Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBARN:2009:BK1092

Instantie
Rechtbank Arnhem
Datum uitspraak
24-09-2009
Datum publicatie
23-10-2009
Zaaknummer
187171
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Kort geding
Inhoudsindicatie

Aanbestedingszaak.

De gemeente heeft in strijd met artikel 50 lid 2 Bao niet vermeld dat zij ook andere bewijzen inzake gelijkwaardige maatregelen op het gebied van kwaliteitsbewaking moet aanvaarden. Daarmee heeft de gemeente een te vergaande geschiktheidseis gesteld.

Van Gelmo kon echter worden gevergd dat zij - in plaats van het geven van een onjuist antwoord - hierover een vraag stelde die de gemeente ter gelegenheid van de Nota van Inlichtingen zou kunnen beantwoorden onder aanpassing van de in 4.2.1.5. voorkomende eis. Omdat Gelmo dit een en ander niet heeft gedaan, heeft zij thans haar rechten verwerkt om daartegen op te komen.

Gelmo wordt niet-ontvankelijk verklaard in haar vorderingen.

Wetsverwijzingen
Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten
Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten 50
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
NJF 2009, 481
JAAN 2009/136
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ARNHEM

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 187171 / KG ZA 09-459

Vonnis in kort geding van 24 september 2009

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

GELMO B.V.,

gevestigd te Molenhoek, gemeente Heumen,

eiseres,

advocaat mr. F. Koster te Malden, gemeente Heumen,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE NIJMEGEN,

zetelend te Nijmegen,

gedaagde,

advocaat mr. T.T.A. Oudenhoven te Nijmegen.

in welke procedure heeft verzocht te worden toegelaten als gevoegde partij aan de zijde van gedaagde:

de besloten vennootschap

B&G NEDERLAND B.V.,

gevestigd te Best,

eiseres in het incident,

advocaat mr. A.T.M. van den Borne te Eindhoven.

Partijen zullen hierna Gelmo, de gemeente en B&G genoemd worden.

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding

- de incidentele conclusie houdende vordering tot voeging van B&G

- de mondelinge behandeling

- de pleitnota van Gelmo

- de pleitnota van de gemeente

- de pleitnota van B&G

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1. Op 24 februari 2009 heeft de gemeente de opdracht voor het leveren, plaatsen en onderhouden van hekwerken bekend gemaakt op www.aanbestedingskalender.nl, waarna

de gemeente op 26 februari 2009 in het Europese publicatieblad de openbare Europese aanbesteding van deze opdracht heeft aangekondigd (Publicatieblad EG, nummer 2009/S 39-056971). Op deze aanbesteding is het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (hierna: Bao) van toepassing. Als gunningscriterium is gehanteerd ‘de laagste prijs’.

2.2. In het kader van voornoemde aanbesteding heeft de gemeente de offerteaanvraag “Gemeente Nijmegen, Onderwerp: hekwerken” met projectnummer 07INK034 (hierna: de offerteaanvraag) opgesteld, waarin – voor zover thans relevant – onder meer is bepaald:

4. De Offerte

(…)

4.2.1. Standaard document: Eigen Verklaring

4.2.1.1. (…)

Gegevens

(…)

De ‘op verzoek’ gegevens zullen worden opgevraagd bij het voornemen tot gunning.

(…)

Als een uitsluitingsgrond van toepassing is op een Inschrijver leidt dit tot een directe uitsluiting. Indien de ontvangen gegevens tegenstrijdig zijn met hetgeen in de Eigen Verklaring is verklaard, kan dat tot onmiddellijke uitsluiting respectievelijk ongeldigverklaring leiden.

(…)

4.2.1.4. Onderdeel 3 van de Eigen Verklaring: Minimumeisen of geschiktheidcriteria.

De minimumeisen zijn onderverdeeld in eisen op het gebied van financiële en economische draagkracht, beroepsbekwaamheid en technische en organisatorische criteria.

(…)

Technische bekwaamheid.

(…)

Kwaliteitszorg en borging

Aanbestedende partij vindt het belangrijk om Inschrijvers te selecteren die kwaliteit hoog in het vaandel voeren.

U dient aan te tonen dat uw organisatie beschikt over een (gecertificeerd) kwaliteitszorgsysteem. (eigen verklaring vraag 3.2d)

4.2.1.5. Onderdeel 4 van de Eigen Verklaring: Eisen en Wensen voor uitvoering van werkzaamheden.

Veiligheidssysteem

U dient aan te tonen dat uw organisatie beschikt over een gecertificeerd veiligheidssysteem, zoals VCA. (eigen verklaring vraag 4.0a)

In bijlage 2 (Eigen Verklaring) bij de offerte is het volgende opgenomen:

(…)

Daar waar op deze Eigen Verklaring aangegeven, dienen aparte bijlagen te worden toegevoegd. Indien vermeld staat ‘na een verzoek daartoe’, de desbetreffende gegevens eerst indienen nadat de Gemeente Nijmegen daartoe een schriftelijk verzoek aan de gegadigde /inschrijver heeft doen toekomen.

(…)

Beroepsbekwaamheid

2

Vraag Antwoord Bijlage

(…)

d. Beschikt uw onderneming over een ja/nee Overzicht invullen:

(gecertificeerd) kwaliteitszorgsysteem? een EN, NEN, ISO, anders

nummer gecertificeerd

kwaliteitssysteem

4. Minimumeisen aan de uitvoering

van de overeenkomst

Vraag Antwoord Bijlage

a. Beschikt uw onderneming over een ja/nee Na een verzoek daartoe:

gecertificeerd veiligheidssysteem, Een kopie van het certificaat

zoals VCA. aanleveren

2.3. Inschrijvers zijn tot 13 maart 2009 in de gelegenheid gesteld om vragen te stellen over de aanbestedingsprocedure. Gelmo heeft hiervan geen gebruik gemaakt.

2.4. Gelmo heeft op 9 april 2009 ingeschreven op de onderhavige aanbesteding. B&G heeft eveneens ingeschreven.

2.5. Bij brief van 28 mei 2009 heeft de gemeente Gelmo het volgende bericht:

In het kader van de aanbesteding Hekwerken ten behoeve van de gemeente Nijmegen met referentienummer 07Ink034 willen wij graag mededelen, dat tot het voornemen tot gunning is overgegaan voor deze aanbesteding.

Op basis van de in het aanbestedingsdocument opgenomen gunningcriteria heeft de gemeente Nijmegen het voornemen te gunnen aan uw organisatie.

Dit voornemen van gunning wordt omgezet in een definitieve gunning indien:

a) er binnen 15 dagen na dagtekening van deze brief door belanghebbende(n) geen bezwaar

wordt aangetekend tegen dit voornemen tot gunning;

b) er tot positieve beoordeling gekomen wordt inzake de financiële gegevens en definitieve overeenstemming inzake afronding van het definitieve contract.

Wij zien graag de aanvullende documentatie uit de Eigen Verklaring tegemoet:

(…)

- 4.a Een kopie van het VCA certificaat aanleveren.

2.6. Gelmo heeft de gemeente bij brief van 15 juni 2009 het volgende bericht:

Hierbij ingesloten treft u reeds de voorhanden documenten, gevraagd in verband met de voorlopige gunning. Telefonisch hebben wij u al medegedeeld dat wij alles opgestart en aangevraagd hebben maar dat nog niet alles kompleet binnen is en wij dit zo spoedig mogelijk aanleveren, zodra wij het van de betreffende instanties binnen hebben.

Alle werknemers binnen Gelmo beschikken over vca certificaat en op donderdag 2 juli zullen enkele werknemers een examen afleggen ten einde ook over het certificaat te beschikken. Dit wordt volledig begeleid door ingenieursbureau Vikamco.

Deze organisatie begeleidt ook het certificaat vca-bedrijf, waarvan wij vanaf 16 juli (zie bijlage) ook hierin zijn voorzien.

(…)

Op 15 juni 2009 hebben Gelmo en de gemeente met elkaar gesproken en heeft Gelmo de inhoud van voornoemde brief toegelicht.

2.7. De gemeente heeft Gelmo bij brief van 23 juni 2009 medegedeeld:

In het kader van de aanbesteding Hekwerken ten behoeve van de gemeente Nijmegen met referentienummer 07INk034 willen wij u mededelen, dat wij deze aanbesteding niet definitief aan uw onderneming kunnen gunnen, omdat u een ongeldige inschrijving heeft gedaan.

Uw bedrijf voldoet niet aan de in het aanbestedingsdocument opgenomen selectiecriteria. Als minimumeis is onder andere geëist dat uw onderneming in het bezit moet zijn van een VCA-certificaat.

De gemeente Nijmegen heeft bij brief van 28 mei 2009 verzocht een kopie van dit certificaat te overleggen. Hieraan heeft u niet voldaan; de door u ingezonden kopie betreft niet het gevraagde VCA-certificaat. U heeft mondeling aangegeven (nog) niet over het in de aanbestedingsstukken gevraagd VCA-certificaat te beschikken.

Uw inschrijving is om die reden ongeldig. De aanbestedingsregels schrijven voor dat inschrijvingen die niet aan de gevraagde eisen voldoen terzijde moeten worden gelegd.

De beslissen tot voorlopige gunning van 28 mei 2009 aan uw onderneming trekt de gemeente bij deze in. Uw offerte blijft in deze aanbesteding verder buiten beschouwing.

Ik deel u hierbij mede dat op 23 juni 2009 een gunningsbeslissing (voornemen tot gunning) is gezonden aan de firma B&G Nederland BV, deze is in de aanbesteding op de tweede plaats geëindigd.

2.8. De advocaat van de gemeente heeft de advocaat van Gelmo bij brief van 7 september 2009 als volgt bericht:

(…)

De gemeente constateert dat de inschrijving van Gelmo B.V. gelet op het voorgaande niet alleen ongeldig is, maar dat Gelmo B.V. bovendien een onjuiste respectievelijk valse verklaring heeft afgelegd zodat Gelmo B.V. ook kan worden uitgesloten op grond van paragraaf 2.1. van de Eigen Verklaring.

De gemeente sluit Gelmo B.V. om bovenstaande reden dan ook (alsnog) uit.

3. Het geschil

in het incident tot voeging

3.1. B&G heeft verzocht te worden toegelaten als gevoegde partij aan de zijde van de gemeente en heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van Gelmo in haar vorderingen dan wel tot afwijzing van de vorderingen van Gelmo, met veroordeling van laatstgenoemde in de kosten van deze voeging en in de kosten van de hoofdzaak.

3.2. De gemeente en Gelmo hebben geen verweer gevoerd tegen de vordering tot voeging.

in de hoofdzaak

3.3. Gelmo vordert dat de voorzieningenrechter

primair – ingeval door de voorzieningenrechter aannemelijk wordt geacht dat Gelmo heeft voldaan aan de in de offerteaanvraag gestelde eis 4 a van de ‘Eigen verklaring’ (pagina 33) en paragraaf 4.2.1.5., pagina 22, van de onderhavige offerteaanvraag –

a. de gemeente gebiedt haar voorlopige gunningsbeslissing d.d. 23 juni 2009 in te trekken,

b. de gemeente gebiedt over te gaan tot een inhoudelijke herbeoordeling van de inschrijving van Gelmo om te bezien of Gelmo voldoet aan de in de offerteaanvraag gestelde eis 4 a van de ‘Eigen verklaring’ (pagina 33) en paragraaf 4.2.1.5., pagina 22, van de onderhavige offerteaanvraag,

subsidiair

a. de gemeente verbiedt het voornemen tot gunning aan B&G gestand te doen,

b. de gemeente beveelt om de lopende aanbestedingsprocedure binnen een termijn van 48 uur na betekening van dit vonnis te staken en gestaakt te houden,

c. de gemeente gebiedt de opdracht her aan te besteden, op zodanige wijze dat niet wordt gehandeld in strijd met het Bao en de beginselen van het aanbestedingsrecht, indien en voor zover de gemeente nog steeds voornemens is tot gunning van de opdracht over te gaan,

d. zulks op straffe van verbeurte van een direct opeisbare eenmalige dwangsom, groot 1 miljoen euro, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen geldbedrag,

meer subsidiair – voor zover reeds is gegund of anderszins, voor zover het primair c.q. subsidiair gevorderde zou moeten worden afgewezen –

a. de gemeente verbiedt gevolg te geven aan een eventuele overeenkomst waarmee aan een andere inschrijver dan Gelmo de opdracht wordt gegeven ingevolge de aanbestedingsprocedure voor de levering van hekwerken zoals aangekondigd in het Publicatieblad EG, met nummer 2009/S 39-056971,

b. de gemeente beveelt de eventuele overeenkomst op te zeggen, waarmee aan een andere inschrijver dan Gelmo de opdracht wordt gegeven ingevolge de aanbestedingsprocedure voor de levering van hekwerken zoals aangekondigd in het Publicatieblad EG, met nummer 2009/S 39-056971,

c. de gemeente gebiedt de opdracht ter aan te besteden, op zodanige wijze dat niet wordt gehandeld in strijd met het Bao en de beginselen van het aanbestedingsrecht,

d. zulks op straffe van verbeurte van een direct opeisbare eenmalige dwangsom, groot 1 miljoen euro, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen geldbedrag.

3.4. Gelmo legt het volgende aan haar vorderingen ten grondslag. Volgens Gelmo hanteert de gemeente een onrechtmatige geschiktheidseis door te eisen dat een inschrijver beschikt over een gecertificeerd veiligheidssysteem, zoals VCA. Een dergelijke geschiktheidseis wordt namelijk niet genoemd in artikel 49 Bao. Voor zover de gemeente heeft bedoeld een geschiktheidseis aan te leggen zoals bedoeld in artikel 50 Bao geldt dat de gemeente op grond van het tweede lid van dat artikel ook andere bewijzen dan een (VCA-) certificaat dient te aanvaarden, mits deze gelijkwaardige maatregelen behelzen. De medewerkers van Gelmo beschikken over een VCA certificaat en drie personeelsleden hebben een BHV diploma. Daarnaast is Gelmo een erkend en gecertificeerd leerbedrijf en beschikken personeelsleden van Gelmo over een heftruckcertificaat. Jaarlijks worden er bij Gelmo toolboxmeetings gehouden waarin de onderwerpen veilig werken en kwaliteitsbewaking steeds terugkeren. Gelmo heeft hiermee dan ook aangetoond dat zij over gelijkwaardige maatregelen beschikt. Omdat de gemeente hierop geen acht heeft geslagen en daarmee dus geen bewijzen inzake gelijkwaardige maatregelen accepteert, is de gestelde eis onrechtmatig. De gemeente heeft hiermee het gelijkheidsbeginsel geschonden. Ten onrechte is de inschrijving van Gelmo dan ook ongeldig verklaard.

Verder stelt Gelmo zich op het standpunt dat de toepassing van de gestelde eis niet transparant is, omdat feitelijk iedere gecertificeerde inschrijver, ongeacht het certificaat of de certificaatverlenende instantie, voldoet.

Onduidelijk is bovendien of het gevraagde certificaat pas behoefde te worden overgelegd na een daartoe strekkend verzoek van de gemeente, of dat dit certificaat reeds bij inschrijving moest worden overgelegd. De offerteaanvraag is daarover niet helder, althans bevat op dit punt tegenstrijdigheden.

Dat Gelmo niet eerder vragen heeft gesteld over deze eis komt voort uit onervarenheid op het gebied van aanbestedingen. Bovendien kon Gelmo niet eerder klagen omdat gelijkwaardige alternatieven ook aanvaard moesten worden en omdat de gegevens eerst op verzoek zouden worden opgevraagd.

Voorts is het zo dat Gelmo op 16 juli 2009 VCA-gecertificeerd is en dat voor die certificering is vereist dat dat Gelmo de drie maanden daaraan voorafgaand op het vereiste veiligheidsniveau werkt.

Tot slot geldt dat B&G de gemeente nog voordat de termijn voor het maken van bezwaar was gaan lopen, bij brief van 26 mei 2009 heeft bericht dat Gelmo niet in het bezit was van een certificaat. B&G heeft dus geen dagvaardingsprocedure aanhangig gemaakt. Omdat B&G niet besteksconform haar bezwaren naar voren heeft gebracht, kan aan haar geen gunning plaatsvinden.

3.5. De gemeente voert verweer. Allereerst voert zij aan dat zij alvorens de hiervoor genoemde eis in de offerteaanvraag op te nemen een klein marktonderzoek heeft gedaan hiernaar, waarbij ook Gelmo is geraadpleegd.

Gelmo heeft een valse verklaring afgelegd door in haar Eigen Verklaring aan te geven dat zij op dat moment in het bezit was van een VCA-certificaat. Om die reden is de inschrijving terecht ongeldig verklaard door de gemeente. Gelmo was zich ook bewust van de omstandigheid dat zij niet in het bezit was van een VCA-certificaat, zo blijkt uit haar brief van 15 juni 2009. Op diezelfde datum heeft een gesprek met de gemeente plaatsgevonden. Gelmo heeft toen geen alternatief aangeboden voor het vereiste VCA-certificaat. Hierdoor heeft Gelmo niet aangetoond dat zij over gelijkwaardige maatregelen beschikt.

Voorts is van belang dat het gerechtshof te Leeuwarden in het arrest van 16 december 2008 heeft bepaald dat de eis van het bezitten van een VCA-certificaat valt onder de werking van artikel 49 Bao (geschiktheidseis), zodat er, op grond van dat artikel, geen ruimte is voor het aanbieden van mogelijke gelijkwaardige maatregelen.

Voor zover Gelmo vragen had over de eis van certificering geldt nog dat Gelmo deze bezwaren in een veel eerder stadium bij de gemeente kenbaar had moeten maken.

De gemeente concludeert dan ook tot niet-ontvankelijkverklaring van Gelmo in haar vorderingen, althans tot afwijzing van haar vorderingen.

3.6. B&G heeft tevens verweer gevoerd. Zij voert aan dat Gelmo een aanbieding heeft gedaan die niet voldoet aan de eisen gesteld in de offerteaanvraag. Immers Gelmo beschikte ten tijde van de aanbesteding niet over een VCA-certificaat. Gelmo heeft geen bezwaar gemaakt tegen het geëiste certificaat en heeft in strijd met de waarheid vermeld dat zij in het bezit was hiervan. Dit heeft er terecht toe geleid dat de inschrijving van Gelmo ongeldig is verklaard.

B&G verwijst eveneens naar het arrest van het hof Leeuwarden en stelt dat het geëiste VCA-certificaat onder de geschiktheidseis van artikel 49 Bao valt. Voor zover er al sprake is van een eis zoals bedoeld in artikel 50 Bao geldt dat Gelmo geen enkel ander gelijkwaardig certificaat met betrekking tot veiligheid heeft overgelegd. De door Gelmo aangedragen maatregelen op het punt van veiligheid zijn in ieder geval niet als gelijkwaardig aan te merken. B&G sluit zich aldus aan bij de conclusie van de gemeente.

3.7. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling

in het incident tot voeging

4.1. Om te kunnen worden toegelaten als gevoegde partij aan de zijde van de gemeente is vereist dat een mogelijke beslissing ten nadele van de gemeente tot gevolg dreigt te hebben dat de rechten of de rechtspositie van B&G worden benadeeld.

4.2. De voorzieningenrechter laat B&G toe tot voeging aan de zijde van de gemeente aangezien voldoende aannemelijk is geworden dat B&G een eigen belang heeft bij afwijzing van de vorderingen van Gelmo.

in de hoofdzaak

4.3. Het spoedeisend belang vloeit voort uit de stellingen van Gelmo.

4.4. De onderhavige openbare Europese aanbesteding is gestoeld op het Bao, dat onderdeel uitmaakt van het Nederlandse aanbestedingsrecht.

4.5. De gemeente verlangt ten behoeve van de uitvoering van de opdracht tot het leveren, plaatsen en onderhouden van hekwerken van een inschrijver een gecertificeerd veiligheidssysteem, zo blijkt uit de offerteaanvraag. Vastgesteld moet worden dat dit een van de inschrijver verlangde kwaliteitsnorm betreft als bedoeld in artikel 50 Bao. Uit artikel 50 lid 2 Bao volgt dat een aanbestedende dienst ook andere bewijzen inzake gelijkwaardige maatregelen op het gebied van kwaliteitsbewaking moet aanvaarden. Een aanbestedende dienst mag dus niet een inschrijver uitsluiten, omdat deze geen gecertificeerd veiligheidssysteem heeft. Uit de oorspronkelijke tekst van artikel 50 Bao valt af te leiden dat deze regel vooral bedoeld is voor inschrijvers die niet in aanmerking komen voor een dergelijke verklaring (certificering) of deze niet binnen de gestelde termijnen kunnen verkrijgen en daarmee dus onvoldoende tijd voor certificering hebben (zie Voorstel voor een Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor levering, diensten en werken, gedateerd 30 augustus 2000, COM (2000) 275 definitief./2, 2000/0115 (COD) en het daarmee samenhangende wetgevingsvoorstel (COM(2000) 275 – C5-0367/2000 – 2000/0115(COD))). Een aanbestedende dienst dient dus tevens ander bewijsmateriaal inzake soortgelijke kwaliteitsbewakingsmaatregelen van een inschrijver te aanvaarden. Overigens geldt dit ook voor eisen aan technische bekwaamheid of beroepsbekwaamheden, gezien de samenhang tussen artikel 51 en artikel 49 Bao.

4.6. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 11 november 2005, NJ 2006, 204 (Van der Stroom/NIC c.s.) het volgende overwogen over de eisen waaraan een aanbestedingsdocument moet voldoen:

Het HvJ EG heeft in zijn arrest van 29 april 2004, zaak C-496/99 (Succhi di Frutta), PbEG 2004 C 118, blz. 2, met verwijzing naar eerdere uitspraken uiteengezet wat de betekenis is van de aan het Europese aanbestedingsrecht ten grondslag liggende beginselen van gelijkheid en transparantie. Samengevat en voorzover voor het onderhavige geschil van belang, komt deze uiteenzetting neer op het volgende. Het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan de aanbestedingsprocedure voor een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offertes gedane voorstel dezelfde kansen krijgen: voor alle mededingers moeten dezelfde voorwaarden gelden. Het transparantiebeginsel strekt, in samenhang daarmee, ertoe te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen en impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn. Een en ander brengt niet alleen mee dat alle aanbieders gelijk worden behandeld, maar ook dat zij in gelijke mate, mede met het oog op een goede controle achteraf, een duidelijk inzicht moeten hebben in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaats heeft, zoals de selectiecriteria.”

4.7. Vergelijkt men de in 4.2.1.4 voorkomende eis met betrekking tot een kwaliteitszorgsysteem - “een (gecertificeerd) kwaliteitszorgsysteem” - met de in 4.2.1.5 voorkomende eis met betrekking tot een veiligheidssysteem - “een gecertificeerd veiligheidssysteem, zoals VCA” - dan volgt uit deze woordkeuze en leestekens dat de gemeente voor het veiligheidssysteem een gecertificeerd systeem heeft geëist. De gemeente heeft ter zitting bevestigd dat die eis aldus moet worden uitgelegd. Uit hetgeen in [4.5.] is overwogen vloeit voort dat de gemeente in strijd met artikel 50 lid 2 Bao niet heeft vermeld dat zij ook andere bewijzen inzake gelijkwaardige maatregelen op het gebied van kwaliteitsbewaking moet aanvaarden. Daarmee heeft de gemeente een te vergaande geschiktheidseis gesteld.

4.8. Uit de overwegingen in het Grossmann-arrest (HvJ EG 12 februari 2004 zaak C-230/02) volgt dat in het belang van snelle en effectieve aanbestedingsprocedures van een (potentiële) inschrijver een proactieve houding mag worden verwacht en dat hij tegen onduidelijkheden of onvolkomenheden in de aanbestedingsdocumenten opkomt in een stadium waarin deze nog ongedaan kunnen worden gemaakt. Uit het arrest Succhi di Frutta (HvJ EG 29 april 2004, C-496/99) moet worden afgeleid dat een inschrijver behoorlijk geïnformeerd aan een aanbesteding deelneemt en de normale oplettendheid van een inschrijver betracht.

4.9. Het moet Gelmo zijn opgevallen dat de gemeente een gecertificeerd veiligheidssysteem eiste. Zij heeft die vraag voor haar situatie in strijd met de waarheid bevestigend beantwoord. Van Gelmo kon echter worden gevergd dat zij - in plaats van het geven van een onjuist antwoord - hierover een vraag stelde die de gemeente ter gelegenheid van de Nota van Inlichtingen zou kunnen beantwoorden onder aanpassing van de in 4.2.1.5 voorkomende eis. Omdat Gelmo dit een en ander niet heeft gedaan, heeft zij thans haar rechten verwerkt om daartegen op te komen. De omstandigheid dat Gelmo voor het eerst deelnam aan een Europese aanbesteding komt voor haar rekening. Haar handelen in de aanbesteding wordt getoetst aan die van de gemiddeld geïnformeerde en oplettende inschrijver.

4.10. Het voorgaande leidt er toe dat Gelmo niet-ontvankelijk in haar vorderingen zal worden verklaard. De overige stellingen en verweren kunnen daarom onbesproken blijven.

4.11. Gelmo zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de gemeente en aan de zijde van B&G worden begroot op:

- vast recht € 262,00

- salaris advocaat 816,00

Totaal € 1.078,00

5. De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1. laat B&G toe als gevoegde partij,

5.2. verklaart Gelmo niet-ontvankelijk in haar vorderingen,

5.3. veroordeelt Gelmo in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente tot op heden begroot op € 1.078,00, en aan de zijde van B&G tot op heden begroot op € 1.078,00,

5.4. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. F.J. de Vries en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. B.J.M. Vermulst op 24 september 2009.