderingen van ABT aldus, dat HAN primair inzage dient te verschaffen in de door de combinatie ingediende gegevens met betrekking tot prijs en omzet, en subsidiair bekend dient te maken wat die prijs en omzetgegevens zijn, eventueel door tussenkomst van de voorzieningenrechter.

4.8. Artikel 6 lid 1 WIRA luidt voor zover van belang als volgt:

De mededeling aan iedere inschrijver of gegadigde van een gunningsbeslissing bevat de relevante redenen voor die beslissing (…).

4.9. Artikel 41 lid 3 en 4 Bao luidt voor zover van belang als volgt:

3. Op verzoek van een betrokken partij stelt de aanbestedende dienst iedere afgewezen

inschrijver zo spoedig mogelijk, uiterlijk binnen 15 dagen na ontvangst van zijn

schriftelijk verzoek, in kennis van de redenen voor de afwijzing (…)

4. Op verzoek van een betrokken partij stelt de aanbestedende dienst iedere inschrijver die

een aan de eisen beantwoordende inschrijving heeft gedaan, zo spoedig mogelijk, uiterlijk

binnen 15 dagen na ontvangst van zijn schriftelijk verzoek, in kennis van de kernmerken

en voordelen van de uitgekozen inschrijving, en van de naam van de begunstigde of de

partijen bij de raamovereenkomst.

4.10. Uit de Memorie van Toelichting op de WIRA (kamerstukken II 2008-2009, 32 027, nr. 3, blz. 18) volgt dat de aanbestedende dienst bij de gunningsbeslissing dient mee te delen om welke redenen een bepaalde ondernemer is gekozen en om welke redenen de overige ondernemers niet zijn gekozen. Zij dient daarbij “niet slechts een samenvattende beschrijving van de relevante redenen mee te zenden, maar alle relevante redenen.”

4.11. De informatieverstrekking vindt zijn grens daar waar openbaarmaking van gegevens de toepassing van de wet in de weg zou staan, met het openbaar belang in strijd zou zijn, de rechtmatige commerciële belangen van ondernemers zou kunnen schaden, of afbreuk aan de eerlijke mededinging tussen hen zou kunnen doen (artikel 6 en 41 lid 5 Bao).

4.12. Mede gelet op het voorgaande en toegespitst op de onderhavige zaak geldt als uitgangspunt dat HAN in het kader van haar motiveringsplicht aan ABT dient kenbaar te maken alle relevante redenen waarom de inschrijving van ABT niet is gekozen en waarom de inschrijving van de combinatie wel is gekozen. Deze motiveringsplicht gaat echter niet zover dat HAN zonder meer is gehouden ABT inzage te geven in door de combinatie verstrekte gegevens (met betrekking tot prijs en omzet), met name niet in de inschrijving van de combinatie. Slechts indien gerede twijfel bestaat omtrent de juistheid van de voorlopige gunningsbeslissing van HAN rust op HAN een zwaardere motiveringsplicht die mede kan omvatten het ter inzage geven van bepaalde gegevens van de combinatie.

4.13. Voorshands geoordeeld heeft ABT in dit kort geding onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan moet worden aangenomen dat er gerede twijfel bestaat omtrent de juistheid van de voorlopige gunningsbeslissing van HAN. Evenmin heeft ABT zodanig klemmende redenen aangevoerd waarom HAN thans is gehouden verschillende gegevens met betrekking tot de inschrijving van de combinatie ter inzage aan ABT af te geven. In zoverre zullen de subsidiaire vorderingen van ABT dan ook worden afgewezen.

4.14. Resteert de vraag of HAN met inachtneming van het bepaalde in artikel 6 WIRA en artikel 41 Bao is gehouden aan ABT bekend te maken welke prijs en omzetgegevens de combinatie bij haar heeft ingediend.

4.15. Met betrekking tot de prijs wordt het volgende overwogen. In de onderhavige aanbestedingsprocedure geldt als gunningscriterium de laagste prijs (zie 2.5). Als relevante reden voor de (voorgenomen) gunningsbeslissing in de zin van de hiervoor genoemde bepalingen kan in die situatie in ieder geval worden aangemerkt de mededeling welke partij de laagste prijs heeft geoffreerd en welke partijen niet. Voorshands geoordeeld dient HAN daarbij ook te vermelden wat deze laagste prijs is. De ‘kenmerken en voordelen’ van de inschrijving van de combinatie zijn immers eerst toetsbaar, verifieerbaar en controleerbaar, indien ook de geoffreerde prijs door HAN is bekendgemaakt. Het volstaan met de enkele vermelding van de partij die de laagste prijs heeft geoffreerd, is uit oogpunt van een effectieve rechtsbescherming onvoldoende. Zonder verdere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat de rechtmatige commerciële belangen van de combinatie worden geschaad met het bekendmaken van de door haar geoffreerde prijs. Deze aanbestedingsprocedure schaadt die hoe dan ook niet meer, nu alle gegadigden hun inschrijving (inclusief prijs) hebben gedaan en daarop niet meer kunnen terugkomen. Wat toekomstige inschrijvingen betreft, bevordert bekendheid met elkaars eerder geboden prijzen een gezonde concurrentie.

4.16. Aan het voorgaande doet niet af dat de vordering van ABT om inzage te krijgen in de prijs van de combinatie volgens HAN slechts is gebaseerd op vermoedens die door ABT onvoldoende aannemelijk zijn gemaakt. Het gaat hier immers niet om inzage van door de combinatie verstrekte gegevens, maar om bekendmaking van de relevante redenen voor gunning aan de combinatie en niet aan ABT, relevant omdat het gunningscriterium de laagste prijs is. Uit oogpunt van een effectieve rechtsbescherming en in het kader van de motiveringsplicht van HAN is zij daarom gehouden de geoffreerde prijs van de combinatie bekend te maken. Omdat niet gezegd kan worden dat de rechtmatige commerciële belangen van de combinatie worden geschaad, dient HAN deze prijs rechtstreeks aan ABT bekend te maken en niet door tussenkomst van de voorzieningenrechter.

4.17. Met betrekking tot de omzetgegevens wordt het volgende overwogen. Het valt niet zonder meer in te zien dat de omzetgegevens van de combinatie kunnen worden aangemerkt als ‘kenmerken en voordelen van de uitgekozen inschrijving’, in een situatie als hier aan de orde, waar het gunningscriterium de laagste prijs is. Daarbij komt dat het bij de omzetgegevens gaat om gegevens die in de eerste fase van de aanbestedingsprocedure, de selectiefase, aan HAN zijn verstrekt en dus niet om gegevens die bij de feitelijke gunningsbeslissing een rol hebben gespeeld. Dit neemt echter niet weg dat HAN onder bepaalde omstandigheden is gehouden dergelijke gegevens wel bekend te maken, namelijk indien en voor zover voldoende aannemelijk wordt gemaakt dat er gerede twijfel bestaat of HAN de selectiecriteria (met betrekking tot, in dit geval, de omzeteis) op de juiste wijze heeft toegepast.

4.18. De enkele stelling van ABT dat die gerede twijfel kan worden afgeleid uit het feit dat [betrokkene] B.V. de afgelopen jaren alle aanbestedingen van HAN heeft gewonnen, zodat sprake lijkt van een wel heel nauwe band tussen [betrokkene] B.V. en HAN, is daarvoor in ieder geval onvoldoende, nog afgezien van de vraag of die stelling feitelijk juist is. Voor het overige heeft ABT slechts gesteld dat uit een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel is gebleken dat [betrokkene] B.V. twee werknemers in dienst heeft en dat zij circa € 200.000,00 omzet op jaarbasis genereert. Uitgaande van een gemiddelde jaaromzet per werknemer van circa € 100.000,00 kan zij dus nooit zelfstandig voldoen aan de omzeteis, nu deze eis inhoudt dat jaarlijks gemiddeld tenminste € 1.000.000,00 aan omzet dient te zijn gerealiseerd op het gebied van advieswerkzaamheden over de jaren 2006, 2007 en 2008. ABT betrekt in haar stellingen echter op geen enkele manier de financiële positie van [betrokkene B] B.V., terwijl vaststaat dat deze onderneming zich tezamen met [betrokkene] B.V. heeft aangemeld voor de opdracht. ABT heeft derhalve onvoldoende aannemelijk gemaakt dat moet worden getwijfeld aan de constatering van HAN dat de combinatie aan de gestelde omzeteis van b-e-8 juncto b-e-6 van de selectieleidraad voldoet. Bij die stand van zaken is er geen aanleiding om HAN te gebieden de omzetgegevens aan ABT bekend te maken.

4.19. Het voorgaande leidt ertoe dat de subsidiaire vordering onder 3.1 sub 1 zal worden afgewezen en de subsidiaire vordering onder 3.1 sub 2 zal worden toegewezen, in voege zoals hierna aangegeven. Nu HAN met betrekking tot de geoffreerde prijs niet aan haar motiveringsplicht heeft voldaan en zij op grond van dit vonnis daaraan alsnog moet voldoen, bestaat er aanleiding om ABT een nieuwe standstill periode te gunnen, zodat zij zich nader kan beraden. De voorzieningenrechter zal hierbij aansluiten bij de reguliere Alcatel-termijn van 15 dagen. Er bestaat echter geen grond om overeenkomstig de subsidiaire vorderingen onder 3.1 sub 3 en 4 ABT twee verschillende, elkaar opvolgende termijnen te gunnen. Binnen de termijn van 15 dagen dient en kan ABT zich een oordeel vormen over de rechtmatigheid van het gunningsvoornemen van HAN én (eventueel) een nieuw kort geding aanhangig maken. Bedoelde vorderingen zullen in zoverre dan ook gezamenlijk worden toegewezen, in voege zoals hierna aangegeven. Uit het oogpunt van een effectieve rechtsbescherming zal de subsidiaire vordering onder 3.1 sub 5 ook worden toegewezen, met dien verstande dat HAN wordt verboden gedurende de perioden van respectievelijk 3 en 15 dagen tot gunning van de opdracht over te gaan.

4.20. Nu van HAN als publiekrechtelijke instelling mag worden verwacht dat zij rechterlijke uitspraken naleeft en zij ter zitting bij monde van haar advocaat ook heeft toegezegd dit te zullen doen, is er geen grond om aan de toe te wijzen vorderingen een dwangsom te verbinden.

4.21. Aangezien partijen over en weer op enige punten in het ongelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten van dit kort geding tussen hen worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

5. De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1. wijst de vorderingen jegens HAN Holding B.V. af,

5.2. gebiedt HAN om binnen 3 werkdagen na betekening van dit vonnis de ingediende prijs van de combinatie [betrokkene] B.V. en [betrokkene B] B.V. aan ABT mede te delen,

5.3. gebiedt HAN gedurende een periode van 15 kalenderdagen nadat zij de onder 5.2 bedoelde prijs aan ABT heeft medegedeeld, ABT in de gelegenheid te stellen een kort geding aanhangig te maken, indien ABT van oordeel is gebleven dat HAN een onrechtmatig gunningsvoornemen heeft bekendgemaakt,

5.4. verbiedt HAN gedurende de hiervoor onder 5.2 en 5.3 genoemde perioden tot gunning van de opdracht over te gaan,

5.5. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.6. compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,

5.7. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. M. van Gameren op 24 november 2010.