Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBARN:2010:BM8274

Instantie
Rechtbank Arnhem
Datum uitspraak
19-05-2010
Datum publicatie
18-06-2010
Zaaknummer
104278
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Eerste aanleg - enkelvoudig
Inhoudsindicatie

Bewijs, dat voor een verantwoorde voortzetting van de onderneming de blijvende betrokkenheid van de ontwerper daarbij onmisbaar was, is niet geleverd. Daardoor kan niet worden uitgesloten dat IAH een kans had gehad op aankoop en voortzetting van de onderneming. Die kans is haar door onrechtmatig handelen van de curator ontnomen. Vraagtekens bij deskundigenbericht over de omvang van de waarde van de verloren kans. Deskundige wordt verzocht zijn rapport ter zitting te komen toelichten.

Wetsverwijzingen
Burgerlijk Wetboek Boek 6
Burgerlijk Wetboek Boek 6 162
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JRV 2010, 616
JIN 2010/533
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ARNHEM

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 104278 / HA ZA 03-1564

Vonnis van 19 mei 2010

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[adres] HOLDING B.V.,

gevestigd te [woonplaats],

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat mr. W.A.J. Hagen te Arnhem,

tegen

1. MR. [ ] Q.Q.,

(opvolgend) curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gefailleerde] B.V.,

wonende te [woonplaats], kantoorhoudende te Arnhem

gedaagde in coventie,

eiser in reconventie,

en

2. MR. [ ]

wonende te [woonplaats],

gedaagde in conventie,

eiser in reconventie,

advocaat mr. F.A.M. Knüppe te Arnhem.

Eiseres zal hierna IAH worden genoemd. Gedaagden worden tezamen aangeduid als de curator dan wel afzonderlijk als mr. [X] q.q. en mr. [Y].

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 18 maart 2009

- het proces-verbaal van getuigenverhoor van 12 mei 2009

- de conclusie na getuigenverhoor

- de antwoordconclusie na getuigenverhoor

- het deskundigenbericht

- de conclusie na deskundigenbericht van IAH

- de antwoordconclusie na deskundigenbericht van de curator.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De verdere beoordeling

in conventie

2.1. In het tussenvonnis van 18 maart 2009 is beslist op het verzoek van de door de rechtbank benoemde deskundige tot verhoging van het te betalen voorschot. De deskundige is benoemd in een eerder tussenvonnis van 28 mei 2008. In dit tussenvonnis is tevens een bewijsopdracht verstrekt aan de curator. Die bewijsopdracht was ook al verstrekt in een tussenvonnis van 3 oktober 2007. De curator werd opgedragen feiten en omstandigheden te bewijzen die grond geven voor zijn stelling dat voor een verantwoorde voortzetting van de onderneming de blijvende betrokkenheid van [getuige 2] daarbij onmisbaar was.

De rechtbank zal nu eerst ingaan op de vraag of de curator er in is geslaagd dit bewijs te leveren. Daarna zal worden ingegaan op het deskundigenbericht dat inmiddels is uitgebracht.

2.2. De curator heeft drie getuigen naar voren gebracht, te weten de heer [ ] [getuige 1] (hierna te noemen [getuige 1]), de heer [get[getuige 2] (hierna te noemen [getuige 2]) en de heer [get[getuige 2] (hierna ook te noemen de broer van [getuige 2]). In contra-enquête is één getuige gehoord, de heer [ ] [directeur van eiseres/getuige] (hierna te noemen [directeur van eiseres/getuige]), directeur van eiseres.

2.3. De rechtbank komt tot de conclusie dat de curator er niet in is geslaagd het hem opgedragen bewijs te leveren.

2.4. [getuige 2] heeft verklaard dat hij het bedrijf managede en geen verkoop deed. Hij reisde wel naar Azië om collecties te maken. Een goede collectie is volgens hem noodzakelijk voor een goede verkoop. [getuige 2] acht zichzelf onmisbaar voor [gefailleerde]. Als een ander een collectie zou maken zou er iets anders uitkomen en het is dan de vraag of vertegenwoordigers dit willen verkopen. Hij verklaart de enige te zijn die een goede collectie kan maken voor [gefailleerde]. Hij ziet zichzelf als een ontwerper hoewel hij dat vak nergens heeft geleerd. In het begin heeft hij geprobeerd ook zelf te tekenen. Hij reikte vervolgens alleen schetsen aan. De collectie werd volgens [getuige 2] samengesteld door in bladen te kijken om een trend te ontdekken, door gesprekken met klanten en meetings met vertegenwoordigers.

2.5. Uit het voorgaande zou wel kunnen worden afgeleid dat [getuige 2] een bepalende positie had binnen de onderneming als de ontwerper van de japonnen die zijn persoonlijk stempel dragen maar daarmee staat nog niet objectief vast dat [gefailleerde] met een andere, even goede, ontwerper niet levensvatbaar zou zijn geweest.

2.6. [getuige 2] heeft verder nog verklaard dat een tweetal medewerkers, te weten zijn broer en [ ] [betrokkene] (hierna te noemen [betrokkene]), en de vertegenwoordigers zouden zijn vertrokken indien hij zelf de onderneming zou hebben verlaten. Deze medewerkers waren volgens hem ook onmisbaar. Uit zijn verklaring blijkt echter niet dat die medewerkers niet konden worden vervangen. Het ging namelijk om een vertegenwoordiger magazijn en verkoop binnendienst. Niet kan worden gezegd dat dit functies zijn die mede bepalend zijn voor het succes van een onderneming.

Dat zou wellicht anders zijn met betrekking tot de vertegenwoordigers. Vertegenwoordigers zijn volgens [getuige 2] net zo belangrijk voor [gefailleerde] als een goede collectie. Daar kan echter tegen worden ingebracht dat de vertegenwoordigers, volgens de verklaring van [getuige 2], op provisiebasis werken en belang hebben bij een goede omzet. [getuige 2] heeft niet verklaard dat vertegenwoordigers niet een door een andere, even goede, ontwerper ontworpen collectie zouden willen verkopen. Nu, zoals hiervoor is vastgesteld, niet vaststaat dat [getuige 2] een onvervangbare inbreng had bij het samenstellen van de collectie en die collectie bepalend is voor de omzet, valt ook niet in te zien waarom de vertegenwoordigers alleen voor [gefailleerde] zouden blijven werken als [getuige 2] daar het management voerde.

2.7. [getuige 2] heeft tenslotte nog verklaard dat hij bij een overname door IAH direct zijn eigen onderneming zou zijn gestart met dezelfde leveranciers en dat hij er voor zou hebben gezorgd dat IAH niet bij hen was binnengekomen. [getuige 2] heeft echter op geen enkele wijze aangegeven in welke mate dit plan haalbaar was. Daarbij wordt mede van belang geacht dat hij in dat geval geheel opnieuw had moeten beginnen en niet, zoals hij na de overname van de activa en activiteiten van [gefailleerde] kon, met een bij die leveranciers bekende naam en met een reeds lopende organisatie kon beginnen.

2.8. Bij het vorenstaande laat de rechtbank meewegen dat aan de overtuigingskracht van de verklaring van [getuige 2] inhoudende dat hij onmisbaar was voor de onderneming afdoet dat hij persoonlijk ook in een procedure is verwikkeld met IAH waardoor zijn verklaring niet zonder meer objectief genoemd kan worden.

2.9. Dat geldt in mindere mate dan ook voor de verklaring van de broer van [getuige 2], [get[getuige 2]. Uit zijn verklaring kan verder ook niet worden afgeleid dat [getuige 2] onmisbaar was voor [gefailleerde]. Weliswaar verklaart [get[getuige 2] dat [getuige 2] de spil is van het bedrijf maar uit de rest van zijn verklaring blijkt niet dat [getuige 2] daadwerkelijk onmisbaar was voor [gefailleerde]. Volgens [get[getuige 2] hield [getuige 2] zich bezig met inkoop, ondersteunde hij de verkoop en maakte hij ontwerpen voor verkoop geschikt. Uit niets blijkt dat de rol die [getuige 2] daarin vervulde uniek was. Zoals [get[getuige 2] zelf verklaart zijn er ontwerpers die tekeningen maken die vervolgens naar China gaan. [getuige 2] overlegt wel over de stoffen maar samen met de vertegenwoordigers wordt bepaald of een ontwerp ook haalbaar (in de zin van betaalbaar) is. [getuige 2] bepaalt dat derhalve niet zelf. Er is ook niet gezegd dat [getuige 2] bij dit overleg een doorslaggevende stem heeft.

Overigens onderhoudt [getuige 2] volgens zijn broer ook nog contacten met leveranciers en stuurt hij het personeel aan maar, wat daar verder ook van zij, dit zijn geen werkzaamheden die niet op enig moment door een ander zouden kunnen worden uitgeoefend. In zoverre blijkt dan ook niet van onmisbaarheid van [getuige 2].

De broer van [getuige 2] bevestigt nog wel dat hij met [betrokkene] zou zijn vertrokken indien zijn broer was weggegaan en dat het dan niet mogelijk zou zijn om met het bedrijf verder te gaan maar hieromtrent geldt hetzelfde als hiervoor reeds is overwogen, namelijk dat niet is gebleken dat [get[getuige 2] en [betrokkene] functies bekleedden die in overtuigende mate bepalend waren voor het succes van de onderneming.

2.10. Bij dit alles wordt mede in aanmerking genomen dat [directeur van eiseres/getuige] heeft verklaard dat [getuige 2] niet onmisbaar was bij het ontwerpen voor [gefailleerde] omdat de ontwerpen niet alleen door hem werden gemaakt maar mede door de ontwerpers. De ontwerpen waren bovendien gebaseerd op informatie die [getuige 2] van buiten af kreeg. Als het de beoogde opvolger van [getuige 2], [getuige 1], niet zou zijn gelukt om zelf een ontwerp te maken, zou meer hulp in zijn geroepen van de ontwerpers waar [getuige 2] ook al gebruik van maakte.

Met betrekking tot de benodigde goede relatie met vertegenwoordigers heeft [directeur van eiseres/getuige] opgemerkt dat hij zelf ook een goede relatie met vertegenwoordigers kan onderhouden tezamen met [getuige 1] die volgens hem zeker zo goed is [getuige 2] en op een aantal fronten beslist beter. Daar heeft [directeur van eiseres/getuige] aan toegevoegd dat vertegenwoordigers gediend zijn met een goed product en financiële zekerheid en die zou hij, samen met [getuige 1], beter hebben kunnen bieden dan [getuige 2].

Contacten met leveranciers kunnen ook door anderen dan [getuige 2] worden gemaakt.

Weliswaar is [directeur van eiseres/getuige] directeur van IAH en dat is van invloed op de waarde die aan zijn verklaring kan worden gehecht maar, zoals hiervoor reeds is overwogen, is er evenzeer reden om de waarde van verklaring van [getuige 2] te relativeren.

2.11. De ervaring van en mogelijkheden voor [getuige 1] als beoogd opvolger van [getuige 2] zijn tijdens de enquête uitgebreid aan de orde gekomen. Voor de bewijsopdracht hebben zij echter geen toegevoegde waarde nu het er niet om gaat of [getuige 1] een goede opvolger zou zijn maar alleen of [getuige 2] onmisbaar was voor [gefailleerde]. Daarbij speelt mede een rol dat uit niets is gebleken dat [getuige 1] de enige mogelijke opvolger van [getuige 2] was.

2.12. De verklaring van [getuige 1] is dan alleen nog van belang omdat hij bevestigt dat de inbreng van [getuige 2] in [gefailleerde] niet uniek was en dat intern personeel had kunnen worden vervangen. Voor een goede overname was het volgens hem wel essentieel dat de verkoop- en inkoopkanalen in stand zouden zijn gebleven. In dat kader had een goed gesprek plaats moeten vinden, aldus [getuige 1]. Overigens heeft te gelden dat ook aan de verklaring van [getuige 1] geen bijzondere waarde kan worden toegekend nu hij de huidige schoonzoon van [directeur van eiseres/getuige] is.

2.13. Het geheel overziende kan worden vastgesteld dat niet bewezen is dat [getuige 2] onmisbaar was. Vast staat wel dat [getuige 2] goede contacten onderhield met leveranciers en vertegenwoordigers en dat die twee groepen van groot belang zijn voor een voortzetting van de onderneming maar uit de verklaringen kan niet worden afgeleid dat deze contacten op enige termijn niet door een ander op vergelijkbare wijze hadden kunnen worden onderhouden. Er zijn geen leveranciers en vertegenwoordigers als getuige opgeroepen die wellicht anders zouden hebben kunnen verklaren.

2.14. Nu de curator niet in het hem opgedragen bewijs is geslaagd, dient, gelet op hetgeen is overwogen onder 2.14 in het tussenvonnis van 3 oktober 2007, te worden geconcludeerd dat niet kan worden uitgesloten dat IAH een kans had gehad op aankoop en voortzetting van de onderneming. Die kans is haar ten gevolge van het onrechtmatig handelen van de curator ontnomen. Daarmee is het causaal verband tussen de onrechtmatige daad en de kans op schade gegeven. IAH heeft dan ook recht op vergoeding van het verlies van een kans om de uiteindelijke schade te vermijden.

2.15. Voor het antwoord op de vraag hoe groot de waarde van de verloren kans is geweest, is een deskundigenbericht nodig geacht. De deskundige is benoemd teneinde te onderzoeken of de door de commanditaire vennootschap gedreven onderneming een zodanige cash flow pleegde te hebben dat IAH haar positie als commanditair vennoot volledig had kunnen afbouwen.

2.16. Aan de deskundige zijn de volgende twee vragen voorgelegd:

1. In hoeverre kon bij een overname door IAH van de onderneming van [gefailleerde] C.V. tegen betaling van een koopprijs van € 450.000,00 op of omstreeks 22 mei 2002, naar redelijke verwachting uit die onderneming de vordering van IAH van € 1.169.886,00 vermeerderd met rente vanaf 1 januari 2001 worden voldaan, waarbij rekening moet worden gehouden met een investering c.q. overnamesom van € 450.000,00?

2. Welke andere feiten of omstandigheden, gebleken uit uw onderzoek, of andere gezichtspunten kunnen naar uw mening van belang zijn voor een goed begrip van de zaak.

2.17. De deskundige, de heer E.H.B. Schrijver (hierna ook te noemen Schrijver), heeft de hiervoor als 1 aangeduide vraag in zijn rapport als volgt beantwoord:

Rekening houdend met een gemiddelde vrije kasstroom van € 131.000 en een rentevergoeding van 6% bedraagt het cumulatieve bedrag aan rente en aflossing ons inziens naar een redelijke verwachting minimaal (na 5 jaar) € 655.000 (€ 464.000 cumulatieve rente en € 191.000 cumulatieve aflossing) en maximaal (na 10 jaar) € 1.310.000 (€ 864.000 cumulatieve rente en € 446.000 cumulatieve aflossing). (zie Tabel 4).

Gegeven de aard van de financier (in casu de directeur eigenaar) en de financiering volstaat ons inziens de toepassing van de maximale looptijd van 10 jaar in plaats van de minimale looptijd van 5 jaar, welke veelal wordt gehanteerd door externe financiers op dergelijke leningen.

2.18. De deskundige heeft de hiervoor als 2 aangeduide vraag als volgt beantwoord:

Voor een goed begrip van de zaak melden wij dat een mogelijk vraagstuk inzake verloren/afgewaardeerde voorraden ons inziens niet relevant is, aangezien bij de doorstart op 22 mei 2002 de in de koopsom ad € 450.000 begrepen voorraad naar wij begrijpen uit de processtukken overeenkwam met de verkregen voorraad.

2.19. In het rapport heeft de deskundige uiteengezet welke uitgangspunten zijn gehanteerd bij de beantwoording van de eerder genoemde vragen. Met name is daarbij het volgende van belang:

Voor de beantwoording van de gestelde vragen in het vonnis wordt in dit rapport een aantal stappen doorlopen.

In de eerste plaats wordt op basis van de beschikbare informatie een analyse uitgevoerd van de (gemiddelde) vrije kasstromen van [gefailleerde] C.V. over de periode vóór de brand en faillissement (van 1996 tot en met 2000).

Wij hebben de vrije kasstromen over 2001 (in casu het boekjaar, waarin de brand in het bedrijfspand heeft plaatsgevonden) en 2002 (in casu het boekjaar, waarin [gefailleerde] failliet is verklaard en de activiteiten zijn voortgezet in de vennootschap [gefailleerde] International B.V.) niet in onze analyse meegenomen, aangezien wij onvoldoende informatie tot onze beschikking hebben gehad om de effecten van de brand en de vrije kasstromen in 2001 en 2002 op een toepasbare wijze te bepalen en te normaliseren. Ondanks het ontbreken van de maandcijfers over 2001, op basis waarvan genoemde effecten zouden kunnen worden genormaliseerd, geven de jaren voorafgaand aan de brand en faillissement ons inziens een representatieve indruk over de vrije kasstromen.

Wij hebben afgezien om de gemiddelde vrije kasstromen over de periode na de brand en faillissement (i.c. 22 mei 2002 tot en met 31 mei 2006) te betrekken in dit onderzoek. Het peilmoment voor de mogelijke investering door IAH (ad € 450.000) is 22 mei 2002. Op dat moment zal IAH haar afweging met name maken op de historische cijfers, rekening houdend met eventuele bijzonderheden tot dat moment. Vanzelfsprekend heeft een brand/faillissement nadelige gevolgen voor de bedrijfsvoering. Uit onze praktijkervaring blijkt, dat de periode waarin ondernemingen verkeren na een brand en/of faillissement zich niet/moeilijk laten vergelijken met de periode voor de brand en/of faillissement. Derhalve worden vrije kasstromen voorafgaand aan het peilmoment beoordeeld, onder aftrek van een korting voor mogelijke nadelige gevolgen voor de bedrijfsvoering van de brand/faillissement.

De vrije kasstromen is een belangrijke meting voor de verschaffers van eigen en vreemd vermogen te bepaling, welke kasstromen er voor hen beschikbaar zijn voor uitkering c.q. aflossing. Onder de vrije kasstromen wordt in deze rapportage verstaan de kasstromen, die beschikbaar zijn voor rente en aflossing van de lening IAH. (...)

Na de bepaling van het genormaliseerde overzicht inzake kasstromen is berekend, wat de gemiddelde omvang van de gemiddelde vrije kasstroom dient te zijn, indien de lening IAH in 5 of 10 jaar zou worden afgelost. Tenslotte is de gemiddelde genormaliseerde vrije kasstroom over de periode voor de brand en faillissement afgezet tegen de gemiddelde vrije kasstroom indien de lening IAH aflossingsvrij binnen 5 of 10 jaar dient te worden afgelost. Bij de berekening is rekening gehouden met een minimale terugverdientijd van 5 jaar. Een dergelijke terugverdientijd voor financieringen van investeringen in ondernemingen in het MKB is veelal 5 jaar. Bij de berekening is rekening gehouden met een maximale terugverdientijd van 10 jaar, gegeven de veronderstelde langere terugverdientijd voor IAH, waarbij een terugverdientijd van enkele decennia ons inziens niet reëel is.

De aftrek van een korting voor de mogelijke nadelige gevolgen voor de bedrijfsvoering van de brand/faillissement wordt door ons geschat op 25%. Zoals hiervoor aangegeven heeft brand/faillissement nadelig effect op de bedrijfsvoering en is er sprake van een korting. De hoogte ervan is niet exact te bepalen en de schatting van 25% lijkt ons in de onderhavige casus niet irreëel.

(…)”

2.20. Hoewel IAH heeft aangegeven zich in grote lijnen te kunnen vinden in de aanpak van de deskundige, heeft zij toch wel een aantal bedenkingen met betrekking tot uitgangspunten die de deskundige heeft gehanteerd.

De curator heeft aangegeven zich in het geheel niet te kunnen vinden in het rapport. Zijn kritiek richt zich ook voornamelijk op de door de deskundige gehanteerde uitgangspunten.

2.21. De rechtbank is van oordeel dat er inderdaad vraagtekens kunnen worden geplaatst bij de uitgangspunten die de deskundige heeft gehanteerd.

Zo is de deskundige in zijn rapport bij de berekening van de vrije kasstromen uitgegaan van een periode van maximaal tien jaar. Deze beperking in tijd is door hem zelf aangebracht. In het tussenvonnis van 28 mei 2008 is hem niet opgedragen om in zijn rapport van een dergelijke beperkte periode uit te gaan. De deskundige heeft de door hem aangebrachte limitering in tijd wel gemotiveerd. Hij heeft daaraan ten grondslag gelegd dat kredieten voor vijf of tien jaar worden verstrekt. Wat daar verder ook van zij, het ging er in het onderhavige geval niet om te onderzoeken of IAH in [gefailleerde] zou hebben geïnvesteerd of daaraan een krediet zou hebben verstrekt. Uitgangspunt diende te zijn dat IAH de onderneming van [gefailleerde] zou hebben overgenomen. De vraag die moest worden beantwoord was vervolgens alleen nog of zij er in zou zijn geslaagd om de vordering die zij op [gefailleerde] had uit die onderneming voldaan te krijgen. Door geen van partijen is gesteld en ook is niet gebleken dat IAH haar vordering na maximaal tien jaar zou hebben afgewaardeerd naar nihil.

2.22. De deskundige is verder uitgegaan van een rentepercentage van 6%. Het is echter niet duidelijk of dit een reëel percentage is. Dit rentepercentage is bovendien alleen van belang als het gaat om verstrekt krediet. Zoals hiervoor al is aangegeven was echter niet aan de orde de vraag of er krediet zou zijn verstrekt en of dat (binnen een periode van 10 jaar) zou zijn afgelost. Er bestond reeds een rentedragende vordering op [gefailleerde]. De vraag was of deze vordering kon worden betaald.

2.23. Vraagtekens kunnen voorts worden geplaatst bij het door de deskundige gehanteerde percentage van 25 voor aftrek van een korting voor de mogelijke nadelige gevolgen voor de bedrijfsvoering van de brand en het faillissement.

Een dergelijke aftrek was volgens de deskundige nodig omdat de gemiddelde kasstromen in de periode na de brand en het faillissement (van 22 mei 2002 tot en met 31 mei 2006) niet in het onderzoek zijn betrokken terwijl het ‘vanzelfsprekend’ is dat een brand en faillissement nadelige gevolgen hebben voor de bedrijfsvoering. Volgens de deskundige is de door hem gehanteerde benadering waarin recente gegevens niet worden meegenomen maar waarin vervolgens wel een korting wordt toegepast ‘niet ongebruikelijk op basis van onze praktijkervaring’.

De deskundige legt echter niet verder uit waarom hij hiervoor heeft gekozen en of zijn benadering tot een andere uitkomst leidt dan één waarbij wel gegevens vanaf 22 mei 2002 worden meegenomen. Weliswaar zijn dit dan gegevens van na de overname door [getuige 2] maar zonder nadere toelichting valt niet zonder meer in te zien waarom die gegevens niet ook van belang zijn om te kunnen beoordelen wat na een overname door IAH naar redelijke verwachting aan IAH zou kunnen worden betaald.

Op geen enkele wijze wordt verder duidelijk gemaakt waar het percentage van 25 op is gebaseerd en hoe dat is opgebouwd. Er blijkt niet uit het rapport of er ook rekening mee is gehouden dat IAH zou hebben moeten voorzien in nieuw management. Evenmin blijkt daaruit of en zo ja, welke kosten daar dan aan zijn verbonden.

Verder wordt opgemerkt dat niet duidelijk is waarom de korting vanwege brand en faillissement niet in aftrek wordt gebracht op de omzet of het bedrijfsresultaat. Het komt de rechtbank voor dat zich daar het eerst de negatieve gevolgen van een brand en faillissement zullen manifesteren. De korting is toegepast op de vrije kasstromen. In zijn reactie op vragen van de zijde van de curator daaromtrent merkt de deskundige op dat hij geen aanleiding ziet om de korting op de omzet of het bedrijfsresultaat toe te passen ‘gegeven de gekozen aanpak en onze praktijkervaring’. Een nadere toelichting ontbreekt echter. Die had wel mogen worden verwacht.

2.24. Tenslotte wordt nog opgemerkt dat de deskundige informatie over de boekjaren 2001 en 2002 niet in zijn onderzoek heeft meegenomen terwijl uit zijn reactie op vragen van de curator daaromtrent blijkt dat die periode wel relevant is voor de beantwoording van de onderzoeksvragen. De deskundige constateert weliswaar dat hij onvoldoende informatie heeft gekregen over deze periode maar hij dat had hem er niet van behoeven te weerhouden een inschatting te maken op basis van de hem wel ter beschikking staande gegevens. Indien het zelfs niet mogelijk zou zijn geweest om op basis daarvan een inschatting te maken, had hij in elk geval moeten toelichten of en zo ja waarom, het buiten beschouwing laten van een relevante periode, van invloed is geweest op het verdere onderzoek. Nu is het resultaat, de berekening van de vrije kasstromen na overname, namelijk gebaseerd op cijfers uit jaren die daar ver voor liggen. De jongste gegevens stammen immers uit 2000.

In dit verband kan nog worden geconstateerd dat de deskundige over de jaarstukken tot en met 2000 een aantal normalisaties heeft toegepast die hij niet of onvoldoende heeft toegelicht zodat niet zonder meer kan worden aangenomen dat die normalisaties terecht en op juiste wijze zijn geschied.

2.25. Een en ander leidt tot de conclusie dat niet op basis van het huidige deskundigenrapport kan worden bepaald in hoeverre bij een overname door IAH naar redelijke verwachting IAH haar vordering op [gefailleerde] voldaan zou hebben gekregen, daarbij rekening houdend met een overnamesom van € 450.000,00.

2.26. De rechtbank ziet in het voorgaande aanleiding om de deskundige te verzoeken op een nader te bepalen terechtzitting zijn rapport te komen toelichten, waarbij hem in elk geval zal worden gevraagd hoe groot hij de kans acht dat IAH haar vordering op [gefailleerde] van € 1.169.886,00 na overname voldaan zou hebben gekregen als zij bij die overname een bedrag van € 450.000,00 zou hebben betaald.

Aansluitend aan de toelichting door de deskundige, die in het bijzijn van de partijen zal worden gegeven, zal - zo dit naar het oordeel van de rechtbank zinvol is - een comparitie van partijen worden gehouden om nadere inlichtingen van de partijen te verkrijgen en/of om te onderzoeken of zij het op één of meer onderdelen met elkaar eens kunnen worden.

2.27. De kosten die de deskundige zal moeten maken om ter terechtzitting zijn rapport toe te lichten zullen na afloop daarvan worden begroot. Zoals eerder is overwogen (rov. 2.22 van het tussenvonnis van 3 oktober 2007) dienen de alsdan te begroten kosten van dit aanvullend (mondeling) deskundigenbericht vooralsnog ten laste van IAH te komen.

2.28. Voor zover de partijen zich tijdens de eventuele comparitie op stukken willen beroepen zullen zij die uiterlijk twee weken tevoren in fotokopie aan de andere partij en aan de rechtbank toe moeten zenden.

2.29. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

3. De beslissing

De rechtbank

in conventie

3.1. verzoekt de eerder benoemde deskundige E.H.B. Schrijver, te verschijnen ter terechtzitting van mr. D.T. Boks in het paleis van justitie te Arnhem aan de Walburgstraat 2-4 op 21 september 2010 van 13:00 tot 16:00, voor een nadere toelichting op de hiervoor, onder 2.21 en volgende, vermelde onderwerpen en ter beantwoording van de hiervoor, onder 2.26 vermelde vraag,

3.2. bepaalt dat mr. [X] q.q. en mr. [Y] daarbij in persoon aanwezig moeten zijn en dat IAH daarbij vertegenwoordigd moet zijn door iemand die van de zaak op de hoogte is en hetzij rechtens hetzij op grond van een bijzondere schriftelijke volmacht bevoegd is haar te vertegenwoordigen,

3.3. bepaalt dat de partij die op genoemd tijdstip niet kan verschijnen, binnen twee weken na de datum van dit vonnis schriftelijk en gemotiveerd aan de rechtbank ter attentie van de enquêtegriffie van de sector civiel (e-mail: rc.civiel.rb.arnhem@rechtspraak.nl)

- om een nadere dag- en uurbepaling dient te vragen onder opgave van de verhinderdata van alle partijen in de drie maanden volgend op de datum waarop nadere dag- en uurbepaling wordt verzocht,

3.4. bepaalt dat de griffier een kopie van dit vonnis aan de deskundige zal zenden,

3.5. houdt iedere verdere beslissing aan.

in reconventie

3.6. houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. D.T. Boks en in het openbaar uitgesproken op 19 mei 2010.