Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBARN:2009:BK7930

Instantie
Rechtbank Arnhem
Datum uitspraak
09-12-2009
Datum publicatie
08-01-2010
Zaaknummer
179632
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Eerste aanleg - enkelvoudig
Inhoudsindicatie

De partijen zijn erover verdeeld of zij (volledige) wilsovereenstemming hebben bereikt over de afwikkeling van de koopovereenkomst en de nadelilge gevolgen voor gedaagde van de onvolkomenheden aan (een deel van) de agenda's op de door eiseres geschetste voorwaarden.

Vorderingen (in conventie) tot betaling afgewezen; in reconventie tot ontbinding van de koopovereenkomst, en betaling schadevergoeding wordt toegewezen.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ARNHEM

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 179632 / HA ZA 09-68

Vonnis van 9 december 2009

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiseres],

gevestigd te [woonplaats],

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat mr. G.G.A.J.M. van Poppel te Utrecht,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde].,

gevestigd te [woonplaats],

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr. A. Schep te Oud-Beijerland.

Partijen zullen hierna [eiseres]. en [gedaagde] worden genoemd.

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 11 maart 2009

- het proces-verbaal van comparitie van 25 juni 2009

- de akte van depot met nr. 09/9 waarbij een exemplaar van de [agenda] 2008 ter griffie is gedeponeerd

- de akte in conventie en in reconventie van [gedaagde] met producties

- de akte houdende wijziging van eis van [eiseres].

- de akte houdende verzet tegen de wijziging van eis van [gedaagde]

- de akte uitlating producties van [eiseres].

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. Nadien heeft [gedaagde] nog twee maal verzocht haar zaak te mogen bepleiten en een antwoordakte te mogen nemen. Op al deze verzoeken is afwijzend beslist.

2. De feiten

2.1. De door [eiseres]. gedreven onderneming houdt zich bezig met, voor zover hier van belang, het uitgeven van boeken en tijdschriften op het gebied van voeding en gewichtscontrole. Enig bestuurder van [eiseres]. is [bestuur van eiseres]., die op haar beurt twee bestuurders heeft: mevrouw [bestuurder] en de heer [bestuurder] (hierna kortweg: [bestuur van eiseres]).

2.2. [gedaagde] is een handelsonderneming die zich toelegt op, onder meer, de groothandel in boeken en kaarten. Haar directeuren (althans die van de beheersmaatschappij waaronder [gedaagde] valt) zijn de heren [directeur 1] (hierna kortweg: [beheersmaatschappij van gedaagde]) en zijn vader [directeur 2].

2.3. [eiseres]. heeft medio 2007 circa 100.000 [agenda]’s 2008 geleverd aan ECI. Vanaf september 2007 is tussen Tatra Media - een firma die voor [eiseres]. de productie en druk van de agenda’s heeft georganiseerd - en [bestuur van eiseres] namens [eiseres]. per e-mail gecorrespondeerd over het ontbreken in die agenda’s van twee pagina’s voor het noteren van adressen en de oplossing daarvan. Bij ECI zijn 64.000 van de circa 100.000 agenda’s opgehaald en alsnog voorzien van de twee ontbrekende pagina’s.

2.4. Tatra Media heeft per e-mail van 26 september 2007 aan ECI met afschrift aan [bestuur van eiseres] meegedeeld op welk moment ECI de herstelde agenda’s weer tegemoet kon zien. In diezelfde mail heeft Tatra Media aan ECI gevraagd of het niet herstelde deel van de agenda’s ook moest worden hersteld. Bij e-mail van 1 oktober 2007 heeft Tatra Media hierover het volgende aan [bestuur van eiseres] geschreven:

“(...) Ik heb inmiddels herstelde exemplaren gezien en deze zijn TOP! De pagina’s zitten als een huis, echt waar. Ik probeer vanuit [A] [van ECI; rb] reactie te krijgen op de overgebleven agenda’s die nog bij ECI staan, echter tot nu toe tevergeefs. Ik zou eigenlijk de resterende agenda’s uiterlijk woensdag willen transporteren zodat ze hier gelijk mee door kunnen. Zou jij hiervoor iets kunnen betekenen? (...)”.

2.5. Nadat ECI aan [eiseres]. te kennen heeft gegeven dat zij niet alle 100.000 agenda’s verkocht krijgt, heeft [eiseres]. aangeboden te helpen door een andere geïnteresseerde afnemer te zoeken.

2.6. Op 8 november 2007 heeft [bestuur van eiseres] namens [eiseres]. aan [beheersmaatschappij van gedaagde] per e-mail geschreven:

“Leuk je vanochtend gesproken te hebben. Hierbij de agenda. De consumentenverkoopprijs is 12.95. Ik kan de agenda leveren voor € 5.95 excl. Btw. Morgenochtend ga ik bestellen.”.

Hierop heeft [beheersmaatschappij van gedaagde] op dezelfde dag geantwoord met de volgende e-mail (voor zover relevant):

“(...) Ik hoor nog van je, ook de prijzen van de agenda graag, zodat ik morgenochtend een antwoord voor je heb.”

De reactie hierop van [bestuur van eiseres] van 9 november 2007 luidde:

“(...) Wat de agenda betreft het volgende:

Ik kan deze aanbieden tegen de volgende prijs:

20.000 stuks 5.95

50.000 stuks 4.95

Bij 50.000 stuks krijg je de agenda exclusief.”

2.7. [gedaagde] heeft bij [eiseres]. op 12 november 2007 50.000 [agenda]’s 2008 (hierna: de agenda’s) besteld. Op 16 november 2007 zijn er 48.209 agenda’s afgeleverd bij [gedaagde], per 30 stuks verpakt in een doos.

2.8. Op 20 november 2007 heeft [beheersmaatschappij van gedaagde] aan [bestuur van eiseres] een e-mail gezonden met daarin:

“Na telling van de [agenda] moesten wij constateren dat er 50.000 op de bon staan en dat wij er 48.209 stuks hebben mogen ontvangen.

Wij hebben de partij door 2 man laten controleren.

Ook komen wij er vandaag achter dat de Bruna de agenda ook uitzet onder de leden. Heb jij enig idee hoe dat kan?

Daarnaast staat de agenda nog steeds op jullie site leverbaar. Oftewel al met al is er van de exclusiviteit weinig meer over.”

2.9. [gedaagde] heeft 33.600 agenda’s doorverkocht en geleverd aan Blokker B.V. Op de desbetreffende factuur van [gedaagde] van 23 november 2007 staat als verkoopprijs per stuk EUR 5,50 exclusief omzetbelasting vermeld. De rest van de agenda’s heeft zij aan diverse kleinere afnemers verkocht en geleverd.

2.10. Afnemers van [gedaagde] hebben zich vanaf eind november 2007 bij haar beklaagd over het ontbreken van 2 pagina’s in het deel van de agenda waar adressen kunnen worden genoteerd en/of een misdruk inzake de dag van de week waarop oudjaarsdag 2008 viel en/of de aanwezigheid van een prijssticker van “Club Center” (een handelsnaam van ECI) op de achterzijde van de agenda’s. Deze klachten waren voor [gedaagde] aanleiding een groot deel van de nog niet verkochte agenda’s terug te halen, onder meer bij Blokker B.v., en daarvoor creditnota’s te verzenden.

2.11. [eiseres]. en [gedaagde] hebben eind 2007/begin 2008 afgesproken dat na het terughalen en controleren van de agenda’s door [gedaagde] de misdrukken aan [eiseres]. zouden worden geretourneerd en dat [eiseres]. [gedaagde] de aan [eiseres]. te retourneren misdrukken zou crediteren. Op 21 februari 2008 heeft zij [gedaagde] een creditnota gezonden voor 24.893 agenda’s à EUR 4,50 exclusief omzetbelasting. Van de oorspronkelijke factuur van 4 december 2007 resteerde na aftrek hiervan een door [gedaagde] voor de overige agenda’s te betalen bedrag van EUR 124.857,18 (inclusief omzetbelasting).

2.12. [gedaagde] heeft het restant van deze factuur onbetaald gelaten. Zij heeft [eiseres]. een overzicht gegeven van de loon- en transportkosten die gemoeid waren met het terughalen en nakijken van de agenda’s, de crediteringen die zij heeft moeten doen alsmede de gederfde winst. Het overzicht sloot op dat moment op EUR 78.227,71.

2.13. [eiseres]. heeft de incasso van het nog openstaande bedrag van EUR 124.857,18 aan haar advocaat uit handen gegeven. Na schriftelijk en telefonisch overleg heeft de advocaat van [eiseres]. aan [gedaagde] geschreven, per e-mail van 14 juli 2008:

“(...) Uit ons overleg is naar voren gekomen dat [gedaagde] Lektuur niet bereid is tot nader overleg over een betaling zoals beschreven in mijn fax van 1 juli jl., anders dan dat cliënte dient in te stemmen met een regeling waarbij zij een vermeende schade ad Euro 78.227,71 aan [gedaagde] Lektuur vergoedt in ruil waarvoor [gedaagde] Lektuur bereid is tot betaling van Euro 46.629,47 aan cliënte. Indien cliënte niet tot acceptatie van dit voorstel overgaat, heeft u mondeling aangekondigd tevens omzetschade ter grootte van ca. Euro 50.000 van cliënte te zullen vorderen. (...)”.

2.14. Nadat [eiseres]. Tatra Media op 20 juli 2008 schriftelijk aansprakelijk had gehouden voor de door [gedaagde] geleden schade, heeft Tatra Media op 21 juli 2008 (onder meer) het volgende teruggeschreven aan [eiseres]. ter attentie van [bestuur van eiseres]:

“(...) Ik heb destijds in opdracht van jou 100.000 agenda’s gemaakt voor jou klant ECI deze zijn afgeleverd door ons bij ECI. Daarin ontbreekt een 2-tal pagina’s. Jij doet hiervan melding aan mij en ik geef aan dat jij de proef hiervoor geaccordeerd hebt maar ik enkel en alleen uit commercieel standpunt over ga tot herstel van deze en hiervoor de kosten van het herstel op mij ga nemen. (...)

Ik heb alle agenda’s die ik retour kon krijgen hersteld. Dit heb ik uiteraard uitvoerig gedocumenteerd. Ik heb meerdere keren geprobeerd antwoord te krijgen op het niet herstelde deel.

Jij gaf destijds aan dat het voor nu even pas op de plaats is voor het resterende deel van de agenda’s en dat de verkoop van agenda’s exorbitant slecht liep. Dit zal ECI zeker beamen.

Vervolgens heb jij om ECI te helpen met het niet verkochte deel agenda’s een partij doorverkocht aan [gedaagde]. Dit vertelde je mij op het moment dat [gedaagde] jou melde dat er pagina’s ontbraken.

Jij wist van de ontbrekende pagina’s. Ik ben in deze zaak geen partij geweest. (...) Ik heb dus nooit iets aan [gedaagde] geleverd. Jij was de verkopende partij. Ik heb na aanleiding van jou telefoontje een partij agenda’s laten ophalen omdat jij problemen kreeg met [gedaagde], deze heb ik hersteld en weer terug geleverd. (...)”.

2.15. Tussen [eiseres]. en [gedaagde] heeft in augustus en september 2008 een uitgebreide e-mailcorrespondentie plaatsgevonden, in de vorm van - tenzij anders vermeld - tussen [bestuur van eiseres] en [beheersmaatschappij van gedaagde] gewisselde berichten. De inhoud daarvan luidt (voor zover hier van belang):

-([eiseres]. aan [gedaagde] op 5 augustus 2008:)

“(...) Onze relatie is mij veel waard en ik zie geen toegevoegde waarde in het winnen van een zaak met een gebrouilleerde relatie tot gevolg.

Daarom wil ik je het volgende voorstellen. Mijn mening ten aanzien van de door jouw geclaimde kosten ten bedrage van € 78.227,71 is in deze niet relevant. Ik stel je dan ook voor deze kosten te delen en wil je voorstellen om voor het bedrag van € 40.000,00 boeken uit te zoeken tegen de voor jouw geldende inkoopprijzen. (...)”.

-([gedaagde] aan [eiseres]. op 11 augustus 2008:)

“(...) Ik neem deze beslissing buiten mijn advocaat om maar ook ik heb geen zin meer in langdurig overleg ik wil nu een oplossing. Oftewel ik zoek voor € 58.000 aan Boeken uit tegen de voor mij geldende voorwaarden en ik zal het restant dan direct jullie kant op doen komen. (...)”.

-([eiseres]. aan [gedaagde] op 14 augustus 2008:)

“(...) Ik had gehoopt dat we er zo uit konden komen. Het voorstel van euro 58.000 geeft me een onbevredigend gevoel zeker gezien het feit dat we in een eerder stadium zo’n 25.000 agenda’s terug hebben genomen. Ik hoop dat je er van overtuigd bent dat een compensatie van euro 40.000 in de vorm van boeken zeer redelijk is.

Om toch wat dichter bij elkaar te komen wil ik het afronden op euro 46.000 (tegenwaarde in boeken). (...)”.

-([gedaagde] aan [eiseres]. op 23 augustus 2008:)

“Het gevoel is nog hetzelfde. Het gaat om een incompleet artikel van jou die bij ons voor enorm veel extra werk heeft gezorgd waaronder retour nemen of afgemelde orders controleren enz. Nu is dit allemaal bekende koek, maar dat zorgt er wel voor dat ik er erg veel moeite mee heb om na het zakken met meer dan € 20.000 er nog maar weer wat af te doen. Als je dan nog mee neemt dat ik je nog helpt door er geen geld voor te vragen maar een toekomstige deal: je mag er boeken voor sturen, die wij dan nog maar weer moet zien te verkopen.

Om niet de stap te hoeven maken naar de rechter wil er nog € 3.000 afhalen, dus voor € 55.000 boeken en dan hoop ik dat je hier ook in kan vinden. Laten ik nog een keer duidelijk zijn dat wij ongeveer een 70.000 euro neerleggen zonder dat duidelijk is wat voor verkopen hier tegen over hebben gestaan. (...)”.

-([eiseres]. aan [gedaagde] op 25 augustus 2008:)

“Ik ben bereid de knoop door te hakken en geef hierbij m’n accoord. Per saldo spreken we dus het volgende af:

Voor het bedrag van € 55.000,- incl. btw kunnen jullie boeken van ons afnemen tegen de normaal geldende condities. Hierbij zijn de vorderingen over en weer vereffend. Wel zullen jullie per ommegaande de nog openstaande facturen aan ons zo spoedig mogelijk overmaken.

Gezien de activiteiten die er zijn, zeker rondom het magazine die eind september uit zal gaan komen, gaan we er zelf vanuit dat met name “Gezond genieten” dit najaar weer een flinke implus zal krijgen. (...)”.

-(‘[B]’ van [gedaagde] aan ‘[C]’ van [eiseres]. op 3 september 2008:)

“Ik begreep van [directeur van gedaagde] dat er een oplossing ligt voor de [agenda]. Om mijn administratie op orde te krijgen wil ik van u graag een creditnota ontvangen van het verschil. U mag hierin ook verwerken dat het bedrag van € 55.000, nog door [directeur van gedaagde] dient te worden besteld in de vorm van boeken. ([C]

-(‘[C]’ van [eiseres]. aan ‘[directeur van gedaagde]/[B]’ van [gedaagde] op 5 september 2008:)

“De verrekening is als volgt:

Factuurnummer Datum Bedrag incl. btw Betaald Restant

2007.30.255 04.12.2007 448.535,20 190.376,00 258.159,20

2008.040cr 21.02.2008 -133.302,02

Te betalen na verrekening 124.857,18

Te ontvangen in boeken 55.000,00

bovenstaande bedragen zijn inclusief btw

Wij stellen voor dat jullie boeken gaan bestellen welke we in mindering zullen brengen op het bedrag van 55.000,00 inclusief btw. Wij zien het restantbedrag van euro 124.857,18 gaarne spoedig tegemoet.”

2.16. [gedaagde] heeft een bedrag van € 69.857,18 aan [eiseres]. betaald. Hierna heeft de e-mailcorrespondentie tussen de partijen - tenzij anders vermeld gevoerd door [bestuur van eiseres] en [beheersmaatschappij van gedaagde] - het volgende vervolg gekregen:

-([eiseres]. aan [gedaagde] op 3 oktober 2008:)

“Recentelijk heeft [C] naar aanleiding van jouw betaling contact gehad met je vader. Zij heeft hem uitgelegd dat de betaling die is gedaan op factuur 2007.30.255 niet conform de afspraak is geweest. Ondanks (...) uitleg van [C] aan [B] [bij e-mail van 5 september 2008; rb] is er niet conform afspraak gehandeld. De afspraak is dat je de factuur van ons zou betalen en dat jij voor 55.000 euro aan boeken zou mogen uitkiezen.

Ik zie dan ook de restantbetaling op factuur 2007.30255 spoedig tegemoet, daarnaast ontvang ik graag de bestelling van je, zodat we de boeken naar je kunnen afsturen.”

-([gedaagde] aan [eiseres]. op 7 oktober 2008:)

“We hadden, volgens mij, een duidelijke afspraak gemaakt. De € 55.000 zouden in boeken worden afgenomen en je had zelf gezegd: ‘er komt een tijdschrift aan, maar dat is niks voor jouw, maar er komt ook weer een nieuw boek.’ en dan lijkt het mij logisch dat ik wacht op het nieuwe boek en dan natuurlijk de factuur binnen 7 dagen betaal. Ik zou nog wel even kunnen kijken naar de vorige delen en hier dan een aanvulling op doen, waarop ik dan de zelfde afspraak op laat gelden.”

-([eiseres]. aan [gedaagde] op 7 oktober 2008:)

“Laten we het nu niet ingewikkelder maken dan nodig. Jouw onderstaande verhaal is in zijn geheel een onjuiste weergave van hetgeen we hebben afgesproken en waar we beide mee akkoord zijn gegaan.

(...) Wat jij hebt gedaan is de euro 55.000,00 verminderd op deze factuur. Dit was niet de afspraak. Jij zou het bedrag van euro 124.857,18 in zijn geheel aan ons betalen. (...)”.

-([directeur van gedaagde] namens [gedaagde] aan [eiseres]. op 10 oktober 2008:)

“(...) De feiten zijn dat jullie een incompleet product hebben geleverd! Omdat [directeur 1 van gedaagde] na overleg met jou de indruk kreeg dat als hij dit soepel zou oplossen (dus betalen waar je eigenlijk geen recht op hebt) dat hij dan voor de toekomst mooie deals met jou kon maken o.a. specials in de exclusieve sfeer.

Wij blijven dan ook bij de afspraak dat wij de rest van het bedrag in goederen afnemen welke wij willen en wanneer wij ze nodig hebben.

In mijn 40 jarige ervaring in de boekenwereld heb ik het nog nooit meegemaakt dat een leverancier een incompleet product levert en het dan zo weet te draaien dat de afnemer in gebreken blijft.

Mijn mening is dat [directeur 1 van gedaagde] veel te veel heeft betaald voor jullie probleem maar [directeur 1 van gedaagde] is nog steeds bereid om de zaken af te handelen zoals hier boven omschreven maar weigert geld uit te geven voor iets wat hij nog niet nodig heeft. (...)”.

-([eiseres]. aan [directeur van gedaagde] van [gedaagde] op 10 oktober 2008:)

“(...) Uiteindelijk is het de bedoeling dat we weer zaken kunnen gaan doen. Om er snel uit te zijn hebben we dan ook afgesproken dat [gedaagde] het nog openstaande bedrag betaalt en dat jullie voor het bedrag van € 55.000,- incl btw tegen de gebruikelijke voorwaarden aan boeken uit kunnen zoeken. Per saldo hierbij dus nogmaals het verzoek om het bedrag van € 55.000,- nu toch echt snel te gaan voldoen. (...)”.

-([gedaagde] aan [eiseres]. op 16 oktober 2008:)

“Hallo waar praten wij over! Complete onzin!

Ik zit hier de hele tijd mooi weer te spelen op een artikel van jullie waar ik echt de balen van heb dat jullie deze complete fiasco aan mij verkocht hebben. Volgens mij accepteer ik een verliespost, waar ik een schade vergoeding voor hoor te krijgen!! Dit alles om de, tussen neus en lippen, beloofde specials te krijgen en nu kunnen jullie niet gewoon je fatsoen opbrengen om aan gemaakte afspraken te houden! Je kan blijven draaien en liegen, maar de feiten liggen er gewoon!!

Ik hoor nog wel, of eigenlijk ik hoop dat ik er nu niks meer van hoor en deze hele zaak nu eindelijk eens kan afsluiten (...)”.

2.17. [bestuur van eiseres] en [beheersmaatschappij van gedaagde] hebben elkaar op 31 oktober 2008 getroffen voor een bespreking. Naar aanleiding daarvan heeft de volgende e-mailwisseling plaatsgevonden:

-([gedaagde] aan [eiseres]. op 1 november 2008:)

“Het was gisteren goed even gesproken te hebben en ik moet zeggen dat ik gisteren ook positief gestemd was. Alleen in de auto kwam ik er achter dat jouw voorstel toch niet zo goed voor mij zal uitpakken. Het gaat om een tijdschrift waar ik minder op kan verdienen (dus wordt het verlies alleen maar groter) en misschien nog wel met verlies de markt in moet zetten om dat ik een derde kanaal moet ingaan. Ik wil best kijken wat ik er eventueel mee kan, maar kan het niet zien als goedmaker.

Wel ben ik opgelucht dat jij aangaf dat je pas achteraf kennis had genomen van het feit dat de misdrukken van ECI door de drukker weer bij ons zijn uitgeleverd. En dat jij nu steeds meer vreemde feiten boven tafel haalt waar wij beide van de dupe zijn geworden. Wat mij betreft is de lucht tussen ons opgeklaard!

Ik ga alleen toch voor de andere oplossing. Graag wil ik van jouw weten welke special mogelijkheden er zijn en dan wil ik de tijd krijgen om die eerst uit te verkopen, zodat ik wat goed kan maken van het enorme verlies wat ik geleden heb op de agenda. Graag wil ik hier van jouw een concreet voorstel hierop.”

-([eiseres]. aan [gedaagde] op 3 november 2008:)

“Wat de afspraken van afgelopen vrijdag betreft, volgens mij hebben we het als volgt afgesproken:

• Voor het reeds enkele maanden geleden afgesproken bedrag van € 55.000,- (incl btw) sturen we in plaats van boeken magazines af.

• Gelet op de uitstekende verkoopresultaten van het 1e nummer, en de verwachting dat het 2e nummer ook weer goed zal gaan (januari is een goede afslankmaand!), moeten deze magazines goed te verkopen zijn.

(...)

• Zoals reeds eerder afgesproken verwacht ik dan wel dat het nog openstaande bedrag (55,00,-) per ommegaande wordt betaald.

Daarnaast zeg ik je hierbij toe, dat als we een special gaan maken, we hierbij graag met jullie willen samenwerken. Voor mij is echter wel de voorwaarde dat we de bovenstaande afspraken eerst afgehandeld hebben. (...)”.

-([eiseres]. aan [gedaagde] op 2 december 2008:)

“(...) Op vrijdag 31 october jl hebben we elkaar bij vd Valk in Leiden ontmoet in een laatste poging de gemaakt afspraken voor ons beiden zo prettig mogelijk in te vullen, bijv. dat je nu het gehele bedrag ad 55.000 (of meer) als bestelling plaatst en wij deze bestelling invullen. We zijn toen uit elkaar gegaan met de overeenkomst dat [gedaagde] in december a.s. 15.000 magazines zou ontvangen. Het nog steeds openstaande bedrag zou dan ook meteen verrekend worden. Dit waren we met elkaar eens. Sterker, je gaf aan blij te zijn dat we dan eindelijk met een schone lei verder konden.

Daags daarna kwam je toch weer terug op deze overeenkomst zonder zelf met een voorstel te komen. Ik heb je vervolgens nog een andere optie geboden. Afname boeken icm magazines, en ook toen was je enthousiast over het voorgestelde. Je gaf zelfs aan er waarschijnlijk al 5000 verkocht te hebben, ik zou in elk geval binnen enkele dagen een reactie van je krijgen. Nadien werd het weer stil. (...).

-([gedaagde] aan [eiseres]. op 1 december 2008:)

“Door de drukte helemaal vergeten.

We hebben samen geprobeerd om een oplossing te creëren voor het oude probleem (de agenda). Dit i.v.m. een goede verstandhouding voor de toekomst, alleen krijgen wij door de economie en de negatieve reacties op het [product] nu alleen maar nul op ons rekwest. (...) Wij zijn best bereid jouw product te blijven offreren of eventueel te wachten op een nieuw goed lopend boek. Uiteraard zou ik zelfs zeggen omdat een nieuwe verkoop winst zou creëren en da[t] zou bij ons ervoor zorgen dat we een lagere verliespost zouden krijgen op het agenda verhaal. Doordat jij nu een snelle afwikkeling voorstelt ben ik nu ook bereid om de credit van € 55.000 te accepteren om er de streep onder te zetten. Dan zullen wij volgend jaar wel zien wat er nieuw verschijnt.”

2.18. In reactie op laatstgenoemde e-mail van [gedaagde] heeft [eiseres]. aangedrongen op betaling binnen een week van het bedrag van EUR 55.000,-- door [gedaagde] en op het bestellen van boeken.

3. Het geschil

in conventie:

3.1. [eiseres]. heeft (na eiswijziging) gevorderd dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

- primair: [gedaagde] zal veroordelen tot betaling aan [eiseres]. van een bedrag van € 55.000,- inclusief 19% BTW, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente daarover vanaf 19 december 2007 tot de dag der voldoening en de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten, althans de buitengerechtelijke incassokosten conform Rapport Voorwerk II;

- subsidiair:

1. [gedaagde] zal gebieden binnen een termijn van zes maanden, althans een door uw Rechtbank in goede justitie te bepalen termijn, voor een totaalbedrag van € 55.000,- inclusief 19% BTW tegen de door [eiseres]. gehanteerde verkoopprijzen boeken, magazines of andere door [eiseres]. uitgegeven of nog uit te geven werken bij [eiseres]. te bestellen, op straffe van een dwangsom ad € 2.000,- per dag dat [gedaagde] met de nakoming van voornoemd gebod of enig deel daarvan in gebreke blijft met een maximum van € 60.000,- en

2. zal bepalen dat [gedaagde] na de bij sub 1 genoemde bestelling per ommegaande gehouden is aan [eiseres]. € 55.000,- inclusief 19% BTW te voldoen, met ingang van 19 december 2007 tot op de dag der voldoening te vermeerderen met de wettelijke rente ex art. 6:119a BW, althans ex 6:119 BW, althans een door uw Rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag en de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten, althans de buitengerechtelijke incassokosten conform Rapport

Voorwerk II,

met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van het geding, met bepaling dat [gedaagde] de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd wordt wanneer deze niet binnen veertien dagen na dagtekening van het in deze te wijze vonnis zijn voldaan.

3.2. Aan haar primaire vordering heeft [eiseres]. ten grondslag gelegd dat [gedaagde] tot betaling van de hoofdsom gehouden is op grond van de koopovereenkomst met betrekking tot de 48.209 agenda’s, de deels gecrediteerde factuur van 4 december 2007, de in augustus 2008 gemaakte afspraken en art. 6:111 BW. De subsidiaire vordering is gebaseerd op de e-mailwisseling in augustus en september 2008, op grond waarvan [gedaagde] zich volgens [eiseres]. heeft verbonden tot het afnemen van, kort gezegd, S[agenda's] tegen betaling daarna van het bedrag van € 55.000,--.

3.3. [gedaagde] heeft zich bij akte verzet tegen de eiswijziging waarbij de subsidiaire eis is toegevoegd. Zij beschouwt de akte van [eiseres]. als een verkapte repliek, die volgens haar ook nog in strijd komt met de goede procesorde, aangezien de procedure daardoor nodeloos wordt bemoeilijkt en vertraagd. Zij besluit haar akte echter met de opmerking dat zij zich refereert aan het oordeel van de rechtbank.

3.4. Inhoudelijk heeft [gedaagde] betwist gehouden te zijn tot enige nadere betaling aan [eiseres].. Zij meent dat [eiseres]. onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld, door willens en wetens de aan ECI geleverde misdrukken van de agenda aan [eiseres]. te verkopen. Voorts is [eiseres]. jegens haar tekort geschoten in de nakoming van de koopovereenkomst, aangezien [eiseres]. de agenda’s niet - zoals afgesproken - exclusief aan [gedaagde] heeft geleverd, enkele pagina’s aan vele van de agenda’s ontbraken, de agenda’s een misdruk bevatten en veel agenda’s tweedehands waren. [gedaagde] beroept zich uit hoofde hiervan op ontbinding dan wel vernietiging - wegens dwaling - van de koopovereenkomst. [gedaagde] betwist voorts dat in het kader van het vanaf augustus 2008 met [eiseres]. gevoerde overleg sprake is van wilsovereenstemming met betrekking tot een oplossing van haar schade.

in reconventie:

3.5. Op grond van de hiervoor, onder 3.4 weergegeven stellingen heeft [gedaagde] gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, uitvoer bij voorraad:

a. zal verklaren voor recht dat [eiseres]. jegens [gedaagde] onrechtmatig heeft gehandeld en deswege schadeplichtig is,

b. de tussen de partijen gesloten koopovereenkomst met betrekking tot de agenda’s zal vernietigen althans ontbinden,

c. [eiseres]. wegens onverschuldigde betaling zal veroordelen aan [gedaagde] te betalen een bedrag van € 69.857,18, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 8 september 2008, althans de dag van dagvaarding, tot die der algehele voldoening.

d. [eiseres]. zal veroordelen tot vergoeding van de door [gedaagde] geleden schade met inbegrip van gemaakte kosten en gederfde winst, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en

e. [eiseres]. zal veroordelen in de kosten van deze procedure.

3.6. Ter comparitie is namens [gedaagde] nog verduidelijkt dat niet bedoeld is in de onder b. geformuleerde vordering een volgorde van de gronden aan te brengen.

3.7. [eiseres]. heeft zich verweerd tegen deze vorderingen met de stelling dat partijen in augustus 2008 - zoals blijkt uit de e-mailcorrespondentie - wel degelijk overeenstemming hebben bereikt over betaling door [gedaagde] van het volledige openstaande deel van de factuur tegen levering van boeken met een tegenwaarde van € 55.000,- als compensatie voor [gedaagde]. [eiseres]. meent dat met de eerdere creditering van een deel van de agenda’s haar eigen tekortschieten volledig is hersteld. Zij betwist opzet te hebben gehad bij het uitleveren van misdrukken van de agenda aan [gedaagde] en stelt dat die wist dat de toegezegde exclusiviteit slechts zag op de restantpartij van circa 50.000 exemplaren.

4. De beoordeling

in conventie:

eiswijziging

4.1. Naar het oordeel van de rechtbank verzet de goede procesorde zich niet tegen de eiswijziging van [eiseres]., aangezien die wijziging nauw aansluit op het in de procedure reeds gevoerde juridische en feitelijke partijdebat. Niet kan worden gezegd dat sprake is van onredelijke bemoeilijking van de verdediging van [gedaagde] of onnodige vertraging van het geding. Aan inhoudelijke beoordeling van de gewijzigde eis zal dan ook worden toegekomen.

wilsovereenstemming?

4.2. De partijen zijn erover verdeeld of zij (volledige) wilsovereenstemming hebben bereikt over de afwikkeling van de koopovereenkomst en de nadelige gevolgen voor [gedaagde] van de onvolkomenheden aan (een deel van) de agenda’s op de door [eiseres]. geschetste voorwaarden. Volgens [eiseres]. waren de partijen het er in augustus 2008 over eens dat [gedaagde] direct, alvorens zij haar compensatie ter waarde van EUR 55.000,-- zou ontvangen, de openstaande (restant-)factuur van [eiseres]. volledig zou voldoen, hetgeen door [gedaagde] gemotiveerd is betwist. Beide partijen doen hun standpunt steunen op de tussen (uitsluitend) [bestuur van eiseres] namens [eiseres]. en [beheersmaatschappij van gedaagde] namens [gedaagde] per e-mail gevoerde onderhandelingen, zoals die bij de feiten (zie met name 2.15) zijn weergegeven.

4.3. Bij de beoordeling van de vraag of partijen een overeenkomst hebben gesloten komt het erop aan wat partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen hebben afgeleid en in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten afleiden. Aanbod en aanvaarding hoeven niet uitdrukkelijk plaats te vinden; zij kunnen in elke vorm geschieden en kunnen besloten liggen in een of meer gedragingen (HR 21 december 2001, NJ 2002, 60).

4.4. In het onderhavige geval is van belang in het oog te houden binnen welke context en met welk doel de partijen de onderhandelingen zijn aangegaan. [eiseres]. werd geconfronteerd met een onbetaalde (restant-)factuur doordat, welbeschouwd (zie onder 2.13), [gedaagde] haar betaling opschortte met (toen) het oog op verrekening van de schade die zij leed door de aan die factuur ten grondslag liggende transactie. Voor [eiseres]. stond voldoening van haar factuur voorop, voor [gedaagde] het verkrijgen van compensatie van haar schade. In dit licht bezien valt op dat uit de berichten van [gedaagde] (zoals weergegeven door de advocaat van [eiseres]. in diens e-mail van 14 juli 2008 en in de e-mails van [gedaagde] van 11 en 23 augustus 2008, in onderlinge samenhang bezien; zie onder 2.13 en 2.15) vanaf het begin valt op te maken dat zij niet voornemens is de volledige (restant-)factuur direct te voldoen, maar dat zij een deel gelijk aan de haar geboden compensatie in de vorm van ‘boeken’ zou voldoen nadat die compensatie feitelijk zou zijn uitgevoerd. In de e-mails van [eiseres]. van 5 en 14 augustus 2008 (zie onder 2.15) daarentegen wordt niet gerept van volledige, onverwijlde voldoening door [gedaagde] van al hetgeen nog open stond. Eerst in de e-mail van 25 augustus 2008 wordt dat element door [eiseres]. vermeld. Naar die e-mail verwijst zij ter staving van haar stelling dat hierover overeenstemming is bereikt. Uit de daaropvolgende e-mail van [gedaagde] van 3 september 2008 blijkt echter dat [gedaagde] van iets anders uitgaat: er wordt uitdrukkelijk verzocht om een creditnota ter zake van de overeengekomen € 55.000,- aan ‘boeken’, en op de in weerwil daarvan door [eiseres]. op 5 september 2008 gezonden e-mail waaruit blijkt dat zij spoedige betaling verwacht van de volledige (restant-)

factuur ad EUR 124.857,18 - zonder aftrek van voornoemd bedrag - heeft [gedaagde] conform de volgens haarzelf gemaakte afspraak haar prompte betaling beperkt tot EUR 69.857,18. Wat volgt is een voortzetting van de discussie tussen de partijen - wederom bij monde van [bestuur van eiseres] en [beheersmaatschappij van gedaagde] - waarbij [eiseres]. een vermeende afspraak tot onmiddellijke volledige betaling vooropstelt en probeert [gedaagde] te bewegen tot het onverwijld bestellen van willekeurige uitgaven ter waarde van EUR 55.000,- en waarbij [gedaagde] op haar beurt blijft verduidelijken dat haar vóór verdere betaling eerst de compensatie moet worden geboden - in de vorm van door [gedaagde] zelf uit te kiezen [producten van eiseres] - waarmee [gedaagde] alsnog een deel van de met de agenda’s gemiste winst wil kunnen genereren. Bij deze stand van zaken kan [eiseres]. niet worden gevolgd in haar betoog dat de partijen, zoals [bestuur van eiseres] het ter comparitie heeft verwoord, in augustus 2008 ‘heldere’ en ‘duidelijke’ afspraken hebben gemaakt. Betekenis komt daarbij ook nog toe aan de opmerking van [bestuur van eiseres], eveneens ter comparitie, dat uit de

e-mailcorrespondentie niet blijkt dat per omgaand het restant van de factuur moest worden betaald en dat dat ook niet letterlijk is gezegd. Anders dan [eiseres]. meent, is het in de gegeven situatie niet vanzelfsprekend dat [gedaagde] de openstaande (restant-)factuur direct volledig zou voldoen, omdat het ging om de afwikkeling van een factuur die verband hield met een levering uit eind 2007 en omdat onduidelijk was wat er precies zou (uit)komen en wanneer. Deze redenering, zoals door [bestuur van eiseres] namens [eiseres]. ter zitting verwoord, gaat eraan voorbij dat er door [gedaagde] schade was geleden en dat om die reden de betaling van die (restant-)factuur was uitgebleven. In dit licht bezien ligt het geenszins voor de hand dat [gedaagde] bereid was haar door de opschorting bereikte positie volledig prijs te geven door alsnog al het openstaande aan [eiseres]. te voldoen vóórdat duidelijk was waaruit haar compensatie precies zou bestaan en zij deze daadwerkelijk had ontvangen. Noch uit de omstandigheden van het geval, noch uit de verklaringen en gedragingen van [gedaagde] heeft [eiseres]. dit kunnen of mogen begrijpen. Van aanvaarding door [gedaagde] van een aanbod met de strekking als door [eiseres]. verwoord is geen sprake.

4.5. De bewijslast van de door haar beweerde, maar door [gedaagde] gemotiveerd betwiste overeenstemming van augustus 2008 rust op [eiseres].. Zij heeft in haar processtukken twee maal in algemene zin getuigenbewijs aangeboden van haar stellingen, onder meer door het horen van de getuigen [bestuur van eiseres], [beheersmaatschappij van gedaagde] en [C]. In het licht van het voorgaande had het echter op haar weg gelegen concreet en gespecificeerd per getuige te verduidelijken over welke feiten en/of omstandigheden zij - in aanvulling op hetgeen reeds in de e-mailberichten is neergelegd - zouden kunnen verklaren ter levering van het bewijs van de onderhavige stelling. Bij gebreke daarvan moet dit algemene aanbod als onvoldoende gespecificeerd worden gepasseerd. Evenmin zal [eiseres]. worden toegelaten bewijs te leveren door het overleggen van nadere stukken. Daargelaten dat ook hier een voldoende concrete omschrijving van die nadere stukken ontbreekt, zijn er in deze procedure verscheidene gelegenheden geweest waarbij zij de stukken waarop zij zich wenst te beroepen ter staving van haar stellingen in het geding had kunnen en moeten brengen.

4.6. Op grond van het voorgaande geldt dat niet is komen vast te staan dat de partijen zijn overeengekomen dat [gedaagde] [eiseres]. het volledige nog openstaande bedrag zou betalen in afwachting van latere compensatie ad EUR 55.000,--. De primaire vordering van [eiseres]. zal daarom worden afgewezen.

4.7. Daarmee wordt toegekomen aan de subsidiaire stelling van [eiseres]., dat is overeengekomen dat [gedaagde] boeken ter waarde van EUR 55.000,-- zou afnemen, dat [gedaagde] daarna tot een aanvullende betaling ter hoogte van dit bedrag zou overgaan en dat [gedaagde] gehouden is deze afspraken na te komen. [gedaagde] heeft dit gemotiveerd betwist, met de stelling dat de partijen over een oplossing langs deze lijnen hebben onderhandeld, maar dat zij over de essentialia nooit overeenstemming hebben bereikt. Zij heeft in dit verband voorts nog aangevoerd, samengevat, dat zij destijds - uitgaande van de goede trouw van [eiseres]. en ter behoud van hun onderlinge zakelijke relatie - bereid was geweest de gerezen kwestie op die wijze op te lossen. Uiteindelijk is haar echter gebleken dat [eiseres]. niet te goeder trouw was toen zij aan [gedaagde] de agenda’s leverde en inmiddels is twijfelachtig of zij met de (gratis te verkrijgen) S[agenda's] nog wel compensatie van haar schade kan bereiken.

4.8. Op zichzelf is juist dat de partijen in augustus 2008 een vereenvoudigde oplossing van de kwestie hebben besproken waarbinnen [gedaagde] compensatie voor haar schade zou ontvangen in de vorm van gratis S[agenda's] ter waarde van EUR 55.000,-- inclusief omzetbelasting en waarbij [eiseres]. ook het openstaande deel van haar (restant-)factuur ad EUR 55.000,-- betaald zou krijgen. Duidelijk is, uit de vanaf oktober 2008 tussen de partijen gewisselde e-mails (zie onder 2.16 en 2.17), dat nadere invulling van die oplossing nog moest volgen. Ook blijkt daaruit dat de partijen daarin uiteindelijk niet zijn geslaagd. Overeenstemming over de precieze uitgaven waarmee en het moment waarop aan [gedaagde] de compensatie zou worden geboden, hebben zij nooit bereikt. Tot concrete, rechtens afdwingbare afspraken (zoals door [eiseres]. tot onderwerp van haar vordering gemaakt) is het nooit gekomen, althans dat en zo ja, op welk moment dergelijke afspraken dan precies zouden zijn gemaakt heeft [eiseres]. niet gesteld terwijl de e-mailcorrespondentie ook niet tot de conclusie voert dat deze zijn gemaakt. Er is bij deze stand van zaken dan ook geen grond [gedaagde] te veroordelen binnen zes maanden of een door de rechtbank in goede justitie te bepalen termijn tot afname van de S[agenda's] ter waarde van EUR 55.000,-- over te gaan.

4.9. Om dezelfde redenen als hiervoor, onder 4.5, uiteengezet is er vanwege het algemene, niet nader gespecificeerde bewijsaanbod ook hier geen plaats voor een bewijsopdracht aan [eiseres]. van haar aan de subsidiaire vordering ten grondslag liggende stelling.

4.10. Op grond van het voorgaande moet worden geoordeeld dat de vorderingen in conventie niet toewijsbaar zijn. Hetgeen de partijen in dit verband verder nog hebben aangevoerd, behoeft in conventie geen bespreking meer.

in reconventie:

ontbinding

4.11. Er is aanleiding allereerst de vordering van [gedaagde] tot ontbinding van de begin november 2007 met [eiseres]. gesloten koopovereenkomst inzake de agenda’s te bespreken. De vraag die in dit verband moet worden beantwoord is of sprake is van een tekortkoming in de nakoming van haar verbintenissen uit die overeenkomst door [eiseres]. (art. 6:265 lid 1 BW). [gedaagde] heeft aangevoerd dat de tekortkomingen van [eiseres]. in de nakoming van haar verbintenissen bestaan uit schending van de toegezegde exclusiviteit, levering - willens en wetens - van incomplete agenda’s, levering van agenda’s met een misdruk erin en levering van tweedehands, van ECI teruggenomen agenda’s met Club Centre-prijsstickers er nog op. [eiseres]. heeft betwist dat zij [gedaagde] exclusiviteit heeft toegezegd. Verder heeft zij aangevoerd er niet van op de hoogte te zijn geweest dat een aantal agenda’s incompleet was en/of een misdruk bevatte en/of prijsstickers van ECI droeg. Zij meent met creditering in februari 2008 van de toen door [gedaagde] opgegeven aantallen en de in augustus 2008 getroffen regeling haar tekortschieten te hebben gecompenseerd. Op grond van dit alles is er volgens [eiseres]. geen grond (en mogelijkheid) meer voor ontbinding van de oorspronkelijke overeenkomst.

4.12. Op grond van de stellingen van de beide partijen en de door [gedaagde] overgelegde correspondentie tussen [eiseres]. en haar agent Tatra Media (zoals genoemd in 2.3, 2.4 en 2.13) staat vast dat (een deel van) de aan [gedaagde] verkochte agenda’s eerder verkocht waren aan ECI. Vast staat ook dat aan alle 100.000 aan ECI geleverde agenda’s destijds twee bladzijden ontbraken. Op grond van de eigen stellingen van [eiseres]., bezien in het licht van genoemde correspondentie, staat verder vast dat daarvan circa 64.000 agenda’s zijn hersteld en circa 36.000 agenda’s niet. Het moet er dan ook voor worden gehouden dat van de door [eiseres]. van ECI teruggenomen agenda’s die daarna aan [gedaagde] zijn geleverd een aanzienlijk deel de niet herstelde agenda’s betrof. Verder staat - als onbetwist - vast dat alle agenda’s een misdruk bevatten waardoor zowel oudjaars- als nieuwjaarsdag daarin met ‘donderdag’ zijn aangeduid. Eveneens staat als onweersproken vast dat een aanzienlijk deel van de aan [gedaagde] geleverde agenda’s voorzien waren van de prijssticker van de ECI-winkels Club Centre. Geoordeeld wordt dat op grond hiervan de geleverde partij agenda’s niet beantwoordt aan de tussen de partijen gesloten overeenkomst (art. 7:17 BW). In zoverre heeft te gelden dat [eiseres]. tekort is geschoten in de nakoming van haar verbintenis uit de koopovereenkomst. Daarbij doet het er niet toe of [eiseres]. van de gebreken aan (een groot deel van) de agenda’s al dan niet op de hoogte was, aangezien toerekenbaarheid van de tekortkoming geen vereiste is voor ontbinding. In zoverre kan in het midden blijven of [eiseres]. willens en wetens de niet herstelde misdrukken van ECI aan [gedaagde] heeft doorverkocht.

4.13. Het verweer van [eiseres]. dat zij door [gedaagde] in februari 2008 een creditnota te zenden inzake 24.893 agenda’s haar tekortkoming ongedaan heeft gemaakt, faalt. Deze creditnota betrof slechts de tot dat moment geretourneerde agenda’s. [eiseres]. heeft de met bescheiden onderbouwde stelling van [gedaagde] dat ook daarna nog agenda’s - tot in totaal zo’n 44.465 exemplaren - door [gedaagde] van haar afnemers retour zijn genomen onvoldoende gemotiveerde betwist. [eiseres].’s verklaring voor de blijkens de door [gedaagde] overgelegde stukken in mei 2008 nog door Blokker geretourneerde 4665 agenda’s - dat [gedaagde] kennelijk een recht van retour met Blokker was overeengekomen ter zake van niet verkochte agenda’s - is in het licht van al het voorgaande bepaald niet aannemelijk. Van de in aanvulling op de creditnota door [eiseres]. te bieden compensatie in de vorm van gratis [producten van eiseres] ter waarde van EUR 55.000,-- is het (zie hiervoor, bij de beoordeling in conventie) nimmer gekomen, zodat - voor zover voor de vraag of zij tekort is geschoten al relevant - deze niet ten voordele van [eiseres]. kan worden meegewogen.

4.14. Voor zover uit het betoog van [eiseres]. inzake haar herstel van de tekortkoming moet worden begrepen dat naar haar mening die tekortkoming (in elk geval na dit herstel) de ontbinding niet rechtvaardigde, moet ook dit verweer worden verworpen. Aan alle agenda’s kleefde de onvolkomenheid van de verkeerde dagaanduiding bij oudjaar en aan een omvangrijk deel van de partij agenda’s die van de ontbrekende pagina’s en de prijssticker van een derde, zodat de aard en de omvang van de tekortkoming ontbinding wel rechtvaardigt. Verder wordt, ambtshalve, overwogen dat ook het bepaalde in art. 6:265 lid 2 BW niet aan een beroep op ontbinding in de weg staat. Gelet op het tijdstip van levering van de agenda’s moet worden geoordeeld dat correcte nakoming door [eiseres]. blijvend onmogelijk was. Op grond daarvan is [gedaagde] zonder dat verzuim aan de zijde van [eiseres]. is vereist bevoegd tot ontbinding van de overeenkomst.

4.15. Uit het voorgaande volgt dat de vordering tot ontbinding van de met [eiseres]. gesloten koopovereenkomst kan worden toegewezen. In het verlengde daarvan heeft [gedaagde], gelet op het bepaalde in art. 6:271 BW, aanspraak op ongedaanmaking door [eiseres]. van de door haar geleverde (gedeeltelijke) prestatie. Haar vordering tot terugbetaling door [eiseres]. van het deel van de koopprijs dat [gedaagde] heeft voldaan (EUR 69.857,18), vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling, is derhalve eveneens toewijsbaar.

4.16. Ook de vordering van [gedaagde] [eiseres]. te veroordelen in de schade die zij heeft geleden door het tekortschieten van [eiseres]. en de ontbinding van de overeenkomst is toewijsbaar (art. 6:74 BW en art. 6:277 BW). Hoewel het voor de vraag of [eiseres]. schadevergoeding moet betalen wel relevant is of haar tekortschieten aan haar kan worden toegerekend, kan wederom in het midden blijven of [eiseres]. de ondeugdelijke agenda’s willens en wetens aan [gedaagde] heeft doorverkocht of niet. De tekortkoming kan haar namelijk hoe dan ook worden toegerekend (art. 6:75 BW). Zo al niet moet worden geoordeeld dat de tekortkoming aan de schuld van [eiseres]. te wijten is - aangezien zij wist dat aan de partij voor ECI gebreken kleefden en óók dat die niet allemaal waren hersteld, had zij de partij agenda’s vóór doorlevering aan [gedaagde] kunnen en moeten controleren - geldt dat de tekortkoming naar de in het verkeer geldende opvattingen voor haar rekening komt. [eiseres]. heeft zich verbonden tot levering van een deugdelijk product en zij draagt het risico van eventuele fouten in het productieproces die zijzelf, haar hulppersonen en/of haar toeleveranciers hebben gemaakt. [gedaagde] heeft gesteld dat zij kosten heeft moeten maken voor het terughalen en nakijken van de agenda’s en dat zij winst heeft gederfd op de niet verkochte agenda’s. [eiseres]. heeft op zichzelf niet betwist dát [gedaagde] schade heeft geleden; zij heeft aangegeven de destijds gepresenteerde omvang van de schade niet juist te achten. Hoe dit ook zij, aan het criterium voor verwijzing naar de schadestaatprocedure - het bestaan van de mogelijkheid van schade - is meer dan voldaan, zodat ook dat deel van de vordering van [gedaagde] zal worden toegewezen.

4.17. De gevorderde verklaring voor recht zal worden afgewezen. In het licht van het voorgaande en de hierna te geven veroordelingen heeft [gedaagde] bij toewijzing daarvan geen zelfstandig belang meer.

4.18. Hetgeen de partijen in het kader van hun geschil overigens nog hebben aangevoerd, hoeft in het licht van het voorgaande geen (verdere) bespreking.

in conventie en in reconventie:

4.19. Als de in de beide procedures in het ongelijk gestelde partij zal [eiseres]. worden veroordeeld in de kosten daarvan.

De kosten aan de zijde van [gedaagde] in conventie worden begroot op:

- vast recht EUR 1.220,00

- salaris advocaat 3.129,00 (3,5 punten × tarief EUR 894,00)

Totaal EUR 4.349,00.

De kosten aan de zijde van [gedaagde] in reconventie worden begroot op EUR 1.564,50 (3,5 punten × factor 0,5 × tarief EUR 894,00) voor salaris advocaat.

5. De beslissing

De rechtbank

in conventie:

5.1. wijst de vorderingen af,

5.2. veroordeelt [eiseres]. in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op EUR 4.349,00,

in reconventie:

5.3. ontbindt de tussen [eiseres]. en [gedaagde] gesloten koopovereenkomst met betrekking tot de [agenda]’s 2008,

5.4. veroordeelt [eiseres]. om aan [gedaagde] terug te betalen een bedrag van EUR 69.857,18 (negenenzestig duizendachthonderdzevenenvijftig euro en achttien eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente over het nog niet betaalde deel van het toegewezen bedrag vanaf 8 september 2008 tot de dag van volledige betaling,

5.5. veroordeelt [eiseres]. tot vergoeding aan [gedaagde] van de schade die [gedaagde] heeft geleden zoals bedoeld onder rov. 4.16, op te maken bij staat,

5.6. veroordeelt [eiseres]. in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op EUR 1.564,50,

5.7. verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.8. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. C.M.E. Lagarde en in het openbaar uitgesproken op 9 december 2009.