Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBARN:2009:BK1194

Instantie
Rechtbank Arnhem
Datum uitspraak
07-10-2009
Datum publicatie
26-10-2009
Zaaknummer
168542
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Eerste aanleg - meervoudig
Inhoudsindicatie

Waardering getuigenbewijs.

Alles overziend komt de rechtbank tot de slotsom dat Wo-Zu niet in haar bewijs is geslaagd.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ARNHEM

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 168542 / HA ZA 08-549

Vonnis van 7 oktober 2009

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

WO-ZU-XIX-WIND B.V.,

gevestigd te Heerenveen,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat mr. F.A.M. Knüppe te Arnhem,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

VESTAS BENELUX B.V.,

gevestigd te Rheden,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr. H. Kamerman te Amsterdam.

Partijen zullen hierna Wo-Zu en Vestas genoemd worden.

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 26 november 2008

- het proces-verbaal van getuigenverhoor van 11 februari 2009

- het proces-verbaal van getuigenverhoor van 22 april 2009

- de conclusie na getuigenverhoor van Wo-Zu

- de antwoordconclusie na getuigenverhoor van Vestas.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De verdere beoordeling

in conventie

2.1. In het tussenvonnis van 26 november 2008 is Wo-Zu toegelaten tot het tegenbewijs van het vermoeden dat de uitleg die Vestas aan artikel 3.3 geeft de partijbedoeling correct weergeeft. Deze uitleg houdt in dat alle geschilpunten met betrekking tot de betaling en schade en daaraan gekoppelde betalingen ter zake vertraging zijn afgewikkeld in artikel 3.3 van de vaststellingsovereenkomst en dat de te late oplevering ter plaatse uitonderhandeld is. Partijen wilden in de visie van Vestas dus een einde maken aan alle discussie over de te late oplevering, zoals ook duidelijk blijkt uit de tekst van de overeenkomst. Hieraan verbindt Vestas de conclusie dat Wo-Zu thans geen schadevergoeding meer kan vorderen wegens de vertraagde oplevering van de windmolens.

2.2. Van het leveren van dit tegenbewijs heeft Wo-Zu afgezien.

2.3. Dit betekent, zoals in het tussenvonnis van 26 november 2008 is overwogen onder 6.6, dat Vestas’ verweer opgaat dat inhoudt dat Wo-Zu geen aanvullende schadevergoeding meer kan vorderen voor de door haar gestelde vertraging in de oplevering van het Windpark Zuidwal.

in conventie en in reconventie

2.4. In het tussenvonnis van 26 november 2008 is Wo-Zu te bewijzen opgedragen dat tussen partijen de beschikbaarheidsgarantie geldt die gebaseerd is op de beschikbaarheidsregistratie die blijkt uit bijlage H bij de opdrachtbrief en uit punt 7.3.2 van het Programma van eisen. De criteria die bij de uitleg van een overeenkomst gelden, heeft de rechtbank in het tussenvonnis onder 6.4 – waarnaar onder 6.10 verwezen wordt – geformuleerd.

2.5. Ter uitvoering van deze bewijsopdracht zijn op 11 februari 2009 als getuigen gehoord Wo-Zu’s directeur [getuige 1], [getuige 2], service manager bij [getuige 1] Nederland Windenergie, en [getuige 3], projectontwikkelaar bij [getuige 1] Nederland Windenergie. In contra-enquête – dit staat onjuist vermeld in het desbetreffende proces-verbaal – zijn op 22 april 2009 gehoord [getuige 4], sales engineer bij Vestas, en [getuige 5], financieel directeur van Vestas.

2.6. De getuige [getuige 1] heeft, voor zover thans van belang, het volgende verklaard.

Dit project wijkt niet af van de 300 andere die wij hebben gedaan met Nordtank/NEG Micon/Vestas. Bij de aankoop van windturbines worden de garanties in het contract omschreven. Op een bijlage staat gespecificeerd dat NEG Micon gedurende 5 jaar alle service- en onderhoudswerkzaamheden aan de windturbines verricht voor zover de verzekering voorvallen niet dekt als van buiten komend onheil. De kosten hiervoor zitten begrepen in de aankoopsom. Voor het project Zuidwal is dit op dezelfde wijze gegaan. Er is verder niet over onderhandeld, voor zover er al onderhandeld is. Ik had regelmatig overleg met de directeur [betro[betrokkene 1] en er is over de Zuidwal het nodige per mail gecorrespondeerd met [betrokkene 2] en [getuige 4]. Er heeft niet, zoals wel eens met anderen gebeurde, een dagenlange onderhandeling plaatsgevonden. Het overleg ging over de manier waarop bepaalde zaken vastgelegd moesten worden. Het was over en weer duidelijk dat we handelden zoals we dat ook de vorige keren gedaan hadden. De beschikbaarheidsgarantie is wel aan de orde geweest, maar niet anders dan anders.

Vestas heeft hier een aanvullende parkbeschikbaarheidsgarantie gegeven. Dat gebeurt niet altijd. Standaard werd een individuele beschikbaarsheidsgarantie per windturbine gegeven. Hier is over gesproken, maar ik herinner mij niet wat er exact besproken is.

(op vragen van mr. Van der Zee):

Toen de opdrachtbrief van april 2004 werd geschreven, lag er een offerte van Vestas. In de opdrachtbrief is aangegeven met welke onderdelen we het niet mee eens waren en zijn onderwerpen opgenomen die niet in de offerte stonden. In de opdrachtbrief staat een stuk over de beschikbaarheidsgarantie. We wilden er heel duidelijk over zijn welke beschikbaarheid gold. We hebben geschreven over bijlage P uit het voorstel van Vestas. Onder 4.7 hebben wij aangegeven dat 4.1 en 4.2 niet van toepassing waren.

Daar stonden de beschikbaarheidsgaranties in. Uit de bijlage P zijn alle bepalingen gehaald die voor de eerste vijf jaar golden. Voor de beschikbaarheidsgaranties gold niet wat in de offerte van Vestas stond. Pas na 5 jaar moet je een serviceonderhoudscontract afsluiten zoals in bijlage P van Vestas is opgenomen (…).

U vraagt of het voor alle situaties geldt dat een serviceovereenkomst pas na 5 jaar van toepassing is. Het is een onvoorwaardelijk aanbod waarvan we nooit gebruik hebben gemaakt omdat wij altijd het serviceonderhoud na 5 jaar zelf doen. Wij hebben het aanbod nodig om een financiering rond te krijgen. In geen van de projecten heeft Vestas na 5 jaar het serviceonderhoud uitgevoerd.

(op vragen van mr. Kamerman):

Ik noemde zojuist een paar onderhandelaars. Ik heb over dit project ook gesproken met [betrokkene 3], [betrokkene 4], [betrokkene 5] en [betrokkene 7], en ook nog wel met anderen, maar dat waren geen onderhandelingen. Misschien in de staart nog wel met [betrokkene 4]. Ik heb met hem op ons kantoor in Heerenveen, waar hij de opdrachtbrief heeft getekend, gesproken. Ik weet niet meer waarover. Mij staat bij dat hij ondertekende omdat hij daarvoor gemachtigd was.

Ik weet niet meer met wie ik over de beschikbaarheid heb gesproken. Ik denk met de directeur [betro[betrokkene 1]. Het was organisatorisch nog al een janboel bij NEG Micon.

Op een gegeven moment bemoeide iedereen zich ermee. Ik had geen vaste contactpersoon. De directeur [betrokkene 1] sprak met ons, maar zat nu eens in Denemarken en dan weer in India. Hij liet de zaak dan over aan [betrokkene 2] en na diens ontslag aan [betrokkene 3] of [getuige 4]. Ook [betrokkene 3] werd ontslagen.

In de opdrachtbrief wordt onder punt 7 aangegeven dat de beschikbaarheidsgarantie nader is afgestemd in service en onderhoud. Dit verwijst naar de 1e volzin op blz. 17/20 van productie 7 bij antwoord. Deze regeling is additioneel op de individuele beschikbaarheid zoals we die hadden afgesproken. Deze ligt vast in het bestek en de voorwaarden (programma van eisen). In het programma van eisen staat geen parkbeschikbaarheid en daarover gaat wèl die 1e zin op bladzijde 17/20.

2.7. De getuige [getuige 2] heeft, voor zover thans van belang, het volgende verklaard.

Ik weet van het project Zuidwal en van de daarvoor tussen Wo-Zu en NEG Micon gevoerde onderhandelingen. Ik was daar niet zelf bij betrokken, maar heb er kennis van genomen door de contractstukken te lezen. De beschikbaarheidsgarantie is geregeld in het koopcontract, het bestek en de opdrachtbrief. Ik weet dat doordat ik het gelezen heb en omdat het standaard is. De beschikbaarheidsgarantie is altijd op dezelfde manier in het koopcontract geregeld (…).

(op vragen van mr. Van der Zee):

Het project Zuidwal draait vanaf september 2004. Als een ding het niet doet, moet Vestas het maken. Dan gaat er een serviceteam van Vestas heen om het probleem op te lossen. Na 5 jaar heeft de klant de keuze om een service- en onderhoudscontract te sluiten. Wij doen het dan vaak zelf (…). Wij doen het zelf. In ons service- en onderhoudscontract zitten geen beschikbaarheidsgaranties.

2.8. De getuige [getuige 3] heeft, voor zover thans van belang, het volgende verklaard.

(…). Toen het park (Zuidwal, de rechtbank) ongeveer een jaar draaide heb ik de contracten bekeken. De beschikbaarheidsgarantie ken ik niet letterlijk. Die is meestal redelijk hetzelfde. Daarmee bedoel ik dat hij hetzelfde is als bij andere windmolens die gekocht worden. De beschikbaarheidsgarantie staat in de contracten en steeds op dezelfde manier, al verschilt er wel eens een woord. Ik heb over deze materie gesproken met [getuige 2] en [getuige 1], niet met mensen van Vestas.

(op vragen van mr. Van der Zee):

De beschikbaarheidsgarantie staat in de contracten. Hiermee bedoel ik de koopcontracten van de windturbine. U vraagt mij in welk onderdeel hij staat. In het standaardprogramma, in het bestek (…).

2.9. De getuige [getuige 4] heeft, voor zover thans van belang, het volgende verklaard.

Ik was bij het hele onderhandelingsproces betrokken vanaf eind 1999. Ik was bij NEG Micon sales engineer. Ik heb de tender behandeld, de offerte opgesteld, de onderhandelingen gedaan en ben mede betrokken geweest bij het opstellen van de opdrachtbrief. Van de kant van [getuige 1] nam [getuige 1] aan de onderhandelingen deel en ook een [betrokkene 6] op wiens achternaam ik nu niet kan komen. Van de kant van NEG Micon trad onder andere [betrokkene 4] op en heel vroeger ook [betrokkene 2]. De contacten liepen vooral tussen mij en [getuige 1].

In de onderhandelingen is de beschikbaarheidsgarantie eigenlijk niet veel aan de orde geweest. In de tenderdocumenten stond een beschikbaarheidsregeling. In de offerte hebben wij aangegeven dat wij die niet konden accepteren. Dat ging vooral over de boete in de beschikbaarheidsregeling. Wij wilden het op de normale manier verwoord hebben, zoals in het onderhoudscontract staat. Verder is er niet veel discussie aan gewijd. Wel is er een aardige discussie geweest over de beschikbaarheidsgarantie van 95% per turbine en 97% van het windpark. Uiteindelijk zijn beide door NEG Micon goed gekeurd, althans in het contract opgenomen.

Met het woord normaal wat ik zo juist gebruikte bedoel ik de industriestandaard. Je rekent af op jaarbasis mocht je de beschikbaarheid niet gehaald hebben en dan vergoed je wat je als exploitant hebt gemist in dat jaar. Dit was tussen NEG Micon en [getuige 1] ook normaal; ze hadden al veel zaken met elkaar gedaan.

De getallen die ik zojuist noemde staan op zichzelf los van de boeteregeling in de beschikbaarheidgarantie. Uit de offerte en de opdrachtbrief valt af te leiden dat beide partijen duidelijk was welke regeling voor de beschikbaarheid gold. In de offerte staat dat de boeteclausule uit de tender niet geaccepteerd werd, maar vervangen door een verrekening op jaarbasis voor een eventuele niet beschikbaarheid via de formulering van het onderhoudscontract. Uit de formulering van de opdrachtbrief blijkt dat partijen het hierover eens geworden waren omdat de opdrachtbrief anders op dit punt naar het bestek verwezen zou hebben. Er zou dan in opgenomen zijn dat het bestek op dit punt geldig bleef.

(op vragen van mr. Kamerman):

Het contract was geen standaard contract in de ogen van NEG Micon. Er werd gereageerd op een vraag van de koper en dat is anders dan wanneer een standaard contract toegepast wordt.

U vraagt mij of van meet af aan duidelijk was dat de boeteclausule niet zou worden aanvaard. In de offerte is die vermeld bij het desbetreffende artikel en wordt verwezen naar het service en onderhoudscontract. Ik kan me niet herinneren of hierover ook gepraat is tussen partijen.

Het service- en onderhoudscontract van NEG Micon was als bijlage aangehecht aan de offerte.

De acceptatie ervan blijkt uit de opdrachtbrief die er naar verwijst terwijl een aantal wijzigingen specifiek naar het service- en onderhoudscontract verwijzen.

In 2004 is de opdrachtbrief opgesteld omdat we uiteindelijk tot een contract moesten komen. Er is voor een opdrachtbrief gekozen om dichtbij het bestek en de offerte te blijven. De opdrachtbrief verwijst deels naar de offerte, deels naar het bestek. Eigenlijk verwoordt de opdrachtbrief de resultaten van de onderhandelingen.

(op de vragen van mr. van der Zee):

Ik moest rapporteren aan het verantwoordelijke MT lid van NEG Micon. Dat was [betrokke[betrokkene 2] of [betrok[betrokkene 3], ik weet het niet precies meer, ik denk [betrokke[betrokkene 2]. Rapporteren is een groot woord. We hebben discussies gehad over het contract en over vragen van [getuige 1]. Daar zou het onderhoudscontract vast en zeker een onderdeel van hebben uitgemaakt. Dat was een onderdeel van de totale tender. Ik kan me een discussie herinneren over de eerste vijf jaar, omdat in de bijlage van de tender documentatie stond wat het onderhoud moest inhouden. Volgens de opdrachtbrief is dat deels geaccepteerd door NEG Micon.

U leest mij punt één voor onder bijlage P op bladzijde vijf van de opdrachtbrief en vraagt mij hoe dit tot stand gekomen is. [getuige 1] wilde dat de bijlage uit de tender over service en onderhoud voor de eerste vijf jaar van toepassing zou zijn. NEG Micon wilde het service en onderhoudscontract opgenomen zien voor die eerste vijf jaar. Na die vijf jaar zou het service- en onderhoudscontract van NEG Micon verder doorlopen.

U leest voor wat er in de opdrachtbrief onder bijlage P onder zeven staat, over het niet van toepassing zijn van 4.1 en 4.2. Wij geven een beschikbaarheidgarantie voor vijf jaar. Ergens moest gemeld worden dat als het contract van toepassing is op de jaren zes tot en met tien die beschikbaarheidgarantie uit het service contract niet geld.

U vraagt mij wat in de eerste vijf jaar als servicecontract gold. Dat was een mengeling. Volgens mij blijkt dat uit de opdrachtbrief. Voor een deel gold het servicecontract van NEG Micon, maar de bijlage van de tender waarin de punten van service genoemd staan, prevaleert. Maar in die bijlage staat niet de boeteclausule. Dat was een besteksartikel en de boeteclausule was via de offerte niet geaccepteerd.

Ik voeg nog het volgende toe. In de opdrachtbrief staat bij alle punten die betrekking hebben op bijlage P ook een aantal opmerkingen over de beschikbaarheidsgarantie en wat wel en niet van toepassing is. Over de garantie en de manier van berekenen zoals door NEG Micon voorgesteld, is wel degelijk gediscussieerd tussen NEG Micon en [getuige 1].

Ik herinner mij dat de bonusregeling niet van toepassing was. Op een vraag van mr. Van der Zee antwoord ik dat ik mij niet herinner wat er over de malusregeling afgesproken is.

2.10. De getuige [getuige 5] heeft, voor zover thans van belang, het volgende verklaard.

Ik ben in 2000 als financieel manager bij NEG Micon Holland gekomen, in 2002 financieel directeur geworden en in de zomer of herfst van 2004 ben ik uit dienst getreden bij NEG Micon. Toen ik kwam lag het contract waar het hier over gaat al geruime tijd op tafel. Liever dan van contract zou ik hier spreken van een discussie ten aanzien van een potentieel project. In mijn laatste jaar bij NEG Micon Holland zijn er vaker discussies over dit project geweest en is het contract getekend. Bij een aantal discussies ben ik betrokken geweest, met als achtergrond het zogenaamde twee ogen principe. De algemeen directeur deed veel onderhandelingen met [getuige 1] samen met het sales team en ik moest kijken of één en ander financieel viel binnen de ruimte die het moederbedrijf ons geeft. Vanuit NEG Micon Holland waren bij de onderhandelingen betrokken [betrokke[betrokkene 2] en later [betrok[betrokkene 3], als manager van de sales afdeling, een accountmanager van wie ik de naam vergeten ben, als techneut vanuit sales [getuige 4], een manager service- en onderhoud, waarschijnlijk [betrokkene 7] en vanuit de directie [betro[betrokkene 1] en ik. Van de kant van [getuige 1] traden [getuige 1] en nog één of twee personen op. Één van hen was [getu[getuige 2]. Ik weet niet meer of het contact met [getu[getuige 2] in het kader van dit project plaats vond.

Contact met [getuige 1] had ik incidenteel. Intern had ik contact bij de zogenaamde mijlpalen van het project. Dat is niet heel regelmatig. Ik heb namens NEG Micon Holland de opdrachtbrief ondertekend. U vraagt mij of de beschikbaarheidsgarantie in besprekingen met [getuige 1] aan de orde geweest is. In de opdrachtbrief is er verwezen naar bepalingen die van het bestek afwijken en die punten zijn ondertekend. Ik kan me niet herinneren of ik daarover gepraat heb. Wij hebben niet ter plekke zitten onderhandelen.

U vraagt mij of er intern over de beschikbaarheidsgarantie gepraat is. Tijdens een mijlpaal wordt besproken wat we gaan leveren, tegen welke voorwaarden, wat de omvang van de levering is en wat de garanties en de boeteclausules zijn. Tijdens die momenten wordt gekeken of de verplichtingen die NEG Micon tegenover een derde aangaat, vallen het binnen het door de moedermaatschappij gestelde kader. Ik herinner mij geen bespreking over de beschikbaarheidsgarantie, maar garanties, boeteclausules en zekerheden worden altijd besproken in die mijlpaalgesprekken.

(op vragen van mr. Kamerman):

Ik kan me de totstandkoming van de offerte niet herinneren. Ik herinner mij wel dat de opdrachtbrief bij de mijlpaal is besproken en dat ik hem ondertekend heb.

De bestekdocumentatie en de offerte hebben geleid tot de opdrachtbrief en daarbij is duidelijk geweest dat de boeteclausule van Wo-Zu bij de beschikbaarheidsgarantie niet zou worden aanvaard. Uit de opdrachtbrief blijkt bij lezing direct dat er van het bestek wordt afgeweken. Het was mijn rol te zorgen dat de verplichtingen van NEG Micon Holland duidelijk waren en niet buiten de door het moederbedrijf gestelde grenzen vielen. De boeteclausule uit de bestekdocumentatie viel niet binnen die grenzen. Je geeft een beschikbaarheidsgarantie per jaar af en daar is de boeteclausule op afgestemd. Ik moest er voor zorgen dat de afspraken binnen de richtlijnen vielen zodat de moedermaatschappij niet met onaanvaardbare risico’s zou worden opgezadeld.

(op vragen van mr. Van der Zee):

[betrokkene 2] was een collega van mij. Ik herinner mij niet of ik met hem overlegd heb over de totstandkoming van de opdrachtbrief en over het service contract dat van toepassing zou zijn. Ik dacht dat [betrokkene 2] in die periode al vertrokken was. Ik weet niet of hij met [getuige 1] contact heeft gehad over het service- en onderhoudscontract.

U toont mij het stuk over bijlage P in de opdrachtbrief, in het bijzonder de punten één en zeven daarvan. Ik lees die zin, maar ik herinner mij die zinnen niet.

2.11. Door de getuigen wordt maar weinig verklaard over onderhandelingen over de inhoud van de overeenkomst. Veel is overgelaten aan stukkenwisseling en interpretatie daarvan, zoals al uit het tussenvonnis blijkt. Bij de beoordeling van de verklaringen die zijn afgelegd over deze interpretatie gaat het steeds om de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de contractsbepalingen mochten toekennen en om hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Het gaat dus niet om een uitleg van de tekst alleen, maar om een uitleg die rekening houdt met wat de ander redelijkerwijs – bij een tekst van die ander – bedoeld kan hebben of – bij een eigen tekst – in de bepaling kan lezen. Van de bijzondere omstandigheden van het geval is hier vooral de samenhang van de zeer vele contractsbepalingen van belang.

2.12. Bij dit laatste is in het bijzonder de samenhang tussen garantieperiode, door Vestas te verlenen service en inhoud van de garantie relevant. Dit wordt het duidelijkst verwoord in de in het tussenvonnis onder 6.8 geciteerde verklaring van Vestas: “Als NEG Micon garantie verleent sluit ze altijd een servicecontract af. Dit geeft een beschikbaarheidgarantie voor de garantieperiode. Dit kan niet anders omdat we anders afhankelijk zijn van anderen bij reparaties (…). Het zou zinloos zijn als dit in de jaren 6 tot en met 10 gold terwijl de beschikbaarheidgarantie voor de jaren 1 tot en met 5 is afgegeven. Neg Micon gaf dus alleen een beschikbaarheidgarantie af voor de garantieperiode (…).”

2.13. Het is duidelijk dat een afzonderlijk servicecontract voor de periode na vijf jaar niet is gesloten. Uit de verklaringen lijkt te volgen dat het niet waarschijnlijk is dat dit er komt, omdat Wo-Zu na de eerste vijf jaar zelf onderhoud pleegt. Het onder 2.12 opnieuw gegeven citaat is echter juist voor de eerste vijf jaar van belang. Daarin gold een garantie die onmiddellijk samenhing met het servicecontract omdat garantie en onderhoud, wil Vestas geen onvoorzienbare risico’s lopen, niet te scheiden zijn.

2.14. De verklaring van [getuige 1] slaat uitsluitend op de periode ná vijf jaar, waar hij zegt: “Pas na 5 jaar moet je een serviceonderhoudscontract afsluiten zoals in bijlage P van Vestas is opgenomen (…). U vraagt of het voor alle situaties geldt dat een serviceovereenkomst pas na 5 jaar van toepassing is. Het is een onvoorwaardelijk aanbod waarvan we nooit gebruik hebben gemaakt omdat wij altijd het serviceonderhoud na 5 jaar zelf doen (…). In geen van de projecten heeft Vestas na 5 jaar het serviceonderhoud uitgevoerd.”

2.15. Ook [getuige 2] heeft het hierover: “Het project Zuidwal draait vanaf september 2004. Als een ding het niet doet, moet Vestas het maken. Dan gaat er een serviceteam van Vestas heen om het probleem op te lossen. Na 5 jaar heeft de klant de keuze om een service- en onderhoudscontract te sluiten. Wij doen het dan vaak zelf (…).”

2.16. [getuige 4] gaat op beide situaties in: “Wij geven een beschikbaarheidgarantie voor vijf jaar. Ergens moest gemeld worden dat als het contract van toepassing is op de jaren zes tot en met tien die beschikbaarheidgarantie uit het service contract niet geldt. U vraagt mij wat in de eerste vijf jaar als servicecontract gold. Dat was een mengeling. Volgens mij blijkt dat uit de opdrachtbrief. Voor een deel gold het servicecontract van NEG Micon, maar de bijlage van de tender waarin de punten van service genoemd staan, prevaleert. Maar in die bijlage staat niet de boeteclausule. Dat was een besteksartikel en de boeteclausule was via de offerte niet geaccepteerd. Ik voeg nog het volgende toe. In de opdrachtbrief staat bij alle punten die betrekking hebben op bijlage P ook een aantal opmerkingen over de beschikbaarheidsgarantie en wat wel en niet van toepassing is. Over de garantie en de manier van berekenen zoals door NEG Micon voorgesteld, is wel degelijk gediscussieerd tussen NEG Micon en [getuige 1].”

2.17. Alles overziend komt de rechtbank tot de slotsom dat Wo-Zu niet in haar bewijs is geslaagd. Dat bij de onderhandelingen expliciet gekozen zou zijn voor de door haar gestelde betekenis van de overeenkomst, is door geen van de getuigen verklaard. De uitleg is slechts begrijpelijk en consistent als de onder 2.12 en 2.13 hierboven bedoelde samenhang tussen garantie, servicecontract en onderhoud bestond, die Vestas in staat stelde zowel een garantie te geven als zelf de situatie te controleren waarin die garantie een rol speelde. Dat er geen onderhoudscontract voor de jaren zes en volgende is afgesloten, staat daar los van. De rechtbank is van oordeel dat gelet op de getuigenverklaringen en de stukken slechts deze uitleg een uitleg is die in de onder 2.11 bedoelde zin rekening houdt met wat Vestas ook in de ogen van Wo-Zu en ongeacht het gegeven dat deze het zelf anders gewild zou hebben, redelijkerwijs bedoeld kan hebben.

2.18. Dit betekent dat de rechtbank Vestas’ uitleg van de garantieregeling zal volgen. Daarmee is de belangrijkste knoop in deze procedure doorgehakt.

2.19. De vragen die thans nog voorliggen, betreffen de praktische toepassing van de garantieregeling op het onderhavige geschil, met andere woorden een aantal berekeningen. Mede gelet op de uitlatingen van partijen ter zitting vraagt de rechtbank zich af of het noodzakelijk is deze toepassing geheel in vonnissen te laten plaatsvinden. Het zou betekenen dat partijen zich moeten uitlaten en dat de rechtbank vervolgens, al dan niet met inschakeling van een deskundige, aan het rekenen moet slaan. Het is echter ook mogelijk dat een partij zich niet wenst neer te leggen bij de uitspraak in eerste aanleg, of dat partijen het na het voorgaande onderling eens worden over de vaststelling van de boetebedragen en eventueel een onderhandelingsresultaat in een proces-verbaal van comparitie opgenomen willen zien. De rechtbank zal thans als tussenstap een rolverwijzing inlassen die partijen in de gelegenheid stelt zich over de voortzetting van de procedure uit te laten.

2.20. Om redenen van proceseconomische aard zal de rechtbank tussentijds hoger beroep van dit vonnis toestaan.

3. De beslissing

De rechtbank

in conventie en in reconventie

3.1. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 21 oktober 2009 voor het nemen van een akte door Wo-Zu over hetgeen is vermeld onder 2.19,

3.2. bepaalt dat van dit vonnis hoger beroep kan worden ingesteld voordat het eindvonnis is gewezen,

3.3. houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.D.A. den Tonkelaar, mr. M.J. Blaisse en mr. O. Nijhuis en in het openbaar uitgesproken op 7 oktober 2009.