Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBARN:2007:AZ9642

Instantie
Rechtbank Arnhem
Datum uitspraak
01-02-2007
Datum publicatie
28-02-2007
Zaaknummer
150351
Formele relaties
Hoger beroep: ECLI:NL:GHARN:2007:BB0247, Bekrachtiging/bevestiging
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Eerste aanleg - enkelvoudig
Inhoudsindicatie

Kernvraag die in dit geschil dient te worden beantwoord is, of de door TSN ingediende aanbieding terecht door de gemeenten buiten beschouwing is gelaten. De voorzieningenrechter ziet bij de beantwoording van deze vraag aanleiding eerst de stelling van TSN te beoordelen dat de gemeenten een onjuiste uitleg hebben gegeven aan de referentie-eis die is opgenomen onder pnt 3.1 in de bij de offerteaanvraag behorende standaardverklaring van bijlage II. Deze referentie-eis luidt: "uren (dient minimaal 50% van aangeboden capaciteit in deze aanbieding te zijn)".

Wetsverwijzingen
Wet maatschappelijke ondersteuning
Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JAAN 2007/22
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ARNHEM

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 150351 / KG ZA 06-869

Vonnis in kort geding van 1 februari 2007

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

THUISZORG SERVICE NEDERLAND B.V.,

gevestigd te Almelo,

eiseres bij dagvaarding van 2 januari 2007,

procureur mr. H. van Ravenhorst,

advocaten mrs. A. ter Mors en G.J. van de Wetering te Enschede,

tegen

1. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE NIJMEGEN,

zetelend te Nijmegen,

2. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE WIJCHEN,

zetelend te Wijchen,

gedaagden,

advocaat en procureur mr. T.R.M. van Helmond,

waarin hebben gevorderd als gevoegde partij te worden toegelaten:

de stichting

STICHTING ZORGGROEP ZUID-GELDERLAND,

gevestigd te Nijmegen,

eiseres in het incident tot voeging,

procureur mr. J.M. Bosnak,

advocaat mr. M.J. Pesch te Hilversum,

en

1. de stichting

STICHTING ICARE,

gevestigd te Meppel,

2. de stichting

STICHTING VÉRIAN,

gevestigd te Apeldoorn,

eiseressen in het incident tot voeging,

procureur mr. L. Paulus,

advocaat mr. G.W.A. van de Meent te Amsterdam.

Partijen zullen hierna respectievelijk TSN, de gemeenten, ZZG, Icare en Vérian worden genoemd.

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding met producties

- de incidentele conclusie tot voeging van ZZG aan de zijde van de gemeenten

- de incidentele conclusie tot voeging van Icare en Vérian aan de zijde van de gemeenten

- de producties van Icare en Vérian

- de mondelinge behandeling

- de pleitnota van TSN

- de pleitnota van de gemeenten

- de pleitnota van ZZG

- de pleitnota van Icare en Vérian.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1. In verband met de inwerkingtreding van de Wet Maatschappelijke Ondersteuning op 1 januari 2007 zijn de gemeenten, tezamen met de gemeente Beuningen, de gemeente Druten, de gemeente Groesbeek, de gemeente Heumen, de gemeente Millingen aan de Rijn, de gemeente Ubbergen en de gemeente West Maas en Waal op 11 oktober 2006 een aanbestedingsprocedure gestart (Offerteaanvraag Europese Openbare Aanbesteding inzake Hulp bij het huishouden in het kader van de Wet maatschappelijke ondersteuning, publicatienummer NL003-XML03-20061011, hierna: offerteaanvraag) omdat zij voornemens zijn om met meerdere zorgaanbieders een raamcontract af te sluiten voor de verlening van hulp bij het huishouden. De genoemde gemeenten hebben er daarbij voor gekozen deze raamcontracten door middel van één gezamenlijk te doorlopen aanbestedingsprocedure aan te besteden. Het is de bedoeling dat iedere gemeente vervolgens zelf meerdere raamcontracten zal afsluiten.

2.2. De gevolgde aanbestedingsprocedure is de Europese openbare aanbestedingsprocedure volgens de voorschriften van Richtlijn 2004/18/EG van het Europese Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten, PB 2004, L 134/114, voor Nederland omgezet in het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (hierna: BAO).

2.3. In de offerteaanvraag is onder meer het volgende opgenomen.

“1.0 Begrippenlijst.

Aanbestedende partij

Gemeenten: Beuningen, Druten, Groesbeek, Heumen, Millingen aan de Rijn, Nijmegen, Ubbergen, West Maas en Waal, Wijchen.

2.0 Inleiding.

De gemeenten Beuningen, Druten, Groesbeek, Heumen, Millingen aan de Rijn, Nijmegen, Ubbergen, West Maas en Waal en Wijchen brengen gezamenlijk een Aanbesteding uit voor hulp bij het huishouden (in natura).

4.2 Perceelinformatie.

Binnen deze aanbesteding heeft Aanbestedende partij gekozen voor een geografische verdeling in percelen. Dit betekent dat per gemeente een perceel is gemaakt.

4.3 Omvang en duur van de overeenkomst.

4.3.1 Inschrijving.

Zorgaanbieder kan op één of meerdere percelen inschrijven. Op de aanbieding vermeldt u duidelijk op welk perceel uw aanbieding betrekking heeft.

4.3.4 Prijs

Wij vragen in uw aanbieding een prijs per perceel voor de drie categorieën afzonderlijk.

6.4 Minimumeisen of geschiktheidscriteria.

De minimumeisen zijn onderverdeeld in eisen op het gebied van financiële en economische draagkracht, beroepsbekwaamheid en technische en organisatorische criteria. Om te toetsen of de gegadigde voldoet aan de minimumeisen dient deze de standaardverklaring (bijlage II) in te vullen en te ondertekenen.

6.4.3 Technische bekwaamheid.

6.4.3.1 Referentiegegevens.

Inschrijver dient over aantoonbare ervaring te beschikken. Wij vinden het belangrijk om een Inschrijver te selecteren die aan kan tonen, de werkzaamheden conform de in deze Offerteaanvraag genoemde categorieën, eerder te hebben uitgevoerd om hiermee de kwaliteit van de werkzaamheden te waarborgen. Daarbij vragen wij u de omvang van de werkzaamheden, het aantal uren, aantal cliënten en plaats van uitvoering aan te geven. Daarnaast geeft u in de referentie aan met welke doelgroep(en) u ervaring heeft.

(Standaardverklaring vraag 3.1).”

2.4. In de bij de offerteaanvraag behorende standaardverklaring van bijlage II is onder punt 3.1 onder meer het volgende opgenomen.

“Uw organisatie dient over aantoonbare ervaring te beschikken. Wij verzoeken u in de onderstaande vorm bondige en toereikende informatie te geven over minimaal drie relevante referenties. De referenties mogen niet ouder zijn dan drie jaar. (2005, 2004, 2003)

Referentie 1

Naam organisatie:

Contactpersoon:

Omschrijving van de opdracht:

Omvang van de opdracht:

Uren (dient minimaal 50% van aangeboden capaciteit in deze aanbieding te zijn)

Bedrag: €

Periode en duur van de opdracht:

Periode:

Duur:

Aantal Cliënten:

Type Doelgroep(en):

In onderaanneming uitgevoerd: ja/nee zo ja welke:

In combinatie uitgevoerd: ja/nee zo ja welke:”

2.5. In de Nota van Inlichtingen van 9 november 2006 is onder vraag 145 het volgende opgenomen.

“Vraag 145: U eist dat elke referentie 50% van de aangeboden capaciteit van de aanbieding dient te zijn. Samen is dat 150%. Kunt u uitleggen wat u daarmee bedoelt?

Antwoord: De Aanbestedende partij vindt het belangrijk om partijen te selecteren die ervaring hebben met 50% van de aangeboden capaciteit per referentie.”

2.6. TSN heeft tijdig op twee percelen ingeschreven, te weten het perceel ‘gemeente Nijmegen’ en het perceel ‘gemeente Wijchen’. De door haar voor de gemeente Nijmegen aangeboden capaciteit is 200.000 zorguren en voor de gemeente Wijchen 40.000 zorguren.

2.7. In de bij de offerteaanvraag behorende standaardverklaring van bijlage II heeft TSN bij punt 3.1 onder het kopje ‘Omvang van de opdracht: Uren (dient minimaal 50% van aangeboden capaciteit in deze aanbieding te zijn)’ over de jaren 2003, 2004 en 2005 opgenomen respectievelijk 113.644, 122.101 en 130.669 uren.

2.8. Bij brief van 19 december 2006 heeft mevrouw R. [betrokkene], [functie], namens de gemeenten onder meer het volgende bericht aan de heer [betrokkene 2], [functie] van TSN.

“Middels deze brief willen u mededelen dat in het kader van de Europese Aanbesteding Wet Maatschappelijke ondersteuning inzake Hulp bij het Huishouden van de Aanbestedende partij (…) de werkgroep na beoordeling heeft geconcludeerd dat uw aanbieding buiten beschouwing moet worden gelaten.

Uw offerte is op basis van de in de Offerteaanvraag opgenomen minimumeisen of geschikheidscriteria beoordeeld.

In de standaardverklaring geeft u bij onderdeel 6.4.3.1 Referentiegegevens het aantal uren van de referenties. Deze referenties zijn minder dan 50% van de aangeboden capaciteit in deze aanbieding.

Op basis van de in de Offerteaanvraag opgenomen gunningscriteria gaat de aanbestedende Partij tot voorlopige gunning over aan de Stichting Icare, Stichting Vérian en Stichting Zorggroep Zuid-Gelderland voor alle percelen.”

2.9. Bij brief van 22 december 2006 heeft [betrokkene 2] onder meer het volgende aan de gemeenten bericht.

“Met verbazing nam ik kennis van uw brief van 19 december jl. waarin namens de aanbestedende partij is meegedeeld dat de aanbieding van TSN buiten beschouwing zou moeten worden gelaten, omdat minder dan 50% van de aangeboden capaciteit in deze aanbieding zou blijken uit de referentieprojecten.

TSN heeft ingeschreven voor perceel Nijmegen met 200.000 uur. De door TSN overlegde referenties bevatten ieder meer dan de helft van dit aangeboden aantal uren. Laat staan dat dit geldt voor het perceel Wijchen, waar de opgegeven referenties ruim het drievoudige bedragen van het aantal geoffreerde uren. Op grond hiervan voldoen wij aan de gestelde eisen en had onze inschrijving niet buiten beschouwing mogen worden gelaten.

TSN is het daarom niet eens met het feit dat haar inschrijving buiten beschouwing is gelaten en kan zich daarom niet verenigen met de voorlopige gunning.

Omdat TSN uw motivatie om de aanbieding van TSN buiten beschouwing te laten ook niet begrijpt, verzoekt TSN hierbij om op korst mogelijke termijn alsnog een motivatie te verschaffen.”

2.10. Namens de gemeenten heeft mevrouw B. Janssen, inkoopadviseur, per e-mail op 22 december 2006 onder meer het volgende aan TSN bericht.

“In de offerteaanvraag wordt bij de referentiegegevens bij de uren geschreven dat de uren minimaal 50% van aangeboden capaciteit in deze aanbieding dient te zijn.

Dat betekent 50% van het totaal aantal aangeboden uren in de offerte.

De uren van de aangeboden uren van alle aangeboden percelen worden opgeteld. En dan getoetst aan de eis in de referentiegegevens.”

3. Het geschil

3.1. TSN vordert, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis, waarbij de gemeenten worden veroordeeld in de kosten:

primair

1. de gemeenten te verbieden definitief te besluiten tot gunning aan ZZG, Icare en Vérian, althans te verbieden tot definitieve gunning in het kader van de lopende aanbestedingsprocedure aan die partijen over te gaan;

2. de gemeenten te gebieden om de lopende aanbestedingsprocedure binnen een termijn van 48 uur na betekening van dit vonnis te staken en gestaakt te houden;

3. de gemeenten te gebieden de opdrachten her aan te besteden, op zodanige wijze dat niet wordt gehandeld in strijd met het BAO en de beginselen van het aanbestedingsrecht, indien en voor zover de gemeenten nog steeds voornemens zijn tot gunning van de opdracht over te gaan;

subsidiair

1. de gemeenten te gebieden de offertes van TSN binnen een termijn van 2 weken na betekening van dit vonnis alsnog in het kader van de lopende aanbestedingsprocedure te hebben beoordeeld op zodanige wijze dat niet wordt gehandeld in strijd met het BAO en de beginselen van het aanbestedingsrecht en hun gunningsvoornemen(s) te herzien overeenkomstig de uitkomsten van die beoordeling;

meer subsidiair

1. zodanige maatregelen te bevelen als de voorzieningenrechter in goede justitie vermeent te behoren;

een en ander telkens op straffe van een direct opeisbare eenmalige dwangsom van

€ 1.000.000,00.

3.2. TSN legt aan haar vorderingen ten grondslag dat de gemeenten onrechtmatig jegens haar handelen door ten onrechte de door haar ingediende aanbieding buiten beschouwing te laten.

De primaire vorderingen zijn gebaseerd op het feit dat er sprake is van een onduidelijke referentie-eis in de offerteaanvraag. TSN doelt daarbij op de referentie-eis die is opgenomen onder punt 3.1 in de bij de offerteaanvraag behorende standaardverklaring van bijlage II. Deze eis, dat het aantal uren van de opgegeven referentie ‘minimaal 50% moet zijn van de aangeboden capaciteit in de aanbieding’, is voor meerdere uitleg vatbaar. Op grond van vaste Europese en nationale jurisprudentie is dit niet toegestaan.

De subsidiaire vordering is gebaseerd op een onjuiste uitleg en toepassing van genoemde referentie-eis door de gemeenten. TSN mocht als een behoorlijk geïnformeerde en zorgvuldige inschrijver deze eis zo opvatten dat het bij een referentie zou gaan om minimaal 50% van het aangeboden aantal zorguren per aanbieding/gemeente, en niet, zoals de gemeenten hebben betoogd, om 50% van de in totaal door de inschrijver in zijn aanbieding aangeboden capaciteit. In zoverre is er ook sprake van een disproportionele eis. Voor kleinere gemeenten wordt op deze manier immers potentieel vele malen meer ervaring gevraagd dan de feitelijke zorgbehoefte van een dergelijke gemeente.

Naast het voorgaande voldoen de door de gemeenten in de aankondiging en offerteaanvraag vermelde gunningscriteria volgens TSN niet aan de daaraan te stellen eisen, met name niet aan de vereiste transparantie. Beoordelingsmaatstaven en een objectieve beoordelingsmethode ontbreken.

Ten slotte stelt TSN dat de gemeenten meerdere geschiktheidseisen hebben gebruikt als gunningscriteria. Die criteria zien op de bekwaamheid van de inschrijver als gehele organisatie en niet op de uitvoering van de opdracht. Op grond van vaste jurisprudentie dienen deze criteria te worden geëcarteerd, hetgeen dient te leiden tot heraanbesteding.

3.3. De gemeenten, ZZG en Icare en Vérian voeren gemotiveerd verweer tegen de vorderingen van TSN. Hierna zal, voor zover van belang, op de stellingen van partijen worden ingegaan.

4. De beoordeling

4.1. Nu TSN en de gemeenten geen bezwaar hebben gemaakt tegen voeging van ZZG, Icare en Vérian aan de zijde van de gemeenten en omdat ZZG, Icare en Vérian een rechtstreeks en in rechte te erkennen belang hebben bij de voeging, zullen zij worden toegelaten als gevoegde partij.

4.2. Het spoedeisend belang vloeit voort uit de stellingen van TSN.

4.3. Kernvraag die in dit geschil dient te worden beantwoord is, of de door TSN ingediende aanbieding terecht door de gemeenten buiten beschouwing is gelaten.

De voorzieningenrechter ziet bij de beantwoording van deze vraag aanleiding eerst de stelling van TSN te beoordelen dat de gemeenten een onjuiste uitleg hebben gegeven aan de referentie-eis die is opgenomen onder punt 3.1 in de bij de offerteaanvraag behorende standaardverklaring van bijlage II. Deze referentie-eis luidt: ‘Uren (dient minimaal 50% van aangeboden capaciteit in deze aanbieding te zijn)’.

4.4. TSN stelt dat zij als een behoorlijk geïnformeerde en zorgvuldige inschrijver deze eis zo mocht opvatten dat het bij iedere referentie dient te gaan om minimaal 50% van het aangeboden aantal zorguren per aanbieding/gemeente, en niet, zoals de gemeenten hebben betoogd, om 50% van de in totaal door de inschrijver in zijn aanbieding aangeboden capaciteit.

4.5. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter dient bij het antwoord op de vraag op welke wijze de referentie-eis dient te worden uitgelegd en toegepast allereerst in ogenschouw te worden genomen hetgeen het Europese Hof van Justitie in de zaak ‘Succhi di Frutta’ (HvJ EG 29 april 2004, zaak C-496/99) heeft overwogen en de Hoge Raad in zijn arrest van 4 november 2005, NJ 2006, 204, (bij de vraag of sprake is van schending van het transparantiebeginsel) ook als uitgangspunt heeft voorop gesteld. Het Europese Hof van Justitie overwoog: “Het beginsel van doorzichtigheid (…) heeft in essentie ten doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Het impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn.”

4.6. Daarnaast is de voorzieningenrechter van oordeel dat bij de uitleg van de referentie-eis ook acht dient te worden geslagen op de bewoordingen daarvan, gelezen in het licht van de gehele tekst van de offerteaanvraag en de daarbij behorende bijlagen. Daarbij komt het aan op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin die offerteaanvraag en de daarbij behorende bijlagen zijn gesteld. Bij die uitleg kan onder meer worden gekeken naar de elders in de offerteaanvraag gebruikte formuleringen. Ten slotte dient acht te worden geslagen op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden.

4.7. Met inachtneming van het voorgaande is in deze zaak het volgende van belang.

In de inleiding (2.0) van de offerteaanvraag is door de gemeenten opgenomen dat zij, tezamen met de gemeenten Beuningen, Druten, Groesbeek, Heumen, Millingen aan de Rijn, Ubbergen en West Maas en Waal gezamenlijk een aanbesteding uitbrengen voor hulp bij het huishouden. Verderop is in die offerteaanvraag onder punt 4.2 (perceelinformatie) opgenomen dat binnen deze aanbesteding de aanbestedende partij heeft gekozen voor een geografische verdeling in percelen. Dit betekent dat per gemeente een perceel is gemaakt. Met ‘aanbestedende partij’ worden blijkens de begrippenlijst (1.0) de eerdergenoemde gemeenten bedoeld. Uit punt 4.3.1 van de offerteaanvraag blijkt voorts dat een zorgaanbieder kan inschrijven op één of meerdere percelen. Daarbij dient de zorgaanbieder op de aanbieding duidelijk te vermelden op welk perceel de aanbieding betrekking heeft. Het is derhalve aan de inschrijver zelf om te bepalen op welk perceel dan wel op welke percelen hij wenst in te schrijven. Ook kan een inschrijver het aantal uren waarvoor wordt ingeschreven zelf bepalen. Verder blijkt uit punt 4.3.4 (prijs) dat van een inschrijver wordt verlangd in zijn aanbieding een prijs per perceel voor de drie categorieën afzonderlijk op te nemen. Onder punt 6.4.3.1 (referentiegegevens) is voorts ter waarborging van de kwaliteit van de werkzaamheden opgenomen wat men precies van een inschrijver verwacht. Ten slotte is in de Nota van Inlichtingen als antwoord op vraag 145 (wat wordt bedoeld met de eis dat elke referentie 50% van de aangeboden capaciteit van de aanbieding dient te zijn) opgenomen dat de aanbestedende partij het belangrijk vindt om partijen te selecteren die ervaring hebben met ‘50% van de aangeboden capaciteit per referentie’.

4.8. Wanneer de hiervoor geschetste context van de gehele offerteaanvraag in ogenschouw wordt genomen, kan niet de conclusie worden getrokken dat het bij de referentieopdrachten dient te gaan om minimaal 50% van het aangeboden aantal zorguren per gemeente. In de gehele offerteaanvraag wordt immers telkens in het enkelvoud gesproken van aanbieding/inschrijving.

Verder is de opbouw van de offerteaanvraag aldus dat na de tekst van de aanbestedingsprocedure (begrippenlijst, inleiding, rol van de aanbestedende partij, kader, procedure, programma van eisen, beoordelings- en gunningsprocedure) een drietal bijlagen volgen die betrekking hebben op de aanbieding ‘als geheel’, te weten de eigen verklaring (bijlage 1), de standaardverklaring (bijlage 2) en de conformiteitenlijst (bijlage 3). Eerst daarna volgt bijlage 4 (‘percelen’) waarin een inschrijver dient aan te geven voor welk perceel of welke percelen hij wenst in te schrijven en voor welke prijs en capaciteit (per perceel). Dat de standaardverklaring, waarin bedoelde referentie-eis is opgenomen, tezamen met de eigen verklaring en de conformiteitenlijst onmiddellijk volgt na de offerteaanvraag zelf, duidt er ook op dat moet worden uitgegaan van de aanbieding als geheel.

4.9. Voorts ligt het niet voor de hand dat de referentie-eis ziet op het aangeboden aantal zorguren per aanbieding/gemeente. Een inschrijver kan alleen aantonen dat zijn organisatie voldoende is toegerust om de door hem aangeboden diensten te verrichten, indien hij door middel van referentieopdrachten aantoont dat hij voldoende ervaring heeft met het verrichten van een substantieel aantal van het totaal door hem aangeboden uren. De voorzieningenrechter sluit hierbij aan bij het voorbeeld dat ZZG ter zitting heeft gegeven. Als een inschrijver op alle negen percelen met 10.000 uren zou inschrijven (en in totaal 90.000 uren zou aanbieden) en drie referenties zou noemen met 5.000 uren per referentie, dan zou deze inschrijver volgens TSN geschikt zijn om 90.000 uren gegund te krijgen, terwijl slechts ervaring bestaat met opdrachten van 5.000 uren. Deze uitleg ligt naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet voor de hand. Een dergelijke inschrijver, die slechts ervaring heeft met een opdracht voor 5.000 uren, zal niet voldoende geschikt kunnen worden geacht voor het verrichten van een opdracht voor 90.000 uren.

4.10. Ten slotte heeft TSN niet betwist dat zij in haar eigen aanbieding ook telkens spreekt van ‘aanbieding’ (enkelvoud) met betrekking tot de ‘gemeenten regio Nijmegen’.

4.11. Gelet op het voorgaande is de in dit geding aan de orde zijnde referentie-eis op een zodanig duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze in het bestek geformuleerd dat TSN als een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver de juiste draagwijdte daarvan had kunnen en moeten begrijpen. De referentie-eis is voldoende duidelijk en niet voor meerdere uitleg vatbaar. Het gevraagde aantal uren van ieder van de drie aan te leveren referentieopdrachten is blijkens de tekst van de referentie-eis onmiskenbaar gekoppeld aan de (totale) aanbieding en niet aan een perceel afzonderlijk.

Daarbij heeft ook te gelden dat de referentie-eis een geschiktheideis is; dergelijke eisen zijn altijd gerelateerd aan een aanbieding als geheel, want zij zien op de geschiktheid van de aanbieder/inschrijver.

4.12. De referentie-eis is evenmin disproportioneel. Uit de jurisprudentie kan worden afgeleid dat een ervaringseis pas disproportioneel is als die hoger is dan 60% van de geraamde waarde van het werk (Raad van Arbitrage voor de Bouw, 11 mei 2000, BR 2001, blz 455). Onder omstandigheden zijn zelfs percentages van 85% en 100% geaccepteerd (RvA 20 augustus 1998, BR 2000, blz 447 en RvA UAR 1986, nr. 23.824). In deze zaak geldt echter een percentage van 50%.

Het vonnis van de rechtbank Breda waarnaar TSN ter zitting heeft verwezen (21 december 2006, LJN AZ5064) ziet op een andere situatie dan de onderhavige.

4.13. Bovendien is de voorzieningenrechter van oordeel dat gelet op de context van de gehele offerteaanvraag het de gemeenten vrij staat om de referentie-eis te betrekken op de totale capaciteit die aan de inschrijver gegund zou kunnen worden. Het gaat er immers om dat een inschrijver in staat is zijn totale aanbod kwalitatief goed in te vullen. Het stond TSN vrij om op een lager aantal uren in te schrijven.

4.14. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de door TSN ingediende aanbieding terecht door de gemeenten buiten beschouwing is gelaten zodat van onrechtmatig handelen geen sprake is. De primaire en subsidiaire vordering van TSN zullen dan ook in al haar onderdelen worden afgewezen. Voor het treffen van een andere maatregel - zoals meer subsidiair door TSN is gevorderd - ziet de voorzieningenrechter op grond van het voorgaande evenmin aanleiding. Nu de gemeenten de aanbieding van TSN terecht buiten beschouwing hebben gelaten, behoeven de overige punten geen verdere bespreking. Daarbij wordt nog het volgende overwogen.

4.15. In weerwil van vaste jurisprudentie stelt TSN met verwijzing naar het arrest Stadt Halle (HvJ EG 11 januari 2005, zaak C-26/03), dat, ook al is zij terecht uitgesloten in een aanbestedingsprocedure, zij nog altijd kan klagen (en daarbij ook een gerechtvaardigd belang heeft) over onregelmatigheden in die aanbestedingsprocedure.

4.16. Een beroep op genoemd arrest gaat in het onderhavige geval niet op. Het Europese Hof van Justitie overwoog in het arrest Stadt Halle: “Met betrekking tot de personen voor wie beroep openstaat, volstaat de vaststelling dat volgens artikel 1, lid 3, van richtlijn 89/665 de lidstaten er zorg voor moeten dragen dat de beroepsprocedures althans toegankelijk zijn voor een ieder die belang heeft of heeft gehad bij de gunning van een bepaalde overheidsopdracht en die door een beweerde schending is of dreigt te worden gelaedeerd.” Allereerst hebben de gemeenten in hun aanbestedingsprocedure rekening gehouden met de zogenaamde Alcatel-termijn. Daarnaast is de aanbieding van TSN, zoals hiervoor is overwogen, op goede gronden door de gemeenten buiten beschouwing gelaten. Onder die omstandigheden kan niet worden geoordeeld dat TSN door een beweerde schending is gelaedeerd.

4.17. TSN zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan zowel de zijde van de gemeenten als aan de zijde van ZZG en Icare en Vérian worden begroot op:

- vast recht € 248,00

- salaris procureur€ 816,00

Totaal € 1.064,00

5. De beslissing

De voorzieningenrechter:

5.1. laat ZZG, Icare en Vérian toe als gevoegde partij;

5.2. wijst de vorderingen af;

5.3. veroordeelt TSN in de proceskosten, aan de zijde van de gemeenten tot op heden begroot op € 1.064,00, aan de zijde van ZZG tot op heden begroot op € 1.064,00 en aan de zijde van Icare en Vérian tot op heden begroot op € 1.064,00.

Dit vonnis is gewezen door mr. F.J. de Vries en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. M. van Gameren op 1 februari 2007.