Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBARN:2005:AV1992

Instantie
Rechtbank Arnhem
Datum uitspraak
21-12-2005
Datum publicatie
17-02-2006
Zaaknummer
128529
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Eerste aanleg - enkelvoudig
Inhoudsindicatie

Nakomingsovereenkomst.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ARNHEM

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 128529 / HA ZA 05-1165

Vonnis van 21 december 2005

in de zaak van

de naamloze vennootschap

ENERTEL N.V.,

gevestigd te Rotterdam,

eiseres in conventie,

verweerster in (voorwaardelijke) reconventie

procureur mr. J.C.N.B. Kaal,

advocaat mr. E.M. Snijders te Amsterdam,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

TELEBYTE B.V.,

gevestigd te Nijmegen,

gedaagde in conventie,

eiseres in (voorwaardelijke) reconventie,

procureur en advocaat mr. H.A. Schenke.

Partijen zullen hierna Enertel en Telebyte genoemd worden.

De procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 14 september 2005

- het proces-verbaal van comparitie van 29 november 2005.

Ten slotte is vonnis bepaald.

De feiten

Enertel houdt zich onder meer bezig met het aanbieden van telecommunicatie diensten. Telebyte is werkzaam als internet service provider en biedt toegang tot het internet zowel aan klanten in de particuliere als in de zakelijke markt. Telebyte maakt gebruik van de diensten van Enertel voor de afwikkeling van het inbelverkeer voor het verkrijgen van toegang tot het internet.

De afwikkeling van het inbelverkeer loopt (in hoofdzaak) via twee zogenaamde 06760-nummers die aan Telebyte zijn toegekend en door Enertel worden “gehost”. Met een 06760-nummer is het mogelijk vanuit heel Nederland tegen hetzelfde tarief in te bellen. Een van de twee 06760-nummers werd (ook) gebruikt door E-markt B.V. tevens handelend onder de naam Free Online, een zustervennootschap van Telebyte. Naast de 06760-nummers maakt Telebyte ook nog beperkt gebruik van zogenaamde VPOP-nummers waarmee klanten lokaal inbellen.

Partijen hebben sinds 1997 een aantal (elkaar opvolgende) overeenkomsten gesloten. De lopende overeenkomst, aangeduid als “Order Form – 067 Terminating IP”, dateert van 4/12 februari 2004 (contractnummer 04.N.0017), heeft betrekking op de periode 19 januari 2004 – 18 januari 2006 (hierna de “overeenkomst”).

Artikel 6.5 van de overeenkomst (hierna het “exclusiviteitbeding”) bepaalt:

Enertel will serve as Customer’s sole supplier of metered dial-up services during the Service Term.

In de overeenkomst worden van toepassing verklaard de Service Level Agreement 067 Service, version 2.1 (hierna “SLA”) en de algemene voorwaarden van Enertel (hierna de “algemene voorwaarden”). Artikel 1.16.3 van de algemene voorwaarden bepaalt:

Indien de Overeenkomst door de Contractant voor het einde van de dan geldende Service Periode wordt opgezegd, zal hij onverminderd de overige rechten van Enertel, een beëindigingvergoeding zoals beschreven in de Overeenkomst en/of in de Service Level Agreement verschuldigd zijn. Indien de daadwerkelijk door Enertel geleden schade hoger is dan eerder genoemde beëindigingvergoeding, is Enertel gerechtigd aanvullende schadevergoeding te vorderen.

Artikel 9 SLA bepaalt in dit verband:

Indien de Contractant de Overeenkomst tussentijds wenst te beëindigen, dient de Contractant beëindigingkosten te betalen aan Enertel.

In het geval de Contractant de Overeenkomst tussentijds opzegt, zijn deze kosten gelijk aan alle kosten die Enertel verplicht is te betalen aan derden ten behoeve van de Dienst in de resterende periode; of

In het geval de Contractant een of meer Diensten tussentijds opzegt, zijn de kosten gelijk aan minimaal 50% van de maandelijkse poortkosten zonder korting tot en met het einde van de looptijd.

Deze bepalingen worden hierna tezamen aangeduid als de “beëindigingvergoeding”.

In de markt is een trend zichtbaar waarbij gebruikers overstappen op een ADSL-verbinding die een alternatieve toegang biedt tot het internet. Als gevolg daarvan is een daling zichtbaar in de inbelminuten onder de zogenaamde 06760-overeenkomsten. Een dergelijke daling heeft zich ook voorgedaan onder de overeenkomst.

Telebyte heeft in 2004 na de zomervakantie een reclamecampagne gevoerd, tezamen met een andere telecomaanbieder, om haar klanten te bewegen over te stappen op ADSL.

Bij brieven van 7 en 30 september 2004 heeft Telebyte Enertel verzocht de twee door Enertel gehoste 06760-nummers over te zetten – te porteren – naar Tiscali. Enertel heeft dat geweigerd onder verwijzing naar de overeengekomen contractsduur en de beëindigingregeling. Bij brief van 18 oktober 2004 heeft Enertel een opgave gedaan van de beëindigingkosten tegen vergoeding waarvan zij bereid was mee te werken aan een tussentijdse beëindiging van de overeenkomst. Partijen hebben geen overeenstemming bereikt over tussentijdse beëindiging.

Telebyte heeft in de tweede helft van 2004 twee andere dan de door Enertel gehoste 06760-nummers in gebruik genomen en haar klanten laten weten dat voor het inbelverkeer voortaan van deze nummers gebruik gemaakt diende te worden.

Op enig moment, in ieder geval vanaf oktober 2004, is de daling van de inbelminuten onder de overeenkomst sterker geworden ten opzichte van de periode daarvoor. Het inbelverkeer op de door Enertel gehoste 06760-nummers is sinds januari 2005 geëindigd. Het inbelverkeer op de oude bij Enertel gehoste VPOP-nummers was al daarvoor sinds 18 oktober 2004 geëindigd.

Enertel heeft met verlof van de voorzieningenrechter van deze rechtbank op 2 juni 2005 conservatoir beslag onder Telebyte gelegd en voorts een conservatoir derdenbeslag ten laste van Telebyte onder Postbank N.V.

Het geschil

in conventie

Enertel vordert - na wijziging van eis – samengevat:

primair een gebod aan Telebyte zo snel mogelijk en in ieder geval binnen twee weken na dit vonnis en voor de resterende looptijd van de overeenkomst al haar inbelverkeer onder te brengen bij Enertel op straffe van verbeurte van een dwangsom van EUR 10.000,=, voor iedere overtreding van dit gebod en te vermeerderen met EUR 500,= voor iedere dag of gedeelte daarvan dat deze overtreding voortduurt;

subsidiair ontbinding van de overeenkomst met veroordeling van Telebyte tot een vervangende schadevergoeding van EUR 17.850,= vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van 18 juni 2005;

primair en subsidiair; tot betaling van een bedrag van EUR 99.276,44, in welk bedrag begrepen zijn buitengerechtelijke kosten voor een bedrag van EUR 3.663,92 en wettelijke rente tot 18 juni 2005 ten bedrage van EUR 743,86, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van 18 juni 2005, en met veroordeling van Telebyte in de kosten.

Enertel legt aan haar vorderingen ten grondslag dat Telebyte toerekenbaar tekortschiet in de nakoming van de overeenkomst. Zij stelt dat Telebyte haar inbelverkeer zonder toestemming van Enertel heeft ondergebracht bij een andere aanbieder, dat zij daarmee het exclusiviteitsbeding schendt en de overeenkomst de facto tussentijds heeft beëindigd. Enertel stelt daardoor schade te hebben geleden in de vorm van gederfde inkomsten. Enertel vordert in aanvulling daarop subsidiair ook vergoeding van de kosten die zij maakt in verband met de ontbinding van de overeenkomst welke zij gelijk stelt aan de beëindigingsvergoeding.

Telebyte voert verweer. Dat verweer komt er samengevat op neer dat het exclusiviteitbeding en de beëindigingvergoeding haar niet kunnen worden tegengeworpen dan wel dat een schending daarvan geen toerekenbaar tekortschieten oplevert. Zij stelt voorts dat de daling in het inbelverkeer het gevolg is van het overstappen van haar klanten op ADSL, ter zake waarvan Telebyte geen verwijt treft.

in reconventie

Telebyte vordert - samengevat - in voorwaardelijke reconventie vernietiging van de overeenkomst, althans van het de exclusiviteitbeding van artikel 6.5, op grond van dwaling.

Enertel voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

De beoordeling

in conventie

Tussen Enertel en Telebyte bestond tevens een aparte overeenkomst voor het gebruik van een zogenaamde 34-Mb verbinding, een technische faciliteit nodig voor het inbelverkeer. Telebyte heeft deze overeenkomst opgezegd. Na de beëindiging van het gebruik van de 34 Mb-verbinding had een alternatieve verbinding - in de vorm van een zogenaamde IP uplink - tot stand moeten komen om het gebruik van de 06760-nummers te kunnen continueren. Telebyte heeft er voor gekozen die alternatieve verbinding niet tot stand te brengen.

Ter comparitie is van de zijde van Telebyte als verklaring voor deze gang van zaken aangevoerd dat Telebyte niet langer de 06760-diensten van Enertel wenste omdat in het verleden te veel problemen waren geweest en omdat Enertel te duur was. Telebyte wilde om die reden geen IP uplink (meer) van Enertel. Hosting door Enertel met gebruikmaking van een IP uplink van een andere aanbieder was volgens Telebyte niet mogelijk. Dat laatste wordt door Enertel betwist.

Telebyte heeft wel gesteld dat sprake was van problemen met de verbinding maar heeft niet gesteld en de rechtbank is niet gebleken, dat sprake is geweest van een tekortschieten aan de zijde van Enertel hetzij in verband met de overeenkomst hetzij in verband met het aanbieden van de benodigde technische voorzieningen, laat staan een tekortschieten dat de ontbinding van de overeenkomst door Telebyte zou kunnen rechtvaardigen. Dat Enertel te duur zou zijn, is een argument dat Telebyte kan doen besluiten met een andere aanbieder in zee te gaan na ommekomst van de looptijd van de overeenkomst, maar rechtvaardigt geen ontbinding.

Ter comparitie heeft Telebyte erkend dat zij twee andere 06760-nummers in gebruik heeft genomen dan de in de overeenkomst genoemde nummers, dat zij deze andere nummers heeft ondergebracht bij een andere aanbieder en dat inbelverkeer van klanten van Telebyte dat eerder via Enertel werd afgehandeld, nu via deze andere aanbieder wordt afgehandeld.

Het onderbrengen van verkeer bij een derde dient beschouwd te worden als een schending van het exclusiviteitbeding en kwalificeert ook als een tussentijdse beëindiging als bedoeld in artikel 1.16.3 SLA en artikel 9 algemene voorwaarden, zodat Telebyte gehouden is de beëindigingvergoeding te betalen.

Telebyte stelt bij wijze van verweer dat zowel het exclusiviteitbeding als beëindigingvergoeding niet aan haar kunnen worden tegengeworpen. De rechtbank bespreekt de daartoe aangevoerde argumenten.

Telebyte voert in de eerste plaats aan dat in de contracten die aan de overeenkomst vooraf zijn gegaan, althans in het eerste tussen partijen gesloten contract, geen exclusiviteitbeding en geen beëindigingvergoeding was opgenomen, dat daarover bij de totstandkoming van de overeenkomst niet is gesproken en dat Telebyte dus niet in de gelegenheid is geweest ter zake positie te kiezen. Dit argument gaat niet op. In de door Enertel overgelegde kopieën van eerdere contracten, die betrekking hebben op de periode vanaf oktober 2002, worden eveneens de SLA en de algemene voorwaarden van toepassing verklaard. De in de overeenkomst van toepassing verklaarde versie van de SLA en algemene voorwaarden dateren van 2002 zodat – nu het tegendeel niet is gebleken – aangenomen moet worden dat dit dezelfde versies zijn als de versies die van toepassing zijn verklaard in de sinds eind 2002 gesloten overeenkomsten. Het exclusiviteitbeding en de beëindigingregeling waren dus niet nieuw. Het exclusiviteitbeding en de toepasselijk verklaring van de SLA en de algemene voorwaarden staan in de overeenkomst vermeld op een moeilijk te missen plaats, namelijk direct boven de handtekeningen van partijen. Telebyte heeft derhalve voldoende gelegenheid gehad om van deze bedingen kennis te nemen en ter zake positie te kiezen.

Telebyte stelt voorts dat de aanbieders van telecomdiensten in feite tezamen een oligopolie vormen, dat afnemers geen keuze mogelijkheden hebben en slechts in beperkte mate van aanbieder kunnen wisselen. Onduidelijk is, als deze stelling juist zou zijn, wat daarvan volgens Telebyte het juridisch gevolg is voor de vorderingen van Enertel. Telebyte voert voorts geen feiten aan waaruit de juistheid van deze stelling zou kunnen blijken. De rechtbank gaat daarom aan deze stelling voorbij.

Telebyte stelt in de derde plaats dat zowel het exclusiviteitbeding als de beëindigingvergoeding kwalificeren als een algemene voorwaarde, die onredelijk bezwarend is. Telebyte licht deze stelling toe met een verwijzing naar de totstandkoming van deze bedingen. Zoals hiervoor (rechtsoverweging 4.6) al gesteld heeft Telebyte voldoende gelegenheid gehad om ter zake van deze bedingen positie te kiezen. Zonder nadere toelichting, die Telebyte niet geeft, kan niet geconcludeerd worden dat deze bedingen eenzijdig aan Telebyte zijn opgelegd. Daarbij komt dat Enertel stelt - en Telebyte niet heeft betwist - dat het exclusiviteitbeding samenhangt met de revenue sharing, dat deze combinatie in de branche gebruikelijk is, en dat er dus een zekere “compensatie” bestaat voor het “nadeel” van het exclusiviteitbeding. Onder deze omstandigheden heeft Telebyte onvoldoende toegelicht waarom het beroep van Enertel op deze bedingen onder de omstandigheden onaanvaardbaar zou zijn.

Het vierde argument dat Telebyte noemt – strijd met het mededingingsrecht – wordt ingekleed met de stelling dat het exclusiviteitbeding “in samenhang met de contractueel gestelde beperkingen aan de overdracht (c.q. portering) van inbelnummers Telebyte ernstig belemmert in haar vrije keuze van leverancier”. De rechtbank volgt deze stelling niet. Van een contractuele beperking van de overdracht van inbelnummers is niet gebleken. Enertel is gehouden mee te werken aan portering van de nummers bij beëindiging van de overeenkomst. Die situatie heeft zich echter niet voorgedaan. Telebyte heeft medewerking verzocht aan portering tijdens de looptijd van de overeenkomst. Daaraan hoefde Enertel niet haar medewerking te verlenen zolang Telebyte niet tevens aanbood de beëindigingvergoeding te voldoen. Dat het exclusiviteitbeding op zichzelf beschouwd in strijd zou zijn met het mededingingsrecht, heeft Telebyte niet gesteld en is de rechtbank niet gebleken. Uit hetgeen in deze procedure is gebleken kan niet geconcludeerd worden dat het exclusiviteitbeding niet kwalificeert onder de groepsvrijstelling verticale overeenkomsten (Verordening (EG) 2790/1999 van 22 december 1999) of dat anderszins sprake is van strijd met het mededingingsrecht.

Ten slotte heeft Telebyte gesteld dat de bepalingen waarin de beëindiging-vergoeding zijn vastgelegd, onduidelijk en innerlijk tegenstrijdig zijn. Ook die stelling volgt de rechtbank niet. Artikel 9.1 SLA voorziet in twee alternatieven gericht op twee onderscheiden situaties. Indien sprake is van een situatie waarin op grond van beide alternatieven kan worden geageerd, zal Enertel een keuze kunnen maken.

Samengevat leidt het bovenstaande tot de conclusie dat Telebyte toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst door in strijd met het exclusiviteit-beding inbelverkeer onder te brengen bij een andere aanbieder en door (daarmee) de facto de overeenkomst te beëindigen zonder de beëindigingvergoeding te betalen.

Zoals hierna zal blijken, zal in de deze procedure nog geen eindvonnis kunnen worden gewezen. Dat brengt mee dat op 18 januari 2006, de datum van expiratie van de overeenkomst, nog geen eindvonnis beschikbaar zal zijn. In het licht daarvan rijst de vraag welk belang resteert bij de primaire vordering voor zover gericht op nakoming. Dezelfde vraag kan gesteld worden ten aanzien van de subsidiaire vordering voor zover gericht op ontbinding. Een ontbindingsverklaring heeft immers geen terugwerkende kracht en Enertel heeft niet gesteld dat zijzelf de overeenkomst reeds buitengerechtelijk heeft ontbonden (en vordert ook geen verklaring voor recht ter zake van een buitengerechtelijke ontbinding). Enertel zal zich daarover bij akte kunnen uitlaten.

Omvang van de schade

Enertel heeft aanspraak op vergoeding van de door haar als gevolg van het tekortschieten van Telebyte geleden schade.

Enertel heeft deze schade berekend op basis van de inbelminuten afgehandeld voor Telebyte in de periode tot 18 oktober 2004 en heeft vervolgens een schatting gemaakt van de inbelminuten die zij had kunnen afhandelen onder de overeenkomst, rekening houdend met de in de markt waarneembare dalende trend. Enertel heeft daarbij ervoor gekozen, zowel in de primaire als in haar subsidiaire vordering, de schadevordering te beperken tot de schade ontstaan in de periode tot en met 18 juni 2005, de datum van dagvaarden.

Telebyte erkent de daling van de inbelminuten en de ter zake opgenomen cijfers in het overzicht van Enertel (productie 5a bij dagvaarding). Zij stelt echter dat een groot deel van haar klanten is overgestapt op ADSL, hetgeen (mede) het gevolg is geweest van de reclamecampagne die Telebyte daartoe heeft gevoerd, en dat daarin de verklaring is gelegen voor de grote daling - groter dan de markttrend - van het aantal inbelminuten.

Tussen partijen is niet in geschil dat de dienstverlening in verband met het gebruik van ADSL niet valt onder de overeenkomst. Het staat Telebyte dus vrij voor ADSL-diensten gebruik te maken van een andere aanbieder dan Enertel. Nu niet is gesteld of gebleken dat partijen afspraken hebben gemaakt over de omvang van het inbelverkeer dat onder de overeenkomst wordt aangeboden aan Enertel, staat het Telebyte ook vrij de ADSL-diensten die in de plaats komen van het inbelverkeer dat aanvankelijk onder de overeenkomst door Enertel werd afgehandeld, onder te brengen bij een andere aanbieder. Om dezelfde reden is de rechtbank van oordeel dat het Telebyte tevens vrijstond haar klanten door middel van een reclamecampagne en het aanbieden van gunstige voorwaarden, te bewegen over te stappen op ADSL. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat het overstappen op ADSL een gestaag voortgaande ontwikkeling is die Telebyte met haar reclamecampagne uitsluitend heeft versnellend.

Het verlies aan inbelverkeer onder overeenkomst voor zover het gevolg van een keuze van het overstappen van klanten van Telebyte op ADSL, levert dus geen nadeel op dat voortvloeit uit toerekenbaar tekortschieten van Telebyte. Dat geldt wél voor het inbelverkeer dat Telebyte heeft ondergebracht bij andere dienstverleners.

De bewijslast van de omvang van de daardoor geleden schade rust op Enertel. Enertel heeft daartoe een berekening gemaakt door op basis van de in haar bezit zijn gegevens. Telebyte erkent de daaruit blijkende daling van de inbelminuten maar stelt dat die het gevolg is van klanten die zijn overgestapt op ADSL en niet van enig tekortschieten van Telebyte. Zoals hiervoor al is vastgesteld is deze stelling althans voor een deel van het inbelverkeer niet juist nu Telebyte heeft erkend dat zij inbelverkeer heeft ondergebracht bij een andere aanbieder. Het ligt nu op de weg van Telebyte om inzicht te verstrekken in de omvang van het inbelverkeer dat zij tijdens de looptijd van de overeenkomst heeft ondergebracht bij andere aanbieders. De rechtbank zal Telebyte daartoe bij akte gelegenheid bieden. De rechtbank merkt daarbij op dat voor zover één van de onder de overeenkomst gehoste nummers werd gebruikt voor de afwikkeling van inbelverkeer van E-markt B.V., deze opgave tevens betrekking dient te hebben op het inbelverkeer van E-markt B.V.

Voor de beoordeling van de schadevordering rijst de vraag wat de betekenis is van de beëindigingvergoeding zowel op zich zelf beschouwd als in relatie tot de overigens gevorderde schadevergoeding, gelet op het feit dat het tekortschieten van Telebyte onder meer bestaat uit het de facto beëindigen van de overeenkomst zonder de beëindigingvergoeding te betalen en in het licht van de omstandigheid dat nakoming of ontbinding gelet op het expireren van de overeenkomst mogelijk niet meer aan de orde. Enertel zal zich ook op dit punt kunnen uitlaten.

Enertel heeft de beëindigingvergoeding conform de derde alinea van artikel 9.1 SLA berekend als 50% van de maandelijkse poortkosten zonder korting berekend over de periode tot het einde van de overeenkomst. Telebyte heeft de hoogte van de gevorderde vergoeding betwist. Ook voor de rechtbank is niet duidelijk hoe deze is berekend. Enertel zal in de gelegenheid gesteld worden de gevorderde schade op dit punt toe te lichten.

De rechtbank wenst ten slotte geïnformeerd te worden of het wegvallen van de dienstverlening, in ieder geval vanaf januari 2005, heeft geleid tot besparingen, bijvoorbeeld omdat gereserveerde capaciteit voor andere klanten is ingezet en te gelde is gemaakt. Enertel zal zich daarover bij akte kunnen uitlaten.

Enertel maakt tevens aanspraak op de vergoeding van buitengerechtelijke kosten ten bedrage van EUR 3.663,92. Telebyte heeft zowel de noodzaak als de hoogte van de gestelde kosten betwist. Gelet op de aansprakelijkheid van Telebyte voor door Enertel als gevolg van het tekortschieten van Telebyte geleden schade, is Telebyte tevens aansprakelijk voor door Enertel gemaakte buitengerechtelijke incassokosten. De rechtbank acht voldoende aannemelijk dat buitengerechtelijke kosten zijn gemaakt. Zij ziet echter in hetgeen ter zake door Enertel is aangevoerd, onvoldoende aanleiding om een hogere vergoeding toe te kennen dan hetgeen waarop Enertel recht heeft ingevolge het rapport Voorwerk II. De rechtbank merkt daarbij op dat zij de blijkens de specificatie door de advocaat van Enertel gemaakte kosten buiten beschouwing. De rechtbank kent de sommatiebrieven van 9 en 19 mei 2005 niet. Wel heeft Enertel overgelegd sommatiebrieven van 20 en 31 mei 2005. Gelet op de inhoud daarvan, de omschrijving van de brieven van 9 en 19 mei 2005 en de datum van verzending van laatstgenoemde brieven, kort voor het leggen van conservatoir beslag en het uitbrengen van de dagvaarding in deze procedure, is de rechtbank van oordeel dat deze kosten zijn gemaakt ter voorbereiding van en op de procedure, welke kosten geacht worden begrepen te zijn in de kostenvergoeding van artikel 237 e.v. Rv.

De slotsom van het voorgaande is dat de rechtbank de procedure zal verwijzen voor het nemen van aktes, door elk van partijen gelijktijdig; voor Enertel gaat het om de onderwerpen genoemd in de rechtsoverwegingen 4.13, 4.20, 4.21 en 4.22 en voor Telebyte om de gegevens genoemd in rechtsoverweging 4.19. Partijen zullen vervolgens in de gelegenheid worden gesteld gelijktijdig een antwoordakte te nemen.

De rechtbank zal iedere verdere beslissing in conventie aanhouden.

in voorwaardelijke reconventie

De vordering in reconventie is voorwaardelijk geformuleerd in de zin dat deze aan de orde komt, althans zo begrijpt de rechtbank de stellingen van Telebyte, indien vast komt te staan dat Telebyte gebonden is aan de overeenkomst, meer in het bijzonder aan het daarin opgenomen exclusiviteitbeding en de beëindigingvergoeding. Nu dat vaststaat, beoordeelt de rechtbank de reconventionele vordering als volgt.

Telebyte motiveert haar beroep op dwaling met de stelling dat de exclusiviteitclausule door Enertel is opgenomen in de overeenkomst zonder daarvan mededeling te doen aan Telebyte. Zij stelt voorts dat Enertel had behoren te begrijpen dat bij een juiste voorstelling van zaken, Telebyte niet akkoord zou zijn gegaan met deze clausule.

Zoals hiervoor in rechtsoverweging 4.7 al is vastgesteld, is niet juist de stelling dat het exclusiviteitbeding geen deel uitmaakte van eerder door partijen gesloten overeenkomsten. Voorts heeft de rechtbank vastgesteld dat Telebyte voldoende gelegenheid heeft gehad zich dienaangaande een oordeel te vormen. Van een onjuiste voorstelling van zaken lijkt dan ook geen sprake en voor zover Telebyte een onjuiste voorstelling van zaken heeft gehad komt deze voor haar rekening. Het beroep op dwaling ligt derhalve voor afwijzing gereed.

In afwachting van de definitieve beslissing in conventie, zal ook iedere beslissing in reconventie worden aangehouden.

De beslissing

De rechtbank

in conventie

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 18 januari 2006 voor het nemen van een akte door beide partijen, Enertel over hetgeen is vermeld onder rechtsoverwegingen 4.13, 4.20, 4.21en 4.22 en voor Telebyte over hetgeen is vermeld onder rechtsoverweging 4.19,

houdt iedere verdere beslissing aan,

in reconventie

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.J. Blaisse en in het openbaar uitgesproken op 21 december 2005.