Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBARN:2007:BC1561

Instantie
Rechtbank Arnhem
Datum uitspraak
09-01-2007
Datum publicatie
09-01-2008
Zaaknummer
163285
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Kort geding
Inhoudsindicatie

Namens gedaagden is ter zitting gesteld dat deze onherroepelijke volmacht geen andere (verdere) strekking heeft dan een eventueel benodigde geringe aanpassing in de splitsingsakte door dezelfde notaris te laten plaatsvinden. Artikel 17.1 is niet bedoeld als blanco volmacht, zeker niet als de belangen van gedaagden daarbij worden benadeeld.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ARNHEM

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 163285 / KG ZA 07-745

Vonnis in kort geding van 5 december 2007

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

THE FAMILY MALL B.V.,

gevestigd te Rijssen, gemeente Rijssen-Holten,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

procureur mr. J.M. Bosnak,

advocaat mr. J.J. Spronk te Enschede,

tegen

1. [gedaagde],

wonende te [woonplaats],

2. [gedaagde],

wonende te [woonplaats],

gedaagden in conventie,

eisers in reconventie,

procureur mr. L. Paulus,

advocaat mr. K.M. Peters te Tilburg.

Eiseres zal hierna The Family Mall worden genoemd, gedaagden afzonderlijk [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2], dan wel gezamenlijk [gedaagden]

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding met producties

- de producties van [gedaagden]

- de mondelinge behandeling

- de pleitnota van The Family Mall

- de pleitnota van [gedaagden], tevens houdende eis in reconventie.

1.2. Vanwege de spoedeisendheid van de zaak is daarin op 5 december 2007 vonnis gewezen. Hierna zullen de overwegingen van dat vonnis worden gegeven.

2. De feiten in conventie en in reconventie

2.1. Bij notariële akte van levering van 4 mei 2005 heeft [gedaagden] van The Family Mall appartementsrechten geleverd gekregen omvattende de bevoegdheid tot het uitsluitend gebruik van een locatie als onderdeel van de recreatieboulevard en al wat daartoe behoort, plaatselijk bekend [woonplaats], kadastraal bekend gemeente [woonplaats], sectie A nummer 1075A8, uitmakende het éénhonderdzesendertigéénduizendste onverdeeld aandeel in de gemeenschap, bestaande uit percelen bouwterrein met daarop gestichte opstallen gelegen en nabij de [adres] en [woonplaats]. Deze levering was gebaseerd op een koopovereenkomst van 7 april 2004.

2.2. Feitelijk heeft het geleverde appartementsrecht betrekking op een gebruikseenheid te gebruiken als bioscoop (het Merral Theater). [gedaagde sub 1] heeft éénderde onverdeeld aandeel in het appartementsrecht, [gedaagde sub 2] tweederde onverdeeld aandeel. Alle onbebouwde delen van het gehele recreatiecomplex zijn - voor zover daarvoor ruimte aanwezig was - aangewend als parkeerplaatsen voor bezoekers.

2.3. Door de levering is [gedaagden] van rechtswege lid geworden van de Vereniging van Eigenaars Appartementencomplex “The Family Mall” te [woonplaats], die is opgericht bij akte van splitsing in appartementsrechten van 11 september 2003. Deze akte van splitsing is hierna nog gewijzigd bij akten van respectievelijk 10 november 2004 en 24 maart 2005.

2.4. In de onder 2.1. genoemde akte van levering is onder meer het volgende opgenomen.

“Onherroepelijke volmacht

17. 1. Koper verleent onherroepelijk volmacht aan iedere (kandidaat-) notaris en

notarieel medewerker van de naamloze vennootschap: KienhuisHoving N.V. te

Enschede om voor en namens koper de akte van splitsing in appartementsrechten te

wijzigen en de akte van wijziging splitsing in appartementsrechten te tekenen op

voorwaarde dat het concept van die akte ter inzage aan koper wordt toegezonden en

verder te dier zake alles meer te doen wat de gevolmachtigde nuttig of nodig zal

achten.”

2.5. Bij brief van 24 mei 2007 heeft kandidaat-notaris mr. L.G. Davids-Benerink van Hölscher Ter Braak Willems Twentse Notarissen te Almelo onder meer het volgende aan [gedaagde sub 2] bericht.

“Ons kantoor is verzocht zorg te dragen voor de wijziging van de splitsing in appartementen van het complex The Family Mall aan de [adres] te [woonplaats].

In overleg met de heer J. Boschloo van The Family Mall B.V. zend ik u hierbij:

- het concept van de akte houdende wijziging splitsing in appartementsrechten;

- de bij de wijziging behorende tekeningen;

- de door u te tekenen volmacht.

2.6. Eenzelfde brief is door notaris Davids-Benerink verzonden aan de heer mr. J.G.M. van Mierlo van Grasgroep Beheer BV, die de belangen behartigt van [gedaagde sub 1] (en overigens ook van [gedaagde sub 2]).

2.7. De in de hiervoor bedoelde brief opgenomen wijziging van de splitsing in appartementen heeft met name betrekking op het creëren van een vestigingslocatie van de Schildersvakopleiding op De [adres] in plaats van het realiseren van een hotel.

2.8. Nadat partijen vervolgens over en weer met betrekking tot het voorgaande met elkaar hadden gecorrespondeerd, heeft Van Mierlo namens [gedaagden] op 17 september 2007 onder meer het volgende per e-mail bericht aan de heer J. Boschloo van Kondor Wessels Projecten BV, zijnde de moedermaatschappij van The Family Mall.

“Voorlopig heb ik van mijn opdrachtgevers een hard neen te horen gekregen. Ik kan dan ook onmogelijk aan de wijzgingsakte namens hen mijn goedkeuring hechten. Zoals tijdens de laatste VVE-vergadering afgesproken wil ik concreet inzicht in de parkeerbalans en weten hoeveel m² exact bij wijziging van de splitsingsakte aan het gemeenschappelijk gebied (dat eigendom is van de VVE) onttrokken wordt. Mogelijk vind ik dan nog argumenten om mijn opdrachtgevers te overtuigen.”

2.9. Bij brief van 1 oktober 2007 heeft de heer A.P.M. Brouwers van Grasgroep Beheer BV onder meer het volgende aan notaris Davids-Benerink bericht.

“Ondergetekende heeft het dossier inzake VVE Family Mall te [woonplaats] van de heer van Mierlo intern overgenomen en wordt direct geconfronteerd met een mail van de heer Boschloo, waarin hij verwijst naar artikel 17.1 van de leveringsakte van 4 mei 2005 inzake verkoop van Kondor Wessels Projecten B.V. aan de heren [ ] [gedaagde sub 1] en [ ] [gedaagde sub 2].

De heer Boschloo meent op grond van genoemd artikel te motiveren dat kopers iedere wijziging in de akte van splitsing, door u geaccordeerd, accepteren, hetgeen natuurlijk nooit de strekking van genoemd artikel heeft kunnen zijn.

Indien in de gegeven situatie rechten van de VVE (lees grondstukken van de VVE) door een dergelijke beslissing uwerzijds aan een van de leden van de VVE worden toebedeeld zonder enige vorm van compensatie aan de andere leden van de VVE is er sprake van misbruik van genoemd artikel en zullen wij dat namens onze opdrachtgevers aanvechten.

Wij zullen de heer Boschloo melden de akte van wijziging in deze vorm derhalve niet namens opdrachtgevers te zullen accorderen en verwachten van u hetzelfde.”

2.10. Op 10 oktober 2007 heeft over de ontstane situatie een bespreking plaatsgevonden tussen notaris mr. W.W. Beugelink van KienhuisHoving Advocaten en Notarissen te Enschede, Boschloo, mr. F.A.C. Fuchs, bedrijfsjurist van The Family Mall, en Brouwers.

2.11. Op 15 oktober 2007 hebben Boschloo, Fuchs en Brouwers ter plaatse van De [adres] een schouw gehouden.

2.12. Bij brief van 23 oktober 2007 heeft Brouwers onder meer het volgende aan Boschloo bericht.

“Ik heb de heren [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] gemeld dat het aantal parkeerplaatsen ongewijzigd is gebleven ten opzichte van de tekening van 2004 en dat de bouw van de schildersvakopleiding derhalve geen invloed op het aantal parkeerplaatsen heeft gehad. Ik heb hen tevens gemeld dat de parkeervakken op enkele plaatsen anders zijn aangelegd dan op tekening is aangegeven en dat ik u om een revisietekening zou vragen met de juiste parkeerindeling, zoals deze nu daadwerkelijk is.

Na ontvangst van de revisietekening zal de heer Van Mierlo de heren verzoeken de volmacht te ondertekenen en aan de notaris te zenden.”

2.13. In reactie hierop heeft Fuchs bij brief van 25 oktober 2007 onder meer het volgende aan Van Mierlo bericht.

“Er van uitgaande dat wij per omgaand de door uw cliënten getekende volmachten tegemoet kunnen zien zend ik u namens de heer J. Boschloo (…) bijgaand de gevraagde revisietekening.

Uiterlijk vrijdag volgende week vrijdag zal de nieuwe splitsingsakte gepasseerd worden ten overstaan van Hölscher ter Braak Willems notarissen te Almelo. Ik verzoek u vriendelijk het ertoe te leiden dat de gevraagde volmachten uiterlijk woensdag 31 oktober a.s. bij de notaris zijn.”

2.14. Op 1 november 2007 heeft notaris Beugelink onder meer het volgende per e-mail aan Brouwers bericht.

“Ik refereer aan ons telefoongesprek van hedenmiddag waarin u mij bevestigde dat de revisietekening inzake de Family all akkoord is bevonden en dat de heren [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] hun volmachten inzake de aanpassing van de appartementensplitsing zullen tekenen. Naar ik heb begrepen heeft de Family Mall B.V. thans buitengewoon veel haast aangezien door de vertraging steeds meer schade ontstaat. Aangezien partijen thans toch overeenstemming hebben bereikt zal ik derhalve gebruik maken van mijn volmacht opgenomen in de akte van levering van 4 mei 2005 teneinde te bewerkstelligen dat de akte thans op korte termijn kan worden verleden bij notaris Hölscher. Uiteraard ontvangen wij nog wel graag de getekende volmacht.“

2.15. Vervolgens heeft Fuchs per faxbericht van 2 november 2007 onder meer het volgende aan Brouwers en Van Mierlo bericht.

“Zoals in onze brief d.d. 25 oktober jl. aangekondigd wordt heden om 14.30 uur de splitsingsakte inzake de Family Mall gepasseerd ten overstaan van notaris mr. J.Th.T.M. Hölscher. In dat verband heb ik u verzocht uiterlijk woensdag 31 oktober jl. de notaris van de door u aangekondigde volmachten te voorzien. Van notaris mr. W.W. Beugelink begrijp ik dat zijdens uw cliënten geen bezwaar bestaat tegen de voorgenomen splitsing.

Aangezien de volmachten tot op heden niet zijn ontvangen hebben wij de notaris verzocht de akte zodanig aan te passen dat gebruik kan worden gemaakt van de onherroepelijke volmacht. (…)”

2.16. Overeenkomstig hetgeen in voormeld faxbericht is vermeld is op 2 november 2007 ten overstaan van notaris Hölscher de wijzigingsakte gepasseerd, waarbij notaris Beugelink als gevolmachtigde van [gedaagden] is opgetreden.

2.17. Bij brief van 6 november 2007 heeft Van Mierlo onder meer het volgende aan notaris Hölscher bericht.

“Op 2 november 2007 hebt u gebruik gemaakt van een vermeende volmacht uit een splitsingsakte, om Volker Wessels in [woonplaats] uit de problemen te helpen. Eerder al heb ik aangegeven van oordeel te zijn dat de volmacht absoluut niet voor dit doel gebruikt zou kunnen worden. Desondanks hebt u gemeend wel bevoegd te zijn.

Namens de heren [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] stel ik u c.q. uw kantoor bij deze aansprakelijk voor de schade die cliënten lijden, geleden hebben en nog zullen lijden als gevolg van het passeren van de akte tot wijziging van de splitsingsakte in strijd met het appartementsrecht. Ik behoud mij daarenboven de vrijheid voor mij tuchtrechtelijk hierover bij de bevoegde instantie te beklagen.”

2.18. Gelet op de inhoud van voormelde brief heeft notaris Hölscher zich niet in staat geacht medewerking te verlenen aan het passeren van de akte van levering met betrekking tot het door The Family Mall ontwikkelde gebouw ten behoeve van de Schildersvakopleiding.

2.19. De advocaat van The Family Mall heeft [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] bij deurwaardersexploot van respectievelijk 19 en 21 november 2007 gesommeerd alsnog de toegezegde volmachten getekend te verschaffen aan notaris Hölscher en daarmee beletselen voor het passeren van de akte tot levering aan de Schildersvakopleiding niet langer te frustreren.

2.20. Tot op heden heeft [gedaagden] niet aan deze sommatie voldaan.

2.21. Bij brief van 27 november 2007 heeft de heer H.M. Korthuis namens Stichting Schilders Vakopleiding [woonplaats] (SVO) The Family Mall aansprakelijk gehouden voor alle (nog te) ontstane schade. Eveneens heeft hij haar gesommeerd om uiterlijk 7 december 2007 vóór 12.00 uur het appartementsrecht aan SVO te leveren. In aansluiting hierop heeft Korthuis bij brief van 30 november 2007 The Family Mall medegedeeld dat de schade van SVO onder meer is gelegen in het feit dat Bouwcombinatie ‘De Vierhoek’ SVO aansprakelijk heeft gesteld voor de door Bouwcombinatie ‘De Vierhoek’ gederfde rente vanwege het feit dat SVO vooralsnog niet in de gelegenheid is termijnbetalingen met betrekking tot de aannemingskosten te voldoen. Daarnaast ziet Bouwcombinatie ‘De Vierhoek’ zich genoodzaakt niet tot levering en terbeschikkingstelling van het pand over te gaan zolang SVO niet heeft betaald. Ook voor de hieruit voortvloeiende schade houdt SVO The Family Mall aansprakelijk.

2.22. The Family Mall heeft na daartoe verkregen verlof van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 23 november 2007 (die daarbij de vordering van The Family Mall heeft begroot op € 61.750,00) op 26 november 2007 de navolgende beslagen gelegd:

- ten laste van [gedaagde sub 1]:

1. conservatoir beslag op de kadastrale objecten met aanduiding [adres] te [woonplaats]), [woonplaats] A 1073 ([adres], ongenummerd te [woonplaats]) en [woonplaats] A 1075 AB (De [adres], ongenummerd te [woonplaats]);

2. conservatoir derdenbeslag onder ING Bank NV, gevestigd te Amsterdam, mede kantoorhoudende te [woonplaats];

- ten laste van [gedaagde sub 2]:

1. conservatoir beslag op de kadastrale objecten met aanduiding [adres], [woonplaats] A 1073 ([adres], ongenummerd te [woonplaats]) en [woonplaats] A 1075 AB (De [adres], ongenummerd te [woonplaats]).

3. Het geschil

in conventie

3.1. The Family Mall vordert dat:

primair

[gedaagden] op straffe van een dwangsom wordt veroordeeld om binnen 24 uur na betekening van dit vonnis aan notaris Hölscher te Almelo verschaft te hebben getekende volmachten conform de modellen zoals behorende tot productie 2;

subsidiair

[gedaagden] op straffe van een dwangsom wordt veroordeeld om binnen 24 uur na betekening van dit vonnis een schriftelijke verklaring aan notaris Hölscher te Almelo te hebben verschaft, waaruit blijkt dat hij zich neerlegt bij de op 2 november 2007 gepasseerde wijzigingsakte splitsing appartementsrechten en erkent dat daarmee ook een rechtsgeldige wijziging van de splitsing der appartementsrechten heeft plaatsgevonden en het notaris Hölscher vrijstaat een aan de splitsingsakte gekoppelde leveringsakte in het kader van grond, althans een nieuw gebouw in de relatie tussen The Family Mall en de Schildersvakopleiding te [woonplaats] te passeren;

meer subsidiair

een zodanige voorziening wordt getroffen die de voorzieningenrechter juist acht.

Daarnaast vordert The Family Mall dat [gedaagden] wordt veroordeeld in de kosten van dit geding.

3.2. The Family Mall legt het volgende aan haar vordering ten grondslag. Door te handelen als hiervoor onder de vaststaande feiten omschreven, heeft [gedaagden], althans hebben zijn vertegenwoordigers/gemachtigden in de persoon van Van Mierlo en Brouwers, in strijd gehandeld met de in de akte van levering van 4 mei 2005 verstrekte onherroepelijke volmacht, althans met gedane toezeggingen ter zake van het verlenen van medewerking aan het passeren en daarmee tot stand komen van de in dit geding aan de orde zijnde wijzigingsakte. Daardoor heeft [gedaagden] een situatie gecreëerd waarbij notaris Hölscher zich niet in staat acht een op deze wijzigingsakte voortbouwende akte van levering te passeren in het kader van een ten behoeve van de Schildersvakopleiding gerealiseerd gebouw. Dit is in de gegeven omstandigheden onrechtmatig jegens The Family Mall. De belangen van [gedaagden] worden door de wijzigingsakte immers niet geschaad, terwijl de belangen aan de zijde van The Family Mall groot zijn; de realisatie van het gebouw voor de Schildersvakopleiding en de levering daarvan dient vanwege financiële aspecten uiterlijk 7 december 2007 plaats te vinden.

in reconventie

3.3. [gedaagden] vordert dat:

primair

alle ten laste van hem krachtens het verlof van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 23 november 2007 gelegde beslagen worden opgeheven;

subsidiair

The Family Mall op straffe van een dwangsom wordt veroordeeld onmiddellijk na betekening van dit vonnis alle bedoelde beslagen te doen opheffen.

Voorts vordert [gedaagden] dat The Family Mall wordt veroordeeld in de kosten van dit geding.

3.4. [gedaagden] legt het volgende aan zijn vordering ten grondslag. The Family

Mall heeft zonder voorafgaande kennisgeving aan [gedaagden] een gedeelte van het gemeenschappelijk terrein verkocht ten behoeve van de realisatie van een gebouw voor de Schildersvakopleiding. Nu dit gebouw daadwerkelijk is gerealiseerd en dient te worden geleverd aan de Schildersvakopleiding, worden de appartementseigenaren, waaronder [gedaagden], geacht daarmee akkoord te gaan. Dit is volgens [gedaagden] de omgekeerde weg. Vóórdat The Family Mall door wijziging van de splitsingsakte tot andere privé-gedeelten komt, zal daarvoor eerst overleg met de andere appartementseigenaren dienen plaats te vinden. Pas als er overeenstemming bestaat, kan een overeenkomst met een derde worden gesloten. In dit geval kan uit verschillende overgelegde tekeningen worden afgeleid dat het appartementsrecht waarop aanvankelijk een hotel was gesitueerd, zal worden vervangen door een veel groter appartementsrecht waarop het gebouw van de Schildersvakopleiding is gebouwd. Dit impliceert feitelijk een vermindering van het absolute aantal parkeerplaatsen. Met die vermindering is [gedaagden] het niets eens. Evenmin is hij akkoord met verkleining van het gemeenschappelijke gedeelte zonder dat daarvoor compensatie is aangeboden.

De volmacht van artikel 17.1 van de leveringsakte heeft geen andere strekking dan een eventuele benodigde geringe aanpassing in de splitsingsakte door dezelfde notaris te laten plaatsvinden. Daarvan is in deze zaak op grond van het voorgaande geen sprake. [gedaagden] heeft dit ook tijdig aan The Family Mall aangegeven. Door of namens [gedaagden] is bovendien nooit de toezegging gedaan dat er een volmacht zal worden verstrekt. Onder deze omstandigheden is er geen enkele reden waarom [gedaagden] thans gehouden is alsnog een getekende volmacht aan notaris Hölscher te verstrekken. Dit maakt dat er van onrechtmatig handelen aan de zijde van [gedaagden] geen sprake is. De door The Family Mall gelegde beslagen zijn dan ook ten onrechte gelegd en dienen te worden opgeheven.

4. De beoordeling

in conventie

4.1. Het spoedeisend belang vloeit voort uit de stellingen van The Family Mall.

4.2. Bij beoordeling van de vraag of [gedaagden] alsnog is gehouden een ondertekende volmacht te verschaffen aan notaris Hölscher te Almelo, heeft als uitgangspunt te gelden de dwingende bewijskracht van de notariële akte van levering van 4 mei 2005 (vergelijk artikel 157 Rv). Deze akte bevat in artikel 17.1 een onherroepelijke volmacht (zie 2.4.).

4.3. Namens [gedaagden] is ter zitting gesteld dat deze onherroepelijke volmacht geen andere (verdere) strekking heeft dan een eventueel benodigde geringe aanpassing in de splitsingsakte door dezelfde notaris te laten plaatsvinden. Artikel 17.1 is niet bedoeld als blanco volmacht, zeker niet als de belangen van [gedaagden] daarbij worden benadeeld. Volgens [gedaagden] was The Family Mall deze mening ook toegedaan, hetgeen onder meer kan worden afgeleid uit het feit dat zij alle appartementseigenaren telkens bleef vragen om een afzonderlijke volmacht.

4.4. Voorop wordt gesteld dat in dit kort geding op geen enkele wijze is gebleken van een beperking (naar inhoud) van voornoemde onherroepelijke volmacht. Dit kan ook niet worden afgeleid uit het feit dat het concept van de akte van wijziging van splitsing in appartementsrechten ter inzage aan de wederpartij moet worden toegezonden. Deze voorwaarde behelst immers niet meer dan dat die wederpartij vooraf in kennis moet worden gesteld van de voorgenomen wijziging. Het voorgaande laat echter onverlet dat het [gedaagden] vrijstaat om (in een eventuele bodemprocedure) op grond van het bepaalde in artikel 151 lid 2 Rv tegen het dwingend bewijs van de notariële akte van levering tegenbewijs te leveren. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is vooralsnog evenwel niet gebleken van een tot beperking van de onherroepelijke volmacht strekkende afspraak die door [gedaagden] te bewijzen zou zijn.

4.5. De vraag of met betrekking tot de onherroepelijke volmacht sprake is geweest van enig wilsgebrek aan de zijde van [gedaagden] is in dit kort geding niet aan de orde.

4.6. Omdat vaststaat dat notaris Hölscher zonder de volmacht van [gedaagden] zich niet in staat acht een op de wijzigingsakte voortbouwende akte van levering ter zake van het gebouw van de Schildersvakopleiding te passeren, is [gedaagden] - met inachtneming van het voorgaande - in beginsel gehouden alsnog een ondertekende volmacht aan notaris Hölscher te verschaffen. Resteert de vraag of een belangenafweging tot een ander oordeel noopt.

4.7. De belangen van The Family Mall bij levering van het gebouw aan de Schildersvakopleiding zijn evident. The Family Mall is gesommeerd deze levering uiterlijk 7 december 2007 te laten plaatsvinden. Ook is zij inmiddels door de Schildersvakopleiding aansprakelijk gesteld voor alle (nog te) ontstane schade, bestaande uit onder meer de schade die Bouwcombinatie ‘De Vierhoek’ lijdt in verband met het niet (tijdig) voldoen van de termijnbetalingen met betrekking tot de aannemingskosten door de Schildersvakopleiding.

Volgens [gedaagden] is zijn belang als eigenaar van de bioscoop (het Merral Theater) gelegen in het feit dat hij niet zonder meer akkoord kan gaan met een verkleining van het gemeenschappelijk terrein en een feitelijke vermindering van het aantal parkeerplaatsen. Voorshands geoordeeld is in dit kort geding niet met voldoende mate van zekerheid komen vast te staan dat er in de nieuwe situatie sprake zal zijn van een dusdanige verkleining van het gemeenschappelijk terrein en een vermindering van het aantal parkeerplaatsen, dat daardoor de belangen van [gedaagden] onevenredig worden geschaad. Gelet op het verhandelde ter zitting en de door The Family Mall overgelegde stukken (waaronder de brief van 23 oktober 2007 van Brouwers aan Boschloo) valt zelfs niet uit te sluiten dat door realisering van het bewuste gebouw in plaats van een hotel voor [gedaagden] geen enkele verslechtering in de parkeersituatie zal ontstaan. Bovendien speelt een rol dat, zoals hiervoor reeds aan de orde is geweest, onvoldoende aannemelijk is geworden dat er sprake is van een beperking (naar inhoud) van de onherroepelijke volmacht. Dit betekent dat in beginsel elke wijziging in de splitsingsakte - ook indien dit in casu tot gevolg zou hebben dat het aantal parkeerplaatsen op het totale terrein daadwerkelijk wordt verminderd - zonder instemming van [gedaagden] kan geschieden.

4.8. Een en ander leidt tot de slotsom dat de vordering van The Family Mall in voege zoals hierna aan te geven zal worden toegewezen. Daarbij wordt bepaald dat in de door [gedaagden] te verschaffen ondertekende volmacht voor “speciaal om voor en namens Bal-lorig Vastgoed B.V.“ telkens moet worden gelezen “speciaal om voor en namens hem”.

4.9. [gedaagden] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van The Family Mall worden begroot op:

- dagvaarding € 92,66

- vast recht € 251,00

- salaris procureur € 816,00

Totaal € 1.159,66

in reconventie

4.10. [gedaagden] vordert in reconventie opheffing van alle door The Family Mall gelegde conservatoire (derden)beslagen. Met inachtneming van hetgeen in conventie is overwogen, dient deze vordering te worden afgewezen. Gelet op het feit dat [gedaagden] vooralsnog ten onrechte geen ondertekende volmacht aan notaris Hölscher heeft verschaft, kan immers niet worden geoordeeld dat de door The Family Mall gelegde beslagen ten onrechte zijn gelegd en dat vooralsnog summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door The Family Mall ingeroepen recht is gebleken.

4.11. [gedaagden] zal als de in reconventie in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van The Family Mall worden begroot op:

- salaris procureur € 408,00

Totaal € 408,00

5. De beslissing

De voorzieningenrechter:

in conventie

5.1. veroordeelt [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] om binnen 24 uur na betekening van dit vonnis aan notaris Hölscher te Almelo te verschaffen de door hen ondertekende volmachten (‘volmacht wijziging splitsing’), zoals deze bij brief van 24 mei 2007 aan [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] zijn toegezonden en waarbij in die volmacht voor “speciaal om voor en namens Bal-lorig Vastgoed B.V.“ telkens moet worden gelezen “speciaal om voor en namens hem”;

5.2. veroordeelt [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] om, ingeval zij na betekening van dit vonnis in gebreke mochten blijven aan bovenstaande veroordeling te voldoen, aan The Family Mall een dwangsom te betalen van € 10.000,00 voor iedere dag, een deel van een dag daaronder begrepen, dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] met de nakoming daarvan in gebreke blijven, echter met een maximum van € 250.000.00,-;

5.3. veroordeelt [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] in de proceskosten, aan de zijde van The Family Mall tot op heden begroot op € 1.159,66;

5.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

5.5. wijst het meer of anders gevorderde af;

in reconventie

5.6. wijst de vordering af;

5.7. veroordeelt [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] in de proceskosten, aan de zijde van The Family Mall tot op heden begroot op € 408,00.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.D.A. den Tonkelaar en in het openbaar uitgesproken op 5 december 2007 in tegenwoordigheid van de griffier mr. M. van Gameren, terwijl de overwegingen waarop de beslissing stoelt afzonderlijk zijn vastgelegd op 17 december 2007.