Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBARN:2008:BF1818

Instantie
Rechtbank Arnhem
Datum uitspraak
10-09-2008
Datum publicatie
22-09-2008
Zaaknummer
147614
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Eerste aanleg - enkelvoudig
Inhoudsindicatie

Aansprakelijkheid beleggingsadviseur / financieel adviseur

Zoals de rechtbank hierboven bij 4.24 reeds heeft overwogen, is zij van oordeel dat gedaagde de op haar rustende verplichting om als redelijk handelend en redelijk bekwaam cliëntenremisier te handelen heeft geschonden door in strijd met het verbod van artikel 7 WTE 1995 eiser c.s. als belegger aan te brengen bij twee instellingen die niet over de verplichtte vergunningen c.q. vrijstellingen beschikten.

Wetsverwijzingen
Burgerlijk Wetboek Boek 6
Burgerlijk Wetboek Boek 6 74
Burgerlijk Wetboek Boek 7
Burgerlijk Wetboek Boek 7 401
Wet toezicht effectenverkeer 1995
Wet toezicht effectenverkeer 1995 7
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JE 2008, 520
JOR 2008/309
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ARNHEM

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 147614 / HA ZA 06-1943

Vonnis van 10 september 2008

in de zaak van

1. [eiser],

wonende te [woonplaats],

2. [eiser],

wonende te [woonplaats],

eisers,

advocaat mr. H. van Ravenhorst,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde] INTERPRISES B.V.,

h.o.d.n. [gedaagde] Interprises, Assurantiekantoor [gedaagde] en VHH [gedaagde] Hypotheken,

gevestigd en kantoorhoudende te Renkum,

2. [gedaagde],

wonende te [woonplaats],

gedaagden,

advocaat mr. R.L. Beckers,

Partijen zullen hierna [eiser] c.s. en [gedaagde] c.s. genoemd worden. [gedaagde] c.s. worden afzonderlijk VHI en [gedaagde] genoemd.

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 14 februari 2007

- het proces-verbaal van comparitie van 22 mei 2007

- de akte van [eiser] c.s. van 10 oktober 2007

- de akte van [gedaagde] c.s. van 2 april 2008

- de akte van [eiser] c.s. van 7 mei 2008

- de akte van [gedaagde] c.s. van 18 juni 2008.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1. [eiser] en [echtgenoot] zijn echtelieden.

2.2. [gedaagde] is statutair-directeur en enig aandeelhouder van VHI. Deze vennootschap houdt zich volgens haar inschrijving in het handelsregister onder meer bezig met het adviseren over en het bemiddelen bij assurantiën, pensioenen en leningen. De vennootschap staat geregistreerd en houdt kantoor op hetzelfde adres als het woonadres van [gedaagde].

2.3. In 2002 is [eiser] c.s. door zijn accountant/belastingadviseur [betrokkene] op de hoogte gesteld van de advieswerkzaamheden op beleggingsgebied van [gedaagde], zijn zuster. [eiser] c.s heeft daarop [gedaagde] benaderd ten einde informatie te verkrijgen over de mogelijkheden een bedrag van EUR 60.000,- te beleggen. [gedaagde] heeft [eiser] c.s vervolgens meerdere malen thuis bezocht.

2.4. [gedaagde] heeft [eiser] c.s. geïnformeerd over het bestaan van de vennootschap GTP Nederland B.V. (‘GTP’). Zij heeft [eiser] c.s. geadviseerd voornoemd bedrag te investeren in een product dat door GTP werd aangeboden. Op 19 juni 2002 is door [eiser] c.s. een aanvraagformulier voor GTP betreffende een “G.T.P. Individueel Investeringsplan” ondertekend. [gedaagde] heeft [eiser] c.s. bij gelegenheid van het bezoek aan huis geholpen met het invullen van dit formulier. Op dit formulier heeft [gedaagde] haar eigen naam ingevuld als de betrokken adviseur.

2.5. Het voorgaande leidde ertoe dat [eiser] c.s. een overeenkomst met GTP heeft gesloten, welke als aanvangsdatum 22 juni 2002 vermeldt. Op grond van deze overeenkomst stelde [eiser] c.s. EUR 60.000,- beschikbaar aan GTP voor een periode van 96 maanden om te investeren in onder meer vastgoed, terwijl GTP zich onder meer verplichtte in die periode maandelijks een bedrag ter hoogte van EUR 600,- uit te keren aan [eiser] c.s. GTP verplichtte zich verder na afloop van de periode van 96 maanden de volledige inleg terug te betalen aan [eiser] c.s. alsmede een deel van de eventuele winst uit investeringen.

[gedaagde], noch VHI, ontving enige financiële vergoeding voor deze werkzaam-heden van [eiser] c.s. Wel is in verband met het sluiten van deze overeenkomst op declaratie door GTP een provisie betaald aan VHI ter hoogte van EUR 1.050,-.

2.6. [gedaagde] heeft [eiser] c.s. voorts geïnformeerd over de mogelijkheid te beleggen in een beleggingsproduct dat door United Green N.V. (‘United Green’) werd aangeboden. In verband hiermee heeft zij een folder van deze belegging aan [eiser] c.s. gegeven. Op 7 maart 2003 vond een gesprek plaats tussen [eiser] c.s. en [gedaagde] nadat [eiser] c.s. haar had laten weten een bedrag van EUR 90.000,- te willen beleggen. Tijdens dit gesprek is door [eiser] c.s. een aanvraagformulier voor United Green ingevuld en ondertekend. Ook op dit aanvraagformulier heeft [gedaagde] haar naam opgegeven als de betrokken adviseur.

2.7. Tussen [eiser] c.s. en United Green is een overeenkomst gesloten, uit hoofde waarvan [eiser] c.s. aan United Green een bedrag van EUR 90.000,- beschikbaar stelde voor een periode van 5 jaar om te investeren in teakhoutplantages in Costa Rica. United Green verplichtte zich onder meer maandelijks EUR 900,- aan rente uit te betalen aan [eiser] c.s. Na afloop van de 5 jaar was United Green verplicht de EUR 90.000,- terug te betalen.

Ook voor deze werkzaamheden ontving [gedaagde], noch VHI enige financiële vergoeding van [eiser] c.s. In verband met het sluiten van deze overeenkomst is door United Green een provisie ter hoogte van EUR 7.200,- aan VHI betaald.

2.8. In april 2004 zijn de betalingen van uitkeringen door GTP en United Green waarop [eiser] c.s. aanspraak maakte opgehouden. Op 10 juni 2004 is United Green failliet verklaard en op 25 november 2004 volgde de faillietverklaring van GTP.

De curator van GTP en United Green heeft [eiser] c.s. op 11 februari 2005 laten weten dat er waarschijnlijk geen uitkering uit de boedel aan hem zal kunnen plaatsvinden.

2.9. Eind 2004 heeft contact plaatsgevonden tussen [eiser] c.s. en [gedaagde] over een betaling van [gedaagde] in verband met de geleden schade.

[gedaagde] c.s. heeft een bedrag ter hoogte van EUR 500,- overgemaakt naar [eiser] c.s. onder vermelding van “vergoeding U.G en G.T.P.”.

2.10. Bij vonnis van 2 juni 2006 heeft de rechtbank Zutphen [betrokkene] strafrechtelijk veroordeeld voor het leidinggeven aan onder meer GTP en United Green terwijl deze zich schuldig maakten aan oplichting van beleggers door voor te wenden dat belegd geld in bosbouwprojecten zou worden geïnvesteerd, beleggingsrendementen aan te bieden, en zich voor te doen als legale beleggingsinstellingen.

2.11. Bij deurwaardersexploit van 18 oktober 2006 heeft [eiser] c.s. ten laste van VHI conservatoir beslag gelegd op twee bankrekeningen onder de Coöperatieve Rabobank Arnhem en Omstreken U.A. Voorts heeft [eiser] c.s. op dezelfde datum conservatoir beslag gelegd ten laste van [gedaagde] op haar woning, een berging en een parkeerplaats, en voorts op twee op haar naam gestelde bankrekeningen onder dezelfde bank.

3. Het geschil

3.1. [eiser] c.s. vordert – samengevat – hoofdelijke veroordeling van [gedaagde] c.s. tot betaling van EUR 153.356,99, vermeerderd met rente en kosten, alsook de kosten van de genomen conservatoire maatregelen, door de rechtbank te begroten. [eiser] c.s. legt aan zijn vordering ten grondslag dat [gedaagde] c.s. een wanprestatie danwel onrechtmatige daad jegens hem heeft gepleegd.

3.2. De gestelde wanprestatie en onrechtmatige daad vinden hun grondslag in de stelling dat [gedaagde] c.s. toerekenbaar zijn tekortgeschoten in de nakoming van verplichtingen die zij als beleggingsadviseur/financieel adviseur jegens [eiser] c.s. hebben doordat zij niet als een redelijk handelend en redelijk bekwaam beroepsgenoot heeft gehandeld bij het verstrekken van de beleggingsadviezen aan [eiser] c.s. en vrijwel alle toepasselijke regels met voeten heeft getreden.

3.3. [gedaagde] c.s. voert verweer. Primair voert [gedaagde] c.s. het verweer dat er geen overeenkomst tot stand is gekomen, noch tussen VHI en [eiser] c.s. noch tussen [gedaagde] en [eiser] c.s. Subsidiair weerspreekt zij dat zij nalatig heeft gehandeld, laat staan zodanig dat sprake is van een onrechtmatige daad.

3.4. Op de stellingen van partijen wordt, voor zover van belang, hieronder nader ingegaan.

4. De beoordeling

totstandkoming overeenkomsten van opdracht

4.1. Allereerst zal de rechtbank ingaan op de vraag of op enig moment een overeenkomst tot stand is gekomen tussen [eiser] c.s. enerzijds en [gedaagde] en/of VHI anderzijds. Deze vraag zal door de rechtbank bevestigend worden beantwoord. Vervolgens zal de rechtbank beoordelen of [gedaagde] in hoedanigheid van vertegenwoordiger van VHI of in privé partij is bij de betreffende overeenkomsten.

4.2. [eiser] c.s. wilde begin 2002 advies over de mogelijkheid om EUR 60.000,- te investeren. Ter comparitie heeft [gedaagde] c.s. erkend dat zij [eiser] c.s. naar aanleiding van deze vraag heeft geadviseerd om te beleggen in GTP. Verder erkent [gedaagde] dat zij ten behoeve van [eiser] c.s. heeft bemiddeld bij de totstandkoming van de overeenkomst met GTP in 2002 in dier voege dat zij het aanvraagformulier heeft opgesteld en daaronder haar naam heeft gezet als adviseur. VHI heeft daarvoor provisie gedeclareerd bij GTP. Daarmee staat naar het oordeel van de rechtbank vast dat tussen [eiser] c.s. enerzijds en [gedaagde] en/of VHI anderzijds een overeenkomst van opdracht tot stand is gekomen met betrekking tot het beleggingsadvies en de geboden bemiddeling.

4.3. Tussen partijen is in confesso dat [eiser] c.s. daarna in 2003 aan [gedaagde] c.s. heeft laten weten dat hij nog eens EUR 90.000,- wilde beleggen, en dat [gedaagde] naar aanleiding hiervan [eiser] c.s. heeft bezocht en met hem over United Green heeft gesproken, dat zij op enig moment een folder van United Green aan [eiser] c.s. heeft gegeven, dat zij als ‘adviseur’ het aanvraagformulier van United Green heeft ondertekend en dat VHI een provisie heeft ontvangen van United Green voor de door haar verrichte werkzaamheden. Uit deze feiten volgt naar het oordeel van de rechtbank dat [eiser] c.s. [gedaagde] heeft benaderd voor het verkrijgen van advies en het bemiddelen bij het sluiten van een overeenkomst met United Green. Nu [gedaagde] deze diensten daadwerkelijk heeft geleverd geldt dat dus ook ten aanzien van de belegging in United Green een overeenkomst van opdracht tussen [gedaagde] en/of VHI tot stand is gekomen.

Daaraan doet niet af dat [eiser] c.s. zelfstandig mogelijk ook informatie heeft vergaard op het internet over United Green nadat [gedaagde] United Green onder de aandacht had gebracht bij hem.

4.4. Ook dat [gedaagde] c.s. geen vergoeding voor de verstrekte adviezen en geboden bemiddeling ontving van [eiser] c.s. maakt het voorgaande niet anders. Immers, een overeenkomst van opdracht kan om niet worden aangegaan. In dit geval ontving VHI overigens wel provisie, zowel van GTP als van United Green.

is [gedaagde] in privé en/of als vertegenwoordiger van VHI opgetreden?

4.5. Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord in welke hoedanigheid [gedaagde] is opgetreden en of VHI, [gedaagde] in privé of zij beiden partij zijn geworden bij de overeenkomsten tot opdracht met [eiser] c.s.

[eiser] c.s. stelt dat de overeenkomsten tot stand zijn gekomen tussen hem enerzijds en [gedaagde] en VHI anderzijds. Nu het standpunt dat [gedaagde] als privépersoon is opgetreden in haar contact met [eiser] c.s. niet goed te verenigen is met het standpunt dat zij tevens handelde voor haar vennootschap VHI, verstaat de rechtbank de stellingen van [eiser] c.s. aldus dat hij zich primair op het standpunt stelt dat [gedaagde] partij is geworden bij de overeenkomsten met hem en subsidiair dat VHI partij is bij die overeenkomsten.

Het verweer van [gedaagde] hiertegen is dat zij slechts als vertegenwoordiger van VHI heeft gehandeld en dat zij dus niet in privé partij is geworden bij de overeenkomsten.

4.6. Het antwoord op de vraag of iemand bij het sluiten van een overeenkomst met een ander geacht moet worden zichzelf te hebben willen binden als de wederpartij van die ander, dan wel te zijn opgetreden als de vertegenwoordiger van een derde, die hij middels vertegenwoordiging als contracterende wederpartij heeft willen binden, hangt af van hetgeen hij en die ander daaromtrent jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden.

4.7. Tussen partijen is niet in discussie dat het de persoon van [gedaagde] is geweest waarmee [eiser] c.s. contact heeft gezocht om beleggingsadvies te vragen en dat zij het is geweest die de feitelijke uitvoering heeft gegeven aan de hierboven genoemde overeenkomsten door middel van advisering en bemiddeling, dat [gedaagde] de adviezen ten huize van [eiser] c.s. heeft gegeven en niet op het kantoor van VHI en dat [gedaagde] op de aanvraagformulieren haar eigen naam als die van de adviseur heeft vermeld en niet de (handels-)naam van VHI. Voorts heeft [gedaagde] het uitdrukkelijk ingenomen standpunt van [eiser] c.s. dat [gedaagde] nimmer heeft gemeld op te treden namens VHI niet weersproken. Daarmee is in beginsel gegeven dat [gedaagde] geacht moet worden op eigen naam en voor eigen rekening te hebben gehandeld.

4.8. Door [gedaagde] c.s. zijn verschillende omstandigheden gesteld waaruit volgens haar [eiser] c.s. desondanks heeft moeten opmaken dat zij optrad namens VHI en dat zij niet als privépersoon de adviezen verstrekte. Bij het eerste gesprek ging zij ervan uit dat haar broer inmiddels aan [eiser] c.s. over VHI had verteld en dat zij als adviseur verbonden was aan VHI. Voorts is in één van de gesprekken een medewerker, [betrokkene 2], voorgesteld en heeft [eiser] c.s. begin 2003 zelf telefonisch contact gezocht met VHI.

4.9. Zelfs indien de stelling dat de broer van [gedaagde] heeft medegedeeld aan [eiser] c.s. dat [gedaagde] als adviseur verbonden was aan VHI juist is, dan is het contact zoeken met [gedaagde] door [eiser] c.s. nog geen gedraging waaruit [gedaagde] mocht afleiden dat [eiser] c.s. ervan uitging dat zij VHI vertegenwoordigde. De rechtbank acht voorts niet begrijpelijk wat [eiser] c.s. uit de aanwezigheid van [betrokkene 2] bij één van de gesprekken had moeten afleiden. [gedaagde] heeft ter comparitie verklaard dat [betrokkene 2] niet in dienst was van VHI. Het is dan ook niet begrijpelijk dat [eiser] c.s. uit het enkele voorstellen van [betrokkene 2] als een medewerker van [gedaagde], hetgeen op zichzelf door [eiser] c.s. ter comparitie is erkend, heeft moeten afleiden dat [gedaagde] voor VHI optrad.

4.10. Evenmin kan de rechtbank gevolgtrekkingen verbinden aan de derde omstandigheid die door [gedaagde] is aangevoerd, betreffende het telefonisch contact in 2003. Immers, hoewel de stellingen van [eiser] c.s. bevestigen dat het contact in 2003 op zijn initiatief telefonisch tot stand kwam, blijkt uit het overgelegde uittreksel uit het handelsregister dat VHI feitelijk kantoor hield aan het woonadres van [gedaagde]. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, kan daarom uit dit opbellen niet worden afgeleid dat [eiser] c.s. daadwerkelijk contact zocht met VHI en niet met [gedaagde] als privépersoon. [gedaagde] heeft in het bijzonder niet gesteld dat [eiser] c.s. een telefoonnummer heeft gebeld dat alleen van VHI was en niet (tevens) door [gedaagde] voor privégesprekken werd gebruikt.

4.11. De rechtbank is van oordeel dat in geen van de door [gedaagde] aangevoerde omstandigheden een verklaring of gedraging van haar ligt besloten waaruit [eiser] c.s. had moeten begrijpen dat de adviezen namens VHI werden verstrekt. Net zo min ziet de rechtbank in de aangevoerde omstandigheden een verklaring of gedraging van de zijde van [eiser] c.s. waaruit [gedaagde] heeft mogen begrijpen dat [eiser] c.s. meende door VHI te worden bijgestaan. De rechtbank is dan ook van oordeel dat [gedaagde] haar verweer dat zij slechts heeft gehandeld als vertegenwoordiger onvoldoende heeft onderbouwd. Dit verweer wordt daarom verworpen. Voor bewijslevering is geen plaats en [gedaagde] wordt geacht in privé hoedanigheid de adviezen te hebben verstrekt en voor [eiser] c.s. te hebben bemiddeld bij het sluiten van de overeenkomsten met GTP en United Green.

4.12. Dit heeft overigens tot gevolg dat de vorderingen van [eiser] c.s. tegen VHI voor afwijzing gereed liggen. Zij kunnen niet gebaseerd worden op een tekortschieten in een contractuele relatie en voor een schadevergoedingsplicht op grond van onrechtmatige daad heeft [eiser] c.s. onvoldoende gesteld. In het bijzonder acht de rechtbank daarvoor onvoldoende het enkele feit dat de provisies door GTP en United Green ten behoeve van [gedaagde] op de rekening van VHI zijn uitbetaald.

nakoming van de overeenkomsten van opdracht

4.13. Bij de uitvoering van de opgedragen advies- en bemiddelingswerkzaamheden was [gedaagde] gehouden jegens [eiser] c.s. de zorg van een goed opdrachtnemer in acht te nemen (artikel 7:401 BW). De te beantwoorden vraag daarbij is of [gedaagde] heeft gehandeld zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot gedaan zou hebben. Daarbij dienen in aanmerking genomen te worden hetgeen partijen zijn overeengekomen en voorts alle relevante omstandigheden van het geval, daaronder begrepen de toepasselijke regelgeving, die mede strekt ter bescherming van de belangen van particuliere beleggers.

4.14. Ten aanzien van de toepasselijke regelgeving overweegt de rechtbank als volgt. Het wettelijk kader voor het effectenverkeer en de daarbij behorende dienstverlening werd in 2002 en 2003 gegeven door de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (‘WTE 1995’) op grond waarvan nadere regels zijn vastgesteld in het Besluit toezicht effectenverkeer 1995 (‘BTE’) en in de Vrijstellingsregeling Wet Toezicht Effectenverkeer 1995 (‘VR’). Op grond van het artikel 24 BTE heeft de toenmalige Stichting Toezicht Effectenverkeer (‘STE’) de Nadere Regeling Gedragstoezicht Effectenverkeer 2002 (de ‘Gedragsregels’) vastgesteld. Per 19 juli 2002 zijn de taken van de STE in verband met de WTE 1995 overgegaan op de Autoriteit Financiële Markten (‘AFM’).

4.15. [eiser] c.s. heeft de gestelde wanprestatie onder meer onderbouwd door te stellen dat [gedaagde] in strijd met de op haar rustende zorgvuldigheidsverplichting handelde door:

a) in privé als cliëntenremisier op te treden zonder de daartoe vereiste vrijstelling te hebben en aldus in strijd met het verbod van artikel 7 WTE 1995 te handelen, en

b) buiten de wettelijke grenzen van de verleende vrijstelling als cliëntenremisier te handelen door [eiser] c.s. aan te brengen bij GTP en United Green terwijl deze niet aan de vereisten uit artikel 12 VR, eerste lid voldeden, onder meer omdat GTP en United Green niet de benodigde vergunningen voor beleggingsinstellingen bezaten. [gedaagde] handelde hierdoor in strijd met het verbod van artikel 7 WTE 1995.

4.16. Uit de stellingen van [gedaagde] en meer in het bijzonder punt 4 van de akte van 2 april 2008, volgt dat zij erkent gehandeld te hebben als cliëntenremisier. [gedaagde] stelt dat zij in het betreffende register was vermeld onder de registratie van VHI, en dat het haar dus weldegelijk was toegestaan om in privé hoedanigheid de activiteiten van cliëntenremisier uit te oefenen. Voorts is door [gedaagde] aangevoerd dat op grond van artikel 4 VR de litigieuze transacties met GTP en United Green niet vergunningsplichtig waren, daar elk van de transacties een waarde van meer dan EUR 50.000,- vertegenwoordigde. Hierdoor vielen deze beleggingen niet onder het toepassingsbereik van de WTE 1995 en de WTB. Althans, dat [eiser] c.s. zich niet kan beroepen op de bescherming van de WTE 1995 omdat hij een professionele belegger was, daar elk van de transacties een waarde van meer dan EUR 50.000,- vertegenwoordigde.

Ad a.) kon [gedaagde] in privé gebruik maken van de vrijstelling ex artikel 12 VR?

4.17. Tussen partijen kan als vaststaand worden aangemerkt dat [gedaagde] als ‘beleidsbepaler’ van VHI is vermeld bij de vereiste inkennisstelling aan de AFM door VHI om gebruik te mogen maken van de vrijstelling van artikel 12 WTE 1995. Onjuist is het verweer van [gedaagde] dat uit de enkele vermelding als beleidsbepaler volgt dat [gedaagde] ook zelfstandig in haar hoedanigheid van privépersoon mocht optreden als cliëntenremisier. Hiermee miskent [gedaagde] dat de vrijstelling op naam van VHI stond en aldus louter VHI betrof. Bovendien kan uit artikel 20 VR jo. artikel 10 BTE, waarop de vermelding van de beleidsbepaler is gebaseerd, niet meer worden afgeleid dan dat die vermelding gericht is op de toetsing van de betrouwbaarheid van de ingeschreven rechtspersoon.

4.18. Echter, [eiser] c.s. heeft onvoldoende gesteld om inzichtelijk te maken hoe dit tekortschieten van [gedaagde] op dit punt hem in een nadeliger situatie heeft gebracht. [eiser] c.s. heeft niet gesteld dat hij zich niet zou hebben laten adviseren door [gedaagde] of niet in GTP en United Green zou hebben geïnvesteerd indien [gedaagde] had aangegeven namens haar vennootschap VHI op te treden. Ook is niet gesteld dat [gedaagde] in privé zich minder bekwaam of in mindere mate redelijk handelend heeft gedragen dan dat zij zou hebben gedaan indien zij had kenbaar gemaakt voor VHI op te treden. De rechtbank houdt in dit verband rekening met het gegeven dat [gedaagde] enig aandeelhouder en bestuurder van VHI was en als beleidsbepaler van VHI bij de vrijstelling stond aangegeven, en dat aldus bedacht dient te worden dat het belang dat artikel 12 WTE 1995 beoogt te beschermen in het geval van [eiser] c.s. niet kan worden geacht te zijn geschonden.

4.19. Op grond van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat het optreden door [gedaagde] als cliëntenremisier zonder de daarvoor benodigde vrijstelling op zichzelf genomen niet als een wanprestatie jegens [eiser] c.s. kan worden aangemerkt.

Ad b.) het aanbrengen van [eiser] c.s. als belegger bij instellingen zonder vergunning

4.20. De rechtbank merkt allereerst op dat de wetgever beperkingen heeft gesteld aan de mogelijkheid om als cliëntenremisier van de vrijstelling in artikel 10 WTE 1995 gebruik te maken, welke zijn neergelegd in artikel 12 VR. In deze bepaling is opgenomen dat cliënten mogen worden aangebracht bij – kort gezegd – een beleggingsinstelling of een effecteninstelling met vergunning of vrijstelling als bedoeld in dat artikel. Volgens artikel 1, onder e VR is een beleggingsinstelling een onderneming of instelling die – kort gezegd – geregistreerd of vrijgesteld is volgens de Wet toezicht beleggingsinstellingen. Kort gezegd komt artikel 12 VR er dus op neer dat een cliëntenremisier cliënten slechts mag aanbrengen bij vergunninghoudende of vrijgestelde instellingen.

4.21. Door [gedaagde] is niet betwist dat GTP, noch United Green over een dergelijke vergunning beschikte.

4.22. Het verweer van [gedaagde] dat [gedaagde] en/of GTP en/of United Green op grond van artikel 4 VR waren vrijgesteld van het verbod in artikel 7 WTE 1995 treft geen doel. De tekst van artikel 4 VR laat geen andere uitleg toe dan dat enkel van de prospectusplicht ex artikel 3 WTE 1995 een vrijstelling wordt verleend. Artikel 7 WTE 1995, noch de vrijstellingsregeling van artikel 12 VR maakt dan ook enig onderscheid naar de waarde van de belegging. De vrijstelling van de prospectusplicht voor een effecteninstelling in geval van transacties met een waarde van groter dan EUR 50.000,- omvat dus niet tevens een vrijstelling van het verbod op effectenbemiddeling waar het in de onderhavige zaak om draait.

Een mogelijke vrijstelling van GTP en/of United Green van de prospectusplicht brengt derhalve niet met zich mee dat het aanbrengen van [eiser] c.s. als beleggers bij deze instellingen was vrijgesteld van het verbod ex artikel 7 WTE 1995.

4.23. De rechtbank is op grond van het voorgaande van oordeel dat [gedaagde] buiten de door artikel 12 VR aangegeven grenzen handelde door [eiser] c.s. als cliënt aan te brengen bij GTP en United Green.

Dat op haar als cliëntenremisier de zorg rustte om binnen de door WTE 1995 en VR gestelde kaders te blijven, volgt overigens ook uit de Gedragsregels, aan welke gedragsregels een vrijgestelde cliëntenremisier zich op grond van artikel 12, tweede lid VR en artikel 24 BTE had te houden. Artikel 43, zesde lid jo. artikel 41, onder c van de Gedragsregels schreef voor dat een effectenbemiddelaar zich diende te onthouden van het aanbrengen van cliënten bij – kort gezegd – een beleggingsinstelling of effecteninstelling die niet over de verplichte vergunningen c.q. vrijstellingen beschikte.

4.24. Het voorgaande leidt tot het oordeel dat [gedaagde] het verbod van artikel 7 WTE 1995, uitgewerkt in artikel 10 WTE 1995 en artikel 12 VR, heeft geschonden. Dit handelen dient als een wanprestatie in de nakoming van de overeenkomsten met [eiser] c.s. te worden aangemerkt. [eiser] c.s. heeft door dit tekortschieten schade geleden welke schade aan [gedaagde] kan worden toegerekend.

beroep op IVBPR

4.25. Meest subsidiair heeft [gedaagde] nog aangevoerd dat per 1 januari 2007 het toezicht door de AFM op cliëntenremisier is afgeschaft en dat zij van die wetswijziging in de onderhavige zaak mag profiteren op grond van het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBPR).

4.26. Het beroep door [gedaagde] op het IVBPR faalt reeds omdat de tekst van artikel 15, eerste lid van dat verdrag slechts ziet op het opleggen van strafrechtelijke sancties. Nu in de onderhavige zaak geen sprake is van de oplegging van een straf of sanctie met punitief karakter, kan in het midden worden gelaten of het betreffende verbod van artikel 7 WTE 1995 inderdaad is gewijzigd zoals [gedaagde] heeft aangevoerd. De rechtbank verwerpt het verweer.

schade

4.27. Zoals de rechtbank hierboven bij 4.24 reeds heeft overwogen, is zij van oordeel dat [gedaagde] de op haar rustende verplichting om als redelijk handelend en redelijk bekwaam cliëntenremisier te handelen heeft geschonden door in strijd met het verbod van artikel 7 WTE 1995 [eiser] c.s. als belegger aan te brengen bij twee instellingen die niet over de verplichtte vergunningen c.q. vrijstellingen beschikten. Zonder dit handelen door [gedaagde] zou [eiser] c.s. niet hebben belegd in de producten van GTP en United Green. Aldus is een causaal verband tussen het handelen van [gedaagde] en de gestelde schade gegeven.

4.28. Naar het oordeel van de rechtbank heeft het debat tussen partijen echter nog onvoldoende betrekking gehad op de omvang van de schade.

Uit de eigen stellingen van [eiser] c.s. volgt dat hij tot april 2004 de maandelijkse uitkeringen van GTP en United Green conform de betreffende overeenkomsten ontving, zodat in ieder geval een deel van inleg is terugverdiend door [eiser] c.s. Voorts hebben partijen zich nog niet (concreet genoeg) uitgelaten over de vraag of er in de onderhavige zaak omstandigheden aanwezig zijn die tot matiging van de schadevergoedingsplicht dienen te leiden, bijvoorbeeld op grond van artikel 6:101 BW.

Het voorgaande maakt dat de rechtbank zich op dit moment nog onvoldoende acht geïnformeerd. Zij zal partijen in de gelegenheid stellen zich bij akte over de hoogte en samenstelling van de schade uit te laten, eerst [eiser] c.s. en vervolgens [gedaagde].

5. De beslissing

De rechtbank

5.1. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 8 oktober 2008 voor het nemen van een akte door [eiser] c.s. over hetgeen is vermeld onder 4.28, waarna op de rol van 5 november 2008 [gedaagde] hierop bij akte zal kunnen reageren,

5.2. houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. N.W. Huijgen en in het openbaar uitgesproken op 10 september 2008.

Coll: BDJ