Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBAMS:2021:3617

Instantie
Rechtbank Amsterdam
Datum uitspraak
14-07-2021
Datum publicatie
14-07-2021
Zaaknummer
C/13/647072 / HA ZA 18-432
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Eerste aanleg - meervoudig
Inhoudsindicatie

Kopers van een nieuwe Volkswagen, Audi, Seat en Škoda met zogenoemde ‘sjoemelsoftware’ hebben recht op een prijsverlaging van 3.000 euro, voor een tweedehands auto is dit 1.500 euro. Dat heeft de rechtbank geoordeeld. Het geldt voor ongeveer 150.000 auto’s die consumenten kochten bij autodealers die stichting Car Claim heeft betrokken in de collectieve actie. Een koper mag verwachten dat de auto aan de regelgeving voldoet. Doet die dat niet dan is een auto minder waard dan de koopprijs.

Car Claim komt in deze collectieve actie op voor de belangen van bezitters van auto’s van de merken Volkswagen, Audi, Škoda en Seat met een dieselmotor met sjoemelsoftware. Dat was software die ervoor zorgde dat het bij de test leek alsof aan de normen voor uitstoot werd voldaan, terwijl de motor in feite meer uitstootte dan was toegestaan. Volgens de Europese Emissieverordening is dat een verboden manipulatie-instrument. Car Claim verwijt de autofabrikanten dat zij vanaf 2008 tot september 2015 auto’s in het verkeer hebben gebracht die voorzien waren van deze sjoemelsoftware.

De rechtbank oordeelt dat de autofabrikanten onrechtmatig hebben gehandeld doordat zij met de sjoemelsoftware de toezichthouder en de kopers van de auto’s opzettelijk hebben misleid. Dat is in één woord bedrog. Door dat bedrog hebben de kopers van de auto’s achteraf bezien teveel betaald voor de auto toen zij die kochten. Dat is hun schade.

De autodealers hebben auto’s verkocht die door de sjoemelsoftware niet aan de redelijke verwachtingen van de kopers voldeden. Daarom hebben de kopers jegens de autodealers recht op prijsvermindering.

Het vonnis bevat geen betalingsveroordeling. De consumenten zullen zelf nog een procedure moeten voeren op basis van dit vonnis. De wet voorziet in de mogelijkheid dat Car Claim met de autofabrikanten en de autodealers gaat overleggen over een overeenkomst tot vergoeding van schade, die vervolgens voor alle autobezitters verbindend verklaard kan worden.

Na de ontdekking van de sjoemelsoftware moesten de auto’s naar de autodealer voor een software-update. De rechtbank vindt het niet aannemelijk dat een aanzienlijk deel van de autobezitters door deze update schade heeft geleden.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer / rolnummer: C/13/647072 / HA ZA 18-432

Vonnis van 14 juli 2021 (bij vervroeging)

in de zaak van

de stichting

STICHTING VOLKSWAGEN CAR CLAIM,

gevestigd te Rotterdam,

eiseres,

advocaat mr. P. Haas te Rotterdam,

tegen

1. de vennootschap naar buitenlands recht

VOLKSWAGEN AG,

gevestigd te Wolfsburg (Duitsland),

2. de vennootschap naar buitenlands recht

AUDI AG,

gevestigd te Ingolstadt (Duitsland),

3. de vennootschap naar buitenlands recht

ŠKODA AUTO A.S.,

gevestigd te Mladá Boleslav (Tsjechië),

4. de vennootschap naar buitenlands recht

SEAT S.A.,

gevestigd te Martorell (Spanje),

gedaagden,

advocaat mr. J.K. van Hezewijk te Amsterdam,

5. de vennootschap naar buitenlands recht

[gedaagde 5] ,

gevestigd te Gerlingen (Duitsland),

gedaagde,

advocaat mr. D. Horeman te Amsterdam,

6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde 6] ,

gevestigd te Leusden,

gedaagde,

advocaat mr. B.W.G. van der Velden te Amsterdam,

[de procedure jegens gedaagden 7 en 8 is bij vonnis van 3 april 2019 doorgehaald]

9. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde 9] ,

gevestigd te Drachten,

10. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BOURGUIGNON LEEUWARDEN B.V.,

gevestigd te Leeuwarden,

11. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

VALLEI AUTO GROEP B.V.,

gevestigd te Ede,

12. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde 12] ,

gevestigd te Aalten,

13. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

AUTOBEDRIJF DAGO B.V.,

14. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde 14] ,

als rechtsopvolgster van algemene titel van Autohaas B.V.,

gevestigd te Leusden,

15. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde 15] ,

gevestigd te Tiel,

16. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde 16] ,

gevestigd te Nijmegen,

17. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ZIJM B.V.,

gevestigd te Arnhem,

18. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

CENTURY AUTOGROEP B.V.,

gevestigd te Groningen,

19. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

AUTO ARENA B.V.,

gevestigd te Venlo,

20. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

WEALER B.V.,

gevestigd te Brunssum,

21. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

AUBORRO B.V.,

voorheen handelend onder de naam Auto Borchwerf Roosendaal B.V.,

gevestigd te Roosendaal,

22. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde 22] ,

gevestigd te 's-Hertogenbosch,

23. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde 23] ,

gevestigd te Waalwijk,

24. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde 23] ,

gevestigd te Breda,

25. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde 24] ,

voorheen handelend onder de naam [handelsnaam] .,

gevestigd te Purmerend,

[gedaagde 26 is opgegaan in gedaagde 43]

27. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde 27] ,

gevestigd te Uithoorn,

28. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde 28] ,

als rechtsopvolgster onder algemene titel van [naam 1] ., zijnde de rechtsopvolgster onder algemene titel van [naam 2] ,

gevestigd te Harderwijk,

29. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde 29] ,

gevestigd te Amersfoort,

30. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

HUISKES-KOKKELER AUTOMOBIELBEDRIJVEN B.V.,

gevestigd te Hengelo,

31. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde 14] ,

voorheen handelend onder de naam Woup Dealer B.V.,

gevestigd te Leusden,

32. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AUTO MUNTSTAD B.V.,

gevestigd te Utrecht,

33. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde 33] ,

gevestigd te Woerden,

34. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde 34] ,

gevestigd te Goes,

35. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde 35] ,

gevestigd te Dordrecht,

36. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde 36] ,

gevestigd te Rotterdam,

37. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde 37] ,

gevestigd te Alphen aan den Rijn,

[gedaagde 38 is opgegaan in gedaagde 39]

39. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde 39] ,

voorheen handelend onder de naam Automobielbedrijf [naam 3] en rechtsopvolgster van

Automobielbedrijf [naam 4]

gevestigd te Krimpen aan den IJssel,

40. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde 40] ,

gevestigd te Gouda,

41. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

WITTEBRUG B.V.,

gevestigd te 's-Gravenhage,

42. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde 42] ,

gevestigd te Nieuwkoop,

43. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

A-POINT B.V.,

[ook rechtsopvolgster onder algemene titel van Lexpoint B.V., voormalig gedaagde 26],

gevestigd te Amsterdam,

44. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde 44] ,

gevestigd te Arnhem,

45. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

AUTOBEDRIJF MELSE GOES B.V.,

gevestigd te Goes,

[gedaagde 46 en 47 zijn gefuseerd tot:]
46. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde 45] ,

als rechtsopvolgster onder algemene titel van Garagebedrijf Auto Noordhoek Den [gedaagde 5] B.V. en Garagebedrijf Auto Noordhoek B.V.,

gevestigd te Waalwijk,

48. de vennootschap onder firma

[gedaagde 48] ,

gevestigd te Nuenen,

49. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde 49] ,

gevestigd te Zoetermeer,

50. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CENTURY AUTOGROEP B.V.,

als rechtsopvolgster van [naam 6] ,

gevestigd te Groningen,

51. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde 51] .,

gevestigd te Emmen,

52. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde 52] ,

gevestigd te Hoogeveen,

53. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

AUTOBEDRIJF ROTOR B.V.,

gevestigd te Heerlen,

54. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde 54] ,

gevestigd te Rotterdam,

55. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde 55] ,

gevestigd te Staphorst,

56. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde 56] ,

gevestigd te Gouda,

57. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AUTO FLEVO B.V.,

gevestigd te Harderwijk,

58. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

AUTO CARMA B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

59. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

AMES AUTO CASA B.V.,

gevestigd te Dordrecht,

60. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde 60] ,

gevestigd te Zwolle,

61. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

AUTO TRAA B.V.,

gevestigd te Nijmegen,

62. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde 62] ,

gevestigd te Aalsmeer,

63. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde 63] ,

gevestigd te Zoetermeer,

64. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde 64] ,

gevestigd te Waddinxveen,

gedaagden,

advocaat mr. M.W.E. Evers.

Eiseres wordt hierna Car Claim genoemd. De gedaagden 1 tot en met 4 worden afzonderlijk Volkswagen, Audi, Seat en Škoda genoemd en samen VW c.s. of de Autofabrikanten. De overige gedaagden worden [gedaagde 5] , [gedaagde 6] en de Autodealers genoemd.

In dit vonnis wordt een aantal verkorte aanduidingen gebruikt, waarbij de rechtbank zoveel mogelijk aansluit bij de verkorte aanduidingen die partijen in hun processtukken hebben gehanteerd. Een overzicht van de in het vonnis gebruikte verkorte aanduidingen is als bijlage 1 aan dit vonnis gehecht. Als bijlage 2 is de tekst van de wetsartikelen die in dit vonnis worden genoemd aangehecht.

1 De procedure

1.1.

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 20 november 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:8741 (hierna: het tussenvonnis) en de daarin genoemde (proces)stukken
- de akte uitlating ex artikel 22 Rv tevens houdende overzichtsdocument ten behoeve van fase 3 van Car Claim.

- de conclusies van antwoord van VW c.s., [gedaagde 5] , [gedaagde 6] en de Autodealers,

- het proces-verbaal van de zittingen van 26 en 28 mei 2021 en de daarin genoemde (proces)stukken,

- de rolbeslissing van 2 juni 2021,

- de akte van VW c.s. van 9 juni 2021,

- de akte van Car Claim van 16 juni 2021,

- de brief van 16 juni 2021 van mr. Van der Velden en mr. Leung met opmerkingen over het proces-verbaal.

1.2.

De rechtbank heeft in de rolbeslissing van 2 juni 2021 bij VW c.s. een ogenschijnlijk ontbrekend goedkeuringsbericht van het KBA opgevraagd en VW c.s. en Car Claim de instructie gegeven om de te nemen akten tot dit onderwerp te beperken. De toelichting van VW c.s. hield in dat dit document wel aanwezig was in de al overgelegde documenten. Voor zover partijen op andere onderwerpen zijn ingegaan dan de vraag of alle goedkeuringsberichten van het KBA in het geding waren gebracht, heeft de rechtbank dat bij de beoordeling buiten beschouwing gelaten. Het was immers niet de bedoeling partijen in de gelegenheid te stellen hun standpunten nader toe te lichten of nieuwe informatie in het geding te brengen.

1.3.

Vervolgens is vonnis bepaald op 21 juli 2021. Partijen zijn van de eerdere vonnisdatum op de hoogte gebracht.

2 Overzicht van het vonnis

Waar deze zaak over gaat

Car Claim komt in deze collectieve actie op voor de belangen van bezitters van auto’s van de merken Volkswagen, Audi, Škoda en Seat met een dieselmotor met zogenaamde sjoemelsoftware. Dat was software die er voor zorgde dat de motor testomstandigheden herkende en dan anders reageerde dan in normale omstandigheden. In de testomstandigheden werd aan de normen voor uitstoot wel voldaan, terwijl onder normale omstandigheden een andere programmering van de motor werd ingeschakeld, waarin meer werd uitgestoten dan toegestaan. Volgens de Europese Emissieverordening is dat een verboden Manipulatie-instrument. In de media is deze software bekend geworden als sjoemelsoftware.

Car Claim verwijt de Autofabrikanten dat zij vanaf 2008 tot september 2015 auto’s in het verkeer hebben gebracht die voorzien waren van sjoemelsoftware. Het gaat in Nederland om ongeveer 150.000 auto’s.
Na het ontdekken daarvan zijn de Autofabrikanten verplicht de auto’s te herstellen. De auto’s moesten naar de autodealer voor een software-update, waarbij de sjoemelsoftware werd verwijderd. Volgens Car Claim bevat die Update echter ook nog verboden elementen en stoten de auto’s nog steeds teveel uit. Car Claim stelt ook dat de auto’s na de Update minder goed functioneren. Zij vordert daarom dat de rechtbank voor recht verklaart dat de Autofabrikanten, softwareleverancier [gedaagde 5] en importeur [gedaagde 6] onrechtmatig hebben gehandeld. Ook vordert zij dat voor recht wordt verklaard dat de Autobezitters hun koopovereenkomst met de Autodealers kunnen vernietigen dan wel ontbinden.

De beslissing van de rechtbank in hoofdlijnen

De Autofabrikanten hebben onrechtmatig gehandeld doordat zij de toezichthouder en de kopers van de auto’s opzettelijk hebben misleid. De auto’s bevatten een verboden Manipulatie-instrument, waardoor zij de test goed doorstonden, maar in de praktijk niet aan de regelgeving voldeden. Dat is in een woord bedrog. Door dat bedrog hebben de kopers van de auto’s achteraf bezien teveel betaald voor de auto toen zij die kochten. Dat is hun schade. De rechtbank verklaart daarom voor recht dat de Autofabrikanten onrechtmatig hebben gehandeld.

Wat de Update betreft hebben de Autofabrikanten aan de Duitse keuringsinstantie en toezichthouder – het KBA – openheid van zaken gegeven over de in de motor aanwezige mechanismen die de mate waarin het uitlaatgascontrolesysteem werkt, regelen bij bepaalde temperaturen en hoogte. Het KBA heeft de Update vervolgens goedgekeurd. Hoewel er gronden zijn voor twijfel aan de juistheid van die beslissing, is het niet aan deze rechtbank om die beslissing te beoordelen. De rechtbank moet beoordelen of de Autofabrikanten door deze Update voor te stellen en na goedkeuring toe te laten passen in de auto’s onrechtmatig hebben gehandeld. Dat is niet het geval.

Dat de auto’s ook na de Update in de praktijk meer uitstoten dan onder testomstandigheden en dus in de praktijk niet voldoen aan de uitstootnormen, leidt niet tot een onrechtmatige daad van de Autofabrikanten. De toenmalige toepasselijke regelgeving bepaalde dat de auto bij de voorgeschreven laboratoriumtest moest voldoen aan bepaalde uitstootnormen en dat het uitlaatgascontrolesysteem in de praktijk duurzaam op dezelfde wijze moest werken als bij de test. De eis dat het resultaat van dat uitlaatgascontrolesysteem in de praktijk ook aan de uitstootnormen moest voldoen, werd niet gesteld. Inmiddels wordt overigens een verbeterde testmethode gebruikt waarbij het resultaat van de test en de praktijk beter op elkaar aansluiten.


Car Claim stelt dat er veel klachten zijn over de gevolgen van de Update. De gedaagden betwisten dat en wijzen bovendien op de “Extra regeling” op grond waarvan gratis reparaties aan 11 onderdelen van het uitlaatgascontrolesysteem zijn uitgevoerd bij ongeveer 10% van de auto’s van de Autobezitters die de Update hebben laten uitvoeren.

Van de klachten die zien op geleidelijke vervuiling, verstopping en technische defecten van verschillende motoronderdelen is niet aannemelijk dat een substantieel deel van de Autobezitters door deze gebreken schade heeft geleden als gevolg van de Update.
Car Claim stelt ook dat als gevolg van de Update het brandstofverbruik en de geluidsproductie van de motor is toegenomen en het koppel is afgenomen. De onderzoeken waarnaar Car Claim en de Autofabrikanten op dit punt hebben gewezen leveren geen eenduidig beeld op. Dat deze effecten zich voor kunnen doen, kan niet worden uitgesloten, maar dat deze effecten zich bij een substantieel deel van de auto’s voordoen kan niet worden vastgesteld. Daarom wordt Car Claim in dit deel van de vorderingen niet-ontvankelijk verklaard.

De Autodealers waren vóór september 2015 niet op de hoogte van de sjoemelsoftware. Zij hebben echter auto’s verkocht die niet voldeden aan de redelijke verwachtingen van de kopers (de zogenaamde non-conformiteit). De koper mag namelijk verwachten dat de auto bij aflevering aan de toepasselijke regelgeving voldoet. Een auto die daaraan niet voldoet is alleen al daarom minder waard dan de koopprijs. Dit gebrek aan de auto’s kan niet leiden tot de gevorderde volledige ontbinding van de koopovereenkomst, omdat de Autobezitters wel met de auto hebben kunnen rijden, maar wel tot gedeeltelijke ontbinding in de vorm van een prijsverlaging.

Het belang van een eenvoudige en eenvormige afhandeling van schade, zoals dat wordt beoogd met een collectieve actie, vereist dat de rechtbank niet slechts een verklaring voor recht uitspreekt inhoudende dat de Consumenten recht hebben op prijsverlaging, omdat zij teveel voor de auto hebben betaald, maar dat zij ook vaststelt welke prijsverlaging kan worden gevorderd. Die prijsverlaging komt overeen met de lagere waarde van de auto zoals deze achteraf is gebleken. Omdat het telkens om hetzelfde gebrek gaat, te weten de aanwezigheid van ‘sjoemelsoftware’ kan dat bedrag voor elke Autobezitter gelijk zijn.

De rechtbank begroot het teveel betaalde bedrag en dus de prijsverlaging op € 3.000 voor een nieuwe auto en € 1.500 voor een tweedehands auto. Dit geldt alleen voor auto’s die door een Consument zijn gekocht bij een van de in deze procedure betrokken Autodealers. Deze verklaring voor recht houdt dus in dat dat de kopers bij aankoop te veel hebben betaald en dat de Consumenten het te veel betaalde van de Autodealers kunnen terugvorderen.

Op de vordering tegen toeleverancier [gedaagde 5] is Duits recht van toepassing voor zover het gaat om de in de auto’s ingebouwde sjoemelsoftware. Naar Duits recht zijn de vorderingen van de Autobezitters echter verjaard. Voor de betrokkenheid van [gedaagde 5] bij de Update geldt dat, nu Volkswagen niet onrechtmatig heeft gehandeld met betrekking tot de in de Update aanwezige softwarefuncties, ook [gedaagde 5] daarvan geen verwijt kan worden gemaakt.

Importeur [gedaagde 6] kan alleen aansprakelijk zijn als zij op de hoogte was of moest zijn geweest van de sjoemelsoftware voordat dat in september 2015 algemeen bekend werd. Dat [gedaagde 6] op de hoogte was is niet gebleken. Wel waren er onderzoeken waaruit bleek dat in praktijkomstandigheden de uitstoot van dieselmotoren (waaronder ook van door [gedaagde 6] geïmporteerde voertuigen) afweken van de uitstoot onder testomstandigheden. Hieruit kon [gedaagde 6] echter niet afleiden dat een verboden Manipulatie-instrument werd gebruikt. De vorderingen tegen [gedaagde 6] worden daarom afgewezen.

Het verdere verloop van de procedure

In deze procedure word een aantal verklaringen voor recht toegewezen. Er worden geen veroordelingen tot betaling of prijsvermindering uitgesproken. Het is daarom niet zo dat de Autobezitters met die verklaringen voor recht een afdwingbaar recht op schadevergoeding of prijsvermindering verkrijgen. Wel kunnen zij zich in vervolgprocedures op deze verklaringen voor recht beroepen.
Gezien het aantal Autobezitters dat bij deze zaak betrokken is, verdient echter een collectieve aanpak na deze uitspraak de voorkeur

De wet voorziet in de mogelijkheid dat Car Claim met de Autofabrikanten en de Autodealers gaat overleggen over een overeenkomst tot vergoeding van schade. Omdat het de Autofabrikanten zijn die de auto’s met sjoemelsoftware op de markt hebben gebracht en de Autodealers daarvan niets wisten, ligt voor de hand dat de betalingen ten laste komen van de Autofabrikanten.
Indien hierover een overeenkomst wordt gesloten, voorziet de wet in een procedure bij het gerechtshof om deze overeenkomst verbindend te verklaren voor alle bezitters van auto’s van de merken Volkswagen, Audi, Škoda en Seat met een dieselmotor met zogenaamde sjoemelsoftware die bij een van de Autodealers is gekocht in de periode van 2008 tot september 2015.

3 Algemeen feitenoverzicht

3.1.

Voor de leesbaarheid van het vonnis zijn vaststaande feiten die op specifieke onderwerpen betrekking hebben bij die onderwerpen vermeld.

3.2.

VW c.s. brengt auto’s met een dieselmotor op de markt. In verschillende modellen van elk van de vier fabrikanten is gebruik gemaakt van de dieselmotor met typeaanduiding EA 189, waarvan drie varianten bestaan: de 1,2 liter TDI, de 1,6 liter TDI en de 2,0 liter TDI.

3.3.

Motoren van het type EA 189 waren gedurende de jaren 2008 - 2015 voorzien van motormanagement hardware en daarbij behorende software. Deze software was zodanig geprogrammeerd dat indien de auto in een testomgeving werd geplaatst andere instellingen van toepassing waren dan bij normaal gebruik op de weg, waardoor in de testomgeving de toepasselijke uitstootnormen konden worden behaald, terwijl die in het normale gebruik niet werden behaald. Hierdoor was sprake van een verboden Manipulatie-instrument als bedoeld in de onder 4.1 genoemde Verordening (EG) nr. 715/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 20 juni 2007 betreffende de typegoedkeuring van motorvoertuigen met betrekking tot emissies van lichte personen- en bedrijfsvoertuigen (Euro 5 en Euro 6) en de toegang tot reparatie- en onderhoudsinformatie nr. 715/2007 (hierna: de Emissieverordening). In perspublicaties is deze software bekend als sjoemelsoftware.

3.4.

De EA 189 motor is ontwikkeld door Volkswagen, geproduceerd door Volkswagen en Audi en gebruikt in verschillende modellen van Volkswagen, Audi, Seat en Škoda.

Auto’s voorzien van deze motor die door VW c.s. in de periode vanaf 2008 tot 18 september 2015 in het verkeer zijn gebracht worden in dit vonnis aangeduid als Betrokken Voertuigen en in de weergave van vorderingen van Car Claim als Getroffen Voertuigen.

3.5.

[gedaagde 5] heeft het motormanagementsysteem (hardware en software) geleverd dat is gebruikt in de EA 189 motor, in ieder geval voor de variant 2,0 liter TDI.

3.6.

[gedaagde 6] heeft auto’s van VW c.s. met een EA 189 motor in Nederland geïmporteerd en doorverkocht aan de Autodealers, die ze vervolgens hebben verkocht aan Consumenten en zakelijke gebruikers.

3.7.

In het kader van de goedkeuring met betrekking tot de emissie van verontreinigende stoffen worden voertuigen getest volgens een protocol waarvan de parameters zijn vastgelegd in de regelgeving, in het bijzonder het gevolgde snelheidsprofiel, de temperatuur en de voorconditionering van het voertuig. Het snelheidsprofiel dat voor de goedkeuringstest wordt gebruikt, de „New European Driving Cycle” (NEDC), wordt uitgevoerd in een laboratorium en bestaat uit vier achtereenvolgende rijcycli in de stad en daarna een rijcyclus buiten de stad. Aan de hand hiervan kan worden nagegaan of de hoeveelheid uitgestoten NOx lager is dan de in bijlage I bij de Emissieverordening vastgestelde maximumdrempel.

3.8.

VW c.s. heeft voertuigen met een EA 189 motor ter goedkeuring aangeboden met software die onder testomstandigheden anders reageerde dan onder praktijkomstandigheden. Een nadere omschrijving van de werking van die software is vermeld onder 7.17. De voertuigen hebben een typegoedkeuring verkregen.

3.9.

De United States Environmental Protection Agency (EPA) heeft bij brief van 18 september 2015 aan Volkswagen, Audi en Volkswagen Group of America Inc. een notice of violation1 gestuurd, met de strekking dat EPA heeft vastgesteld dat Volkswagen bepaalde modellen met een 2,0 liter dieselmotor met een ‘defeat device’ heeft uitgerust en dat deze defeat devices het uitlaatgascontrolesysteem buiten werking stellen, waardoor de voertuigen niet voldoen aan de toepasselijke uitlaatgasnormen.

3.10.

Een door Volkswagen op 20 September 2015 uitgebracht persbericht luidt als volgt:

“Statement of Prof. Dr. Martin Winterkorn, CEO of Volkswagen AG:
The U.S. Environmental Protection Agency and the California Air Resources Board (EPA and CARB) revealed their findings that while testing diesel cars of the Volkswagen Group they have detected manipulations that violate American environmental standards.
The Board of Management at Volkswagen AG takes these findings very seriously.

I personally am deeply sorry that we have broken the trust of our customers and the

public. (…)”2

3.11.

Car Claim is op 1 oktober 2015 opgericht. Zij heeft haar statuten op 18 december 2017 gewijzigd. Zij komt blijkens haar statutaire doel (uitgebreider geciteerd in het tussenvonnis onder 3.8) op voor Autobezitters, te weten (rechts)personen die in de Relevante Periode één of meerdere Gemanipuleerde Voertuigen hebben gekocht of geleased’.
De Relevante Periode is gedefinieerd als ‘de periode waarin Gemanipuleerde Voertuigen zijn verkocht en/of geleverd’. Onder Autobezitters vallen volgens Car Claim de volgende groepen: Consumenten A: consumenten die een nieuw voertuig hebben gekocht, Consumenten B die een tweedehands voertuig hebben gekocht, Zakelijke Rijders A die een nieuw voertuig hebben gekocht, Zakelijke Rijders B die een tweedehands voertuig hebben gekocht en Leaserijders.

3.12.

De Duitse goedkeuringsinstantie Kraftfahrt-Bundesambt (hierna: het KBA) heeft een persbericht uitgebracht, gedateerd 16 oktober 2015, dat voor zover hier van belang als volgt luidt:

Kraftfahrt-Bundesamt ordnet den Rückruf von 2,4 Millionen Volkswagen an

16. Oktober 2015. Das Kraftfahrt-Bundesamt (KBA) hat dem Hersteller VW gegenüber mit Schreiben vom 15. Oktober 2015 den Rückruf von 2,4 Millionen VW-Markenfahrzeugen angeordnet.

Das Kraftfahrt-Bundesamt vertritt die Auffassung, dass es sich bei der in diesen Fahrzeugen verwendeten Software um eine unzulässige Abschalteinrichtung handelt. VW wird in dem Bescheid vom Kraftfahrt-Bundesamt auferlegt, die entsprechende Software aus allen Fahrzeugen zu entfernen und geeignete Maßnahmen zur Wiederherstellung der Vorschriftsmäßigkeit zu ergreifen. Dies ist durch entsprechende Nachweise zu belegen.” 3

3.13.

Op 3 november 2015 heeft Seat Nederland aan de bezitter van een Betrokken

voertuig een brief gezonden met de volgende inhoud:

“Informatie over dieselauto’s met EA 189 motoren.

Geachte (…)

Helaas moeten wij u informeren dat volgens onze database* uw auto met kenteken (…) en chassisnummer (…) is uitgerust met een EA 189 dieselmotor. Deze is voorzien van software die de stikstofwaarden (NOx) optimaliseert tijdens tests. Het spijt ons zeer dat op deze manier uw vertrouwen is geschonden.(…)” 4

Soortgelijke brieven zijn door [gedaagde 6] namens Volkswagen, Audi en Škoda en Seat aan alle bezitters van Betrokken voertuigen gestuurd. [gedaagde 6] heeft de adressen van de bezitters van de RDW verkregen in het kader van een terugroepactie. In latere brieven zijn de Autobezitters uitgenodigd om een Update van het Betrokken voertuig te laten uitvoeren.

3.14.

De Autofabrikanten hebben aan het KBA voor veertien verschillende clusters van Betrokken voertuigen een voorstel gedaan voor een Update. Het KBA heeft voor elk van deze clusters in de periode van 27 januari 2016 tot 13 april 2017 de Update goedgekeurd.5

3.15.

Van de Betrokken voertuigen heeft 76% ten tijde van de inhoudelijke behandeling van de zaak een Update ondergaan.

3.16.

Volkswagen c.s. heeft in 2016 een extra regeling in het leven geroepen voor Autobezitters die klachten hebben over bepaalde delen van het motor- en uitlaatgasreinigingssysteem, die zijn ontstaan nadat de Update is uitgevoerd (hierna: de Extra regeling). Autobezitters kunnen deze klachten onder voorwaarden kosteloos bij hun dealer laten verhelpen. De Extra regeling geldt volgens de informatie op de website van Volkswagen voor een periode van 24 maanden na uitvoering van de Update en alleen voor auto’s met een kilometerstand tot maximaal 250.000 km op het moment dat er van deze regeling gebruik wordt gemaakt (afhankelijk van wat als eerste wordt bereikt). De Extra regeling ziet op 11 met name genoemde onderdelen van het uitlaatgasterugvoersysteem, het brandstofinspuitsysteem en het uitlaatgasnabehandelingssysteem.6

3.17.

De Autoriteit Consument en Markt (hierna: de ACM) heeft op 18 oktober 2017 een besluit genomen tot het opleggen van een boete aan Volkswagen (hierna: het Boetebesluit).7 Dit besluit is uitvoeriger geciteerd in het tussenvonnis onder 3.12; het luidt voor zover in dit vonnis van belang als volgt:

“2. In dit besluit stelt de ACM vast dat Volkswagen AG zich schuldig heeft gemaakt aan oneerlijke handelspraktijken. Volkswagen AG plaatste manipulatiesoftware in tienduizenden auto’s van de merken Volkswagen, SEAT, ŠKODA en Audi die zij tussen 2009 en 2015 heeft geproduceerd. Deze software herkende de testomgeving en zorgde ervoor dat de uitstoot van stikstofoxiden in die testomgeving minder was dan op de weg. Volkswagen AG profileerde zich tegelijkertijd als een milieubewuste organisatie die duurzaamheid hoog in het vaandel heeft staan en adverteerde hiermee richting consumenten. Bovendien gaf zij te kennen dat zij typegoedkeuring voor de betrokken auto’s had verkregen, terwijl zij feitelijk niet aan de voorwaarden daarvoor had voldaan. Hiermee heeft Volkswagen AG gehandeld in strijd met de vereisten van professionele toewijding en heeft zij consumenten misleid. De ACM legt hiervoor een boete op aan Volkswagen AG van in totaal EUR 450.000. (…)

100. Met vermeldingen als “schoner rijden”, “schoonste diesel van het moment, zonder NOx-uitstoot”, “meest milieuvriendelijke en ecologisch verantwoorde dieselversie in zijn soort” wordt door Volkswagen AG gesuggereerd of de indruk gewekt dat haar dieselauto’s op het vlak van duurzaamheid voorbeeldige prestaties leveren, dan wel dat zij een positieve of geen negatieve invloed hebben op het milieu of het milieu minder schade toebrengen dan andere producten doen (…). Die door Volkswagen AG gebezigde milieuclaims stroken echter niet met het gebruik van software om emissieresultaten in een testprocedure te beïnvloedden en zijn daarom misleidend (…)

101. Bovendien kan Volkswagen AG niet claimen dat de dieselauto’s voldoen aan de Euro 5-norm, omdat vanwege de aanwezigheid van verboden manipulatiesoftware niet is voldaan aan de voorwaarden voor goedkeuring. Op zijn minst is een dergelijke vermelding onterecht, aangezien niet vast staat dat de betrokken auto’s voldeden aan de voorwaarden voor goedkeuring. De testresultaten voor de typegoedkeuring zijn immers op ongeoorloofde wijze beïnvloed. (…)

103. De gemiddelde consument kon door genoemde milieuclaims een besluit over een overeenkomst nemen dat hij anders niet had genomen – als hij had geweten dat de testresultaten ten aanzien van NOx-uitstoot waren beïnvloed en de auto’s met dat motortype door deze manipulatie ogenschijnlijk hadden voldaan aan de Euro 5-norm, en dat de dieselauto’s met motortype EA189 daardoor wellicht minder schoon waren dan voorgesteld. Zoals de ACM hiervoor al in randnummer 89 heeft overwogen, kan een groeiend milieubewustzijn het economisch gedrag van consumenten beïnvloeden en spelen handelaren hier in hun reclame-uitingen bewust op in.”

3.18.

De ACM heeft bij beslissing van 25 oktober 2018 de door Volkswagen gemaakte bezwaren tegen het Boetebesluit ongegrond verklaard en het besluit gehandhaafd onder aanvulling van de motivering. Tegen dit besluit is Volkswagen in beroep gekomen, welk beroep nog in behandeling is bij de rechtbank Rotterdam.

3.19.

Uit een persbericht van Staatsanwaltschaft Braunschweig van 13 juni 20188 blijkt dat wegens schending van de toezichtverplichtingen inzake het gebruik van een verboden Manipulatie-instrument aan Volkswagen een boete is opgelegd van € 1 miljard. Soortgelijke boetes zijn opgelegd aan Audi (€ 800 miljoen)9 en aan [gedaagde 5] (€ 90 miljoen).10

4 De toepasselijke regelgeving

4.1.

In de Emissieverordening zijn – voor zover in deze zaak van belang – de volgende bepalingen en overwegingen opgenomen.

De aan de Emissieverordening voorafgaande relevante overwegingen luiden:


“(1) (...) De technische voorschriften voor de typegoedkeuring van motorvoertuigen met betrekking tot emissies moeten (…) worden geharmoniseerd om te voorkomen dat de voorschriften van lidstaat tot lidstaat verschillen en om voor een hoog niveau van milieubescherming te zorgen. (...)

(5) Om de luchtkwaliteitsdoelstellingen in de Europese Unie te halen, moet onverminderd worden gestreefd naar vermindering van voertuigemissies. (...)

(6) Met name de stikstofoxide-uitstoot van dieselvoertuigen moet aanzienlijk dalen om de luchtkwaliteit te verbeteren en te voldoen aan de grenswaarden voor luchtverontreiniging. (...)”

De relevante bepalingen van de Emissieverordening luiden:

“Artikel 3

Definities

In deze verordening en de uitvoeringsmaatregelen ervan wordt verstaan onder: (…)

10. „Manipulatie-instrument”: een constructieonderdeel dat de temperatuur, de rijsnelheid, het motortoerental, de versnelling, de inlaatonderdruk of andere parameters meet om een onderdeel van het emissiecontrolesysteem in werking te stellen, te moduleren, te vertragen of buiten werking te stellen, zodat de doelmatigheid van het emissiecontrolesysteem wordt verminderd onder omstandigheden die bij een normaal gebruik van het voertuig te verwachten zijn;

(…)

Artikel 4

Verplichtingen van de fabrikanten

1. De fabrikanten tonen aan dat alle nieuwe voertuigen die verkocht, geregistreerd of in het verkeer worden gebracht in de Gemeenschap, een typegoedkeuring hebben gekregen in overeenstemming met deze verordening en aan de uitvoeringsmaatregelen ervan voldoen. (…)

In deze verplichtingen is inbegrepen dat wordt voldaan aan de emissiegrenswaarden in bijlage I en de uitvoeringsmaatregelen zoals bedoeld in artikel 5.
2. De fabrikanten zien erop toe dat de typegoedkeuringsprocedures voor de controle van de overeenstemming van de productie, de duurzaamheid van het emissiebeheersingssysteem en de overeenstemming van in gebruik zijnde voertuigen worden nageleefd.

Bovendien moeten de door de fabrikant genomen technische maatregelen zo zijn dat is gewaarborgd dat de uitlaat- en verdampingsemissies in overeenstemming met deze verordening gedurende de hele normale levensduur van de voertuigen onder normale gebruiksomstandigheden daadwerkelijk worden beperkt. (…)

Artikel 5

Voorschriften en tests

1. De fabrikanten rusten hun voertuigen zo uit dat de onderdelen die van invloed kunnen zijn op de emissies zodanig ontworpen, geconstrueerd en gemonteerd zijn dat het voertuig onder normale gebruiksomstandigheden aan deze verordening en de uitvoeringsmaatregelen ervan kan voldoen.

2. Het gebruik van manipulatie-instrumenten die de doelmatigheid van de emissiecontrolesystemen verminderen, is verboden. Dit verbod geldt niet indien:

a) het instrument nodig is om de motor te beschermen tegen schade of ongevallen en om de veilige werking van het voertuig te verzekeren;

b) het instrument slechts functioneert als de motor gestart wordt,

of

c) de omstandigheden in belangrijke mate zijn meegenomen in de testprocedures voor de controle van de verdampingsemissies en de gemiddelde uitlaatemissies. (…)

Artikel 13

Sancties

1. De lidstaten stellen de sancties vast die bij overtreding van deze verordening door fabrikanten worden opgelegd en nemen alle nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat die sancties worden toegepast. De sancties moeten doeltreffend, evenredig en afschrikkend zijn. (…)
2. Het soort overtredingen waarvoor sancties worden opgelegd, is in elk geval: (…)

d) het gebruiken van Manipulatie-instrumenten;”

In dit vonnis wordt de term Manipulatie-instrument gebruikt in de betekenis die daaraan in de Emissieverordening is gegeven.

4.2.

De Euro 5-emissiegrenswaarde voor voertuigen van categorie M met Compressieontsteking bedraagt volgens bijlage I bij de Emissieverordening 180 Mg/km.

4.3.

Artikel 4 lid 3 van de (tot 31 augustus 2020 geldende) Richtlijn 2007/46/EG (hierna: de Kaderrichtlijn) bepaalde:

“3. De lidstaten staan alleen toe dat voertuigen, systemen, onderdelen en technische eenheden die aan de voorschriften van deze richtlijn voldoen, worden geregistreerd, verkocht of in het verkeer gebracht.

Zij mogen de registratie, de verkoop, de ingebruikneming of het in het verkeer brengen van voertuigen, onderdelen of technische eenheden die aan de voorschriften van deze richtlijn voldoen, niet verbieden, beperken of belemmeren op grond van aspecten die verband houden met de constructie of werking en die onder deze richtlijn vallen, indien zij aan de voorschriften van deze richtlijn voldoen.”

4.4.

Deze bepaling was gedurende de gelding van genoemde Richtlijn geïmplementeerd in artikel 3.1 van de Regeling voertuigen, waarvan de leden 1 en 3 als volgt luidden:

“1. Voertuigen van de voertuigcategorieën L, M, N, O, T, C, R en S, alsmede systemen, onderdelen, technische eenheden, uitrustingsstukken en voorzieningen ter bescherming van weggebruikers en passagiers die voor deze voertuigen zijn ontworpen en gebouwd, moeten zijn goedgekeurd voor toelating tot het verkeer op de weg.

(…)

3. De goedkeuring, bedoeld in het eerste lid, bestaat uit een EU-typegoedkeuring, nationale typegoedkeuring, EU-kleine serie typegoedkeuring, nationale kleine serie typegoedkeuring, individuele goedkeuring of een goedkeuring afgegeven overeenkomstig een VN/ECE-reglement.”

4.5.

Artikel 2 lid 1 van het Besluit typekeuring motorrijtuigen luchtverontreiniging (hierna: het Besluit typegoedkeuring) luidde van 20 maart 2014 tot 31 augustus 2020 als volgt:

“1. Het is met betrekking tot voertuigen als bedoeld in artikel 2 van Verordening (EG) 715/2007 verboden:

a. te handelen in strijd met artikel 4, eerste, tweede of derde lid, van Verordening (EG) 715/2007;

b. te handelen in strijd met artikel 5, eerste of tweede lid, van Verordening (EG) 715/2007;

(…)”

4.6.

Het Besluit van 1 maart 2014 tot wijziging en intrekking van diverse besluiten ter uitvoering van Verordening (EG) nr. 715/2007 (…), Stb 2014, 120 bevat onder het artikelsgewijs commentaar op pagina 13 de volgende passage.


“In de artikelen 2 en 3 van het Besluit typekeuring motorrijtuigen luchtverontreiniging zijn de verbodsbepalingen ten behoeve van de uitvoering van de verordeningen (EG) 715/2007 en 595/2009 opgenomen. Artikel 2 betreft de uitvoering van verordening (EG) 715/2007 en ziet dus op lichte personen- en bedrijfsvoertuigen. (…)

Het Besluit typekeuring motorrijtuigen luchtverontreiniging berust op de artikelen 9.5.1 en 9.5.6 van de Wet milieubeheer. Artikel 1a, onder 2°, van de Wet op de economische delicten bepaalt dat overtreding van voorschriften die zijn gesteld bij of krachtens artikel 9.5.1 of 9.5.6 van de Wet milieubeheer een economisch delict is. Uit artikel 2 van de Wet op de economische delicten volgt dat dergelijke delicten als zij opzettelijk zijn begaan, worden aangemerkt als misdrijf; als ze niet opzettelijk zijn begaan, zijn het overtredingen. Indien sprake is van een misdrijf is de straf, blijkens artikel 6 van de Wet op de economische delicten, ten hoogste twee jaar gevangenisstraf, een taakstraf of een boete van de vierde categorie (ten hoogste € 19.500). De straf voor onopzettelijke overtreding is ten hoogste zes maanden gevangenisstraf, een taakstraf of een boete van de vierde categorie (ten hoogste € 19.500).”

5 Het arrest van het Hof van Justitie van 17 december 2020

5.1.

Het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: het HvJ EU) heeft bij arrest van 17 december 2020 in de zaak C‑693/18 (ECLI:EU:C:2020:1040) geantwoord op prejudiciële vragen van onderzoeksrechters bij het Tribunal de grande instance de Paris (rechtbank van eerste aanleg in Parijs, Frankrijk). De beslissing luidt als volgt:

“Het Hof (Tweede kamer) verklaart voor recht:


1) Artikel 3, punt 10, van verordening (EG) nr. 715/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 20 juni 2007 betreffende de typegoedkeuring van motorvoertuigen met betrekking tot emissies van lichte personen- en bedrijfsvoertuigen (Euro 5 en Euro 6) en de toegang tot reparatie- en onderhoudsinformatie moet aldus worden uitgelegd dat software die in het motormanagementsysteem is ingebouwd of die op dit systeem inwerkt, een „constructieonderdeel” in de zin van deze bepaling vormt, voor zover de software op de werking van het emissiecontrolesysteem inwerkt en de doelmatigheid ervan vermindert.


2) Artikel 3, punt 10, van verordening nr. 715/2007 moet aldus worden uitgelegd dat het begrip „emissiecontrolesysteem” in de zin van deze bepaling ziet op zowel de technologieën en de zogenoemde uitlaatgasnabehandelingsstrategie die de emissies achteraf – te weten na de vorming ervan – beperken als de technologieën en de strategie die, net als het systeem van uitlaatgasrecirculatie, de emissies vooraf – te weten tijdens het ontstaan ervan – beperken.


3) Artikel 3, punt 10, van verordening nr. 715/2007 moet aldus worden uitgelegd dat een instrument dat parameters herkent die verband houden met het verloop van de in deze verordening bedoelde goedkeuringsprocedures, met de bedoeling de prestaties van het emissiecontrolesysteem tijdens deze procedures te verbeteren teneinde de goedkeuring van het voertuig te verkrijgen, een „manipulatie-instrument” in de zin van deze bepaling is, zelfs indien een dergelijke verbetering sporadisch ook kan worden waargenomen onder normale gebruiksomstandigheden.


4) Artikel 5, lid 2, onder a), van verordening nr. 715/2007 moet aldus worden uitgelegd dat een manipulatie-instrument als aan de orde in het hoofdgeding, dat de prestaties van het systeem ter beheersing van de emissies van voertuigen tijdens de goedkeuringsprocedures systematisch verbetert om de bij deze verordening vastgelegde emissiegrenswaarden na te leven en aldus de goedkeuring van deze voertuigen te verkrijgen, niet kan vallen onder de in deze bepaling vastgestelde uitzondering op het verbod van dergelijke instrumenten die betrekking heeft op de bescherming van de motor tegen schade of ongevallen en op de veilige werking van het voertuig, ook al helpt het instrument veroudering of vervuiling van de motor te voorkomen.”

6 De gewijzigde eis (voor zover ontvankelijk)

6.1.

De (gewijzigde) oorspronkelijke vorderingen van Car Claim zijn weergegeven in het tussenvonnis onder 4.1. In het tussenvonnis is geoordeeld dat Car Claim ontvankelijk is in de volgende vorderingen:

  • -

    de dwalingsvordering jegens de Autodealers (r.o. 6.8);

  • -

    de vorderingen inzake non-conformiteit, klachtplicht, Update en ontbinding jegens de Autodealers (r.o. 6.11, 6.14. 6.19. 6.22 en 6.23);

  • -

    de onrechtmatige daadsvorderingen jegens VW c.s., [gedaagde 5] en [gedaagde 6] (r.o. 6.36, 6.39 en 6.41) en

  • -

    de groepsaansprakelijkheidsvorderingen jegens diezelfde gedaagden (r.o. 6.45).

6.2.

Dit heeft tot gevolg dat de vorderingen van Car Claim, voor zover zij daarin ontvankelijk is, als volgt luiden (waarbij de oorspronkelijke nummering is aangehouden).

Car Claim vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

1. Voor recht te verklaren dat:
iv. de sub 2(i) genoemde gebreken en de omissies aan de Getroffen Voertuigen zo essentieel zijn dat een weldenkende koper bij een juiste voorstelling van zaken de overeenkomst niet, althans niet onder dezelfde voorwaarden, zou hebben gesloten;

2. Voor recht te verklaren dat:
i. de Getroffen Voertuigen niet de eigenschappen bezitten die voor een normaal gebruik nodig zijn, althans dat de Getroffen Voertuigen andere dan gebruiksbepalende eigenschappen bezitten die niet aan de door Consumenten A en B en/of Zakelijke Rijders A en B met de respectievelijke Handelaren gesloten overeenkomsten voldoen;
ii. de klachtplicht ex artikel 6:89 BW en artikel 7:23 BW een beroep van respectievelijk de Consumenten A en B en de Zakelijke Rijders A en B op het sub 2(i) gevorderde niet in de weg staat;
iii. de Update niet tot herstel van de Getroffen Voertuigen heeft geleid en dat de redelijke termijn tot herstel en/of vervanging van de gebreken in de Getroffen Voertuigen ex artikel 7:21 lid 3 BW is verstreken;
iv. Consumenten A en B, gelet op het bepaalde in artikel 7:22 aanhef lid 1 en sub a BW, in beginsel de bevoegdheid hebben om hun respectievelijke overeenkomsten met de respectievelijke Handelaren tot koop en levering van een Getroffen Voertuig, te ontbinden;
v. toewijzing van het gevorderde sub 2 i t/m iii leidt tot een tekortkoming van de respectievelijke Handelaren in de nakoming van hun verplichtingen uit de respectievelijke overeenkomsten met Zakelijke Rijders A en B tot koop en levering van een Getroffen Voertuig, zodat Zakelijke Rijders A en B in beginsel het recht hebben de overeenkomsten met de respectievelijke Handelaren te ontbinden;

5. Voor recht te verklaren dat:
i. Volkswagen en/of Audi en/of Škoda en/of SEAT en/of [gedaagde 5] en/of de Importeur onrechtmatig hebben gehandeld jegens de Consumenten,
ii. Volkswagen en/of Audi en/of Škoda en/of SEAT en/of [gedaagde 5] en/of de Importeur onrechtmatig hebben gehandeld jegens de Zakelijke Rijders,
iv. Volkswagen en/of Audi en/of Škoda en/of SEAT en/of [gedaagde 5] en/of de Importeur deel uitmaken van en hebben gehandeld als een groep in de zin van artikel 6:166 lid 1 BW;

6. Gedaagden hoofdelijk te veroordelen in de kosten van deze procedure, met inbegrip van de nakosten.

Voor de in de eis opgenomen verkorte aanduidingen verwijst de rechtbank naar bijlage 1 bij dit vonnis.

7. De standpunten van partijen over de onrechtmatigheid van de oorspronkelijke software van de EA 189 motoren, toerekenbaarheid en relativiteit

7.1.

Het gaat hier om de vraag hoe de oorspronkelijke software van de EA 189 motor werkte en of dit een verboden Manipulatie-instrument is in de zin van de Emissieverordening en indien dit het geval is welke rechtsgevolgen daaraan moeten worden verbonden.

Standpunt Car Claim

7.2.

Car Claim stelt dat dieselmotoren van oudsher schadelijke stoffen zoals NOx en fijnstof produceren. Omdat dieselmotoren robuuster moeten zijn dan vergelijkbare benzinemotoren is de productieprijs van dieselmotoren hoger. De consument betaalt dan ook in het algemeen meer geld voor een dieselauto dan voor een benzineauto. Daartegenover staat dat diesel goedkoper is dan benzine en dieselmotoren langer meegaan dan benzinemotoren. Bovendien stoten dieselmotoren minder CO2 uit.

- schending Emissieverordening

7.3.

Met de Emissieverordening trad per 3 januari 2009 in Europa de zogeheten Euro 5-norm in werking. Vanaf die datum mochten dieselvoertuigen bestemd voor het vervoer van personen in Europa onder normale rijomstandigheden maximaal 180 mg/km NOx uitstoten. Dit volgt uit de artikelen 4 en 5 juncto Bijlage 1, tabel 1 van de Emissieverordening. Overschrijding van de uitstootnormen wordt door de Nederlandse wet expliciet verboden in artikel 2 lid 1 van het Besluit typegoedkeuring, waarin wordt gerefereerd aan het bepaalde in de Emissieverordening.

7.4.

Anders dan gedaagden beweren geldt volgens Car Claim de norm die in genoemde Bijlage 1 is weergegeven niet alleen voor de testomgeving, waarbij gebruik wordt gemaakt van de omstreden NEDC-test methode, maar ook voor normale rijomstandigheden. Het HvJ EU heeft dit in haar arrest van 17 december 2020 (zaak C-693/18) nog bevestigd. In punt 77 van dat arrest overwoog het Hof immers dat artikel 4 lid 2 van de Emissieverordening bepaalt dat de door de fabrikant genomen technische maatregelen zo moeten zijn dat is gewaarborgd dat onder andere de uitlaatemissies gedurende de hele normale levensduur van de voertuigen onder normale gebruiksomstandigheden daadwerkelijk worden beperkt. Ook uit het EMIS-rapport volgt dat normaal gebruik ziet op “real driving conditions”. Een dergelijke benadering van het begrip ‘normaal gebruik’ sluit ook aan op andere Europese wetgeving, zoals bijvoorbeeld Richtlijn 2001/95/EG (algemene productveiligheid) en Verordening 178/2002/EG (voedselveiligheid). Hieruit komt het beeld naar voren dat producten die schade kunnen aanrichten, dan wel een gevaar voor de volksgezondheid kunnen opleveren, niet in het maatschappelijk verkeer gebracht mogen worden als zij slechts in theorie of in een laboratorium aan de gestelde Europese eisen voldoen, maar in werkelijkheid niet.

7.5.

Ongeveer 15 jaar geleden hadden de ontwerpers van VW c.s. bij de ontwikkeling van nieuwe dieselmotoren in beginsel twee technische mogelijkheden, die in 2006 uitmonden in twee prototype motoren. Het eerste type maakte gebruik van een zogeheten SRC-systeem, een technologie afkomstig van de Duitse autofabrikant Daimler. Bij dit systeem wordt een chemische substantie, ook wel aangeduid met de naam AdBlue, vermengd in de motoruitstoot, waardoor NOx wordt omgezet in onschuldige chemische componenten. Voor deze AdBlue diende ruimte te worden gereserveerd. Dat zou de kofferruimte aanzienlijk beperken en bovendien zou het regelmatig bijvullen van de AdBlue-tank kostenverhogend zijn voor de automobilisten. Verder was deze technologie relatief duur ten opzichte van het beschikbare alternatief: de zogeheten Lean-NOx Trap. Met deze technologie wordt NOx opgevangen in een katalysator, die wordt geactiveerd doordat de motor periodiek in brandstofrijke, zuurstofarme modus opereert. De opgevangen NOx wordt vervolgens omgezet in stikstofgas (N2). Om voldoende NOx reductie te bewerkstelligen, dient daarnaast gebruik te worden gemaakt van een zogeheten EGR-systeem. Met een EGR-systeem wordt NOx-uitstoot gerecycled door uitlaatgassen terug te pompen in de cilinders van de motor terwijl deze worden vermengd met frisse lucht. Daarbij wordt de hoeveelheid zuurstof in de motor teruggebracht, hetgeen een verlaging van de verbrandingstemperatuur tot gevolg heeft. Onder lagere temperaturen wordt minder NOx geproduceerd. Nadeel van deze methode is dat er veel roetdeeltjes vrijkomen. Om aan de NOx-emissienormen te kunnen voldoen zou de nieuwe motor zoveel roetdeeltjes uitstoten dat het roetfilter veel sneller zou moeten worden vervangen dan onder normaal gebruik mocht worden verwacht. Als VW c.s. voor de met deze vervanging gemoeide kosten zou moeten opdraaien zou dat niet passen binnen het door het management van VW c.s. aan de ontwerpers gestelde budget.

7.6.

Car Claim stelt dat VW c.s. de oplossing voor dit probleem al voorhanden had. Al in 1999 werd Audi geconfronteerd met een vergelijkbaar dilemma. De ingenieurs van Audi wilden een oplossing bieden voor het traditionele geluidsprobleem dat optreedt met de start van dieselmotoren. Zij ontdekten dat dit geluidsprobleem kon worden opgelost door bij het ontsteken van de motor extra brandstof in de motor te spuiten. Met deze extra brandstofinjectie voldeed de betreffende motor evenwel niet meer aan de Europese emissienormen. Om dit probleem op te lossen, heeft Audi een Manipulatie-instrument ontwikkeld, de zogeheten Akustikfunktion, die in werking trad zodra de auto aan een officiële test werd blootgesteld. De daartoe geprogrammeerde software in de zogeheten Electronic Diesel Unit (EDC) zorgde ervoor dat werd herkend wanneer de auto zich in een testsituatie bevond. De latere CEO’s van Volkswagen, Winterkorn en Müller, werkten destijds bij Audi en waren op de hoogte van de werking van dit Manipulatie-instrument.

7.7.

VW c.s., waar Winterkorn inmiddels aan het roer stond, heeft – volgens Car Claim - vervolgens in nauwe samenwerking met [gedaagde 5] software ontwikkeld voor de EDC-unit, waarbij de Akustikfunktion werd gemoduleerd voor grootschalige toepassing op alle VW c.s. dieselmodellen. Dit met als enige doel de auto een testomgeving te laten herkennen. Na succesvolle ontwikkeling van deze techniek besloot VW c.s. in 2007 om af te zien van het legale alternatief met SRC-technologie. Uit diverse interne stukken van VW c.s. blijkt dat de gekozen emissiestrategie uitvoerig en in aanwezigheid van Winterkorn en Müller ter sprake kwam. Uiteindelijk zou dit op de Akustikfunktion van Audi gemodelleerde Manipulatie-instrument zich, naar zeggen van VW c.s., in 11 miljoen auto’s met dieselmotor van het type EA 189 bevinden, de Betrokken voertuigen.

7.8.

Het Manipulatie-instrument laat volgens Car Claim de motor van een Betrokken voertuig in een testomgeving zo functioneren dat er weinig NOx wordt uitgestoten. Dit ging weliswaar ten koste van de rijeigenschappen, duurzaamheid en prestaties van deze Betrokken Voertuigen, maar op deze wijze kon wel worden voldaan aan de uitstootnormen van de Emissieverordening. Buiten de testomgeving, onder normale rijomstandigheden, stoten de Betrokken Voertuigen veel NOx uit, vele malen meer dan volgens de Emissieverordening toegestaan, wat de rijeigenschappen, duurzaamheid van verschillende onderdelen en prestaties van de Betrokken voertuigen juist ten goede komt. De Akustikfunktion is zodoende niet slechts een schakelaar tussen twee standen (modus 1 en 2), maar een complexe bundeling van softwarefuncties, die diep ingrijpen op verschillende werkprocessen binnen en buiten de motor.

7.9.

Ondertussen investeerde VW c.s. vele miljoenen euro’s in het creëren van een groen imago, een imago van betrouwbare en vooruitstrevende partij, die duurzaamheid hoog in het vaandel zou hebben. De auto’s zouden schoon zijn en goed voor het milieu, zonder dat werd ingeleverd op zuinigheid, duurzaamheid, vermogen en rijcomfort. VW c.s. profileerde zich als leverancier van auto’s die zouden voldoen aan de geldende uitstootnormen. Alle daarmee verband houdende uitingen van VW c.s. hebben eraan bijgedragen dat klanten van VW c.s. verwachtten en ook mochten verwachten dat VW c.s. zich ook daadwerkelijk aan dit geschapen beeld zou houden, aldus Car Claim.

7.10.

Volgens Car Claim heeft VW c.s., terwijl er een alternatief voorhanden was, uit winstbejag willens en wetens auto’s in het verkeer gebracht die technisch niet ontworpen waren om met het gewenste niveau van prestaties en comfort onder normale rijomstandigheden gedurende hun normale levensduur aan de wettelijke uitstootnormen te voldoen. VW c.s. schendt daarmee de Kaderrichtlijn, de artikelen 4 en 5 van de Emissieverordening en artikel 2 lid 1 van het Besluit typegoedkeuring. Dat sprake is van een verboden Manipulatie-instrument heeft het HvJEU bevestigd in zijn arrest van 17 december 2020.

- relativiteit

7.11.

Onjuist is volgens Car Claim de stelling van onder meer VW c.s. dat de Emissieverordening een publiekrechtelijke norm stelt die niet strekt tot de bescherming van de (vermogens)belangen van consumenten. VW c.s. heeft daarbij verwezen naar de uitspraak van het Bundesgerichtshof (hierna: BGH) van 30 juli 2020.11 VW c.s. miskent daarmee dat het Landesgericht van Stuttgart op 13 maart 2020 juist over de strekking van de Emissieverordening op dit punt prejudiciële vragen aan het HvJEU (zaak C-138/20) heeft gesteld. Antwoord op die vragen van het HvJEU is niet verkregen omdat VW c.s., zoals zij wel vaker doet, deze zaak heeft “weggeschikt”. Dit neemt niet weg dat het een relevante vraag blijft en dat niet kan worden volstaan met het oordeel van de BGH, aldus Car Claim.

- ongeschreven regels van het maatschappelijk verkeer

7.12.

Bovendien schendt VW c.s. volgens Car Claim met haar handelwijze de ongeschreven regels van het maatschappelijk verkeer. Het willens en wetens op de markt brengen van een gebrekkig functionerend product en het installeren, handhaven en verzwijgen van het verboden Manipulatie-instrument om de gebreken aan het product te verhullen is zonder meer strijdig met de maatschappelijke verkeersopvattingen, aldus steeds Car Claim.

Standpunt VW c.s.

7.13.

VW c.s. stelt dat zij in de EA 189-dieselmotoren software heeft toegepast die het mogelijk maakte tussen twee modi te schakelen: een modus die geoptimaliseerd was voor het verlagen van de NOx-uitstoot en een modus die geoptimaliseerd was voor het verlagen van de roetuitstoot. Zij stelt dat zij op last van het KBA deze omschakelfunctionaliteit heeft verwijderd door middel van de Update.

7.14.

De EA 189-dieselmotoren zijn uitgerust met een elektronische motorregeleenheid (ook wel ECU, Engine control unit of motormanagement-systeem genoemd), die een EGR-systeem (EGR staat voor Exhaust Gas Recirculation) aanstuurt.
Het EGR-systeem dient er toe uitlaatgas terug te voeren in de cilinders, teneinde de verbrandingstemperatuur te verlagen. Bij een lagere verbrandingstemperatuur ontstaat minder NOx, maar meer roet en bij een hogere verbrandingstemperatuur ontstaat minder roet, maar meer NOx, dit is de zogenaamde “NOx / Particulate Trade-off” (NOx/Deeltjes Balans).

Het EGR-systeem bevat een EGR-koeler, die de uitlaatgassen afkoelt, voor deze weer in de cilinder worden teruggevoerd. De EGR-klep bepaalt de mate waarin uitlaatgasrecirculatie plaatsvindt. De EGR-klep kan open staan (maximale uitlaatgasrecirculatie), gesloten zijn (geen uitlaatgasrecirculatie) of gedeeltelijk open staan, waarbij de mate van uitlaatgasrecirculatie (EGR-graad) op basis van de data die van diverse sensoren worden ontvangen voortdurend wordt gevarieerd door de elektronische motorregeleenheid.

7.15.

Tijdens de normale werking van het voertuig kan de EGR-graad volgens VW c.s. onder verschillende omstandigheden worden gewijzigd, onder meer, als van de motor een hoog koppel wordt gevraagd, bij weinig zuurstof in de lucht of buiten bepaalde temperatuurgrenzen.

7.16.

Het al dan niet toepassen van EGR (en de mate van EGR) is niet een kwestie van meer of minder vervuiling: EGR helpt om bepaalde ongewenste bijproducten te verminderen (NOx), maar heeft dan weer een verhoging van de vorming van fijnstof als bijeffect. De mate van EGR is daarom niet een eendimensionale afweging (meer is beter, minder is slechter) maar een balanceer-act om de optimale afstelling te vinden.

7.17.

VW c.s. heeft de dubbele modus van het EGR-systeem (vóór de Update) in de conclusie van antwoord als volgt beschreven:

“5.4.1 Het EGR-systeem werkte wegens de EGR-software in de Betrokken Voertuigen (vóór de implementatie van de Update) in twee standen, aangeduid als Modus 1 en Modus 2. In grote lijnen kunnen we stellen dat:

(a) Modus 1 was geoptimaliseerd voor NOx-reductie, wat met name wordt gerealiseerd door een lagere streefwaarde voor luchtmassa in te stellen hetgeen zou moeten leiden tot een hogere EGR-graad; en

(b) Modus 2 was geoptimaliseerd voor de reductie van de vorming van ruwe deeltjes, wat met name wordt gerealiseerd door een hogere streefwaarde voor luchtmassa in te stellen hetgeen zou moeten leiden tot een lagere EGR-graad.

5.4.2

De ECU van alle Betrokken Voertuigen startte in Modus 2.

5.4.3

Indien aan alle voorwaarden genoemd in de onderstaande paragraaf 5.4.5 werd voldaan voordat de motor startte, schakelde de ECU naar Modus 1 en startte de motor in Modus 1.

5.4.4

Indien aan één van de voorwaarden genoemd in paragraaf 5.4.5 niet werd voldaan voordat de motor startte, werd de motor in Modus 2 gestart en bleef in Modus 2.

5.4.5

Het EGR-systeem werkte in Modus 1, indien de motor werd gestart binnen de

volgende parameters:
(i) de motor had een “koude start”, hetgeen betekende:

(A) een motorkoelvloeistoftemperatuur die tussen ongeveer 18°C en 50°C ligt;

(B) een brandstoftemperatuur die tussen ongeveer 18°C en 40°C ligt;

(C) een olietemperatuur die tussen ongeveer 18°C en 32°C ligt; en

(D) een omgevingstemperatuur die tussen ongeveer 18°C en 32°C ligt; en

(ii) de omgevingsdruk is meer dan ongeveer 890 hPa (in overeenstemming met een hoogte die lager is dan ongeveer 1000 meter boven zeeniveau).

5.4.6

Een omschakeling van Modus 1 naar Modus 2 vond plaats wanneer, onder andere, aan de volgende voorwaarden werd voldaan:

(a) de positie van het gaspedaal overschreed een maximale positie die kon worden toegepast (hetgeen wordt gemeten door de potentiometer); en
(b) (voor bepaalde voertuigen) de snelheid van het voertuig viel niet binnen een gedefinieerde bandbreedte van afstand-versus-tijd, die bijvoorbeeld de NEDC omvatte die wordt voorgeschreven in het testkader (en nader wordt beschreven in paragraaf 5.5.12 tot en met 5.5.17 hierna).

5.4.7

Indien de motor startte in Modus 2, bleef deze in Modus 2. Om naar Modus 1 te gaan moest de motor worden gestopt en opnieuw worden gestart op een wijze die voldoet aan de voorwaarden voor werking in Modus 1, zoals hierboven omschreven.

5.4.8

Modus 1 en Modus 2 verschilden in hun brandstofinspuitstrategie en EGR-strategie.

Dit betekent dat er verschillen waren in de motoreigenschappen voor het regelen en beheren van raildruk, inspuitverstelling en gewenste verse luchtmassa.

5.4.9

Als het gaat om de EGR-graad, was de EGR-graad over het algemeen hoger in Modus 1 dan in Modus 2.”

7.18.

VW c.s. stelt dat de Betrokken voertuigen voldoen aan de grenswaarden die zijn vastgesteld in de EU-typegoedkeuringsprocedure. Maatgevend is hiervoor de NEDC-test. De Unierechtelijke regelgeving die gold voor de Betrokken voertuigen vereiste niet dat werd voldaan aan grenswaarden op voertuiguitlaatemissies “onder normale omstandigheden” of “op de weg”.

7.19.

VW c.s. heeft aanvankelijk het standpunt ingenomen dat de oorspronkelijke EGR-software in de Betrokken voertuigen geen verboden Manipulatie-instrument was in de zin van de relevante wet- en regelgeving. Bij akte van 12 mei 2021 heeft zij dat standpunt verlaten, met verwijzing naar het arrest van het HvJ EU van 17 december 2020, ECLI:EU:C:2020:1040. VW c.s. accepteert dat dit oordeel betekent dat de oorspronkelijke EGR-Software met de dubbele modus moet worden geacht een Manipulatie-instrument in de zin van artikel 3 onder 10 van de Emissieverordening te zijn geweest.

7.20.

Dat de EGR-software een verboden Manipulatie-instrument bevatte, doet volgens VW c.s. evenwel niet af aan de verleende typegoedkeuring. De typegoedkeuringen zijn altijd geldig geweest; zij zijn nimmer ingetrokken, wel heeft het KBA vereist dat de Betrokken voertuigen een Update ondergingen, zodat zij zouden voldoen aan het goedgekeurde type. De Emissieverordening bepaalt niet dat het gebruik van een verboden Manipulatie-instrument de typegoedkeuring ongeldig maakt. Het KBA heeft geen sancties opgelegd.

7.21.

De Betrokken voertuigen hebben volgens VW c.s. ook een geldig certificaat van conformiteit. De vereisten van een certificaat van conformiteit zijn neergelegd in artikel 18 van de Kaderrichtlijn. Verdere vereisten worden niet aan de certificaten gesteld. De geldigheid van het certificaat van conformiteit is dus volledig afhankelijk van twee vereisten (i) de formaliteiten van artikel 18(3) van de Kaderrichtlijn en (ii) de geldigheid van de typegoedkeuring. Aan beiden vereisten is in dit geval voldaan.

- relativiteit

7.22.

VW c.s. betoogt dat ook in collectieve acties aan het relativiteitsvereiste (artikel 6:163 BW) moet worden getoetst. Ook als zou worden aangenomen dat sprake zou zijn van schending van een wettelijke norm leidt dat niet tot aansprakelijkheid, indien deze norm niet bedoeld is privaatrechtelijke sancties te verbinden aan een eventuele schending. De Emissieverordening en het Besluit typegoedkeuring strekken niet ter bescherming van de Autobezitters. De Emissieverordening beoogt “een hoog niveau van milieubescherming” en bevat geen aanwijzingen voor de stelling dat een autobezitter daaraan rechtstreeks bescherming van zijn geldelijke belang aan kan ontlenen. Dat geldt ook voor de op een overeenkomst gebaseerde vorderingen van Car Claim (die ook allemaal als enige grondslag hebben het niet voldoen aan de Emissieverordening en daarvan afgeleide wet- en regelgeving).

De andere gedaagden sluiten zich aan bij dit betoog.

Standpunten [gedaagde 5] , [gedaagde 6] en de Autodealers ten aanzien van de oorspronkelijke software

7.23.

[gedaagde 5] beroept zich in de eerste plaats op verjaring volgens het door de rechtbank toepasselijk geachte Duits recht. Overigens stelt zij dat zij wel softwarefuncties heeft gecodeerd die in het Manipulatie-instrument zijn gebruikt, maar dat Volkswagen die vervolgens kalibreerde en dat zij niet wist en ook niet kon weten dat dit een verboden Manipulatie-instrument opleverde. Daarvan was er hooguit een vermoeden bij sommige medewerkers, die dat echter niet hebben gedeeld met het management van [gedaagde 5] , zodat ook om die reden aansprakelijkheid ontbreekt.

7.24.

[gedaagde 6] en de Autodealers stellen zich op het standpunt dat zij bij de ontwikkeling van de EA 189-dieselmotoren niet betrokken waren en dat zij niet op de hoogte waren van de aanwezigheid van een verboden Manipulatie-instrument voor het algemeen bekend worden daarvan in september 2015.

8. De beoordeling van de onrechtmatigheid van de oorspronkelijke software van de EA 189 dieselmotoren, toerekenbaarheid en relativiteit

Uitleg van de Emissieverordening

8.1.

Het HvJ EU heeft in zijn arrest van 17 december 2020 (zie hiervoor onder 5) beslist dat een instrument dat parameters herkent die verband houden met het verloop van de in de Emissieverordening bedoelde goedkeuringsprocedures, met de bedoeling de prestaties van het emissiecontrolesysteem tijdens deze procedures te verbeteren teneinde de goedkeuring van het voertuig te verkrijgen, een „Manipulatie-instrument” in de zin van artikel 3, punt 10 van de Emissieverordening, is, zelfs indien een dergelijke verbetering sporadisch ook kan worden waargenomen onder normale gebruiksomstandigheden.

8.2.

In deze procedure is dan ook terecht niet meer in geschil dat de oorspronkelijke software van de EA 189-dieselmotoren (hierna: de oorspronkelijke software) die werkte met verschillende modi zoals beschreven onder 7.13 t/m 7.15 daardoor een verboden Manipulatie-instrument bevatte in de zin van dit arrest. Immers, tijdens de test werd de modus ingeschakeld die was geoptimaliseerd voor lage NOx-uitstoot, in de praktijk was meestal de andere modus actief, die een te hoge uitstoot van NOx meebracht, maar was geoptimaliseerd voor een lage uitstoot van roetdeeltjes.
Ook is in deze procedure niet in geschil dat dit Manipulatie-instrument bij de Update is verwijderd en dat vanaf de Update de software nog maar in één modus werkt.

8.3.

Car Claim stelt dat zowel voor als na de Update de uitstoot in de praktijk te hoog is en dat de Betrokken voertuigen daarom niet voldoen aan de Emissieverordening. VW c.s. stelt dat de Emissieverordening geen betrekking heeft op de uitstoot in praktijkomstandigheden en dat de Betrokken voertuigen altijd hebben voldaan aan de NEDC-test en een typegoedkeuring hadden en dus voldeden aan de normen van de Emissieverordening.

8.4.

In essentie is het verschil tussen beide opvattingen dat VW c.s. meent dat voldoende is dat de werking van het emissiecontrolesysteem in de praktijk gelijk moet zijn aan de test, wat volgens haar voor de Update niet zo was, maar daarna wel, terwijl Car Claim meent dat het resultaat van het emissiecontrolesysteem in de praktijk gelijk moet zijn aan het resultaat bij de test.

8.5.

De rechtbank acht de Emissieverordening op dit punt voldoende duidelijk: het standpunt van VW c.s. is juist. Uit artikel 4 lid 1 van de Emissieverordening (aangehaald onder 4.1) is af te leiden dat het emissiebeheersingssysteem zo moet werken dat wordt voldaan aan de emissiegrenswaarden. Of een voertuig daaraan voldoet wordt vastgesteld in de NEDC-test die tot een typegoedkeuring leidt. Op grond van die typegoedkeuring kan en moet een voertuig in alle lidstaten zonder nader onderzoek naar de uitstoot tot de weg worden toegelaten, zie de (toenmalige) Richtlijn 2007/46/EG en de implementatie daarvan in de Regeling voertuigen, zoals aangehaald onder 4.2 en 4.3.

Uit artikel 4 lid 2 van de Emissieverordening is af te leiden dat het emissiebeheersingssysteem vervolgens de hele normale levensduur van de voertuigen onder normale gebruiksomstandigheden daadwerkelijk moet werken. Artikel 5 lid 1 stemt daarmee overeen en lid 2 verbiedt Manipulatie-instrumenten die de werking van het emissiebeheersingssysteem verminderen (behoudens enige uitzonderingen). Uit dit systeem kan worden afgeleid dat de werking van het emissiebeheersingssysteem in praktijkomstandigheden overeen moet komen met de werking onder testomstandigheden, maar niet dat het resultaat in praktijkomstandigheden gelijk zou moeten zijn aan testomstandigheden.

8.6.

Artikel 5, lid 1 van de Emissieverordening, dat inhoudt dat de fabrikanten hun voertuigen zo moeten uitrusten dat de onderdelen die van invloed zijn op de emissies, ervoor zorgen dat het voertuig onder normale gebruiksomstandigheden kan voldoen aan de emissiegrenswaarden die in die verordening en de uitvoeringsmaatregelen ervan zijn vastgelegd, is hiermee niet in tegenspraak.

Uit het systeem van de Kaderrichtlijn en de Emissieverordening moet worden afgeleid dat de maatstaf of een voertuig voldoet aan de emissiegrenswaarden is gelegen in het al dan niet voldoen aan die waarden bij het toepassen van de NEDC-test. Deze bepaling betekent dat een voertuig zo moet zijn uitgerust dat als het na bijvoorbeeld twee of vijf jaar gebruikt te zijn geweest, weer aan de NEDC-test zou worden onderworpen, het nog steeds aan de emissiegrenswaarden zou kunnen voldoen. Het betekent echter niet dat de emissiegrenswaarden ook op elk moment in de praktijk behaald moeten worden.

Dit blijkt ook uit de overwegingen van het HvJ EU in zijn arrest van 17 december 2020. Het HvJ EU wijst in punt 92 van het arrest erop dat het snelheidsprofiel NEDC bestaat uit vier achtereenvolgende rijcycli in de stad en daarna een rijcyclus buiten de stad, die in een laboratorium worden uitgevoerd en dat de testcycli voor de emissies van voertuigen in het kader van deze procedure niet zijn gebaseerd op reële rijomstandigheden.

8.7.

Dat het emissiebeheersingssysteem in de praktijk niet aan de normen van de Emissieverordening behoeft te voldoen is ook duidelijk, als wordt bedacht welk gevolg het zou hebben als die eis wel gesteld zou worden. Dat zou immers betekenen dat een typegoedkeuring niet op de NEDC-test zou kunnen worden gebaseerd, terwijl het systeem van de Kaderrichtlijn en de Emissieverordening er juist vanuit gaan dat een typegoedkeuring kan worden verleend aan voertuigen die de NEDC-test hebben doorstaan en dat die typegoedkeuring vervolgens geldt voor alle lidstaten.

8.8.

Dat de praktijkemissie afwijkt van de emissie bij de NEDC-test kan verschillende oorzaken hebben. Het kan veroorzaakt worden door een verboden Manipulatie-instrument, dat de werking van het emissiebeheersingssysteem beperkt. Als dat verboden Manipulatie-instrument bij het afnemen van de NEDC-test niet bekend was, is de keurende instantie misleid en is de typegoedkeuring ten onrechte verleend.

Het kan ook zo zijn dat het emissiebeheersingssysteem in de testomstandigheden en in de praktijkomstandigheden wel op dezelfde manier werkt, maar dat het resultaat toch niet overeenkomt, omdat de praktijkomstandigheden afwijken van de testomstandigheden. Dit is het gevolg van de aan de NEDC-test inherente beperkingen, die inmiddels reden zijn geweest om per 1 september 2017 voor Euro-6 voertuigen een andere testmethode in te voeren (de WLTP-test), die de praktijk dichter benadert, aangevuld met Real Driving Emissions testing.12 Het enkele feit dat de emissie in de praktijk (veel) hoger is dan in testomstandigheden kan echter niet tot het oordeel leiden dat de typegoedkeuring ten onrechte is verleend.

Gebruik van een verboden Manipulatie-instrument

8.9.

VW c.s. erkent (inmiddels) dat de in de oorspronkelijke software opgenomen verschillende modi zoal beschreven onder 7.13 t/m 7.17 een verboden Manipulatie-instrument opleverden in de zin van artikel 3, punt 10, van de Emissieverordening, zoals uitgelegd door het HvJ EU in het onder 8.1 aangehaalde arrest van 17 december 2020. Vervolgens moet de vraag beantwoord worden of dat ook betekent dat zij jegens de Autobezitters onrechtmatig heeft gehandeld en zo ja of de geschonden norm strekt tot bescherming van de vermogensbelangen van de Autobezitters.

8.10.

VW c.s. beroept zich erop dat de typegoedkeuringen van de Betrokken voertuigen altijd geldig zijn geweest en dat zij steeds hebben beschikt over een certificaat van conformiteit. Dit is juist, maar dit heeft slechts tot rechtsgevolg dat de lidstaten volgens de onder 4.2-4.3 aangehaalde bepalingen niet gerechtigd waren voor toelating tot de weg op hun grondgebied voorwaarden te stellen met betrekking tot de uitstoot van schadelijke stoffen. In de verhouding tussen VW c.s. en de Autobezitters leidt de aanwezigheid van een typegoedkeuring dus niet tot de conclusie dat jegens hen niet onrechtmatig gehandeld kan zijn.
Het handelen dat VW c.s. wordt verweten is niet dat zij auto’s op de markt bracht die niet aan de formele wettelijke vereisten voldeden omdat zij geen typegoedkeuring hadden, maar dat zij auto’s op de markt bracht die voorzien waren van een verboden Manipulatie-instrument, dat de keurende instantie niet bekend was, zodat de typegoedkeuring door bedrog is verkregen. Immers de werking van het emissiebeheersingssysteem kwam in praktijkomstandigheden niet overeen met de werking in testomstandigheden. Als dat aan de keuringsinstanties bekend zou zijn geweest, zou de typegoedkeuring nooit zijn verleend.

8.11.

Dat dit in een woord bedrog was, heeft Volkswagen ook toegegeven. De voorzitter van de Raad van bestuur van Volkswagen, [voorzitter] , heeft in de ZDF-Talkshow van [naam 7] op de vraag of hij de manipulaties in de Duitse auto-industrie voor mogelijk gehouden had, verklaard: "Das, was wir gemacht haben, war Betrug, ja!"13

8.12.

Ten overvloede merkt de rechtbank op dat dergelijk handelen indien het na 20 maart 2014 in Nederland zou hebben plaatsgevonden, zou kunnen worden vervolgd als een economisch delict. In dit geval is aannemelijk dat bij vervolging de opzetvariant ten laste zou zijn gelegd, die een misdrijf oplevert. Zie voor een en ander de bepalingen zoals aangehaald onder 4.4, en de toelichting daarop zoals weergegeven onder 4.5.

Nu VW c.s. echter geen Nederlandse keuringsinstantie heeft misleid (de typegoedkeuringen van de Betrokken voertuigen hebben in andere lidstaten van de EU plaatsgevonden), is strafrechtelijke vervolging in Nederland niet aan de orde.

In Duitsland zijn de onder 3.19 genoemde boetes opgelegd.

8.13.

De vraag is vervolgens of het op de markt brengen van de Betrokken voertuigen onrechtmatig is jegens de Autobezitters. Daarbij is niet alleen van belang dat de Betrokken voertuigen in de praktijk in Modus 2 meer uitstootten dan tijdens de test in Modus 1 (zie over deze twee modi hiervoor onder 7.17), maar ook of VW c.s. door bedrog te plegen jegens de keuringsinstantie ook jegens de Autobezitters onrechtmatig heeft gehandeld.
Dat is het geval: ook jegens de Autobezitters heeft VW c.s. bedrog gepleegd. De Autobezitters mochten immers verwachten dat zij een auto kochten die niet alleen formeel maar ook materieel aan de wettelijke eisen voor een dieselvoertuig van de categorie Euro-5 voldeed. Met andere woorden, zij mochten verwachten dat de auto niet alleen was toegelaten tot de weg, maar ook dat dit terecht was gebeurd, omdat de auto aan de daarvoor gestelde eisen (waaronder milieueisen) voldeed. Dat was niet zo. Dit betekent dat ook de Autobezitters opzettelijk zijn misleid, hetgeen in strijd is met wat volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Niemand wil bedrogen worden.

8.14.

Niet alleen het bedrog zelf is onrechtmatig jegens de Autobezitters, maar het leidt ook tot schadelijke gevolgen. Het milieu wordt meer vervuild door een hogere NOx-uitstoot en er kan gezondheidsschade ontstaan. Over dit soort schade gaat deze procedure echter niet. Het gaat hier om vermogensschade. De vraag is of de hogere NOx-uitstoot de individuele Autobezitter de gestelde schade heeft toegebracht (zie hierna ook onder 13).

8.15.

VW c.s. stelt dat het aspect duurzaamheid/milieu als motief bij de aankoop van een auto een zeer geringe rol speelt. Dat blijkt uit een onderzoek onder 18.600 kopers van een nieuw voertuig van een van de betrokken merken in 2011: in de top 10 van redenen voor aanschaf komt milieu/duurzaamheid niet voor. Een zelfde onderzoek onder 13.983 Nederlandse kopers in 2016 laat zien dat er 46 andere redenen zijn die zwaarder wegen dan de “environmental friendliness” van de auto.14
Ook betoogt VW c.s. dat de (tijdelijke) fiscale voordelen van een dieselauto wel een belangrijk aankoopmotief zijn geweest. In de periode dat dit voordeel gold was de verkoop van dieselauto’s duidelijk hoger, toen het voordeel werd afgeschaft nam de verkoop af. Dat toont aan dat het kopers niet ging om het milieuvoordeel, maar om het fiscale voordeel, aldus VW c.s.

8.16.

De ACM heeft in overweging 103 van het onder 3.17 aangehaalde boetebesluit onder meer overwogen dat een groeiend milieubewustzijn het economisch gedrag van consumenten kan beïnvloeden en dat handelaren hier in hun reclame-uitingen bewust op inspelen.

8.17.

De onderzoeken waarop VW c.s. zich beroept hebben een beperkte waarde, omdat dit geen onafhankelijke onderzoeken zijn waarin specifiek de vraag aan de orde is hoe belangrijk consumenten het aspect milieu/duurzaamheidvinden, maar algemene onderzoeken die in de eigen dealerorganisatie zijn gehouden naar door de consument genoemde aankoopmotieven. De daarbij gebruikte onderzoeksmethode is onbekend. Het is goed mogelijk dat het aspect milieu/duurzaamheid bij andere genoemde aankoopmotieven meespeelt. Het duidelijkst is dat voor het aankoopmotief brandstofgebruik. Maar dat kan ook gelden voor andere aankoopmotieven zoals grootte (“Compact size” respectievelijk “Size (unspecified)”. Voor een deel van de consumenten zou kunnen gelden dat brandstofgebruik of de omvang van de auto een aankoopmotief is, omdat een kleinere en zuinigere auto milieuvriendelijker is. Het feit dat een consument milieu/duurzaamheid niet expliciet als aankoopmotief noemt, behoeft dan ook nog niet te betekenen dat dit motief niet (bewust of onbewust) bij de aankoop is meegewogen.

8.18.

De rechtbank gaat er daarom met de ACM vanuit dat milieu en duurzaamheid een rol kunnen spelen bij een aankoopbeslissing en dat (ook in de jaren waarin de Betrokken voertuigen werden gekocht) sprake was van een “groeiend milieubewustzijn”, maar dat geen betrouwbaar onderzoek beschikbaar is waaruit kan worden afgeleid hoe zwaar dat motief weegt. Voor veel consumenten zal gelden dat zij in algemene zin beseffen dat auto’s bijdragen aan milieuvervuiling, maar dat zij dat als een onvermijdelijk gevolg van het gebruik van auto’s zien. Dat neemt niet weg dat het belang van tegengaan van vervuiling breed wordt gedragen, ten minste als taak van de overheid. Dat consumenten milieuvervuiling als ongewenst zien betekent nog niet automatisch dat consumenten ook bereid zijn dat aspect in hun eigen aankoopbeslissing (zwaar) te laten meewegen. Het betekent echter wel dat als zij de keuze zouden hebben tussen twee auto’s, waarvan de een wel aan de voorgeschreven milieunormen zou voldoen en de andere niet, maar die overigens precies gelijk zouden zijn, de meeste consumenten zouden kiezen voor de auto die wel aan de milieunormen voldoet. Die zouden zij dus een hogere waarde toekennen dan de auto die niet aan de milieunormen voldoet en daardoor meer milieuvervuiling veroorzaakt. Door het gepleegde bedrog hebben de kopers zo’n keuze niet gehad, en hebben zij ongewild jaren lang meer aan milieuvervuiling bijgedragen dan zij redelijkerwijs mochten verwachten. Zij hebben dan ook een auto gehad die daardoor achteraf bezien minder waard was dan zij dachten toen zij de auto kochten.

8.19.

Dat de autoverkoop direct zou hebben gereageerd op de invoering of afschaffing van een fiscaal voordeel, zoals VW c.s. stelt, doet aan het voorafgaande niet af. Dit toont aan dat de factor prijs voor kopers zwaar weegt, maar hieruit kan niets worden afgeleid over de rol die milieu en duurzaamheid spelen bij de aankoop.

8.20.

Verdere schadelijke effecten van het gepleegde bedrog hebben zich geopenbaard na het ontdekken daarvan. Dat heeft er immers toe geleid dat de Autobezitters geen rustig en ongestoord genot meer van hun auto hebben. Na ontdekking van het bedrog is het een auto ‘waar iets mee is’ en dat geeft gedoe. De Autobezitter krijgt brieven van de fabrikant. Hij moet beslissen of hij wel of niet de Update wil laten uitvoeren en als hij daartoe besluit moet hij daarvoor naar de Autodealer en is het effect daarvan op voorhand niet zeker.

8.21.

Daar komt bij dat de ACM in het onder 3.17 aangehaalde boetebesluit heeft geoordeeld dat Volkswagen AG zich tegelijkertijd profileerde als een milieubewuste organisatie die duurzaamheid hoog in het vaandel heeft staan en hiermee adverteerde richting consumenten. Dit is ook door Car Claim aangevoerd en door VW c.s. niet weersproken. Dat maakt het in tegenspraak met dat imago handelen des te kwalijker. Geen enkele autofabrikant mag een verboden Manipulatie-instrument gebruiken, maar een autofabrikant die zich profileert als milieubewuste organisatie die duurzaamheid hoog in het vaandel heeft staan al helemaal niet.

Oneerlijke handelspraktijken

8.22.

In het tussenvonnis is onder 6.7 overwogen dat in het kader van de beoordeling van de gevorderde verklaringen voor recht inzake onrechtmatig handelen van VW c.s. ook de regeling van de oneerlijke handelspraktijken (als vorm van onrechtmatig handelen) aan de orde zal komen. Onder 6.35 van het tussenvonnis is overwogen dat de vorderingen uit hoofde van oneerlijke handelspraktijken gelijksoortig zijn voor zover het gaat om de installatie en het verzwijgen van een Manipulatie-instrument. Voor zover het gaat over de door VW c.s. gegeven informatie met betrekking tot haar producten lopen de situaties van de Autobezitters echter zo sterk uiteen dat de verwijten die daarop betrekking hebben zich niet lenen voor bundeling.

Standpunt Car Claim inzake oneerlijke handelspraktijken

8.23.

Car Claim stelt dat VW c.s. in strijd handelt met de Wet oneerlijke handelspraktijken (WOH) en dat dit onrechtmatig is op grond van artikel 6:162 BW.

Artikel 6:193b lid 1 BW bepaalt dat een handelaar onrechtmatig handelt jegens een consument indien hij een handelspraktijk verricht die oneerlijk is. Gezien het doel van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken (2005/29/EG), die aan de WOH ten grondslag ligt, moet het begrip ‘handelaar’ ruim worden uitgelegd. Ten aanzien van de vraag of VW c.s. in dit kader als handelaar moet worden aangeduid oordeelde de ACM in het Boetebesluit (onder 53) onder meer dat: “een effectieve bescherming van de consument (…) ernstig [zou, rb] worden ondermijnd als het verbod op oneerlijke handelspraktijken slechts zou gelden voor de laatste schakel in de verkoopketen naar de consument – in dit geval de garage of autodealer waarbij de consument daadwerkelijk zijn auto koopt.” VW c.s. heeft dan ook volgens Car Claim als handelaar in de zin van genoemd artikel te gelden.

8.24.

Volgens Car Claim kwalificeert de installatie van een Manipulatie-instrument in de Betrokken voertuigen als een “handelspraktijk” in de zin van de wet. In dat verband heeft de ACM in de Beslissing op bezwaar overwogen:
“dat de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken volgens vaste rechtspraak wordt gekenmerkt door een “bijzonder ruim toepassingsgebied”, dat zich uitstrekt tot elke handelspraktijk die rechtstreeks verband houdt met de verkoopbevordering, verkoop of levering van een product aan consumenten.”15

De ACM heeft vervolgens “de plaatsing van verboden manipulatiesoftware in de betrokken auto’s als onderdeel van het verkrijgen van typegoedkeuring” en “de beweringen van Volkswagen AG dat voldaan is aan alle voorwaarden voor typegoedkeuringen in het kader van het afgeven van een CVO (certificaat van overeenstemming, toevoeging rechtbank) ter verkrijging van een kentekenbewijs” gekwalificeerd als handelspraktijk.

8.25.

Car Claim betoogt dat ook deze procedure ziet op de schending van de WOH door VW c.s. door de installatie van een verboden Manipulatie-instrument en het verzwijgen daarvan. Deze twee elementen tezamen maken dat VW c.s. die wet op meerdere gronden schendt, te weten in ieder geval artikel 6:193b lid 2 BW (handelen in strijd met de vereisten van professionele toewijding en het vermogen van de gemiddelde consument om een geïnformeerd besluit te nemen beperken), artikel 6:193c lid 1 aanhef en onder b BW (verstrekken van misleidende informatie), artikel 6:193d lid 1 tot en met 3 BW (nalaten verstrekken essentiële informatie), artikel 6:193g aanhef en onder d BW (beweren dat een product is goedgekeurd zonder dat aan de voorwaarde voor goedkeuring is voldaan).

8.26.

Niet alleen consumenten zijn volgens Car Claim misleid door de mededelingen van VW c.s., ook Zakelijke rijders zijn misleid door de door VW c.s. gedane valselijke beloften en onjuiste informatie. Daarmee heeft VW c.s. op grond van artikel 6:194 BW onrechtmatig jegens deze rijders gehandeld. Dit artikel bepaalt dat een partij die handelt in de uitoefening van zijn bedrijf onrechtmatig handelt jegens een ander die handelt in de uitoefening van zijn bedrijf indien hij openbare mededelingen doet met betrekking tot goederen die hij aanbiedt, welke mededelingen in een of meerdere opzichten misleidend zijn. Onder meer door middel van haar reclames op websites, het uitzenden van televisiespotjes en het adverteren op internet en op billboards heeft VW c.s. de misleidende mededelingen openbaar gemaakt in de zin van genoemd wetsartikel.

8.27.

Car Claim verwijst naar de eindconclusie van het Boetebesluit, die als volgt luidt:

“Gelet op het bovenstaande (…) komt de ACM tot de conclusie dat Volkswagen AG de bepalingen van artikel 8.8 Whc juncto artikel 6:193b, tweede lid, BW (handelen in strijd met de vereisten van professionele toewijding), artikel 8.8 Whc juncto artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder b, BW (verstrekken van misleidende informatie) en artikel 8.8 Whc juncto artikel 6:193g, aanhef en onder d, BW (zwarte lijst misleidende handelspraktijken) heeft overtreden. Volkswagen AG heeft daarmee inbreuk gemaakt op de collectieve belangen van consumenten.”

Standpunt VW c.s. inzake oneerlijke handelspraktijken

8.28.

VW c.s. betwist dat sprake is van een handelspraktijk in de zin van de WOH. Voor de kwalificatie als handelspraktijk is bepalend of directe interactie plaatsvindt met consumenten. De vorderingen waarin Car Claim ontvankelijk is betreffen enkel de installatie en het vervolgens verzwijgen van een Manipulatie-instrument. De installatie van de EGR-software kan niet gekwalificeerd worden als oneerlijke handelspraktijk, omdat deze niet is gericht op de consument, maar alleen ziet op de interactie tussen de fabrikant en de relevante autoriteit. Zij houdt niet rechtstreeks verband met verkoopbevordering, verkoop of levering van de voertuigen.

Het doel van de WOH is het beschermen van (het vertrouwen van) consumenten tegen misleidende of oneerlijke handelspraktijken. Dit doel wordt niet gediend door een situatie te scheppen waarin ieder technisch probleem, iedere potentiële schending van een voorschrift of iedere simpele productiefout kwalificeert als een oneerlijke handelspraktijk, aldus VW c.s.

Beoordeling inzake oneerlijke handelspraktijken

8.29.

De rechtbank acht evenals de ACM “de plaatsing van verboden manipulatiesoftware in de betrokken auto’s als onderdeel van het verkrijgen van typegoedkeuring” en “de beweringen van Volkswagen AG dat voldaan is aan alle voorwaarden voor typegoedkeuringen in het kader van het afgeven van een CVO ter verkrijging van een kentekenbewijs” een handelspraktijk. Immers, door het op de markt brengen van de betrokken voertuigen heeft VW c.s. de indruk gewekt dat deze aan de wettelijke vereisten voldeden, wat formeel wel het geval was, maar materieel niet, omdat de typegoedkeuringen door bedrog waren verkregen, namelijk door gebruik van een verboden Manipulatie-instrument. Dit is een handelspraktijk in de zin van de WOH (art. 6:193a-j BW) omdat de aldus gemanipuleerde Betrokken voertuigen op de Nederlandse markt werden gebracht, teneinde (via tussenschakels) te worden verkocht en geleverd aan kopers, waaronder consumenten.

Vervolgens is de vraag of deze handelspraktijk oneerlijk is in de zin van de WOH.

Het gaat hier niet zoals VW c.s. stelt om “potentiële schending van een voorschrift of iedere simpele productiefout”, want het gaat niet om het feit dat de Betrokken voertuigen meer hebben uitgestoten dan volgens de Emissieverordening is toegestaan, het gaat om iets anders, namelijk het bedrieglijk verkrijgen van een typegoedkeuring door het gebruik van een Manipulatie-instrument. Dat is geen “potentiële schending” van de toepasselijke regels, maar een opzettelijke overtreding daarvan. De te hoge uitstoot is daarvan het gevolg.
Terecht heeft de ACM dit handelen aangemerkt als een oneerlijke handelspraktijk, te weten handelen in strijd met de vereisten van professionele toewijding.

De rechtbank neemt dit oordeel over. Daarmee wordt onderstreept dat specifiek jegens consumenten onrechtmatig is gehandeld.

Beoordeling toerekenbaarheid

8.30.

Als al onrechtmatig zou zijn gehandeld door schending van een technische norm, dan is volgens VW c.s. geen sprake van een toerekenbare onrechtmatige daad. Car Claim baseert toerekenbaarheid enkel op het opzet van VW c.s., maar daarvan is geen sprake, omdat gerede twijfel bestond of de technische norm van artikel 5 lid 2 van de Emissieverordening al dan niet werd overtreden. Daar komt bij dat alleen Volkswagen betrokken was bij het ontwerpen en ontwikkelen van de EA189-dieselmotoren en dat alleen Volkswagen en Audi (direct of via hun dochtermaatschappijen) EA189-dieselmotoren hebben geproduceerd. Seat en Škoda hebben geen enkele betrokkenheid gehad bij de ontwikkeling van de EA189-dieselmotoren en hadden ook geen kennis van de daarin opgenomen software, aldus VW c.s.

8.31.

Naar het oordeel van de rechtbank is de onrechtmatige gedraging Volkswagen als ontwerper van de EA 189-diesel motor toe te rekenen op grond van schuld, omdat moet worden aangenomen dat zij opzettelijk een Manipulatie-instrument in de besturingssoftware van die motor heeft opgenomen. De rechtbank verwerpt het standpunt dat gerede twijfel bestond of de norm van artikel 5 lid 2 van de Emissieverordening al dan niet werd overtreden. Het kon VW c.s. zonder meer duidelijk zijn dat het Manipulatie-instrument zoals zij dat in de oorspronkelijke software had opgenomen niet was toegestaan. Door het gebruik van een modus die de testsituatie en een praktijkmodus herkende, voldeed het immers aan de omschrijving van artikel 3 onder 10 van de Emissieverordening. Dat VW c.s. ten aanzien van de oorspronkelijke software redelijkerwijs zou kunnen menen dat een van de onder artikel 5 lid 2 van de Emissieverordening genoemde uitzonderingen van toepassing was, heeft zij niet onderbouwd.

8.32.

De overige Autofabrikanten hebben auto’s met diezelfde motor op de markt gebracht. Ook als wordt aangenomen dat Škoda en Seat van de aanwezigheid van een Manipulatie-instrument niet op de hoogte waren, neemt dat niet weg dat zij - evenals Volkswagen en Audi - auto’s op de markt hebben gebracht waarvan de typegoedkeuring op bedrieglijke wijze en ten onrechte was verkregen.
Van een autofabrikant mag worden verwacht dat zij producten op de markt brengt die voldoen aan de toepasselijke regelgeving. Als dat niet het geval blijkt, en zij daarmee onrechtmatig handelt jegens Autobezitters omdat zij motoren heeft afgenomen van een groepsvennootschap die de toezichthouder doelbewust heeft misleid door gebruik van een Manipulatie-instrument, is dat een onrechtmatige daad die haar op grond van de verkeersopvattingen kan worden toegerekend. Deze houden in dat een autofabrikant die auto’s op de markt brengt die aan bepaalde wettelijke normen moeten voldoen, ook verantwoordelijkheid draagt voor onderdelen die zij niet zelf heeft geproduceerd, zelfs als zij niet wist of kon weten dat die niet aan de normen voldeden.

Beoordeling relativiteit

8.33.

Onrechtmatig handelen kan onder meer worden aangenomen als wordt gehandeld in strijd met een wettelijk voorschrift of als is gehandeld in strijd met wat volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt.

8.34.

Vast staat dat door het in strijd met de Emissieverordening toepassen van een verboden Manipulatie-instrument is gehandeld in strijd met een wettelijk voorschrift. VW c.s. stelt echter dat relativiteit in de zin van artikel 6:163 BW ontbreekt, omdat de Emissieverordening niet ziet op de bescherming van de vermogensbelangen van individuele Autobezitters, zodat die norm niet strekt tot bescherming tegen schade zoals de benadeelden die hebben geleden.

8.35.

Met de Emissieverordening is volgens de aan de Verordening voorafgaande overwegingen het volgende beoogd:

“De technische voorschriften voor de typegoedkeuring van motorvoertuigen met betrekking tot emissies moeten dus worden geharmoniseerd om te voorkomen dat de voorschriften van lidstaat tot lidstaat verschillen en om voor een hoog niveau van milieubescherming te zorgen.”
Als een organisatie een vordering zou instellen tot opheffing of beperking van de aan mens en milieu toegebrachte schade zou kunnen worden gezegd dat de Verordening strekt tot bescherming van dat belang. Maar uit de tekst en uit de overwegingen van de Emissieverordening is niet af te leiden dat deze tevens de strekking heeft de vermogensbelangen van burgers te beschermen. De tekst en overwegingen zijn op dit punt voldoende duidelijk. De rechtbank ziet dan ook geen aanleiding om hierover prejudiciële vragen aan het HvJ EU te stellen. Met VW c.s. moet dus worden aangenomen dat op dit punt relativiteit ontbreekt voor zover het gaat om de vorderingen van Car Claim.

8.36.

Dat neemt echter niet weg dat het hiervoor onder 8.13 besproken handelen in strijd met het ongeschreven recht (kort gezegd het - ook jegens de Autobezitters - gepleegde bedrog door toepassing van een verboden Manipulatie-instrument) wel de strekking heeft de vermogensbelangen van individuele Autobezitters te beschermen. Bovendien geldt dat de hierboven besproken WOH de strekking heeft consumenten te beschermen. Artikel 6:163 BW staat dus niet in de weg aan een vordering tot schadevergoeding.

Beoordeling schade

8.37.

Of het toerekenbare onrechtmatig handelen ook heeft geleid tot schade zal onder 16 worden besproken.

9. De standpunten van partijen – bevat de Update nog verboden Manipulatie-instrumenten?

9.1.

Het gaat hier om de vraag of de software van de EA 189-dieselmotor na de Update nog verboden Manipulatie-instrumenten bevat in de zin van de Emissieverordening. Indien dat het geval zou zijn, is vervolgens de vraag welke rechtsgevolgen de goedkeuring van de Update door het KBA heeft.

Standpunt Car Claim: de Update bevat nog verboden Manipulatie-instrumenten

9.2.

Car Claim stelt dat VW c.s. na bekendwording van het gebruik van het oorspronkelijke Manipulatie-instrument in september 2015, onder andere door de inhoud van de brieven die zij vervolgens verstuurde c.q. liet versturen aan de bezitters van Betrokken voertuigen, de verwachting heeft gewekt dat zij de hoge NOx-uitstoot van de Betrokken voertuigen met een Update zou oplossen en zou terugbrengen tot de Europese emissiewaarden. Deze verwachting is allerminst uitgekomen. De Update heeft weliswaar het oorspronkelijke Manipulatie-instrument op non-actief gesteld, maar dit instrument is niet het enige waarmee VW c.s. de NOx-uitstoot heeft gemanipuleerd. De andere Manipulatie-instrumenten, de hoogtemeter en het temperatuurvenster, functioneren nog steeds. Deze instrumenten zorgen ervoor dat de emissiebeheersingssystemen ook na de Update meestentijds niet of bij lange na niet op volle capaciteit werken met als gevolg dat er nagenoeg niets verandert aan de NOx-uitstoot wanneer de Betrokken voertuigen op de weg rijden. De hoogtemeter beperkt het emissiecontrolesysteem zodra de sensoren aan de ECU laten weten dat de auto een hoogte van meer dan 1.000 meter heeft bereikt. Het systeem wordt volledig uitgezet vanaf een hoogte van 1.250 meter. Deze hoogtes vormen in Europa geen extreme omstandigheden. Grote delen van Europa zijn immers op deze hoogtes gelegen. Dit geldt net zo voor het temperatuurvenster. Deze softwarefunctie zorgt ervoor dat de werking van het emissiecontrolesysteem in de Betrokken voertuigen geleidelijk wordt verminderd als het kouder is dan 15℃ of warmer dan 33℃. Dit terwijl de gemiddelde temperatuur in Nederland in 2016 10,7 ℃ bedroeg en het op 258 van de 366 dagen niet boven 15℃ was.

9.3.

Met de Update heeft VW c.s. het temperatuurvenster volgens Car Claim bovendien ook nog uitgebreid. De Deutsche Umwelthilfe (hierna: DUH) heeft een aantal stukken gepubliceerd, waaronder een presentatie van VW c.s. aan het KBA van 3 mei 2016.16 In de laatste drie slides van deze presentatie geeft de lichtblauwe lijn aan hoe het temperatuurvenster is afgestemd voor de Update en de donkerblauwe lijn hoe deze daarna was afgestemd. Op de tweede slide, die gaat over de Audi Q5 (p. 10), staat bijvoorbeeld dat zowel voor als na de Update het emissiecontrolesysteem wordt beperkt op een gelijk moment vanaf 15℃. Na de Update gaat de donkerblauwe lijn, de Applikationsrichtlinie, alleen veel steiler naar beneden. Het emissiecontrolesysteem wordt aanzienlijk sneller beperkt dan voor de Update. Het emissiecontrolesysteem wordt boven 5℃ al uitgezet. Zo’n verruiming van het temperatuurvenster na de Update geldt voor elk gekeurd cluster van voertuigen in vergelijkbare mate.

9.4.

In lijn met hetgeen is overwogen in het arrest van het HvJ EU van 17 december 2020, ECLI:EU:C:2020:1040 zijn zowel het temperatuurvenster als de hoogtemeter volgens Car Claim te kwalificeren als een constructieonderdeel dat andere parameters meet (namelijk de temperatuur en de hoogte) om een onderdeel van het emissiecontrolesysteem (namelijk in ieder geval het EGR-systeem) te moduleren, te vertragen of buiten werking te stellen, zodat de doelmatigheid van het emissiecontrolesysteem wordt verminderd onder omstandigheden die bij een normaal gebruik van het voertuig te verwachten zijn. Beiden kunnen derhalve worden aangemerkt als een Manipulatie-instrument in de zin van artikel 3 lid 1 van de Emissieverordening. Het gebruik daarvan is volgens Car Claim op grond van artikel 5 lid 2 eerste zin van die verordening verboden.

9.5.

Het KBA heeft in het kader van de goedkeuringsprocedure van de Update het temperatuurvenster en de hoogtemeter niet beoordeeld als een Manipulatie-instrument en zich evenmin uitgelaten over de vraag in hoeverre deze Manipulatie-instrumenten toelaatbaar zijn in het licht van artikel 5 lid 2 van de Emissieverordening. Dat kon het KBA volgens Car Claim ook niet, omdat VW c.s. het temperatuurvenster en de hoogtemeter bij de oorspronkelijke aanvraag van de typegoedkeuring en in het kader van de goedkeuringsaanvraag van de Update niet als Manipulatie-instrumenten aan het KBA heeft voorgelegd. VW c.s. heeft in dat verband wel drie andere Manipulatie-instrumenten genoemd.17

9.6.

Car Claim betoogt dat uit diezelfde brief van VW aan het KBA blijkt dat VW c.s. ook niet van plan was om de Betrokken voertuigen met de Update aan de norm van 180 mg/km NOx te laten voldoen tijdens het rijden onder normale omstandigheden op de weg. De geplande uitstoot zou deze norm namelijk 3 tot 5 keer (blijven) overschrijden en op de snelweg zelfs 4 tot 6 keer, tot 1080 mg/km, aldus Car Claim.

9.7.

Nu het temperatuurvenster en de hoogtemeter in beginsel kwalificeren als verboden Manipulatie-instrument, is het volgens Car Claim aan VW c.s. om te bewijzen dat deze Manipulatie-instrumenten onder de uitzondering van artikel 5 lid 2 onder a van de Emissieverordening vallen. Volgens deze bepaling geldt het verbod van het gebruik van Manipulatie-instrumenten niet indien – onder meer – “het instrument nodig is om de motor te beschermen tegen schade of ongevallen en om de veilige werking van het voertuig te verzekeren”. In dit kader heeft het HvJ EU in het arrest van 17 december 2020, ECLI:EU:C:2020:1040 overwogen dat “moet worden opgemerkt dat de vervuiling en de veroudering van de motor niet kunnen worden beschouwd als een “ongeval” of “schade” in de zin van deze bepaling (…)”.

9.8.

Volgens Car Claim beschermt het temperatuurvenster (anders dan VW c.s. onder verwijzing naar het bijgewerkt deskundigenrapport van de hoogleraren Beidl, Koch en Rottegruber meent) niet tegen “plotselinge, onvoorziene schade aan de motor”. Het venster beschermde de motor vóór de Update tegen geleidelijke ophoping van roet en doet dit na de Update nog steeds. Dit is geen schade die plotseling ontstaat. Voor de hoogtemeter geldt hetzelfde. De Manipulatie-instrumenten zijn slechts om economische redenen in de Betrokken Voertuigen toegepast. Daarvoor is totaal geen technische noodzaak, aldus nog steeds Car Claim.

Beschrijving VW c.s. van de Update

9.9.

VW c.s. stelt dat de Update dient om mogelijke problemen met betrekking tot de dubbele modus van het EGR-systeem op te lossen en dat de Update door alle bevoegde goedkeuringsautoriteiten is geaccepteerd.

De Update verwijdert de twee bedrijfsmodi (Modus 1 en Modus 2) van het EGR-systeem. Hierdoor is er slechts één bedrijfsmodus – die niet de vorige Modus 1 of Modus 2 is, maar een nieuwe Modus die een aangepaste versie van Modus 1 is (dat wil zeggen dat er slechts één exclusieve modus is zonder de mogelijkheid om te “schakelen”).

9.10.

Volgens VW c.s. hebben technologische ontwikkelingen op het gebied van motorkalibratie drie modificaties in Modus 1 mogelijk gemaakt om de NOx/deeltjes balans te verbeteren, zodat de emissie van deeltjes uit de motor niet wordt verhoogd als gevolg van het “elimineren” van Modus 2, terwijl er tegelijkertijd ook wordt voldaan aan de wettelijk voorgeschreven limieten voor NOx-emissie. Ten eerste wordt de frequentie en verstelling van de brandstofinspuiting gewijzigd zonder dat dit een negatief effect heeft op brandstofverbruik (modificatie van de inspuitkenmerken). Ten tweede wordt de inspuitdruk verhoogd, waardoor de verstuiving van brandstof wordt verbeterd en er minder roet wordt geproduceerd in het verbrandingsproces. Ten derde wordt de graad van de uitlaatgasrecirculatie (EGR-graad) gewijzigd, wat resulteert in een geoptimaliseerde verhouding tussen de NOx- en deeltjesemissie. Ook de luchtinvoer in de motoren is gepreciseerd. Met betrekking tot de 1,6-liter-motor wordt er naast de Update een “stroomvormer” (“flow rectifier”) gemonteerd vóór de luchtmassasensor (HFM-sensor) van de motor. Dit verbetert de luchtstroom naar de luchtmassasensor of “luchtstroommeter”, zodat de meetnauwkeurigheid van de luchtmassasensor wordt verbeterd. Tenslotte zijn ook enkele wijzigingen doorgevoerd om te voorkomen dat het roetfilter verstopt zou raken door de (in beginsel) hogere aanmaak van deeltjes die gepaard gaat met een lagere aanmaak van NOx.

Standpunt VW c.s.: na de Update voldoen de Betrokken voertuigen aan de eisen van de Emissieverordening en de Update bevat geen verboden Manipulatie-instrument

9.11.

Volgens VW c.s. heeft het testen en beoordelen van de Update door het KBA plaatsgevonden per cluster van gelijksoortige voertuigen. Het KBA heeft voor elk van de clusters 11 representatieve modellen laten testen. Deze tests op representatieve voertuigen werden uitgevoerd door een onafhankelijke en externe testdienst. Pas na de succesvolle afronding van dit uitvoerige testproces heeft het KBA de Update voor elk van de voertuigclusters goedgekeurd. Daarbij heeft het KBA ieder cluster als volgt beoordeeld en gecertificeerd18 :

“De volgende kwesties werden beoordeeld door de KBA, met de volgende gepresenteerde resultaten:

A) Afwezigheid van verboden Manipulatie-instrumenten

Resultaat: Geen verboden Manipulatie-instrumenten aangetroffen

B) Bekendmaking van toelaatbare Manipulatie-instrumenten

Resultaat: De bestaande Manipulatie-instrumenten zijn gecategoriseerd als toelaatbaar (…)”

9.12.

Verder beroept VW c.s. zich op een deskundigenrapport van hoogleraar Beidl.19 Deze deskundige komt onder andere tot de volgende conclusie:

“(a) Er wordt na de Update nog steeds voldaan aan de wettelijke vereisten op het gebied van verontreinigende emissies.”

9.13.

Ook wijst VW c.s. op het op 10 januari 2020 door het KBA gepubliceerde rapport over software van verschillende autoproducenten. Hieruit blijkt naar zij stelt dat alle voertuigen na een Update significant lagere NOx-uitstoot produceren. Voor de geteste voertuigen met een verplichte software Update, waaronder de EA189-voertuigen, was de NOx-uitstoot maar liefst met 41 procent gedaald. Het KBA trekt hieruit de conclusie dat de software Update een relatief eenvoudige en snelle maatregel is om de NOx-uitstoot te verminderen. Hiervoor is dus geen “hardware fix” vereist.

9.14.

VW c.s. beroept zich verder nog op de bevindingen van de DUH, namelijk dat vóór de implementatie van de Update de voertuigen van de VW Groep met EA189-motoren gemiddeld minder NOx uitstoten dan andere Euro 5-dieselvoertuigen en dat zij na installatie van de Update nóg minder NOx uitstoten.

9.15.

Met betrekking tot de vraag of de Update verboden Manipulatie-instrumenten bevat stelt VW c.s. het volgende. De door Car Claim genoemde Manipulatie-instrumenten zijn een temperatuurvenster en een hoogtemeter. Haar stellingen zijn niet verder uitgewerkt of van bewijs voorzien.
VW c.s. verstaat onder een temperatuurvenster een temperatuurspectrum (van omgevingslucht of inlaatlucht) waarbinnen het EGR-systeem actief is. Zij stelt dat dit in alle dieselvoertuigen van alle fabrikanten en merken aanwezig is.

9.16.

VW c.s. beroept zich op het onderzoeksrapport van de hoogleraren Beidl, Koch en Rottengruber 20, waaruit blijkt dat buiten het bereik van het temperatuurvenster processen plaatsvinden die specifieke onderdelen en de motor als geheel kunnen beschadigen en die gevaar op kunnen leveren.

9.17.

De Update heeft het temperatuurvenster uitgebreid, in die zin dat bij bepaalde temperaturen de EGR-graad is verhoogd. VW c.s. heeft zich met betrekking tot het temperatuurvenster beroepen op de in artikel 5 lid 2 onder a van de Emissieverordening geregelde uitzondering, te weten dat het verbod van Manipulatie-instrumenten die de doelmatigheid van de emissiecontrolesystemen verminderen niet geldt indien het instrument nodig is om de motor te beschermen tegen schade of ongevallen en om de veilige werking van het voertuig te verzekeren;

VW c.s. wijst op de conclusies van genoemde deskundigen, die onder meer inhouden dat het gebruik van temperatuurvensters in dieselmotoren die in overeenstemming zijn met emissienorm EU4, EU5 en EU6 in lijn is met de stand van de wetenschap en met de best beschikbare technologie en dat de fysieke randvoorwaarden het onmogelijk maken om in het geheel geen temperatuurvenster te gebruiken.
Uit de stukken van een procedure tussen de DUH en het KBA, waarin de DUH betoogde dat de goedkeuring van het temperatuurvenster door het KBA onwettig was, blijkt dat het KBA het verminderen van de EGR op basis van bepaalde temperaturen begrijpelijk en noodzakelijk vond. Het KBA heeft in die procedure gesteld dat vervuiling van het EGR-systeem moet worden beperkt om het motorsysteem te beschermen. Het KBA heeft het gebruik en de parameters van het temperatuurvenster in EA189-voertuigen expliciet goedgekeurd. Nog nooit heeft een goedkeuringsautoriteit verklaard dat een temperatuurvenster in EA189-voertuigen een verboden Manipulatie-instrument vormt.

9.18.

Ter zitting heeft VW c.s. een toelichting gegeven op haar aanvraag bij het KBA om goedkeuring van de Update.21 Zij heeft gewezen op hetgeen daarin is vermeld over het temperatuurvenster, namelijk:

“Start / Umgebungstemperatur < 15°C wie Serie, kein Sprung; ggf. rausrampen3) über mindestens 10 K (Korrektur Luftdichte, Bauteilschutz 2)).”

Dit houdt volgens VW c.s. in dat bij temperaturen tussen de 5 en 15 °C de werkzaamheid van het EGR-systeem lineair kan worden verminderd van 100% bij 15 °C tot 0% bij 5 °C. Dat is de met het KBA overeengekomen “Applikationsrichtlinie”, waaraan de Update ten minste moet voldoen en wordt in onderstaande figuur, die ook uit genoemde aanvraag komt, weergegeven door de zwarte lijn. De lichtblauwe lijn geeft volgens VW c.s. de EGR-factor aan, zoals die wordt toegepast in de voorgesteld Update van een van de veertien clusters van Betrokken voertuigen.

9.19.

De term “hoogtemeter” duidt op de verlaging van de functionaliteit van het EGR-systeem bij een bepaalde hoogte. Dit is volgens VW c.s. noodzakelijk, omdat bij grote hoogte de luchtdruk lager is, zodat er onvoldoende zuurstof in de lucht zit om de gevraagde koppel mogelijk te maken als gevolg van de mechanische beperking van de uitlaatgasturbo en derhalve een lagere EGR-graad vereist is om te verzekeren dat meer frisse lucht de verbrandingskamer ingevoerd kan worden. Vanaf een hoogte van 1.000 meter wordt de EGR-graad op lineaire wijze verlaagd en sluit de EGR volledig af vanaf een hoogte van 1.250 meter; de precieze hoogte (boven de 1.250 meter) waarop het EGR-systeem volledig afsluit is afhankelijk van het model. Geen enkele goedkeuringsautoriteit ter wereld heeft verklaard dat het gebruik van de hoogtemeter of de parameters van de hoogtemeter een verboden Manipulatie-instrument vormen, aldus VW c.s.

9.20.

VW c.s. wijst erop dat in de eerder genoemde aanvraag deze “hoogtemeter” als volgt wordt vermeld:


“Höhe > 1000m wie Serie, kein Sprung; ggf. rausrampen3) über mindestens 250m (Bauteilschutz 1)).”

10 De beoordeling – bevat de Update nog verboden Manipulatie-instrumenten?

10.1.

Het HvJ EU heeft in het hiervoor onder 5 genoemde arrest van 17 december 2020 onder meer als volgt overwogen:

“109 Een Manipulatie-instrument dat de doelmatigheid van het emissiecontrolesysteem vermindert, is bijgevolg gerechtvaardigd voor zover het overeenkomstig artikel 5, lid 2, onder a), van verordening nr. 715/2007 ervoor zorgt dat de motor wordt beschermd tegen plotselinge en uitzonderlijke schade.
110 Dienaangaande moet worden opgemerkt dat de vervuiling en de veroudering van de motor niet kunnen worden beschouwd als een „ongeval” of „schade” in de zin van deze bepaling, aangezien deze gebeurtenissen – zoals de Commissie opmerkt – in beginsel voorzienbaar zijn en inherent zijn aan de normale werking van het voertuig.(…)
114 Zoals de advocaat-generaal in punt 146 van haar conclusie heeft opgemerkt, kunnen derhalve enkel onmiddellijke schaderisico’s die tijdens het rijden met het voertuig een concreet gevaar opleveren, het gebruik van een manipulatie-instrument rechtvaardigen.

10.2.

De vierde verklaring voor recht van het HvJ EU (aangehaald in 5.1. onder 4), houdt kort samengevat in dat onder de uitzondering ‘bescherming van de motor tegen schade of ongevallen en op de veilige werking van het voertuig’ niet valt een instrument dat de veroudering of vervuiling van de motor helpt te voorkomen.

10.3.

Keuringsinstanties zullen deze uitspraak van het HvJ EU moeten betrekken bij de beoordeling van de vraag of een in de software van een motor opgenomen Manipulatie-instrument al dan niet verboden is. De vraag is echter of ook de rechter nadat een keuringsinstantie al een typegoedkeuring heeft afgegeven aan de hand van deze uitspraak moet toetsen of de typegoedkeuring terecht is gegeven. Het betoog van Car Claim heeft de strekking dat de rechter aan een onterecht gegeven typegoedkeuring voorbij moet gaan, terwijl VW c.s. zich juist beroept op de afgegeven typegoedkeuring. Zij betoogt dat deze altijd geldig is geweest.

10.4.

Bij de beoordeling moet worden bedacht dat de prejudiciële vragen aan het HvJ EU zijn gesteld in het kader van een strafrechtelijk onderzoek. De vraag of VW c.s. in strijd met enige strafbepaling heeft gehandeld is echter in deze procedure niet aan de orde. Evenmin is aan de orde of de Betrokken voertuigen terecht of ten onrechte hun typegoedkeuring hebben behouden, en dus of het KBA een juiste beslissing heeft genomen. De vraag die in deze procedure voorligt is of VW c.s. onrechtmatig heeft gehandeld.
Ten aanzien van de Update is daarbij van belang dat – anders dan ten aanzien van de oorspronkelijke software – VW c.s. jegens het KBA open kaart heeft gespeeld met betrekking tot de in de Update opgenomen Manipulatie-instrumenten, te weten het temperatuurvenster en de hoogtemeter. Dat deze in de Update aanwezig waren en dat het KBA daarvan op de hoogte was, blijkt uit de onder 9.18 en 9.20 genoemde aanvraag. Gezien de toelichting die ter zitting is gegeven moet er vanuit worden gegaan dat het KBA niet alleen van de aanwezigheid van een temperatuurvenster op de hoogte was, maar dat zij in overleg met VW c.s. de in de aanvraag genoemde “Applikationsrichtlinie” heeft vastgesteld, die inhield welk temperatuurvenster toelaatbaar was.

10.5.

Aan de juistheid van de beslissing van het KBA om de Update (in 14 varianten) goed te keuren en op grond daarvan de typegoedkeuringen te handhaven, kan ernstig worden getwijfeld. Dat het door het KBA toegestane (ruime) temperatuurvenster en de hoogtemeter noodzakelijk zijn om onmiddellijke schaderisico’s die tijdens het rijden met het voertuig een concreet gevaar opleveren – zoals door het HvJ EU is vereist, zie onder 10.1 –

staat namelijk allerminst vast.

10.6.

VW c.s. heeft in antwoord op enige technische vragen van de rechtbank naar voren gebracht dat het open blijven staan van de EGR-klep het acceleratievermogen zou kunnen beperken, hetgeen gevaarlijk zou kunnen zijn bij het inhalen. 22 Zij heeft daarin op de vraag in welke mate het acceleratievermogen af zou kunnen nemen bij het open blijven staan van de EGR-klep geantwoord dat het open blijven staan van de EGR-klep tot een plotselinge vermindering van het acceleratievermogen leidt. De vraag in welke mate dat van invloed kan zijn op het acceleratievermogen is echter niet beantwoord.

Uit de gegeven antwoorden blijkt verder dat het motormanagementsysteem kan vaststellen dat de EGR-klep niet juist functioneert en dat dan wordt overgeschakeld naar de ‘emergency mode’, waarin het vermogen van de motor aanzienlijk wordt beperkt. VW c.s. betoogt dat het plotseling in werking treden van deze ‘emergency mode’ gevaarlijk zou kunnen zijn, bijvoorbeeld als dat gebeurt bij het inhalen. VW c.s. vermeldt niet of het in werking treden van de ‘emergency mode’ voor de bestuurder kenbaar is (bijvoorbeeld door een waarschuwingslampje). Indien dat het geval is, kan en moet de bestuurder daar vanaf het moment dat hij dat waarneemt rekening mee houden en zou een gevaarlijk situatie alleen kunnen ontstaan als de ‘emergency mode’ niet wordt opgemerkt. Verder zou gevaar kunnen ontstaan als de ‘emergency mode’ precies tijdens een inhaalmanoeuvre in werking treedt. Of de kansen op de door VW c.s. beschreven situaties zo groot is dat van “een onmiddellijk schaderisico dat tijdens het rijden met het voertuig een concreet gevaar oplevert”23 kan worden gesproken, is de vraag.
Op de vraag van de rechtbank naar het veiligheidsrisico door oververhitting bij het open blijven staan van de EGR-klep (hetgeen de verbrandingstemperatuur verlaagt), heeft VW c.s. geantwoord dat bij een hoge vermogensvraag de verbrandingstemperatuur ondanks het open staan van de EGR-klep stijgt. Daarbij is het niet duidelijk geworden welk verschil er in de situatie dat de motor volledig wordt belast zou zijn tussen een wel of niet geopende EGR-klep. Ook blijft onduidelijk hoe bij een overigens normaal functionerende motor met een deugdelijk koelsysteem de opening van de EGR-klep tot oververhitting kan leiden, nog daargelaten of dat een onmiddellijk schaderisico is dat tijdens het rijden met het voertuig een concreet gevaar oplevert, zoals bedoeld door het HvJ EU.24
De rechtbank zal hierop en op de overigens gegeven antwoorden op de technische vragen niet verder ingaan, omdat de rechtbank niet behoeft te beoordelen of het KBA de Update terecht heeft goedgekeurd. Vermelding verdient slechts dat de Europese Commissie een inbreukprocedure tegen Duitsland is gestart wegens mogelijke onterechte goedkeuring van de Update door het KBA.25

10.7.

Ook als het KBA ten onrechte haar goedkeuring aan de Update zou hebben gegeven en zij dus de typegoedkeuring van de Betrokken voertuigen ten onrechte zou hebben gehandhaafd, maakt dat het gedrag van VW c.s. met betrekking tot de Update niet onrechtmatig jegens de Autobezitters. Zij heeft immers geen wettelijke of ongeschreven regel geschonden door een Update met daarin een temperatuurvenster en een hoogtemeter aan het KBA ter goedkeuring voor te leggen en haar kan – anders dan bij de oorspronkelijke software – geen bedrog worden verweten; zij heeft de aanwezigheid van deze Manipulatie-instrumenten aan het KBA medegedeeld en met het KBA besproken en het KBA heeft deze goedgekeurd.

10.8.

Dat de uitstoot na de Update in de praktijk (nog steeds) hoger is dan de in de Emissieverordening bepaalde norm, zoals Car Claim stelt, leidt evenmin tot het oordeel dat VW c.s. onrechtmatig heeft gehandeld jegens de Autobezitters, zoals reeds overwogen onder 8.4-8.8.

Conclusie

10.9.

De conclusie is dat het zeer wel mogelijk is dat de Update nog verboden Manipulatie-instrumenten bevat en dat deze dus ten onrechte is goedgekeurd. Nu de keuringsinstantie (het KBA) echter van de aanwezige Manipulatie-instrumenten op de hoogte was en deze heeft goedgekeurd, heeft VW c.s. met betrekking tot de Update niet onrechtmatig gehandeld jegens de Autobezitters.

11 De standpunten van partijen – heeft de Update negatieve effecten?

11.1.

Het gaat hier om de vraag of de Update de door Car Claim gestelde negatieve effecten heeft, zoals toegenomen brandstofgebruik, verminderde prestaties van de motor, versnelde slijtage van bepaalde onderdelen en toegenomen geluidsproductie.

Standpunt Car Claim – negatieve effecten van de Update, mate waarin deze voorkomen

11.2.

De EA189-dieselmotor is volgens Car Claim niet ontworpen om duurzaam zonder de Akustikfunktion dezelfde prestaties te leveren als in de prestatiestand mét dit Manipulatie-instrument. De Update zorgt dan ook voor nieuwe problemen. Hij verbetert de uitstoot van NOx in de testomgeving in sommige gevallen weliswaar iets (hoewel nog steeds onvoldoende), maar dat gaat ten koste van de prestaties en rijeigenschappen van de Betrokken voertuigen. Deze prestatieverliezen kunnen tot op zekere hoogte worden verbloemd door deze geleidelijk te verdelen over verschillende onderdelen, zodat deze aan het zicht van niet-geïnformeerde buitenstaanders worden onttrokken. Desalniettemin regent het hierover klachten van Autobezitters, bij Car Claim zelf maar ook bij de ANWB, de Consumentenbond, betrokken instanties in Engeland en belangenorganisaties in België, Spanje, Italië en Portugal. De Betrokken voertuigen produceren na de Update meer geluid, hebben minder trekkracht, minder vermogen, gebruiken meer brandstof en AdBlue, stoten meer CO₂ uit en kampen sneller met verschillende defecte onderdelen als gevolg van toegenomen vervuiling en ophoping van roet. Dit terwijl VW c.s. – onder meer in een persbericht van 21 december 2016 – aan haar klanten had toegezegd dat de Update geen nadelige effecten teweeg zou brengen.26

11.3.

De door VW c.s. in het leven geroepen Extra regeling is volgens Car Claim om meerdere redenen ontoereikend. VW c.s. heeft deze regeling niet aan de grote klok gehangen, maar het bestaan daarvan weggestopt onder het kopje ‘veel gestelde vragen’ op haar Nederlandse website. Het merendeel van de Autobezitters weet dan ook niet van de extra regeling af. Verder beperkt de regeling zich maar tot elf onderdelen, waardoor een groot deel van de nadelen die optreden als gevolg van de Update, zoals de vervanging van het oxidatie- en roetfilter, het toegenomen brandstof- en AdBlueverbruik, de verhoogde CO₂ uitstoot, de toename van de geluidsemissie, de extra onderhoudskosten en het verminderd koppel en motorvermogen is uitgesloten. Daarnaast is de extra regeling begrensd in tijd (tot 24 maanden na de Update, tot uiterlijk 31 december 2017) en geldt deze enkel voor een Betrokken voertuig met een kilometerstand tot maximaal 250.000.

Standpunt VW c.s.: de Update heeft geen negatieve effecten

11.4.

VW c.s. betwist dat de Update negatieve effecten zou hebben. Voor zover er inderdaad klachten zijn geweest van Autobezitters na de Update, zijn deze bovendien allemaal kosteloos verholpen onder de Extra regeling. Deze ziet op elf specifieke auto-onderdelen van het EGR- en brandstofinjectiesysteem. Hierover zijn de Autobezitters actief geïnformeerd. De Extra regeling geldt, anders dan Car Claim beweert, ook na 31 december 2017. Na een Update, ongeacht wanneer deze is uitgevoerd, hebben Autobezitters twee jaar de tijd om zich te melden.

Standpunt van de Autodealers

11.5.

De Autodealers verwijzen naar het standpunt van VW c.s. en stellen overigens dat hen geen gevallen bekend zijn van klachten die niet onder de Extra regeling zijn opgelost.

12. De beoordeling van de gestelde negatieve effecten van de Update en de mate waarin deze voorkomen

12.1.

Bij de beoordeling wordt voorop gesteld dat de door Car Claim genoemde negatieve effecten van de Update in het kader van deze collectieve actie slechts relevant kunnen zijn, indien Car Claim voldoende kan onderbouwen dat een substantieel deel van de Autobezitters waarvoor Car Claim zegt op te komen, daadwerkelijk klachten heeft ondervonden, en voldoende aannemelijk is dat deze het gevolg zijn van de Update.

12.2.

De rechtbank betrekt hierbij bovendien de Extra regeling. Het standpunt van Car Claim dat deze regeling verborgen was en dus buiten beschouwing moet blijven wordt verworpen. VW c.s. heeft de regeling op haar website vermeld, maar belangrijker is dat deze ook bij de Autodealers bekend was en werd toegepast en dat volgens de gegevens van [gedaagde 6] (die door geen van de andere procespartijen zijn betwist) bij ongeveer 10% van de Betrokken voertuigen reparaties op grond van de Extra regeling zijn vergoed.

12.3.

Het gaat in Nederland om ongeveer 150.000 Betrokken voertuigen, waarvan tot op vandaag ongeveer 76% (ongeveer 114.000 Betrokken voertuigen) de Update heeft ondergaan. Car Claim zelf heeft van dertig bij haar aangesloten Autobezitters melding gekregen over klachten na het uitvoeren van de Update.27 Dat is ongeveer 0,026 % van het aantal Betrokken voertuigen dat de Update heeft ondergaan. Ook als de gestelde klachten worden gerelateerd aan het aantal Autobezitters dat volgens Car Claim bij haar is aangesloten (te weten ongeveer 10.000) is het percentage klachten 0,3 %.

Daarbij komt dat de klachten na een kennelijke specifieke uitvraag door Car Claim door de betrokken Autobezitter zelf zijn gemeld, zonder dat deze nader zijn gedocumenteerd en zonder dat een onafhankelijke onderzoeker heeft vastgesteld of deze klachten daadwerkelijk een gevolg zijn van de Update. Car Claim heeft in dit verband ook gewezen op bij de ANWB gemelde klachten over negatieve gevolgen van de Update – Car Claim heeft er zes overgelegd28 – en op een artikel van de Consumentenbond van 1 september 201729. Ook hier betreft het een relatief gezien zeer gering aantal klachten – VW c.s. heeft er op gewezen dat er bij de Consumentenbond op genoemde datum 33 aan de Update gerelateerde klachten waren gemeld – die niet nader zijn gedocumenteerd en onderzocht.

Het door Car Claim ingebrachte resultaat van een door Belgische, Portugese, Spaanse en Italiaanse consumentenorganisaties gezamenlijk uitgevoerde enquête30 onder autobezitters naar de gevolgen van de Update heeft in dit verband onvoldoende zeggingskracht, reeds omdat onduidelijk is op welke wijze de enquête is afgenomen, door hoeveel autobezitters deze is ingevuld, wat de vragen waren en omdat – ook hier – de klachten niet zijn gedocumenteerd en onderzocht. Dit geldt evenzo voor de verwijzing door Car Claim naar de “tienduizenden klachten” die door autobezitters in het Verenging Koninkrijk zijn geuit. Car Claim put daarbij uit de inhoud van brieven van Volkswagen AG aan de Transport Committee31. Uit deze brieven blijkt weliswaar van klachten over de gevolgen van de Update, maar waar Volkswagen juist betoogt dat deze klachten géén verband houden met de Update en de klachten verder niet zijn toegelicht of anderszins zijn onderbouwd, kunnen deze brieven het standpunt van Car Claim dan ook niet zonder meer ondersteunen.

12.4.

Daarbij komt bovendien dat een klacht over een defect onderdeel voor zover dat onder de onder Extra regeling valt slechts tot schade heeft geleid als deze na te zijn gemeld bij de Autodealer niet tot tevredenheid is opgelost.

De rechtbank heeft hiervan voorafgaand aan de zitting en nogmaals ter zitting voorbeelden gevraagd. Car Claim heeft toegezegd daarnaar te zullen kijken, maar is niet met enig concreet voorbeeld gekomen.

12.5.

Van de klachten die zien op geleidelijke vervuiling, verstopping en technische defecten van verschillende motoronderdelen – denk daarbij bijvoorbeeld aan de door Car Claim genoemde vervanging van het roet- en het oxidatiefilter en een defecte EGR-klep – moet daarom worden geoordeeld dat deze in het kader van deze collectieve actie niet nader besproken behoeven te worden, omdat niet aannemelijk is dat een substantieel deel van de Autobezitters als gevolg van de Update door deze gebreken schade heeft geleden.

13. De standpunten van partijen inzake toegenomen brandstof- en AdBlue gebruik, afgenomen koppel en vermogen en toegenomen geluidsemissie

13.1.

Van een aantal negatieve effecten van de Update moet worden gezegd dat deze aanwezig zouden kunnen zijn zonder dat de individuele Autobezitters dat merken of zonder dat zij zullen denken dat dit een effect is waarvan zij herstel kunnen vragen en die ook niet onder de Extra regeling vallen. Het gaat dan om de volgende klachten: toegenomen brandstof- en AdBlue gebruik, afgenomen koppel en vermogen en toegenomen geluidsproductie. Deze klachten zullen in het hierna volgende worden besproken.

Standpunt Car Claim

- de Update leidt tot verlies aan koppel en vermogen

13.2.

Car Claim stelt dat de trekkracht van de EA189-dieselmotor na de Update in lage toeren (vanaf stilstand tot circa 2.000 toeren per minuut) is afgenomen in vergelijking met de vervuilende prestatiemodus van de Akustikfunktion vóór de Update. Dit terwijl VW c.s. in haar brochures juist de trekkracht van de EA189-motor heeft aangeprezen. Dat het KBA aangeeft dat het maximale koppel na de Update niet zou zijn gewijzigd, kan VW c.s. niet baten. Het KBA heeft immers niet vastgesteld dat het koppel na de Update in hetzelfde lage toerenbereik als voor de Update in de prestatiemodus ongewijzigd zou zijn. Dat geldt ook voor de conclusies van de deskundige van VW c.s., hoogleraar Beidl. Zijn testresultaten laten zien dat de motorprestaties van de Betrokken voertuigen na de Update in het voor deze procedure relevante toerenbereik zijn verslechterd. Het maximale koppel en het vermogen komen na de Update immers later in het toerenbereik beschikbaar. Bovendien geeft de grafiek van Beidl een te rooskleurig beeld. In werkelijkheid is het verlies van trekkracht nog groter. Beidl brengt de curve met koppelverlies in zijn grafiek namelijk pas vanaf 1.500 toeren in beeld, terwijl de lijnen van koppel en vermogen voor en na de Update vanaf 2.000 tot 1.500 toeren steeds verder uit elkaar lopen. Dit verschil zal onder de 1.500 toeren dus nog groter zijn. Beidl heeft in zijn rapport daarnaast slechts twee van de drie geproduceerde motorversies van de Betrokken voertuigen besproken, de 1.6l en 2.0l versies.

13.3.

De Zweedse automotive deskundigen van ‘Teknikens Värld’ hebben het koppel en vermogen van verschillende modellen van Betrokken voertuigen getest32. Met uitzondering van één model dat bij hoge toeren iets beter presteerde (wel met gebruik van meer brandstof), is vastgesteld dat de Update het vermogen en koppel van de Betrokken voertuigen heeft verminderd. Dit verlies van koppel en vermogen is vooral merkbaar in het dagelijks verkeer, bij het optrekken, inhalen en zware belasting.

- na de Update is de geluidsemissie toegenomen

13.4.

Volgens Car Claim heeft verder de aanpassing van de inspuitkarakteristieken tot gevolg dat de geluidsproductie na de Update is toegenomen. Uit het handboek van [gedaagde 5] volgt ook dat verhoging van de inspuitdruk, waarvan volgens VW c.s. sprake is, tot meer geluid leidt: “(…) An increase in injection pressure solely has an adverse effect on noise (…)” (Handboek Dieselmotoren [gedaagde 5] , p. 453). Daarbij komt, zoals hiervoor uiteengezet, dat het maximale koppel na de Update pas bij een hoger toerenbereik vrijkomt. De motor moet dus meer toeren maken om dezelfde kracht te genereren als vóór de Update. Dit bevordert de geluidsproductie. Uit de metingen van Beidl volgt ook dat de motor na de Update meer geluid maakt33. In een procedure bij het Handelsgericht Wenen tussen de Oostenrijkse consumentenorganisatie VKI en Volkswagen over de negatieve effecten van de Update heeft Volkswagen hetzelfde rapport van Beidl overgelegd met meetresultaten van de geluidsemissies na de Update. Onder verwijzing naar deze resultaten heeft het Handelsgericht Wenen in haar vonnis van 26 november 2019 vastgesteld dat het verweer van Volkswagen dat de Update de rijeigenschappen van de Betrokken voertuigen niet nadelig zou beïnvloeden, reeds vanwege de gebleken geluidstoename, onjuist en misleidend is34. In de vertrouwelijke presentatie van Volkswagen van 13 oktober 2015 over de technische maatregelen die in het kader van de Update zouden zijn getroffen, heeft Volkswagen ook zelf bevestigd dat de Update de geluidsproductie bij de 1.6l en 2.0l versies van de Betrokken voertuigen negatief beïnvloedt35.

- de Update leidt tot een verhoogd brandstofverbruik en verhoogde CO₂ uitstoot

13.5.

Volgens Car Claim klagen veel Autobezitters dat hun Betrokken voertuigen na de Update meer brandstof gebruiken. Uit onderzoek van de Belgische, Spaanse, Italiaanse en Portugese consumentenorganisaties onder 10.600 leden volgt dat 55% van hen merkt dat het brandstofgebruik na de Update is gestegen. De door VW c.s. overgelegde testresultaten van Beidl zijn niet representatief. De NEDC-test van Beidl is namelijk niet geschikt om het brandstofgebruik voor en na de Update te vergelijken. Verder heeft Beidl met de Real Driving Emissions (RDE)-test het brandstofgebruik van de Betrokken voertuigen vóór de Update niet daadwerkelijk vergeleken met de Betrokken voertuigen na de Update. Hij heeft slechts bij benadering gekeken of het gemiddelde brandstofgebruik van de door hem geteste voertuigen na de Update afwijkt van het “spreidingsbereik” dat gevormd werd door “meetresultaten van vergelijkbare personenwagens met dieselmotoren op dezelfde testroute”. Dit is een zeer vage testmethode die gebaseerd is op oncontroleerbare informatie.

Ook het feit dat Beidl de 1.2l versie buiten zijn onderzoek heeft gelaten maakt zijn metingen niet representatief, temeer omdat de 1.2l versie een groot deel uitmaakt van alle in Nederland verkochte Betrokken voertuigen (ca. 45%). De “meetresultaten van vergelijkbare personenwagens met dieselmotoren op dezelfde routes” die Beidl voor de RDE-test heeft gebruikt, zijn afkomstig van een bron die aan Beidl verbonden is, namelijk VKM en niet te verifiëren is hoe deze gegevens verzameld zijn, welke gegevens zijn weggelaten, hoe de selectie van de gegevens is gemaakt, hoe de metingen zijn verricht etcetera. Bovendien is van voertuigen die Beidl als referentiekader heeft gebruikt, bekend dat daarin Manipulatie-instrumenten aanwezig zijn.

13.6.

Als – bijvoorbeeld – het gemeten gemiddeld verbruik van het eerste door Beidl geteste voertuig voor en na de Update met elkaar wordt vergeleken, dan volgt daaruit dat het voertuig na de Update meer brandstof gebruikt (0,13 liter op 92 km). Onafhankelijke deskundigen, waaronder genoemde Zweedse deskundigen, bevestigen dat het verbruik na de Update is toegenomen36. Zelfs de testresultaten van ADAC, waarnaar [gedaagde 5] verwijst, bevestigen dit37, aldus Car Claim.

13.7.

Car Claim beroept zich er verder op dat DUH op 23 april 2021 tot dusver geheime documenten heeft gepubliceerd, waaronder de resultaten van de testen van de Update die het TÜV op 4 april 2016 aan het KBA had gecommuniceerd (uitgevoerd op een AUDI A4 Avant silver). Hieruit volgt onder meer dat TÜV had vastgesteld en aan het KBA had laten weten dat het geteste voertuig na de Update niet alleen meer NOx uitstoot, maar ook meer brandstof gebruikt dan voor de Update38.

13.8.

Ook VW c.s. zelf zag toename van brandstofverbruik als een van de mogelijke negatief effecten van de Update. Dit volgt uit de onder 13.4 genoemde vertrouwelijke presentatie van 13 oktober 2015, waarin onder meer het volgende staat vermeld:

“EA189 Gen2 1,2 TDI EU5 – Technische Daten (…)

Mögliche Auswirkungen (…)

Abweichung im Kunden-/Zyklusverbrauch (im Ermittlung)” 39

13.9.

Tot slot is na de Update de CO₂-uitstoot toegenomen. Dit volgt volgens Car Claim uit de testresultaten van TÜV, de testmetingen van ADAC en de metingen van DUH van verschillende voertuigen. Deze verhoging van de CO₂-uitstoot bevestigt het toegenomen brandstofgebruik na de Update. Immers, de hoogte van de CO₂-uitstoot en het brandstofgebruik hangen met elkaar samen.

13.10.

Het KBA heeft in het kader van de goedkeuringsprocedure al met al ten onrechte geconcludeerd dat de Update het brandstofgebruik niet negatief zou beïnvloeden en de Update dan ook ten onrechte goedgekeurd.

- de Update leidt tot verhoogd gebruik van AdBlue

13.11.

Tot slot stelt Car Claim dat het emissiecontrolesysteem op de weg na de Update vaker is ingeschakeld en dat Betrokken voertuigen met een SCR nabehandelingssysteem meer AdBlue gebruiken. Dit heeft tot gevolg dat Autobezitters na de Update vaker hun AdBlue opslagtank moeten bijvullen. Dit vermindert het rijcomfort en verhoogt de gebruikskosten. Het KBA heeft het effect van de Update op het AdBlue-gebruik niet onderzocht, maar een verhoogd AdBlue verbruik na de Update niet uitgesloten. Zodra de Betrokken voertuigen zo zullen worden afgesteld dat altijd aan de wettelijke uitstootwaarden (NOx) wordt voldaan, zal er nog meer AdBlue worden gebruikt.

Standpunt VW c.s.

13.12.

VW c.s. betwist de stellingen van Car Claim. Zij onderbouwt dit door er op te wijzen dat bij de uitvoerige tests van de Update (per cluster van gelijksoortige voertuigen) het KBA ieder cluster (van in totaal 14) als volgt heeft beoordeeld en gecertificeerd:

“De volgende kwesties werden beoordeeld door de KBA, met de volgende gepresenteerde resultaten:

(…)

C) Uitlaatemissies en duurzaamheid van instrumenten voor emissiecontrole

Resultaat: Aan de grenswaarden en overige vereisten is voldaan

D) Brandstofverbruik en CO2-emissies

Resultaat: De cijfers voor brandstofverbruik en CO2-emissies die oorspronkelijk zijn vermeld door de fabrikant zijn bevestigd door middel van controles die

zijn uitgevoerd door de technische dienst

E) Motorprestatie en maximale koppel

Resultaat: Eerdere motorprestatie en maximale koppel blijven ongewijzigd

F) Geluidsemissie

Resultaat: Eerdere waarden voor geluidsemissie blijven ongewijzigd40

13.13.

Verder beroept VW c.s. zich op het deskundigenrapport van Beidl41. Dit rapport bevat de resultaten van een onderzoek naar de gevolgen van de Update bij drie voertuigen van Volkswagen (twee met een 2.0l motor en een met een 1.6l motor). Beidl komt tot de volgende conclusies:

“(2) De Update heeft geen verslechtering tot gevolg ten aanzien van brandstofverbruik of CO2-emissie.

(3) De Update heeft geen verslechtering tot gevolg ten aanzien van motorprestatie en maximaal koppel.

(4) Eerdere geluidsemissieniveaus blijven ongewijzigd.” (…)

13.14.

Tot dezelfde conclusie kwam de RDW, die in samenwerking met onderzoekinstituut TNO, een second opinion heeft uitgevoerd met betrekking tot de Update, waarbij de voertuigen buiten laboratoriumomstandigheden zijn getest. De conclusie van dit onderzoek luidt onder meer:

“Op basis van bovenstaande is er geen aanleiding te twijfelen aan de conclusie van het KBA dat de Update geen nadelige gevolgen heeft voor de rijeigenschappen, het motorvermogen of het brandstofverbruik van de desbetreffende voertuigen. De software-Update heeft voor de automobilist dus nauwelijks effect.”42

13.15.

VW c.s. wijst in dit verband ook nog op de resultaten van door het Duitse ADAC en het Zwitserse TCS uitgevoerde test op diverse Volkswagen auto’s, waaronder een 1.2l model43. Ook hieruit blijkt niet van enig negatief effect van de Update op de prestaties en het verbruik van de Betrokken voertuigen.

14. De beoordeling van het gestelde toegenomen brandstof- en AdBlue gebruik, het afgenomen koppel en vermogen en de toegenomen geluidsemissie

- koppel en vermogen

14.1.

De stelling van Car Claim dat de Betrokken voertuigen na de Update lijden aan verlies van koppel en vermogen is, naast een (hiervoor genoemd) aantal – niet gedocumenteerde en nader onderzochte – klachten, feitelijk gebaseerd op de resultaten van een Zweeds onderzoek die zijn weergegeven in een artikel van het tijdschrift “Teknikens Värld” van 29 maart 2017. De conclusie van Car Claim, dat in dit onderzoek is vastgesteld dat, met uitzondering van één model, de Update het vermogen en koppel van de Betrokken Voertuigen heeft verminderd, lijkt te absoluut. Op pagina twee van het artikel staat immers het volgende vermeld:

“(…) We have tested ten cars of different brands – Skoda, Volkswagen, Audi (…) before and after reprogramming. The results are somewhat different. Some cars have gained power and have a higher fuel consumption, but most cars have lost performance.”

Er zijn volgens de Zweedse hoogleraar Denbratt aanwijzingen dat de koppel bij een lager toerental is verminderd. Car Claim heeft er in dat verband ook op gewezen dat Beidl in zijn rapport juist het verschil in koppel heeft weggelaten waar het toerental lager is dan 1.500, terwijl er het er op lijkt dat het verschil zich juist in dat bereik meer laat voelen. Denbratt zegt hier verder over (p. 6):

“Based on the measurements it seems torque [koppel, rb] has been reduced at lower rpms (…). There may be several reasons for this. (…) But to be certain as to what has been done more information is needed, such as a complete torque curve, fuel consumption, CO2 emissions and exhaust temperature records. (…)”.

Dat dit nadere onderzoek is verricht, is niet gesteld of gebleken.

14.2.

Weliswaar is het opvallend dat Beidl in zijn rapport het koppel en vermogen van de onderzochte voertuigen onder 1.500 toeren weglaat – waardoor niet is uit te sluiten dat het onderzochte voertuig na de Update leidt aan verlies van koppel en vermogen – maar dit gegeven in samenhang met de resultaten van het Zweeds onderzoek, afgezet tegen de resultaten van de namens het KBA uitgevoerde tests op veertien clusters van voertuigen, de overige bevindingen van Beidl en die van ADAC en TCS, maken dat niet kan worden gezegd dat een zodanig substantieel deel van de Autobezitters als gevolg van de Update last heeft van verlies van koppel en vermogen, dat deze klachten in het kader van deze collectieve actie bundelbaar zijn. Dit geldt met name ook nu uit een door VW c.s. overgelegd testrapport van TÜV Nord van 11 augustus 2016 (in opdracht van het KBA in het kader van de goedkeuringsprocedure van de Update) volgt dat het koppel en vermogen van het onderzochte voertuig voor en na de Update nauwelijks tot niet van elkaar te lijken verschillen, ook bij een toerental van 1.000.44

- geluidsemissie

14.3.

Car Claim baseert haar stelling dat de Update leidt tot meer geluidsemissie – naast de eerder genoemde niet gedocumenteerde en niet onderzochte klachten – met name op de inhoud van het vonnis van het Handelsgericht Wenen van 26 november 2019. In dit vonnis oordeelde het Handelsgericht dat Volkswagen AG ten onrechte de indruk heeft gewekt dat de Update geen negatieve gevolgen zou hebben voor de prestaties van de voertuigen, reeds omdat is gebleken van een toename van de geluidsemissie. Hierbij is hetzelfde onderzoeksrapport van Beidl betrokken als in onderhavige zaak45. Volgens Beidl is het geluidsniveau van de twee door hem onderzochte voertuigen met een 2.0l motor onveranderd na de Update. Een concreet testresultaat hiervan ontbreekt. Dat is er wel van het eveneens door hem onderzochte voertuig met een 1.6l motor (bijlage 7 bij het rapport). Uit deze bijlage blijkt van een (geringe) toename van de geluidsemissie, hetgeen voldoende was voor het eindoordeel van het Handelsgericht.

14.4.

Dat de Update in geen geval een negatieve invloed heeft op de geluidsemissie kan inderdaad niet worden gezegd. Maar dit voorbeeld uit het rapport van Beidl legt, waar het gaat om slechts een geringe geluidstoename, afgezet tegen de meeromvattende testresultaten van het KBA en de bevindingen van ADAC en TCS, die eenduidig aangeven dat geen sprake is van een geluidstoename na de Update, onvoldoende gewicht in de schaal om te oordelen dat een substantieel deel van de Autobezitters als gevolg van de Update last heeft van verhoging van de geluidsemissie. Deze klachten zijn dan ook niet bundelbaar.

- verhoogd brandstofverbruik en verhoogde CO2 uitstoot

14.5.

Car Claim heeft geen eigen onderzoek laten verrichten naar de gevolgen van de Update voor het brandstofverbruik en – nu dat met elkaar in verband staat – de CO₂-uitstoot. Zij betwist met name de validiteit van het rapport van Beidl. In dat verband stelt Car Claim terecht dat de door Beidl uitgevoerde NEDC-test niet geschikt is om het brandstofgebruik voor en na de Update te vergelijken. Voor de Update waren de Betrokken voertuigen immers voorzien van het Manipulatie-instrument, dat er onder meer in resulteerde dat het brandstofverbruik in de testomgeving hoger was dan bij normaal gebruik op de weg.

14.6.

Beidl heeft behalve de NEDC-test ook een praktijktest gedaan.

Car Claim wordt niet gevolgd in haar stelling dat de door Beidl uitgevoerde RDE-test om het brandstofgebruik van de Betrokken voertuigen vóór de Update te vergelijken met de Betrokken Voertuigen na de Update, te vaag en oncontroleerbaar is om representatief te zijn. De RDE-test verwijst naar Real Driving Conditions, een alternatieve testmethode die de laboratoriumtest (NEDC) aanvult, waarbij de voertuigen in het reële wegverkeer worden getest. VW c.s. merkt hierover op dat een RDE-test nooit tot absolute waarden kan leiden, omdat je op de openbare weg te maken hebt met onvermijdbare en niet te beïnvloeden gevolgen van externe factoren zoals verkeer, weer en het fysiek van de bestuurder. Er kan dan ook alleen worden vastgesteld of de resultaten al dan niet binnen bepaalde bandbreedtes liggen. Beidl heeft in zijn rapport toegelicht hoe hij zijn onderzoek heeft uitgevoerd en hoe hij tot de conclusie is gekomen dat er – ten aanzien van de drie onderzochte voertuigen – geen waarneembare toename in verbruik is. Dat er met bepaalde bandbreedtes wordt gewerkt, maakt de testmethode niet vaag. Integendeel, dit is gelet op de gegeven uitleg, die Car Claim ook niet concreet heeft weerlegd, zeer verklaarbaar. Beidl heeft bij zijn onderzoek gebruik gemaakt van door het VKM (de Technische Universiteit van Darmstadt waaraan Beidl als hoogleraar verbonden is) door de jaren heen verzamelde empirische data. De enkele omstandigheid dat, zoals Car Claim ook aanvoert, uit het rapport van Beidl niet blijkt hoe deze gegevens door VKM verzameld zijn, welke gegevens zijn weggelaten en hoe de selectie van de gegevens is gemaakt, maakt niet zonder meer dat het rapport daarmee zijn waarde verliest. Dat er door Beidl als referentiekader gebruik is gemaakt van onder meer de testgegevens van voertuigen van automerken die eveneens waren voorzien van manipulatie-instrumenten, wat daar ook van zij, doet, bij het ontbreken van een nadere toelichting van Car Claim, evenmin afbreuk aan het rapport. De gegevens van die andere voertuigen zijn immers niet gebruikt om het brandstofverbruik van de Betrokken voertuigen daarmee te vergelijken, maar slechts voor het bepalen van de bandbreedte bij een RDE-test.

14.7.

Car Claim meent ook dat het rapport van Beidl buiten beschouwing moet worden gelaten omdat hij daarin geen voertuig met de (in Nederland meest gangbare) 1.2 l motor heeft getest op brandstofverbruik. Car Claim heeft daarbij niet concreet gemaakt dat een voertuig met een dergelijke motor na de Update last heeft van een hoger brandstofverbruik, ook hoger dan de wel door Beidl beoordeelde voertuigen. Dat dat zo zou zijn, zoals Car Claim suggereert, is dan ook te speculatief om te worden meegewogen.

14.8.

In het rapport van Beidl worden de verbruikscijfers van de test in praktijkomstandigheden op zodanige wijze gepresenteerd dat geen vergelijking mogelijk is tussen het gemiddelde gebruik voor en na de Update. Er wordt slechts gewezen op de hoogste en laagste meting voor de Update en deze valt evenals de metingen na de Update volgens Beidl binnen de bandbreedte (“Streubereich”). Dat de gemiddelde gemeten waarden niet worden weergegeven geeft wel te denken, maar is op zich onvoldoende om de betrouwbaarheid van de metingen in twijfel te trekken en kan ook niet afdoen aan de daaruit getrokken conclusie, dat de waarden na de Update vallen binnen de aan praktijkmetingen inherente bandbreedte. Dat zou overigens ook het geval kunnen zijn als de metingen gemiddeld een (geringe) stijging van het brandstofgebruik na de Update te zien gaven.

14.9.

Car Claim heeft daarnaast gewezen op het testresultaat van ADAC, dat door VW c.s. niet is betwist. Het in de akte na rolbeslissing in dit verband weergegeven resultaat is overigens niet terug te vinden in de door Car Claim daarbij genoemde productie. Hoe dit ook zij, het in die productie wel weergegeven testresultaat van een Audi A4 met een 2.0l motor, laat een brandstofverbruik zien van 4,67 liter /100 km voor de Update en daarna van 4,78 liter/100 km, een toename van 0,11 liter/100 km, dus een toename van het verbruik met 2,3%. Ook neemt ADAC bij dit voertuig overigens, onbetwist, een toename van de CO₂-uitstoot waar. Evenmin door VW c.s. weersproken is dat uit een door TÜV Hessen op een Audi A4 uitgevoerde test blijkt dat deze na de Update meer brandstof verbruikt (en meer CO₂ uitstoot). Zo is de toename van het verbruik gemeten over het geheel van de PEMS-tests (5,24 liter/100km voor Update tegen 6,07 liter/100 km na Update) 0,83 liter/100m km, een toename van het verbruik met 15,8%.46

14.10.

In het verslag van het Zweedse onderzoek door Teknikens Värld staat op pagina 2 weliswaar vermeld dat de uitgevoerde tests uitwijzen dat de onderzochte voertuigen na de Update vaak te kampen hebben met toegenomen brandstofverbruik, maar verdere onderbouwing daarvan, bijvoorbeeld door weergave van enige onderzoeksgegevens, ontbreekt. Dit is onvoldoende om in het kader van deze beoordeling te worden meegewogen.

14.11.

Dat VW c.s. in een presentatie van oktober 2015 toename van het brandstofverbruik als mogelijk gevolg van de Update noemt, mist relevantie. Niet alleen zegt de opmerking niets over de daadwerkelijke gevolgen van de Update voor het brandstofverbruik, bovendien wijst VW c.s. er op dat deze presentatie dateert van enkele weken na bekend worden van het verboden Manipulatie-instrument, toen de Update zich nog in een zeer vroeg ontwikkelingsstadium bevond.

14.12.

Al met al zijn er aanwijzingen dat de Update in bepaalde gevallen tot een toename van het brandstofverbruik leidt. Beidl verklaart hierover dat, voor zover daarvan sprake is, deze toename binnen het ‘Streubereich’ valt en dus verklaarbaar is uit verschillende omstandigheden die zich bij praktijktests voordoen. Dat kan echter alleen gelden voor de door hem onderzochte voertuigen, of dit in alle gevallen zo is, valt te betwijfelen, zie bijvoorbeeld het testresultaat van de TÜV Hessen. Daar staan andere onderzoeken tegenover waarbij geen verhoogd brandstofgebruik is gevonden. Dat in enkele gevallen bij tests een hoger brandstofverbruik is vastgesteld (al verschilt de mate waarin het verbruik verhoogd is) maakt niet dat daarmee kan worden aangenomen dat een zodanig substantieel deel van de Autobezitters te kampen heeft met dit toegenomen verbruik, dat deze klacht als bundelbaar in het kader van deze procedure betrokken kan worden.

- verhoogd gebruik van AdBlue

14.13.

Dat de Update leidt tot vermeerderd AdBlue-verbruik heeft VW c.s. niet of slechts in algemene termen betwist. Dat dit niet zo zou zijn blijkt ook niet uit de testoordelen van het KBA, die dat immers niet heeft onderzocht. Anderzijds heeft Car Claim op haar beurt niet weersproken dat, zoals door VW c.s. naar voren is gebracht, slechts een klein deel van de Betrokken voertuigen van AdBlue gebruik maakt. Wat het aandeel van deze voertuigen op het gehele aantal van Betrokken voertuigen is, heeft Car Claim niet toegelicht. Dit maakt dat ook ten aanzien van dit gestelde effect van de Update niet kan worden gezegd dat deze klacht representatief is voor een substantieel deel van de Autobezitters en daarmee bundelbaar in het kader van deze procedure.

Conclusie

14.14.

Met betrekking tot de vanaf 13.2 besproken door Car Claim gestelde negatieve gevolgen van de Update (te weten: toegenomen brandstof- en AdBlue verbruik, afgenomen koppel en vermogen en toegenomen geluidsproductie) kan niet worden aangenomen dat deze negatieve effecten zich bij alle betrokken voertuigen voordoen, maar zelfs ook niet dat deze zich voordoen bij een duidelijk af te bakenen deel van de Betrokken voertuigen.

14.15.

Het voorgaande betekent dat de onder 2. iii gevorderde verklaring voor recht (“dat de Update niet tot herstel van de Getroffen Voertuigen heeft geleid en dat de redelijke termijn tot herstel en/of vervanging van de gebreken in de Getroffen Voertuigen ex artikel 7:21 lid 3 BW is verstreken”) niet toewijsbaar is. Ook het mindere is niet toewijsbaar, omdat niet een groep Betrokken voertuigen kan worden aangewezen waarvoor zou gelden dat de Update niet tot herstel heeft geleid. Alleen als een duidelijk af te bakenen deel van de Betrokken voertuigen zou kunnen worden aangewezen dat niet door de Update zou zijn hersteld, zouden de belangen van de Autobezitters zich lenen voor bundeling. Dat is nu niet het geval omdat daarover niet in één procedure geoordeeld kan worden zonder naar de bijzondere omstandigheden van de individuele belanghebbenden te kijken; voor elk van de Betrokken voertuigen afzonderlijk zal moeten worden vastgesteld of de door Car Claim gestelde negatieve gevolgen van de Update zich hebben voorgedaan. Dat leidt ertoe dat Car Claim niet-ontvankelijk is in dit deel van de vordering. Hetzelfde geldt voor het tweede deel van de vordering (en dat de redelijke termijn tot herstel en/of vervanging van de gebreken in de Getroffen Voertuigen ex artikel 7:21 lid 3 BW is verstreken), omdat dit op het eerste deel voortbouwt.

15. De standpunten van partijen over de aannemelijkheid van schade en het causaal verband

Standpunt Car Claim

15.1.

Autobezitters hebben de nadrukkelijk door VW c.s. voor het voetlicht gebrachte milieuvriendelijke component van de auto bij hun aankoopbeslissing betrokken. De Autobezitters hebben voor de combinatie van de gepretendeerde eigenschappen van de Betrokken voertuigen betaald, maar ze hebben die niet geleverd gekregen. Zij hebben daarmee een prijs betaald, die hoger is dan de waarde van de geleverde tegenprestatie. Het teveel betaalde gedeelte van de aankoopprijs kwalificeert als schade. In het arrest van het HvJ EU van 9 juli 2020 (zaak C-343/19,ECLI:EU:C:2020:534, punt 29) werd opgemerkt dat de schade die Autobezitters in verband met het emissieschandaal lijden, kan worden uitgedrukt in een kwantificeerbare financiële vergoeding van “het verschil tussen de door de koper voor een dergelijk voertuig betaalde prijs en de werkelijke waarde ervan als gevolg van de geïnstalleerde software die de emissiegegevens manipuleert.” Deze schade vloeit voort “uit het feit dat, met de onthulling van de installatie van de software die de emissiegegevens manipuleert, de tegenprestatie voor de aanschafprijs van een dergelijk voertuig bestaat in een voertuig dat een gebrek vertoont en derhalve een lagere waarde heeft.” (punt 34 van het arrest).

15.2.

Car Claim stelt kort gezegd dat de eigenaren van Betrokken voertuigen de volgende schade lijden:

  • -

    een te hoge koopprijs,

  • -

    kosten voor een “hardware fix”,

  • -

    kosten van het verwijderen van de Manipulatie-instrumenten na de Update, te weten de hoogtemeter en het temperatuurvenster,

  • -

    daling van de restwaarde,

  • -

    kosten wegens reparaties na de Update,

  • -

    ander nadeel wegens mogelijke toekomstige dieselverboden.

Standpunt Volkswagen c.s.

15.3.

VW c.s. betwist dat de Autobezitters voor wie Car Claim opkomt schade hebben geleden; zij heeft dat voor de gestelde schadecomponenten (zoals vermeld onder 15.2) als volgt toegelicht.

  • -

    Van een te hoge koopprijs was geen sprake; VW c.s. heeft geen toeslag gerekend voor de milieuvriendelijkheid van de voertuigen.

  • -

    Er zijn geen kosten voor een “hardware fix”, want de Betrokken voertuigen voldoen aan de geldende wet- en regelgeving.

  • -

    VW c.s. betwist dat na de Update nog verboden Manipulatie-instrumenten aanwezig zijn. Maar zelfs als dat zo zou zijn, dan ligt het erg voor de hand dat de Autofabrikanten (en niet de consument) door de toezichthouder zullen worden verplicht de kosten van verwijdering te dragen.

  • -

    VW c.s. betwist dat de restwaarde van de Betrokken voertuigen is gedaald en beroept zich op cijfers van Autodata.

  • -

    Van kosten wegens reparaties na de Update heeft Car Claim geen concreet voorbeeld gegeven. VW c.s. acht het onderzoek van Test-aankoop, waarop Car Claim zich beroept, niet onafhankelijk en ook is onduidelijk hoe dit is uitgevoerd.

  • -

    Verder wijst VW c.s. op de Extra regeling die tot twee jaar na installatie van de Update eventuele kosten van herstel aan Autobezitters vergoedt, mochten Autobezitters toch klachten ondervinden na het installeren van de Update.

  • -

    VW c.s. betwist dat de Autobezitters ander nadeel lijden wegens mogelijke toekomstige dieselverboden. Op zijn vroegst in 2025 kunnen gemeenten er voor kiezen om EU5 voertuigen te weren in bepaalde gebieden. Maar dit is geen maatregel die specifiek gericht is op EA189-dieselmotoren.

  • -

    Tot slot betwist Volkswagen dat er causaal verband is tussen de gestelde schadeposten en de dieselkwestie.

16 De beoordeling van de aannemelijkheid van schade en het causaal verband

Te hoge koopprijs

16.1.

Volgens Car Claim hebben de kopers een te hoge koopprijs betaald omdat zij een toeslag hebben betaald voor de (ten onrechte gestelde) “milieuvriendelijkheid” van de voertuigen. VW c.s. betwist dat zij een dergelijke toeslag heeft gerekend. Dat is in zoverre juist dat de koopprijs één bedrag was en dat daarin geen specifiek extra bedrag was opgenomen voor het aspect milieuvriendelijkheid. Voor de vraag of de kopers schade hebben geleden moet echter hun vermogenstoestand zonder onrechtmatig handelen worden vergeleken met hun vermogenstoestand als gevolg van het onrechtmatig handelen.

16.2.

Als VW c.s. geen verboden Manipulatie-instrument in de auto’s zou hebben opgenomen zou zij andere (naar moet worden aangenomen voor haar duurdere en of om andere redenen minder aantrekkelijke) maatregelen hebben moeten nemen om aan de normen van de Emissieverordening te kunnen voldoen. De kopers zouden dan een auto hebben gehad die voldeed aan de wettelijke eisen, zoals zij in elk geval mochten verwachten. Als ten gevolge van het voldoen aan de Emissieverordening de prestaties minder zouden zijn dan deze waren met behulp van het Manipulatie-instrument, zou dat bekend zijn geweest en zouden de kopers dat in hun aankoopbeslissing hebben kunnen meewegen.

16.3.

Nu vast staat dat een verboden Manipulatie-instrument aanwezig is geweest, heeft dat de volgende gevolgen voor de kopers. Zij hebben tot het moment dat het Manipulatie-instrument werd ontdekt en met behulp van de Update is verwijderd een auto gehad die formeel wel, maar materieel niet aan de eisen van de Emissieverordening voldeed en die dan ook ten onrechte een typegoedkeuring had verkregen. Dit enkele feit levert al schade op, aangezien het duidelijk is dat een product dat niet aan de wettelijke eisen voldoet minder waard is dan eenzelfde product dat wel aan die eisen voldoet. Wie tussen die twee kan kiezen zal immers voor het product dat niet aan de wettelijke eisen voldoet minder willen betalen dan voor het product dat daar wel aan voldoet. Dat is reeds zo los van de gevolgen die dit heeft. Maar die gevolgen zijn er ook. Als gevolg van het Manipulatie-instrument hebben de Betrokken voertuigen jarenlang aanzienlijk meer NOx uitgestoten dan de kopers mochten verwachten.

16.4.

Verdere schadelijke effecten zijn opgetreden na ontdekking van het Manipulatie-instrument, en zijn al onder 8.20 genoemd. De Autobezitters hebben geen rustig en ongestoord genot meer van hun auto. Ook in dit verband moet worden aangenomen dat een auto zoals VW c.s. die op de markt had moeten brengen (dus zonder Manipulatie-instrument) meer waard zou zijn dan de auto zoals zij die feitelijk op de markt heeft gebracht (met Manipulatie-instrument).

16.5.

Onder 8.21 is overwogen dat het onrechtmatig handelen (namelijk het gebruik van een verboden Manipulatie-instrument) des te kwalijker is omdat het in tegenspraak is met het door VW c.s. opgebouwde imago als milieubewuste organisatie die duurzaamheid hoog in het vaandel heeft staan. De vordering van Car Claim met betrekking tot schade als gevolg van misleiding van kopers (te weten dat zij dachten een ‘schone’ auto te kopen, terwijl dat niet zo was) valt buiten deze procedure, omdat Car Claim daarin in het tussenvonnis onder 6.35 niet-ontvankelijk is verklaard.

Restwaarde

16.6.

Volgens Car Claim is de restwaarde van de Betrokken voertuigen gedaald, volgens VW c.s. is dat niet het geval. Beiden hebben hiervoor rapporten van deskundigen in het geding gebracht die tot verschillende conclusies komen en die over en weer op elkaars onderzoeksmethode kritiek hebben. De kern van de kritiek van de door VW c.s. ingeschakelde deskundige Deloitte is dat de door Car Claim geraadpleegde deskundige (SEO) haar onderzoek heeft gebaseerd op advertentiegegevens en niet op transactiegegevens en dat de gebruikte data niet representatief zouden zijn. Deloitte heeft geen eigen onderzoek gedaan naar de ontwikkeling van de waarde van de tweedehands Betrokken voertuigen.

De rechtbank is van oordeel dat een tendens in advertentieprijzen en een daarbij geconstateerde significante daling van de geadverteerde prijzen van 2,5% gedurende een jaar na het begin van het bekend worden van het gebruik van het Manipulatie-instrument (in september 2015), gekoppeld aan een eveneens geconstateerde terugloop van het aantal transacties tenminste een indicatie is van een waardedaling. Gezien de kritiek van Deloitte op de gebruikte onderzoeksmethode kan een daling van de tweedehandswaarde echter niet als vaststaand worden aangenomen.

Dit behoeft echter geen nader onderzoek, omdat zelfs als zou komen vast te staan dat het bekend worden van het gebruik van een Manipulatie-instrument niet tot enige waardedaling op de tweedehandsmarkt heeft geleid, dat er niet aan afdoet dat de kopers bij de aankoop te veel hebben betaald, op de gronden zoals uiteengezet onder 16.3.

‘Hardware fix”

16.7.

VW c.s. betwist dat een hardware fix nodig is. Dit verweer slaagt. Niet in geschil is dat de Betrokken voertuigen na de Update voldoen aan de eisen van de Emissieverordening bij de NEDC-test en zoals hiervoor uiteengezet kan het feit dat zij in praktijkomstandigheden meer uitstoten daar niet aan afdoen. Dat de Autobezitters genoodzaakt zullen zijn een hardware fix aan te brengen en uit dien hoofde schade lijden is dus niet aannemelijk.

Kosten verwijderen hoogtemeter en het temperatuurvenster

16.8.

Car Claim stelt dat de Autobezitters kosten zullen moeten maken voor het verwijderen van de Manipulatie-instrumenten na de Update, te weten de hoogtemeter en het temperatuurvenster.

16.9.

VW c.s. betwist dat dit verboden Manipulatie-instrumenten zijn.

16.10.

Hoewel, zoals hiervoor overwogen, kan worden betwijfeld of het KBA de Update met daarin de hiervoor omschreven reikwijdte van de hoogtemeter en het temperatuurvenster terecht heeft goedgekeurd, is geen sprake van onrechtmatig handelen jegens de Autobezitters. Dit betekent dat schade op dit punt niet aannemelijk is.

Dieselverboden

16.11.

Car Claim heeft niet gesteld dat een specifiek verbod dreigt voor gebruik van Betrokken voertuigen; hooguit zou een verbod kunnen worden ingevoerd voor Betrokken voertuigen die geen Update hebben ondergaan. Voor zover daaruit schade zou voortvloeien zou die te voorkomen zijn door alsnog de Update te laten uitvoeren. Dit betekent dat op dit punt schade niet aannemelijk is.

Aannemelijkheid van schade

16.12.

Het betoog van VW c.s. dat de Autobezitters geen schade hebben geleden en dat zij daarom geen belang hebben bij de gevorderde verklaringen voor recht moet worden verworpen, omdat uit de overwegingen 16.1 - 16.5 blijkt dat schade (te weten een te hoge koopprijs) aannemelijk is.

Causaal verband

16.13.

De onder 16.1 - 16.5 genoemde schadelijke gevolgen zijn het rechtstreekse en voorzienbare gevolg van het door VW c.s. jegens de keuringsinstanties en jegens de Autobezitters gepleegde bedrog, zodat deze daardoor zijn ontstaan in de zin van artikel 6:162 BW en toerekenbaar zijn in de zin van artikel 6:98 BW.

Conclusie

16.14.

Het voorafgaande leidt dan ook tot de conclusie dat de onder 5 (i en ii) gevorderde verklaringen voor recht toewijsbaar zijn, voor zover het daarin gaat om het onrechtmatig handelen van VW c.s. jegens de Consumenten en de Zakelijke rijders.

17 De standpunten van partijen over de vorderingen tegen de Autodealers

17.1.

Vervolgens komt de rechtbank toe aan bespreking van de vorderingen jegens de Autodealers, te weten: de dwalingsvordering, de vorderingen inzake non-conformiteit, klachtplicht, de Update en ontbinding.

Standpunt Car Claim

- dwaling

17.2.

Car Claim stelt dat er sprake is van dwaling. VW c.s. en de Autodealers hebben aan de kopers onjuiste informatie verstrekt, namelijk dat de Betrokken Voertuigen geavanceerde Clean Diesel Technology zouden bevatten die goed zou zijn voor het milieu. Zij deden het voorkomen alsof de voertuigen zouden voldoen aan de wettelijke uitstootnormen. Deze toezeggingen zijn in strijd met de waarheid. Daarnaast hebben de Autodealers hun inlichtingenplicht geschonden. Zij hadden aan de klanten moeten mededelen dat de hiervoor omschreven toezeggingen onjuist waren. Voor zover het zo zou zijn dat de Autodealers niet zouden hebben geweten dat de door hen verkochte Betrokken voertuigen meer NOx uitstoten dan wettelijk is toegestaan, geldt dat er sprake is van wederzijdse dwaling.

Voor autokopers waren de beloofde technologie en het voldoen aan de wettelijke uitstootnormen essentiële eigenschappen. Bij een juiste voorstelling van zaken zouden de kopers de koopovereenkomsten niet (tegen dezelfde voorwaarden) zijn aangegaan. De Betrokken voertuigen waren allen voorzien van Manipulatie-instrumenten, waarmee zij in strijd met de toepasselijke nationale en Europese wet- en regelgeving op de Nederlandse markt verkocht werden. Het voldoen aan de wet is een essentiële producteigenschap. Bovendien is het milieu een belangrijke aankoopfactor. De Update heeft de essentiële gebreken en omissies ook niet weggenomen.

- non-conformiteit

17.3.

Volgens Car Claim zijn de Betrokken voertuigen non-conform. De door de Autodealers in Nederland verkochte Betrokken voertuigen voldoen niet aan de Europese en Nederlandse wet- en regelgeving. Een koper mag ervan uitgaan dat wanneer hij een nieuwe auto koopt het voertuig voldoet aan alle wettelijke vereisten. Het feit dat de Betrokken voertuigen zowel voor als na de Update niet voldoen aan de Europese en Nederlandse uitstootnormen en diverse Manipulatie-instrumenten bevatten om dat te maskeren, maakt op zichzelf al dat de Betrokken voertuigen niet de eigenschappen bezitten die de kopers mochten verwachten. Daarbij is van belang dat VW c.s. en de Autodealers de Betrokken voertuigen aan de Autobezitters hebben verkocht en aangeprezen als schone milieuvriendelijke auto’s, die werkelijk aan de geldende uitstootnormen zouden voldoen. De mededelingen van VW c.s. hierover worden aan de Autodealers toegerekend op grond van artikel 7:18 BW.

17.4.

Ook na de Update zijn de Betrokken voertuigen volgens Car Claim nog altijd voorzien van Manipulatie-instrumenten en voldoen zij nog steeds niet aan de voorgeschreven emissienormen. Als gevolg van de Update kampen veel van de geüpdatete Betrokken voertuigen bovendien met diverse prestatieproblemen, zoals verlies aan vermogen, verhoogde slijtage, defecten, geluidstoename en verhoogd brandstofverbruik.

Met de Update zijn de eigenschappen van de Betrokken voertuigen niet in lijn gebracht met de eigenschappen die de Autobezitters op voorhand van de Betrokken voertuigen mochten verwachten.

17.5.

Iedere Autobezitter moet er bij het kopen – zeker indien dit bij een Autodealer geschiedt – vanuit kunnen gaan dat het voertuig voorzien is van een deugdelijk certificaat van overeenstemming en voldoet aan de wettelijke vereisten die voor het desbetreffende voertuig gelden. Dit is een minimumvereiste dat geldt voor alle Autobezitters. Geen van de Betrokken voertuigen bezit volgens Car Claim de eigenschappen die aan de koopovereenkomsten beantwoorden.

- klachtplicht

17.6.

Car Claim vordert een verklaring voor recht dat de klachtplicht van artikel 6:89 BW en artikel 7:23 BW het beroep op non-conformiteit niet in de weg staat.

17.7.

Car Claim is van mening dat het doel en de strekking van de klachtplicht zich in de onderhavige zaak ertegen verzetten dat de Autodealers zich tegenover de Autobezitters op de klachtplicht kunnen beroepen. Verondersteld mag worden dat de Autodealers in ieder geval vanaf de eerste dag na de publieke bekendwording van het emissieschandaal op de hoogte waren van de non-conformiteit van de Betrokken voertuigen (en mogelijk zelfs eerder). Hun belangen zijn niet geschaad. De Autodealers werden actief door VW c.s., [gedaagde 6] en de betrokken goedkeuringsinstanties geïnformeerd. De Autodealers waren daarmee in ieder geval steeds eerder dan de Autobezitters bekend, of hadden dat redelijkerwijs kunnen (en moeten) zijn, met de aard en omvang van de non-conformiteit van de Betrokken voertuigen.

17.8.

Namens de respectievelijke Autodealers zijn de Autobezitters schriftelijk van de non-conformiteit op de hoogte gesteld. De Autobezitters werd meerdere malen toegezegd dat de non-conformiteit van de Betrokken voertuigen door middel van de Update zou worden verholpen. Ook hieruit blijkt volgens Car Claim dat de Autodealers van de non-conformiteit op de hoogte waren, nog voordat de termijn van artikel 6:89 BW en 7:23 lid 1 BW waarbinnen de Consumenten A en B en de Zakelijke rijders A en B de gebreken bij de respectievelijke Autodealers zouden hebben moeten melden, zou zijn verstreken. De Autodealers kunnen daarom redelijkerwijs niet verrast zijn door de Autobezitters, die zich op deze voor de Autodealers reeds bekende non-conformiteit beroepen.

17.9.

Car Claim stelt dat achteraf is gebleken dat de Update de non-conformiteit van de Betrokken voertuigen niet heeft verholpen. De Autodealers wisten dit, althans zij behoorden dit te weten. Temeer, omdat uit publiek beschikbare bronnen blijkt dat de Update de NOx-uitstoot niet in lijn brengt met de toepasselijke wet- en regelgeving. De Betrokken voertuigen stoten na de Update nog steeds meer NOx uit dan toegestaan is. Ook bevatten de Betrokken voertuigen na de Update nog steeds verboden Manipulatie-instrumenten. De Autodealers hebben nagelaten de Autobezitters daarvan op hoogte te stellen. Ook dit leidt ertoe dat de klachtplicht het beroep van de Autobezitters op non-conformiteit van de Betrokken voertuigen na de Update niet in de weg staat.

17.10.

Tot slot staan de aard van het gebrek en de ernst van de tekortkoming een beroep op de klachtplicht in de weg. Dit is niet een doorsnee gebrek. Er is sprake van een geslepen praktijk die gericht was op doelbewuste massamisleiding van Autobezitters. Zij dienen daarvan in geen geval de negatieve gevolgen te dragen. Toen de massamisleiding eenmaal aan het licht kwam, werden Autobezitters collectief opgeroepen om geduld te betrachten. Het zou volstrekt onredelijk zijn om Autobezitters nu in individuele zaken tegen te werpen dat zij te laat geklaagd zouden hebben, aldus Car Claim.

- de Update heeft niet geholpen (leidt niet tot herstel) en de hersteltermijn is verstreken

17.11.

Car Claim vordert een verklaring voor recht dat de Update niet tot herstel van de Betrokken voertuigen heeft geleid en dat de redelijke termijn tot herstel en/of vervanging van de gebreken in de Betrokken voertuigen ex artikel 7:21 lid 3 BW is verstreken.

17.12.

Car Claim onderbouwt deze vordering als volgt. De Autobezitters wachten al sinds 18 september 2015 op een gedegen oplossing voor de misleiding door gedaagden. Deze oplossing is uitgebleven. Autobezitters wiens Betrokken voertuig door VW c.s. is voorzien van de Update zijn door de Update niet geholpen.

Hun Betrokken voertuigen bevatten nog steeds Manipulatie-instrumenten en voldoen nog steeds niet aan de NOx-uitstootnormen. Bovendien kampen hun Betrokken voertuigen sinds de Update met verminderde prestaties, storingen en verhoogde slijtage. Naast dat de Update geen ‘herstel’ biedt, weigeren VW c.s. en de Autodealers Autobezitters te vrijwaren voor de verdere negatieve consequenties van het door VW c.s. gepleegde bedrog. Dit, terwijl met de dag de risico’s toenemen (en zich ook al deels manifesteren) dat de Betrokken voertuigen in grote delen van Europa niet meer welkom zijn.

17.13.

Met het verstrijken van twee jaren sinds de misleiding van VW c.s. op

18 september 2015 algemeen bekend werd, hebben VW c.s. en de Autodealers ruimschoots de tijd gehad om de Autobezitters tegemoet te komen. De remedie voor non-conformiteit blijft uit. VW c.s. heeft inmiddels ook erkend dat de Update de non-conformiteit aan de Getroffen voertuigen niet kan herstellen. Andere wijze van herstel - een toereikende hardware oplossing - acht VW c.s. redelijkerwijs niet mogelijk, althans zal door haar niet aan de Autobezitters beschikbaar worden gesteld, omdat VW c.s. dit te duur vindt. Car Claim meent dan ook dat de wettelijke termijn, die de Autodealers geboden wordt om de non-conformiteit (alsnog) te verhelpen, in ieder geval is verstreken.

- ontbinding

17.14.

Car Claim vordert een verklaring voor recht dat Consumenten A en B gelet op het bepaalde in artikel 7:22 aanhef lid 1 en sub a BW in beginsel de bevoegdheid hebben om hun overeenkomsten met de betreffende Autodealers tot koop en levering van een Getroffen voertuig, te ontbinden. Verder vordert zij een verklaring voor recht dat toewijzing van het gevorderde sub 2 i t/m iii leidt tot een tekortkoming van de Autodealers in de nakoming van hun verplichtingen uit de betreffende overeenkomsten met de Zakelijke rijders A en B tot koop en levering van een Getroffen voertuig, zodat ook deze Autobezitters in beginsel het recht hebben de overeenkomsten met de betreffende Autodealers te ontbinden, zij het dan op grond van artikel 6:265 BW.

17.15.

Er staat “in beginsel”, omdat het zo kan zijn dat er individuele omstandigheden zijn waardoor ontbinding in specifieke situaties niet te rechtvaardigen zou kunnen zijn, maar dat dient per geval te worden vastgesteld in individuele vervolgprocedures. Dit staat een collectieve beoordeling in deze procedure niet in de weg.

17.16.

Volgens Car Claim kunnen de Autobezitters de koopovereenkomst met de betreffende Autodealers ontbinden onder teruggave van het Getroffen voertuig tegen de terugbetaling van de (volledige) koopprijs voor zover het Getroffen voertuig nog in hun bezit is. Als het Getroffen voertuig al is verkocht dan zal deze wijze van ongedaanmaking , gelet op de praktische beperkingen daarvan, niet langer mogelijk zijn. Maar Car Claim komt ook voor deze voormalig Autobezitters op. De vorderingen onder 2 iv en v kunnen ook op hen betrekking hebben.

17.17.

Wat betreft de ongedaanmakingsverbintenis die dan op Consumenten A en B en/of Zakelijke rijders rust, wijst Car Claim erop dat ingevolge artikel 6:271 BW een geslaagd beroep op ontbinding partijen bevrijdt van de door hen getroffen verbintenissen. Is het voertuig niet meer in bezit, dan is sprake van een onmogelijkheid tot ongedaanmaking aan de zijde van de voormalig autobezitter. Deze is in dit geval in beginsel gehouden tot vergoeding van de waarde van het voertuig. De waarde van het door de Autodealers geleverde voertuig is lager dan die koopsom die daarvoor is betaald (de voormalig autobezitters hebben ooit dus teveel betaald). Per saldo zal volledige ontbinding of vernietiging tot gevolg hebben dat de Autodealers aan de Autobezitters het bedrag van de schade zullen moeten betalen. Het alternatief is dat de Autobezitters hun overeenkomsten met de Autodealers slechts gedeeltelijk zullen ontbinden (of vernietigen), slechts voor het deel van de koopsom dat aan de Autodealers voor het betreffende Getroffen voertuig teveel is betaald. Dit zal tot gevolg hebben dat de Autodealers het teveel betaalde deel van de koopsom zullen moeten terugbetalen. Voor dit alles is het niet meer in bezit zijn van het voertuig geen beletsel. Overigens kunnen ook de Autobezitters die hun Betrokken voertuigen nog hebben er voor kiezen een beroep te doen op gedeeltelijke ontbinding of vernietiging, aldus Car Claim.

Standpunt Autodealers

- klachtplicht

17.18.

De Autodealers voeren allereerst aan dat aan de inhoudelijke beoordeling van de vorderingen van Car Claim niet toegekomen wordt, omdat door de Autobezitters niet tijdig is geklaagd over de gestelde gebreken in de zin van artikel 7:23 lid 1 BW. Er had geklaagd moeten worden over de gestelde non-conformiteiten, te weten de aanwezigheid van een Manipulatie-instrument in een Betrokken voertuig bij aankoop (als gevolg waarvan dit voertuig niet zou voldoen aan de toepasselijke regelgeving), de aanwezigheid van Manipulatie-instrumenten in de Update en het negatieve effect door de Update op de Betrokken voertuigen. Dat is niet gebeurd.

17.19.

Het ligt op de weg van Car Claim om gemotiveerd te stellen en te bewijzen dat en op welk tijdstip er door individuele Autobezitters is geklaagd. Car Claim heeft echter niet eens gesteld dat de Autobezitters individueel hebben geklaagd.

Car Claim kan niet zelf collectief klagen namens haar achterban. In de literatuur is terecht betoogd dat een artikel 3:305a BW-organisatie die bevoegdheid niet toekomt op grond van de wet,

17.20.

Voor de Zakelijke rijders geldt een andere toets dan voor de Consumenten. Uit de toepasselijke Algemene Voorwaarden (hierna ook: AV) volgt volgens de Autodealers dat klachten binnen acht dagen na ontdekking schriftelijk moeten worden ingediend, bij gebreke waarvan de Zakelijke Rijder wordt geacht het gekochte onvoorwaardelijk te hebben geaccepteerd. Voor zover de rechtbank oordeelt dat voornoemde termijn in de AV niet geldt, dienen klachten “binnen bekwame tijd” na feitelijke ontdekking aan de Autodealers kenbaar te worden gemaakt. De vraag wat binnen bekwame tijd is brengt een belangenafweging met zich mee. De Autodealers weten tot nu toe nog steeds niet met welke gestelde gebreken (verband houdende met de Update) de Betrokken voertuigen van zouden kampen. Ook de brief van 7 april 2017 bevat geen concrete uiteenzetting daarvan. De Autodealers zijn daarmee ook niet in de gelegenheid gesteld om de (vermeende) resterende gebreken te onderzoeken en te verhelpen.

In dit licht zijn de Autodealers door het niet (althans niet tijdige) klagen door de Zakelijke rijders daadwerkelijk benadeeld in hun bewijspositie .

17.21.

Voorts geldt op grond van art. XIII lid 5 AV dat alle mogelijke aanspraken van Autobezitters vervallen, indien er sprake is van een terugroepactie en de Autobezitters zich niet onverwijld tot de Autodealers wenden na een schriftelijke kennisgeving.

17.22.

Volgens de Autodealers is het niet zo dat enige wetenschap over de gebreken in de weg staat aan een beroep op de klachtplicht. De ratio van de klachtplicht is namelijk ook dat de koper aan de verkoper duidelijk maakt dat het (al dan niet aan de verkoper bekende) gebrek voor koper aanleiding vormt de verkoper aan te spreken.

17.23.

De schending van de klachtplicht door de Autobezitters maakt dat de vordering onder sub 2 (ii) niet toewijsbaar is en dat Car Claim in de overige vorderingen niet-ontvankelijk moet worden verklaard, aldus de Autodealers.

- verjaring

17.24.

De Autodealers voeren aan dat de vorderingen van de koper verjaren twee jaren na de ontvangst van de klacht door de verkoper. De verjaringstermijnen kunnen niet later gaan lopen dan op het laatste moment dat door de Autobezitters kon worden geklaagd op grond van artikel 7:23 lid 1 BW. De kwestie met betrekking tot de sjoemelsoftware werd vanaf 18 september 2015 publiekelijk bekend. De klachttermijn voor Consumenten is twee maanden en voor Zakelijke rijders acht dagen. Dit betekent dat de verjaringstermijn ex artikel 7:23 lid 2 BW, voor zover deze is gaan lopen, voor de Consumenten in ieder geval op 18 november 2015 en voor de Zakelijke rijders op 26 september 2015 is aangevangen. Dit betekent dat de vorderingen betreffende de gestelde aanwezigheid van sjoemelsoftware, in beginsel uiterlijk twee jaren na 18 november 2015 (voor de Consumenten) en twee jaren na 26 september 2015 (voor de Zakelijke rijders), zijn verjaard, tenzij sprake is van een rechtsgeldige stuiting ex artikel 3:317 lid 2 BW. Hiervan is evenwel geen sprake.

17.25.

De verjaring van andere rechtsvorderingen dan tot het nakomen van een verbintenis (zoals de vorderingen van Car Claim die in deze procedure voorliggen), kunnen op grond van artikel 3:317 lid 2 BW door een schriftelijke aanmaning worden gestuit, mits deze aanmaning binnen zes maanden wordt gevolgd door een vordering in rechte, zoals in artikel 3:316 lid 1 BW omschreven. In dit geval is geen sprake geweest van een rechtsgeldige stuiting. De brief van 7 april 2017 van Car Claim aan de Autodealers is namelijk niet ten behoeve van alle Autobezitters gezonden. Car Claim betoogt ten onrechte dat met “all Dutch Car Owners” wordt gedoeld op daadwerkelijk alle Autobezitters. Uit voormelde tekst van de brief blijkt dat alleen wordt gestuit ter zake van “Dutch Car Owners which interests are represented by the Foundation” en dus niet ten behoeve van alle Autobezitters. Dat kon Car Claim ook niet. Car Claim trad ten tijde van de brieven van 7 april 2017 en 1 december 2017 slechts op voor haar participants en pas na 18 december 2017, volgens haar eigens statuten, voor de Autobezitters. Met de brief van 7 april 2017 konden alleen de rechtsvorderingen van de participants worden gestuit. De dagvaarding is pas betekend op 20 december 2017, dus ruim acht maanden na de brief van 7 april 2017. Dat is op grond van artikel 3:317 lid 2 BW te laat. De vermeende vorderingen van Car Claim onder sub 1 (iv) en 2(i) en 2 (iii) – 2(v) zijn dan ook volgens de Autodealers verjaard.

17.26.

Na het installeren van de Update is volgens de Autodealers ook geen nieuwe verjaringstermijn gaan lopen ex artikel 7:23 lid 2 BW. Dit geldt omdat ook na de Update niet, althans niet tijdig, is geklaagd door de Autobezitters ter zake van (vermeende) resterende of nieuwe gebreken. Zelfs indien wel zou zijn geklaagd na de Update (hetgeen wordt betwist), dan geldt dat alleen een nieuwe verjaringstermijn kan zijn gaan lopen ter zake van vorderingen die betrekking hebben op de Update. Bovendien hebben niet alle Autobezitters een Update laten uitvoeren, terwijl zij zich hiervoor wel onverwijld tot de Autodealers hadden moeten wenden op grond van de Algemene voorwaarden.

17.27.

De vermeende vorderingen van de Zakelijke rijders zijn volgens de Autodealers vervallen op grond van de Algemene voorwaarden. Ter zake van de gestelde gebreken voor de Zakelijke rijders geldt op grond van artikel XV sub 3 AV een vervaltermijn van één jaar na ontstaan van de gestelde gebreken. Dat leidt tot de conclusie dat de vermeende vorderingen van de Zakelijke rijders in beginsel op 18 september 2016 (één jaar na 18 september 2015) zijn komen vervallen, tenzij individuele Zakelijke rijders voor die tijd hun vermeende aanspraken jegens de Autodealers schriftelijk hebben ingediend.

17.28.

Voor de vorderingen van de Zakelijke rijders die erop zien dat na de Update sprake zou zijn van resterende of nieuwe gebreken geldt het volgende. De Update is tussen medio 2016 en juni 2017 gefaseerd uitgerold. Voor de Zakelijke rijders geldt op grond van artikel XIII lid 5 AV dat wanneer sprake is van een terugroepactie en zij zich na schriftelijke kennisgeving niet onverwijld tot de Autodealers wenden, alle mogelijke aanspraken uit dien hoofde komen te vervallen. Er bestaan dus geen aanspraken van Autobezitters die geen Update hebben gedaan.

17.29.

De Autodealers betwisten dat de Zakelijke rijders schriftelijk een klacht hebben ingediend bij de Autodealers als bedoeld in artikel XV lid 3 AV. Dus Car Claim is niet-ontvankelijk in haar vorderingen onder 1 (iv) en 2 (iv) (v) voor zover deze vorderingen zien op Zakelijke rijders, althans dat deze niet collectief kunnen worden beoordeeld voor zover deze vorderingen betrekking hebben op de Zakelijke rijders, aldus de Autodealers.

- non-conformiteit

17.30.

De Betrokken voertuigen zijn volgens de Autodealers geschikt voor normaal gebruik en ook conform de met de Autodealers gesloten overeenkomsten.

17.31.

De Update heeft geen negatieve gevolgen gehad voor de Betrokken voertuigen. Voor zover Autobezitters daarover desondanks hebben geklaagd, heeft VW c.s. de onder 3.16 bedoelde Extra regeling in het leven geroepen om deze klachten te verhelpen. Deze Extra regeling van VW c.s. is toereikend. De Autodealers hebben alle ontvangen klachten geadresseerd, onder meer met toepassing van deze Extra regeling. De stelling van Car Claim dat de Update tot non-conformiteiten heeft geleid, wordt ook in het geheel niet onderbouwd. Een aantal nieuwsberichten op websites en een uitzending van Tros Radar zijn daartoe onvoldoende. De ANWB heeft bovendien al in 2016 geconcludeerd dat het verwijderen van de sjoemelsoftware niet leidt tot negatieve effecten. Van Car Claim had mogen worden verwacht dat zij uiteen zou zetten met welke specifieke gebreken de Autobezitters uit haar vermeende achterban kampen Dat laat Car Claim na. De Autodealers betwisten dan ook dat sprake is van (resterende) gebreken na het installeren van de Update.

17.32.

Tot slot voeren de Autodealers aan dat de redelijke termijn voor herstel van de andere gestelde gebreken als bedoeld in artikel 7:21 lid 3 BW niet is verstreken. De gestelde onregelmatigheden zijn door de Update hersteld en er is geen sprake van enige (resterend) gebrek. Indien de rechtbank zou oordelen dat na de Update toch sprake zou zijn van (resterende) gebreken, dan geldt dat niet kan worden aangenomen dat alle Autobezitters een beroep hebben gedaan op artikel 7:21 lid 1 BW, dat de Extra regeling van VW c.s. nog van toepassing is en dat de Autodealers steeds alle klachten van de Consumenten naar behoren opgelost. Op grond hiervan moet worden aangenomen dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 7:21 lid 3 BW nog niet is verstreken, althans dat de gestelde gebreken als gevolg van de sjoemelsoftware door middel van de Update binnen een redelijke termijn zijn verholpen. Dit betekent dat de door Car Claim gevorderde verklaring voor recht onder 2 (iii) niet toewijsbaar is.

- ontbinding

17.33.

Voor zover de rechtbank zou oordelen dat de Betrokken voertuigen non-conform zijn en niet beantwoorden aan de gesloten overeenkomsten, bestaat volgens de autodealers geen bevoegdheid tot ontbinding, omdat niet is voldaan aan de vereisten van de artikelen 7:22 lid 1 sub a BW en 7:22 lid 2 BW (voor de Consumenten) en artikel 6:265 lid 1 BW (voor de Zakelijke rijders).

17.34.

Wat betreft de Consumenten stellen de Autodealers dat herstel van de Betrokken voertuigen nog mogelijk is, als dat al niet is gebeurd door de Update en toepassing van de Extra regeling. De Autodealers hebben tot op heden bij hen bekende klachten alle klachten naar behoren opgelost en zijn ook bereid om eventuele toekomstige klachten op te lossen. Omdat herstel mogelijk is (gebleken), betekent dit dat artikel 7:22 lid 2 BW in de weg staat aan de ontbindingsbevoegdheid van artikel 7:22 lid 1 sub a BW.

17.35.

De redelijke termijn als bedoeld in artikel 7:21 lid 3 BW is niet verstreken. Bovendien is de gestelde non-conformiteit van geringe betekenis en rechtvaardigt deze de ontbinding dan ook niet. De Betrokken voertuigen functioneren immers en rijden veilig en naar behoren. De Betrokken voertuigen mogen ook op de weg rijden. De Autodealers menen dat de tenzij-formule van artikel 7:22 lid 1 sub a BW in onderhavige procedure opgeld doet.

17.36.

Ook de Zakelijke rijders ontberen volgens de Autodealers de ontbindingsbevoegdheid. Er is geen sprake van een tekortkoming aan de zijde van de Autodealers. Voor zover dat wel het geval is, is deze tekortkoming zo gering dat dit de ontbinding niet rechtvaardigt in de zin van artikel 6:265 lid 1 BW.

17.37.

Ontbinding van alle door de Autodealers gesloten koopovereenkomsten met betrekking tot een Betrokken voertuig, zou, nu het gaat om 164.677 voertuigen, zeer ingrijpende gevolgen hebben voor de Autodealers. De gevolgen van een gehele ontbinding staan niet in redelijke verhouding tot de tekortkoming. Het zou leiden tot een stortvloed aan (buitengerechtelijke) ontbindingsverklaringen aan het adres van de Autodealers, die zullen moeten worden opgevolgd met individuele gerechtelijke procedures.

Daarbij is van belang dat de Autodealers niet op de hoogte waren van de gestelde tekortkoming en niet betrokken waren bij de totstandkoming van de Update. De Autodealers hebben alles in het werk gesteld om de klachten met betrekking tot de gestelde gebreken en omissies naar behoren te verhelpen. De gebreken zijn bovendien van geringe betekenis. Er was ook een minder bezwaarlijk alternatief. Car Claim had kunnen volstaan met het instellen van een vordering jegens VW c.s. met het oog op het verkrijgen van een vergoeding van (vermeend) geleden schade. Temeer nu reeds is vastgesteld dat de Autodealers geen rol hebben gehad bij de volgens Car Claim verwijtbare gedragingen. Dit alles, in onderlinge samenhang bezien, maakt dat de vordering van Car Claim niet toewijsbaar is. Een beroep op ontbinding door de Autobezitters op grond van artikel 7:22 lid 1 sub a BW dan wel artikel 6:265 lid 1 BW is volgens de Autodealers op grond van voorgaande argumenten ook naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.

17.38.

Ook om andere redenen dienen de gevorderde verklaringen voor recht onder 2 (iv) en 2 (v) te worden afgewezen. De woorden “in beginsel” staan aan toewijzing daarvan immers in de weg. De Autodealers hebben verweren die een individuele beoordeling van alle individuele feiten en omstandigheden vergen in mogelijke vervolgprocedures. Het toewijzen van de gevorderde verklaringen voor recht met de woorden “in beginsel” zal een verkeerd signaal geven aan de Autobezitters en zal leiden tot een diffuse rechtstoestand voor zowel de Autobezitters als de individuele Autodealers. Ook leidt het tot rechtsonzekerheid bij Autodealers.

17.39.

De vraag is bovendien in hoeverre deze verklaring voor recht afwijkt van de rechten die de Autobezitters reeds toekomen op grond van de wet. Ingevolge het bepaalde in artikel 6:267 BW vindt ontbinding plaats door een schriftelijke verklaring, dan wel op vordering van de daartoe gerechtigde door de rechter. Ook in dit verband is niet vereist dat de rechter zich uitspreekt over de bevoegdheid om al dan niet buitengerechtelijk te mogen ontbinden, alvorens een buitengerechtelijk verklaring tot ontbinding kan worden uitgebracht. Car Claim heeft geen belang bij de vordering zoals geformuleerd door Car Claim, omdat dit reeds is gedekt door de vorderingen zoals geformuleerd onder 2 (i) tot en met 2 (iii) (voor de Consumenten) en het eerste deel van vordering 2 (v) (voor de Zakelijke rijders).

17.40.

Ten aanzien van de Consument of de Zakelijke rijder die het Betrokken voertuig niet meer in zijn bezit heeft, achten de Autodealers het standpunt van Car Claim onjuist. Zij hebben hun recht tot ontbinding verwerkt. Dit volgt uit de literatuur. Zij hebben namelijk het Betrokken voertuig zelf doorverkocht. Een beroep op ontbinding door een Autobezitter die niet kan restitueren, kan alleen slagen als de onmogelijkheid van het terugleveren van het Betrokken voertuig niet aan de Autobezitter kan worden toegerekend. Dit is op grond van het voorgaande slechts het geval, indien het Betrokken voertuig is doorverkocht vóór het tijdstip waarop de betreffende Autobezitter met ontbinding rekening moest houden of indien de doorverkoop van het Betrokken voertuig door overmacht is veroorzaakt. Echter indien het Betrokken voertuig voor 18 september 2015 is doorverkocht, geldt dat deze Autobezitters geen belang bij hun vordering hebben omdat zij geen schade hebben geleden. Het is daarnaast niet aannemelijk dat er voormalig Autobezitters zijn die door overmacht het Betrokken voertuig niet kunnen terugleveren aan de Autodealers. Dat is door Car Claim ook niet gesteld. De doorverkoop kan in de gegeven omstandigheden ook niet als een redelijke maatregel tot beperking van de schade worden beschouwd.

Dit maakt dat de Autobezitters die het Betrokken voertuig niet meer in bezit hebben, de koopovereenkomst in elk geval niet kunnen ontbinden, omdat zij daartoe hun rechten hebben verwerkt, althans daar geen belang bij hebben. Zelfs indien zou worden aangenomen dat door voormalig Autobezitters (in individuele gevallen) wel zou kunnen worden ontbonden (hetgeen wordt betwist), dan geldt dat dit niet in de onderhavige collectieve procedure kan worden getoetst.

- dwaling

17.41.

De Autodealers voeren aan dat voor toewijzing van deze vordering aangetoond moet worden dat géén weldenkende koper een Betrokken voertuig zou hebben gekocht bij wetenschap van de gestelde “essentiële” gebreken en omissies. Daarin is Car Claim volgens de Autodealers niet geslaagd. Daarnaast geldt dat ten aanzien van de Autobezitters die een Betrokken voertuig hebben gekocht na 18 september 2015, geen sprake kan zijn van dwaling, althans dat de dwaling op grond van de in het verkeer geldende opvattingen en/of de omstandigheden van het geval voor rekening van de dwalende dient te blijven. Car Claim heeft ook geen belang bij de gevorderde verklaring voor recht, omdat de vordering van de Autobezitters strekkende tot vernietiging van de overeenkomsten is verjaard en omdat enig nadeel dat de Autobezitters hebben (gehad) weggenomen is in de zin van artikel 6:230 lid 1 BW door de Update en de Extra regeling. Tot slot staan de redelijkheid en billijkheid in de weg aan de toewijzing van een vordering tot vernietiging op grond van dwaling in een opvolgende procedure.
18. De beoordeling van de vorderingen tegen de Autodealers

- klachtplicht

18.1.

De Autodealers kunnen zich niet op de klachtplicht beroepen met betrekking tot de aanwezigheid van een Manipulatie-instrument in de oorspronkelijke software. De klachtplicht dient er toe de schuldenaar die een prestatie heeft verricht te beschermen tegen late en dus moeilijk te betwisten klachten. In dit geval was echter in september 2015 met betrekking tot alle auto’s met een EA 189- dieselmotor (in Nederland op dat moment circa 160.000) algemeen bekend welk gebrek die auto’s hadden, namelijk dat daarin een verboden Manipulatie-instrument was opgenomen. [gedaagde 6] heeft namens de betrokken Autofabrikanten de Autobezitters op de hoogte gesteld van het gebrek en later van de Update, die door de Autodealers werd uitgevoerd. Het kan niet van de Autobezitters gevergd worden dat zij bij deze stand van zaken bij de Autodealer melding maken van een gebrek, als dat gebrek kennelijk al bekend was, omdat dat hen juist vanuit de (tot dezelfde verkooporganisatie behorende) importeur namens de Autofabrikanten was meegedeeld en de Autodealers daarvan zonder meer mee bekend mochten worden verondersteld. Bovendien ging het om een klacht die niet door de Autodealers kon worden opgelost; voor herstel werd een Update van de kant van de Autofabrikanten aangekondigd. Het indienen van een klacht bij de Autodealer dient in deze situatie geen enkel redelijk doel en een beroep op de wettelijke regeling van de klachtplicht is dan ook in deze situatie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.

18.2.

Of in de koopovereenkomsten tussen de Autodealers en de Zakelijke rijders algemene voorwaarden zijn overeengekomen, waarin de klachttermijn is bepaald op

acht dagen na feitelijke ontdekking van het gebrek, kan in het midden blijven, omdat voor hetgeen onder 18.1 is overwogen niet uitmaakt of het gaat om klachttermijn op grond van de wet of een (kortere) klachttermijn op grond van overeengekomen algemene voorwaarden.

18.3.

Het voorafgaande heeft tot gevolg dat vordering 2 (ii) van Car Claim met betrekking tot de klachtplicht toewijsbaar is, zodat voor recht zal worden verklaard dat de klachtplicht ex artikel 6:89 BW en artikel 7:23 lid 1 BW een beroep van respectievelijk de Consumenten A en B en de Zakelijke rijders A en B op het sub 2(i) gevorderde niet in de weg staat;

- Verjaring van de vorderingen van de Consumenten?

18.4.

De Autodealers beroepen zich jegens de Consumenten op de in artikel 7:23 lid 2 BW geregelde verjaringstermijn van twee jaar. Volgens hen is de kwestie met betrekking tot de sjoemelsoftware vanaf 18 september 2015 publiekelijk bekend geworden en dus is de uiterlijke wettelijke termijn waarbinnen door de Consumenten geklaagd dient te worden op grond van artikel 7:23 lid 2 BW twee maanden. Voor de Zakelijke rijders geldt op grond van de Algemene Voorwaarden volgens de Autodealers een kortere termijn van acht dagen. Het voorgaande zou betekenen dat de verjaringstermijn voor de Consumenten op 18 november 2015 en voor de Zakelijke rijders op 26 september 2015 is aangevangen.

18.5.

Car Claim stelt dat zij deze verjaring heeft gestuit door haar brieven van 7 april 2017 en 1 december 2017. De brief van 7 april 2017 bevat de volgende passage:

“To the extent legally possible the Foundation hereby interrupts the statute of limitation applicable on any and all claims of affected Dutch Car Owners which interests are represented by the Foundation.”47

18.6.

Volgens de Autodealers is de verjaring in die brieven niet gestuit voor de huidige achterban van Car Claim. Ten tijde van de brieven van 7 april 2017 en 1 december 2017 trad Car Claim slechts op voor haar “participants” en pas na 18 december 2017, volgens haar eigen statuten, voor de Autobezitters.

18.7.

Dit betoog faalt. Juist is dat ten tijde van het schrijven van de brief van 7 april 2017 Car Claim nog alleen opkwam voor de bij haar aangesloten “participants”. De Autodealers moesten echter vanaf de ontvangst van de brief van 7 april 2017 rekening houden met een vordering ten behoeve van de in de brief genoemde “affected Dutch Car Owners”. Daarbij mochten zij er niet vanuit gaan dat de groep “participants” alleen zou bestaan uit de personen die zich op dat moment al bij Car Claim hadden aangesloten, maar moesten zij zich ten minste realiseren, dat anderen zich daarbij nog zouden kunnen aansluiten. Dat de kring van personen later, na statutenwijziging, is uitgebreid tot alle “affected Dutch Car Owners” is een omstandigheid die niet rechtvaardigt dat de Autodealers zich jegens de Autobezitters die geen “participant” waren ten tijde van die brief op verjaring zouden kunnen beroepen. De strekking van verjaring is immers dat de aangesproken persoon weet van een aanspraak en dat hij daar rekening mee kan houden. De Autodealers waren vanaf de brief van 7 april 2017 op de hoogte van een vordering ten behoeve van “affected Dutch Car Owners”.

18.8.

De Autodealers voeren bovendien aan dat de brief van Car Claim van 7 april 2017 moet worden gekwalificeerd als een aanmaning in de zin van artikel 3:317 lid 2 BW. Een aanmaning in de zin van artikel 3:317 lid 2 BW kan slechts leiden tot een rechtsgeldige stuiting, indien deze aanmaning binnen zes maanden wordt gevolgd door een vordering in rechte, zoals in artikel 3:316 lid 1 BW omschreven. De dagvaarding is echter pas betekend op 20 december 2017 en dat is dus te laat, aldus de Autodealers.

18.9.

De rechtbank verwerpt dit betoog, omdat het bij de verjaring van artikel 7:23 lid 2 BW gaat om een verjaring in het kader van de koop en dus om nakoming van een verbintenis en de onder 18.5 aangehaalde verklaring de strekking heeft voor de benadeelde schuldeisers het recht op nakoming voor te behouden. Daarom is hier artikel 3:317 lid 1 en niet lid 2 van toepassing. Dat heeft tot gevolg dat door de stuiting van de verjaring een nieuwe verjaringstermijn ging lopen (artikel 3:319 lid 1 BW) en de dagvaarding binnen die verjaringstermijn is uitgebracht. Het beroep op verjaring faalt dus.

- verjaringstermijn in de algemene voorwaarden jegens Zakelijke rijders

18.10.

De Autodealers stellen dat de vorderingen van de Zakelijke rijders zijn vervallen. Zij beroepen zich op artikel XV sub 3 AV, waarin is bepaald:

"Alle aanspraken jegens ons, die niet binnen een jaar na hun ontstaan schriftelijk bij ons zijn ingediend, vervallen door verjaring, met dien verstande dat uitsluitend voor natuurlijke personen/consumenten een verjaringstermijn geldt van twee jaar vanaf de aflevering van de nieuwe auto, dan wel nieuwe onderdelen."

De Autodealers leggen deze bepaling uit als een vervaltermijn van één jaar. Volgens de Autodealers betekent dit dat de vorderingen van de Zakelijke rijders in beginsel op 18 september 2016 (één jaar na 18 september 2015) zijn komen vervallen, tenzij individuele Zakelijke rijders voor die tijd hun vermeende aanspraken jegens de autodealers schriftelijk hebben ingediend.

18.11.

Car Claim voert aan dat er niet van uit kan worden gegaan dat in alle koopovereenkomsten met de Zakelijke rijders de in het geding gebrachte Algemene voorwaarden gelden. De Autodealers stellen daartegenover dat het hier gaat om modelvoorwaarden die door alle Autodealers worden gebruikt en die op de achterkant van de gebruikte koopovereenkomsten zijn afgedrukt, zodat er vanuit moet worden gegaan dat die steeds gebruikt zijn.

18.12.

De rechtbank oordeelt als volgt. Car Claim heeft het betoog over de wijze waarop de Autodealers de Algemene voorwaarden van toepassing hebben verklaard niet voldoende gemotiveerd weersproken. Er moet daarom vanuit worden gegaan dat de Algemene voorwaarden ten minste in de overgrote meerderheid van de gevallen op de door de autodealers gestelde wijze van toepassing zijn verklaard en dus zijn overeengekomen.

18.13.

Er is een verschil tussen een vervaltermijn en een verjaringstermijn. Door beide kunnen aanspraken vervallen, maar een verjaringstermijn kan worden gestuit, een vervaltermijn niet. Te beoordelen is welke van beide rechtsfiguren hier aan de orde is. De tekst van de aangehaalde bepaling is volstrekt duidelijk: het gaat hier om een verjaringstermijn (“alle aanspraken … vervallen door verjaring”). Dat betekent dat moet worden onderzocht wanneer de verjaringstermijn begon en of de brieven van Car Claim als tijdige stuiting van de verjaring kunnen gelden.

18.14.

De verjaringstermijn is volgens het aangehaalde beding gaan lopen op het moment dat het gebrek is ontstaan. Daarbij zal ‘het ontstaan van het gebrek’ in dit geval moeten worden begrepen als het moment dat het gebrek de Autobezitter bekend werd; dat is ook de uitleg van de Autodealers. Ook als wordt aangenomen dat het gebrek (te weten de aanwezigheid van een verboden Manipulatie-instrument) niet al op 18 september 2015 bij de Zakelijke rijders bekend was, zal het moment waarop dat bekend was in ieder geval zijn het moment waarop de Zakelijke rijder de door [gedaagde 6] namens de Autofabrikanten verzonden brief hierover ontving (zie een voorbeeld onder 3.13). Aangenomen kan worden dat al deze brieven in korte tijd verzonden zijn, in of omstreeks november 2015.

Vast staat dat Car Claim de Autodealers (althans de Dealercounsil) brieven heeft gestuurd gedateerd 7 april 2017 en 1 december 2017.48 Ervan uitgaande dat de brieven van de autofabrikanten in of omstreeks november 2015 zijn gestuurd, is de in de Algemene voorwaarden overeengekomen verjaring een jaar later voltooid en dus heeft Car Claim de verjaring met de hiervoor genoemde brieven niet tijdig gestuit.

18.15.

De stelling van Car Claim dat een beroep van de Autodealers op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid jegens de Zakelijke rijders onaanvaardbaar zou zijn, wordt verworpen. Daarbij weegt mee dat de Autodealers van de aanwezigheid van een Manipulatie-instrument geen enkel verwijt kan worden gemaakt. Omstandigheden die daartegenover staan en het niettemin onaanvaardbaar zouden kunnen maken dat zij zich ten opzichte van de Zakelijke rijders op verjaring beroepen, heeft Car Claim niet gesteld.

18.16.

Bij deze stand van zaken is te verwachten dat het beroep op de verjaringstermijn jegens de Zakelijke rijders in de meeste gevallen zal slagen, maar dit zal afhangen van de individuele omstandigheden, met name of op de koop de Algemene voorwaarden, met daarin de aangehaalde bepaling van toepassing zijn en of de Zakelijke rijder al dan niet een brief heeft ontvangen zoals hiervoor bedoeld. Dit heeft tot gevolg dat alsnog moet worden geoordeeld dat de vorderingen ten behoeve van de zakelijke rijders niet bundelbaar zijn, want deze zijn hetzij verjaard, hetzij niet verjaard op grond van in het individuele geval aan te tonen omstandigheden. Car Claim zal daarom in de vordering jegens de Zakelijke rijders niet-ontvankelijk worden verklaard.

- non conformiteit

18.17.

Vast staat dat VW c.s. in de periode 2008 tot 18 september 2015 auto’s met een verboden Manipulatie-instrument op de markt heeft gebracht en dat deze Betrokken voertuigen door de Autodealers zijn verkocht aan Autobezitters (te weten de Autobezitters die de auto nieuw hebben gekocht, hierna te noemen de oorspronkelijke kopers).

Door het aanwezige verboden Manipulatie-instrument voldeden de Betrokken voertuigen wanneer zij getest werden wel aan de Emissieverordening, maar bij normaal gebruik niet. De eerste vraag die beantwoord moet worden is of de Betrokken voertuigen daarmee wel of niet de eigenschappen hadden die voor een normaal gebruik van een auto nodig zijn.
Enerzijds kan daarover worden gezegd dat de auto’s op het oog normaal functioneerden en alle gebruiksmogelijkheden hadden die de Autobezitters redelijkerwijs mochten verwachten. Een auto wordt gebruikt om in te rijden, niet om uitlaatgassen te produceren. Die uitlaatgassen zijn slechts het noodzakelijk gevolg van het gebruik. Daarom kan niet worden gezegd dat als een auto meer vervuilende uitlaatgassen produceert dan mocht worden verwacht, dat aan het normale gebruik van de auto in de weg staat.

Wel is voor normaal gebruik van een auto vereist dat deze voldoet aan de toepasselijke regels, zodat de gebruiker geen problemen zal ondervinden doordat dat niet het geval is.

18.18.

De Autodealers voeren op dit punt aan dat de Betrokken voertuigen een typegoedkeuring hebben gekregen en deze nog steeds hebben, zodat het uitgangspunt moet zijn dat ze steeds aan de toepasselijke regels hebben voldaan.

18.19.

Car Claim brengt daar tegenin dat de typegoedkeuring is verkregen door gebruik te maken van een Manipulatie-instrument zodat de typegoedkeuring ten onrechte is verstrekt en er een dreiging is dat deze nog zal vervallen. Voorts heeft zij gewezen op enige ingevoerde dan wel aangekondigde beperkingen van het gebruik van dieselvoertuigen vanwege de daardoor geproduceerde uitlaatgassen.

18.20.

De rechtbank is van oordeel dat er vooralsnog geen aanwijzingen zijn dat er een concrete dreiging is dat de Betrokken voertuigen in hun gebruiksmogelijkheden zullen worden beperkt omdat zij niet aan de toepasselijke regelgeving (met name de Emissieverordening) voldoen. De door Car Claim genoemde gebruiksbeperkende maatregelen betreffen (oudere) dieselvoertuigen in het algemeen en niet specifiek de Betrokken voertuigen. Hooguit kan worden verwacht dat maatregelen worden genomen met betrekking tot Betrokken voertuigen die geen Update hebben ondergaan. Dat leidt niet tot de conclusie dat sprake is van non-conformiteit, omdat de Autobezitters zelf de gevolgen van een dergelijke maatregel kunnen afwenden door de Update te laten installeren, wat ook van hen kan worden gevergd.

18.21.

Ook als een zaak wel de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik nodig zijn, kan het toch zo zijn dat de zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt. Dat is het geval als de zaak niet de (positieve) eigenschappen heeft die de koper redelijkerwijs mocht verwachten, maar ook als de zaak (negatieve) eigenschappen heeft die de koper redelijkerwijs niet behoefde te verwachten.
In dit geval behoefde de koper redelijkerwijs niet te verwachten dat hij zou worden bedrogen door de aanwezigheid van een Manipulatie-instrument, waardoor de schijn werd gewekt dat de Betrokken voertuigen zowel formeel als materieel aan alle wettelijke vereisten (waar onder de normen van de Emissieverordening) voldeden, terwijl dat in werkelijkheid niet het geval was. Wie een auto koopt, mag verwachten dat deze tot het verkeer is toegelaten omdat deze aan de toepasselijke regelgeving voldoet. De rechtbank verwijst naar de redenen op grond waarvan is aangenomen dat de Autobezitters teveel voor de auto hebben betaald, zoals uiteengezet onder 16.1-16.5. Op deze gronden moet ook worden aangenomen dat de door de Autodealers verkochte Betrokken voertuigen niet hebben beantwoord aan de overeenkomst en dus niet voldeden aan het conformiteitsvereiste van artikel 7:17 BW. Dat geldt niet alleen voor kopers die een bijzonder belang hechten aan een ‘schone’ auto, maar voor alle kopers en voor zowel de kopers van nieuwe als van tweedehands Betrokken voertuigen.

18.22.

Toewijsbaar is dus de gevorderde verklaring voor recht zoals gevorderd onder 2 (i), voor zover het gaat om de daarin genoemde andere dan gebruiksbepalende eigenschappen.

- ontbinding

18.23.

Car Claim vordert ten aanzien van de Consumenten een verklaring voor recht dat zij, gelet op het bepaalde in artikel 7:22 aanhef lid 1 en sub a BW, in beginsel de bevoegdheid hebben om hun respectievelijke overeenkomsten met de respectievelijke Handelaren tot koop en levering van een Betrokken Voertuig, te ontbinden.
Met betrekking tot Zakelijke rijders A en B houdt de gevorderde verklaring voor recht in dat zij in beginsel het recht hebben de overeenkomsten met de respectievelijke Handelaren te ontbinden. De gevorderde verklaring voor recht met betrekking tot de Zakelijke rijders is kennelijk gebaseerd op artikel 6:265 BW.

18.24.

Over de woorden ‘in beginsel’ is tussen partijen debat gevoerd, zoals weergegeven in het tussenvonnis onder 5.58-5.60. De rechtbank heeft daarover in het tussenvonnis het volgende overwogen:


“5.61. De rechtbank zal in fase 3 van de procedure per verwijt beslissen of de gevorderde verklaring voor recht met betrekking tot dat verwijt toewijsbaar is. De rechtbank zal daarbij ook beoordelen of de woorden ‘in beginsel’ passend zijn. Daarbij geldt dat de rechtbank een zekere vrijheid heeft om - binnen de grenzen van de rechtsstrijd - een te geven verklaring voor recht nader te specificeren (en het onrechtmatig handelen nader aan te duiden) dan wel anders te formuleren dan gevorderd. Dat de gevorderde verklaringen voor recht op onderdelen te weinig specifiek zijn kan daarom niet nu al tot het oordeel leiden dat Car Claim niet-ontvankelijk is in die vorderingen, omdat haar achterban daarbij geen baat zou hebben. Ook het enkele gebruik van de woorden ‘in beginsel’ in de gevorderde verklaringen voor recht kan niet tot dat oordeel leiden.”

18.25.

De rechtbank heeft tot taak de standpunten van partijen uit te leggen. Daarbij geldt als uitgangspunt dat een vordering wordt geacht een minder vergaande vordering te omvatten. Hierdoor kan de rechtbank indien een bepaalde vordering wordt ingesteld het mindere toewijzen als daarvoor gronden zijn. In dit geval betekent dit voor de vordering met betrekking tot de Zakelijke rijders dat de gevorderde verklaring voor recht dat de bovengenoemde non-conformiteit (al dan niet ‘in beginsel’) betrekking heeft op volledige ontbinding, zodat dit het mindere omvat, namelijk een verklaring voor recht dat recht bestaat op gedeeltelijke ontbinding (die feitelijk neerkomt op een prijsvermindering).

De rechtbank komt aan de beoordeling daarvan echter niet toe, omdat onder 18.16 is overwogen dat de vordering met betrekking tot de Zakelijke rijders niet-ontvankelijk is.

18.26.

Voor de Consumenten geldt eveneens dat als de gevorderde verklaring voor recht niet toewijsbaar is, beoordeeld moet worden of het mindere toewijsbaar is. Daarbij staat het feit dat de vordering slechts verwijst naar ontbinding op grond van artikel 7:22 lid 1 onder a BW er niet aan in de weg dat als die niet toewijsbaar is, moet worden onderzocht of het mindere toewijsbaar is. Het mindere is in dit geval het met een gedeeltelijke ontbinding vergelijkbare, namelijk een verklaring voor recht dat de Consumenten recht hebben op prijsvermindering als bedoeld in artikel 7:22 lid 1 onder b BW.

18.27.

Hoewel de non-conformiteit ernstig is in die zin dat VW c.s. op grove wijze het vertrouwen van zowel de keuringsinstantie als de koper heeft geschonden door heimelijk een verboden Manipulatie-instrument toe te passen in de Betrokken voertuigen, is dit niet een gebrek dat de volledige ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigt. De gevolgen voor kopers zijn – hoewel niet verwaarloosbaar – in verhouding tot de overige eigenschappen van de Betrokken voertuigen beperkt. Zij hebben een voor het oog normaal functionerende auto tot hun beschikking gehad en het Manipulatie-instrument is van invloed op een eigenschap van de auto, namelijk het (materieel) niet voldoen aan de toepasselijke regelgeving door de aanwezigheid van een Manipulatie-instrument en het als gevolg daarvan ook te veel uitstoten. Ook in samenhang bezien met de overige nadelen zoals hiervoor besproken rechtvaardigt de aanwezigheid van het Manipulatie-instrument niet de volledige ontbinding van de koopovereenkomst. Omdat dit geldt voor alle Betrokken voertuigen kan ook niet worden gezegd dat het recht op volledige ontbinding ‘in beginsel’ bestaat.

18.28.

Het belang van een eenvoudige en eenvormige afhandeling van schade, zoals dat wordt beoogd met een collectieve actie, vereist dat de rechtbank niet slechts een verklaring voor recht uitspreekt inhoudende dat recht bestaat op prijsvermindering, maar dat zij ook vaststelt welke prijsvermindering kan worden gevorderd. Dat moet een prijsvermindering zijn die overeenkomt met de lagere waarde van de auto zoals die achteraf is gebleken. Dat bedrag moet met overeenkomstige toepassing van artikel 6:97 BW worden geschat, immers voor de waarde van een auto die niet aan de wettelijke eisen voldoet kan geen marktprijs worden bepaald, omdat er geen auto’s op de markt komen waarvan bekend is dat deze niet aan de wettelijke eisen voldoen.

18.29.

De rechtbank acht de volgende prijsvermindering evenredig met de mate van afwijking van het overeengekomene:

- een prijsvermindering van € 3.000 voor Consumenten A, dit zijn consumenten die bij een Autodealer een Betrokken voertuig nieuw hebben gekocht;

- een prijsvermindering van € 1.500 voor Consumenten B, dit zijn de consumenten die bij een Autodealer een tweedehands Betrokken voertuig hebben gekocht.

Deze prijsvermindering betekent dat de kopers bij aankoop te veel hebben betaald en dat de Autodealers genoemde bedragen aan de consumenten moeten terugbetalen.

18.30.

De rechtbank merkt hierbij op dat het bepaalde in artikel 3:305a BW (Oud, zoals van toepassing is in deze procedure), het vorderen van een schadevergoeding in een collectieve actie uitsluit. Dat staat niet in de weg aan het uitspreken van een verklaring voor recht inzake prijsvermindering, omdat dat een andere rechtsfiguur is dan schadevergoeding. Dat prijsvermindering als effect heeft dat een zeker nadeel (namelijk dat bij aankoop te veel is betaald) wordt vergoed, behoeft daaraan evenmin in de weg te staan, omdat de wetgever de bezwaren die er destijds waren tegen het openen van de mogelijkheid om in een collectieve actie schadevergoeding te vorderen, nu niet meer aanwezig acht. Dat blijkt uit de per 1 januari 2020 ingevoerde WAMCA49, waarbij die mogelijkheid is geopend.

- geen verklaring voor recht met de woorden ‘in beginsel’

18.31.

De rechtbank zal in plaats van de gevorderde verklaring voor recht dat ‘in beginsel’ recht bestaat op (volledige) ontbinding een verklaring voor recht toewijzen inhoudende dat recht bestaat op prijsvermindering. De rechtbank ziet geen aanleiding daarin de woorden ‘in beginsel’ op te nemen, omdat dit ten onrechte de suggestie zou wekken dat er uitzonderingen mogelijk zijn. Die zijn er niet, omdat alle Consumenten die bij een van de Autodealers een auto met daarin een Manipulatie-instrument hebben gekocht (voor het bekend worden van de aanwezigheid daarvan) zich in dezelfde positie bevinden.
Wat partijen hebben aangevoerd over het al dan niet toelaatbaar zijn van een verklaring voor recht waarin de woorden ‘in beginsel’ voorkomen, behoeft dus geen bespreking.

- dwaling

18.32.

Kopers van Betrokken voertuigen die de auto voor het bekend worden van de aanwezigheid van een verboden Manipulatie-instrument hebben gekocht waren daarvan niet op de hoogte en meenden een auto te kopen die aan alle wettelijke vereisten voldeed.
De Autodealers waren van de aanwezigheid van een verboden Manipulatie-instrument evenmin op de hoogte. Beiden gingen dus uit van een verkeerde voorstelling van zaken. Dit levert wederzijdse dwaling op in de zin van artikel 6:228 lid 1 onder c BW en leidt tot vernietiging van de overeenkomst, als deze bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten. Dat laatste kan worden aangenomen op de gronden zoals hiervoor uiteengezet in het kader van onrechtmatige daad en non-conformiteit. Kort gezegd: de Betrokken voertuigen waren door de aanwezigheid van een Manipulatie-instrument in werkelijkheid minder waard dan de kopers mochten aannemen. Dat betekent dat de kopers bij kennis van de werkelijke stand van zaken de koop niet of althans niet onder dezelfde voorwaarden zouden hebben gesloten.
In artikel 6:230 BW is echter bepaald dat de bevoegdheid om vernietiging te vorderen vervalt wanneer de wederpartij tijdig een wijziging van de gevolgen van de overeenkomst voorstelt, die het nadeel dat de tot vernietiging bevoegde bij instandhouding van de overeenkomst lijdt, op afdoende wijze opheft. De rechtbank is van oordeel dat deze bepaling overeenkomstig dient te worden toegepast indien in eenzelfde procedure waarin een beroep op dwaling wordt gedaan ook een beroep wordt gedaan op ontbinding en in dat kader de uitgesproken ontbinding (in dit geval een gedeeltelijke ontbinding) “het nadeel dat de tot vernietiging bevoegde bij instandhouding van de overeenkomst lijdt, op afdoende wijze opheft”. Deze situatie doet zich hier voor ten aanzien van de Consumenten.

Dat betekent dat Car Claim voor zover het de Consumenten betreft, geen belang heeft bij de onder 1 (iv) gevorderde verklaring voor recht.

18.33.

Met betrekking tot de Zakelijke rijders hebben de dealers zich beroepen op het onder 18.10 aangehaalde beding in hun algemene voorwaarden ("Alle aanspraken jegens ons, die niet binnen een jaar na hun ontstaan schriftelijk bij ons zijn ingediend, vervallen door verjaring (…)").
Dat beroep heeft ertoe geleid dat de rechtbank de vorderingen van Zakelijke rijders uit hoofde van non-conformiteit niet bundelbaar heeft geacht (zie 18.10-18.15). Onder ‘alle aanspraken’ vallen ook vorderingen die zijn gebaseerd op dwaling. Voor die vorderingen geldt dan ook precies hetzelfde als voor vorderingen uit hoofde van non-conformiteit: ook deze vorderingen zijn daarom niet bundelbaar. Ten aanzien van de Zakelijke rijders leidt dat tot niet-ontvankelijkheid van Car Claim in haar vordering met betrekking tot dwaling.

18.34.

De conclusie is dat Car Claim in haar dwalingsvordering niet-ontvankelijk zal worden verklaard.

19
19. De vorderingen tegen [gedaagde 5]

19.1.

Car Claim verwijt [gedaagde 5] – kort gezegd – drie handelingen (of drie groepen van onrechtmatige daad), namelijk dat [gedaagde 5]

  • -

    i) vanaf 2007 EDC 17-systemen met een verboden Manipulatie-instrument heeft ontwikkeld, geproduceerd en geleverd aan VW c.s., waardoor zij heeft meegewerkt aan het vervaardigen van een voertuig dat niet aan de Europese en Nederlandse regelgeving voldeed en jarenlang actief heeft meegewerkt aan de voortdurende misleiding van de Autobezitters door VW c.s. en VW c.s. heeft geholpen het Manipulatie-instrument verborgen te houden,

  • -

    ii) onrechtmatig heeft geprofiteerd van de door de Autodealers gepleegde

wanprestatie jegens de Consumenten en Zakelijke rijders.

( iii) met VW c.s. en/of [gedaagde 6] (al dan niet in gevarieerde samenstellingen) een groep heeft gevormd en als gevolg daarvan op grond van artikel 6:166 lid 1 BW aansprakelijk is voor de door het handelen in groepsverband toegebrachte schade.

De laatste twee verwijten zullen in de hierna volgende paragrafen worden besproken.

19.2.

Tussen partijen staat vast dat [gedaagde 5] de ECU en bijbehorende software voor de 2,0 liter TDI motor heeft ontwikkeld. Partijen twisten over de vraag of [gedaagde 5] ook de software voor de ECU’s van de 1,2-liter TDI motor en 1,6-liter TDI motor heeft ontworpen. Volgens [gedaagde 5] is de software voor het model van de 1,2-liter TDI en 1,6-liter TDI motor ontwikkeld door respectievelijk Delphi en Continental. Car Claim stelt dat Delphi en Continental de ECU’s voor deze motoren heeft geleverd, maar dat [gedaagde 5] de ECU software waarin het Manipulatie-instrument is verwerkt heeft ontwikkeld. Aan de beantwoording van de vraag of [gedaagde 5] deze software heeft ontwikkeld komt de rechtbank niet toe vanwege het hiernavolgende.

19.3.

In (r.o. 7.23 en 7.30 van) het tussenvonnis heeft de rechtbank overwogen dat in de periode vóór 11 januari 2009 op de vorderingen uit hoofde van onrechtmatige daad jegens [gedaagde 5] Duits recht van toepassing is en vanaf die datum Nederlands recht. Dit heeft tot gevolg dat op de vordering tegen [gedaagde 5] Duits recht van toepassing is voor zover het gaat om het in de Betrokken voertuigen ingebouwde verboden Manipulatie-instrument. Voor zover [gedaagde 5] betrokken is bij de totstandkoming van de Update en zich daarin een of meer verboden Manipulatie-instrumenten bevinden, is mogelijk een nieuwe onrechtmatige daad gepleegd waarop Nederlands recht van toepassing is (zie r.o. 6.38 en 7.26 van het tussenvonnis).

19.4.

Ter zitting heeft Car Claim de rechtbank verzocht om terug te komen op het oordeel dat Duits recht van toepassing is op de vordering uit hoofde van het gestelde onrechtmatige handelen door [gedaagde 5] tot 11 januari 2009. Hiervoor ziet de rechtbank geen aanleiding. Car Claim betoogt dat niet kan worden gezegd dat de software met het verboden Manipulatie-instrument ontworpen is in Duitsland, omdat uit de eigen stellingen van [gedaagde 5] volgt dat de software is geprogrammeerd in India. Met dit betoog miskent Car Claim dat [gedaagde 5] haar bedrijfsactiviteiten en hoofdkantoor in Duitsland heeft, zodat het enkele feit dat zij ook werknemers inschakelt die elders ter wereld wonen en voor haar daar werkzaamheden verrichten geen relevant aanknopingspunt is. Bovendien kan het feit dat de software is geprogrammeerd in India in ieder geval niet tot toepasselijkheid van het Nederlandse recht leiden, omdat het EDC17-systeem buiten Nederland is geproduceerd en in de Betrokken voertuigen is aangebracht. Verder is in het tussenvonnis al overwogen dat de verweten gedragingen van voor 11 januari 2009 geen zaakschade, maar vermogensschade tot gevolg hebben gehad, zodat de omstandigheid dat schade in Nederland is opgetreden niet kan leiden tot toepasselijkheid van Nederlands recht (zie r.o. 7.19 van het tussenvonnis).

19.5.

Het betoog van Car Claim dat het onrechtmatig handelen ook na 11 januari 2009 heeft plaatsgevonden, omdat [gedaagde 5] steeds heeft meegewerkt aan de doorontwikkeling van het verboden manipulatie-instrument, waardoor zij na die datum nieuwe onrechtmatige daden heeft gepleegd waarop Nederlands recht van toepassing is, wordt verworpen. Immers de kern van de verweten gedraging is gelegen in het meewerken aan het opnemen van een verboden Manipulatie-instrument in de software. Dat handelen heeft plaatsgevonden bij het oorspronkelijke ontwerp van de software. Dat dit verboden Manipulatie-instrument later (en ook nog na 11 januari 2009) is verfijnd, verbeterd of uitgebreid doet niet ter zake. De oorspronkelijke verweten handeling ziet op de aanwezigheid van een verboden Manipulatie-instrument in de Betrokken voertuigen en die handeling heeft plaatsgevonden voor 11 januari 2009. Het is niet zo dat het gestelde latere handelen van [gedaagde 5] een nieuwe onrechtmatige daad oplevert, omdat immers als dat latere handelen wordt weggedacht, haar (gestelde) medewerking aan de eerdere versies van de software niet minder onrechtmatig zou zijn, terwijl door de latere verfijning, verbetering of uitbreiding van de software aan de onrechtmatigheid niets wordt toegevoegd; het Manipulatie-instrument was en blijft verboden.

Betrokkenheid bij de oorspronkelijke software (het Manipulatie-instrument)

19.6.

[gedaagde 5] stelt dat de vordering van Car Claim met betrekking tot de ontwikkeling van de software met een verboden Manipulatie-instrument naar het toepasselijke Duitse recht is verjaard. Volgens [gedaagde 5] geldt op grond van § 195 van het Duitse Burgerlijk Wetboek (Bürgerliches Gesetzbuch, hierna: BGB) voor vorderingen uit onrechtmatige daad een verjaringstermijn van drie jaar die op grond van § 199 (1) BGB begint te lopen aan het einde van het jaar waarin de vordering is ontstaan en iemand wetenschap heeft van de feiten die ten grondslag liggen aan zijn vordering en de identiteit van de schuldenaar, of die wetenschap had moeten hebben, maar gezien grove nalatigheid aan zijn zijde, niet heeft. Voor ‘wetenschap’ is voldoende dat een schuldeiser een voldoende aannemelijke – en dus geen zekere, risicoloze – vordering kan instellen op basis van de bij hem bekende omstandigheden. Van grove nalatigheid is sprake als de schuldeiser de gebruikelijke informatiebronnen niet raadpleegt bij het vermoeden van een onrechtmatige daad, ook al vergt dit een bepaalde hoeveelheid tijd, moeite en geld, aldus steeds [gedaagde 5] .

19.7.

[gedaagde 5] stelt dat de verjaringstermijn eind 2015 een aanvang heeft genomen, omdat in september 2015 in Nederland en het buitenland in verschillende nieuwsberichten informatie over de manipulatie-software en de rol van [gedaagde 5] naar buiten is gekomen. Zij wijst op de volgende berichten:

- een bericht van NOS van 27 september 201550 waarin is vermeld dat volgens Bild am Sonntag bij een intern onderzoek van Volkswagen aan het licht is gekomen dat [gedaagde 5] al in 2007 heeft gewaarschuwd tegen illegaal gebruik van zijn software;

- een bericht van RTL Nieuws van 27 september 201551 waarin is vermeld dat [gedaagde 5] de software leverde aan Volkswagen, maar dat dit alleen was voor testdoeleinden en niet voor gebruik in auto's die de openbare weg op gaan en dat [gedaagde 5] Volkswagen zou hebben gewaarschuwd dat gebruik in gewone auto's die voor de verkoop zijn bestemd in strijd is met de wet;

- een bericht in Trouw van 28 september 201552 waarin is vermeld dat [gedaagde 5] de software in 2007 heeft geleverd aan Volkswagen om de schone stand van de motor op de weg uit te schakelen, maar uit stukken die Bild am Sonntag heeft gezien, blijkt dat [gedaagde 5] deze techniek alleen leverde voor intern gebruik bij Volkswagen om de auto’s te testen en dat [gedaagde 5] in een brief uitdrukkelijk schrijft dat het stukje software niet mag worden gebruikt bij auto’s die verkocht worden, omdat dat in strijd is met de wet;

- een bericht in NRC van 7 november 201553 waarin is vermeld dat toeleveranciers als Robert [gedaagde 5] , Delphi en Continental de computers ontwikkelen voor het zogeheten motormanagement en dat in het geval van dieselgate [gedaagde 5] vraagtekens zette bij de sjoemelsoftware;

- een bericht in de Volkskrant van 19 november 201554 waarin is vermeld dat persbureau Reuters op basis van anonieme bronnen meldt dat de Amerikaanse justitie onderzoek doet naar de rol die [gedaagde 5] heeft gespeeld in de fraude die Volkswagen pleegde met de sjoemelsoftware;

- een bericht van Nu.nl van 29 december 201555 waarin is vermeld dat de software van [gedaagde 5] de afgegeven hoeveelheid AdBlue aanpast.

Verder wijst [gedaagde 5] erop dat partijen in de Verenigde Staten al voor eind 2015 procedures tegen [gedaagde 5] zijn gestart.

19.8.

Volgens [gedaagde 5] was door de hiervoor genoemde nieuwsberichten voor de Autobezitters voldoende informatie aanwezig om eind 2015 een vordering in te stellen. [gedaagde 5] meent dat de verjaringstermijn die toen is gaan lopen niet door het uitbrengen van de dagvaarding in deze procedure is gestuit, omdat een procedure op de voet van artikel 3:305a BW niet binnen de in § 204 BGB genoemde limitatieve gronden voor stuiting valt. Weliswaar is in dit artikel sinds november 2018 opgenomen dat vorderingen van individuele belanghebbenden door het instellen van een collectieve actie worden gestuit, maar daarvoor is aanmelding of registratie van de vordering van de belanghebbende in een openbaar register vereist. Die stuitingsregeling is in deze zaak niet van toepassing, omdat het gaat om een Nederlandse collectieve actie en de belanghebbenden hun vordering niet in een openbaar register hebben geregistreerd, aldus [gedaagde 5] . Ter onderbouwing van haar standpunten heeft [gedaagde 5] een opinie van haar Duitse advocaat overgelegd.

19.9.

Car Claim betoogt dat het verjaringsverweer van [gedaagde 5] aan de orde moet komen in de individuele procedures van Autobezitters over de schade die na deze procedure zullen volgen. In die procedures moet ten aanzien van iedere vordering van een Autobezitter tegen [gedaagde 5] worden beslist wanneer de verjaringstermijn is aangevangen en/of deze tijdig is gestuit en/of het beroep op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Car Claim verwijst ter onderbouwing van haar standpunt naar het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 19 juli 2017 (ECLI:NL:RBROT:2017:5654).

Beoordeling verjaring

19.10.

Op zich is juist dat beantwoording van de vraag of de vorderingen van de Autobezitters zijn verjaard in beginsel thuis hoort in de door de individuele Autobezitters tegen [gedaagde 5] aan te spannen opvolgende (schade)procedures. Indien echter aannemelijk is dat de vordering van vrijwel iedere Autobezitter verjaard is, kan deze vraag doorwerken bij de beantwoording van de vraag of Car Claim in haar hoedanigheid van belangenstichting in de zin van artikel 3:305a BW (nog) voldoende belang heeft bij haar vordering jegens [gedaagde 5] . Daarom zal de rechtbank het verjaringsverweer van [gedaagde 5] beoordelen in deze collectieve procedure.

19.11.

Op grond van artikel 7 aanhef en onder h van de Wet conflictenrecht onrechtmatige daad bepaalt het toepasselijke recht – in dit geval het Duitse recht – in het bijzonder de termijn voor verjaring van een aanspraak op schadevergoeding alsmede het tijdstip van aanvang van deze termijn en van zijn stuiting of schorsing. Voor de vordering tegen [gedaagde 5] is de korte, subjectieve, verjaringstermijn van drie jaar (§ 195 BGB) van belang. Deze termijn vangt aan, aan het einde van het jaar waarin de schuldeiser zowel met het bestaan van de schade als met de aansprakelijke persoon bekend is geworden of zonder grove nalatigheid had moeten worden (§199 (1) BGB). Dit is tussen partijen ook niet in geschil. Partijen verschillen wel van mening over de vraag wanneer de verjaringstermijn is aangevangen.

19.12.

Car Claim voert aan dat steeds meer nieuwe informatie opduikt over het nog altijd voortdurende bedrog, de gebreken aan de voertuigen en de rol van [gedaagde 5] , waardoor nieuwe verjaringstermijnen zijn gaan lopen en haar vordering naar Duits recht niet zou zijn verjaard. Car Claim wijst op gebeurtenissen in 2020, zoals het arrest van 17 december 2020 van het HvJEU, waardoor de verjaringstermijn volgens Car Claim op 1 januari 2021 is aangevangen. Verder voert zij aan dat [gedaagde 5] onvoldoende heeft onderbouwd dat alle Autobezitters hebben kennisgenomen van de hiervoor onder 16.7 genoemde nieuwsberichten en de daarin genoemde bronnen, dat deze kennisname bij alle Autobezitters zou hebben geleid tot bekendheid met de schade en de schadeveroorzaker en dat iedere Autobezitter op grond van deze informatie in staat zou zijn om een vordering in te stellen. Volgens Car Claim wordt in deze nieuwsberichten slechts zeer algemeen over [gedaagde 5] gesproken en wordt de rol van [gedaagde 5] gebagatelliseerd. Van grove nalatigheid in de zin van §199 BGB is daardoor geen sprake.

19.13.

Anders dan Car Claim betoogt kan uit de inhoud van de hiervoor onder 16.7 genoemde nieuwsberichten worden afgeleid dat na november 2015 bij de Autobezitter sprake was van de voor aanvang van deze verjaringstermijn vereiste bekendheid met de aansprakelijke persoon en met de schade. Voor zover die bekendheid er toen niet was, kan die in ieder geval worden verondersteld aanwezig te zijn geweest ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding in deze procedure op 21 december 2017. Immers, in de dagvaarding heeft Car Claim de rol van [gedaagde 5] in deze zaak beschreven en moeten de bij Car Claim aangesloten Autobezitters met hun vorderingsrecht jegens [gedaagde 5] bekend zijn geworden. Dit betekent dat de verjaringstermijn eind 2017 een aanvang heeft genomen en eind 2020 is voltooid, voor zover deze termijn niet is gestuit. Car Claim stelt niet dat de verjaringstermijnen van de individuele vorderingen van de Autobezitters op de door § 204 BGB vereiste wijze zijn gestuit. Bij deze stand van zaken moet ervan worden uitgegaan dat de verjaringstermijn niet naar het toepasselijke Duitse recht rechtsgeldig is gestuit. Dit heeft tot gevolg dat de vordering tegen [gedaagde 5] voor zover die de ontwikkeling van de software met een verboden Manipulatie-instrument betreft, is verjaard.

19.14.

Volgens Car Claim is vasthouden aan de verjaringstermijn in strijd met de redelijkheid en billijkheid. Op Car Claim rust de verplichting om voldoende feiten te stellen op grond waarvan het door haar ingeroepen rechtsgevolg naar het Duitse recht kan worden aangenomen. Dat heeft Car Claim onvoldoende gedaan. Op grond van de enkele stelling dat het beroep op verjaring in strijd is met de redelijkheid en billijkheid kan niet worden aangenomen dat [gedaagde 5] naar het Duitse recht jegens de individuele Autobezitters geen beroep op verjaring kan doen.

19.15.

Het voorgaande leidt ertoe dat het verweer van [gedaagde 5] slaagt: doordat de vorderingen van de individuele Autobezitters zijn verjaard, heeft Car Claim als collectieve belangenorganisatie onvoldoende belang bij het instellen van de vordering die strekt tot een verklaring voor recht dat [gedaagde 5] onrechtmatig jegens de Autobezitters heeft gehandeld voor zover het gaat om de ontwikkeling van de software met een verboden Manipulatie-instrument. Immers, de vordering strekt niet tot bescherming van gelijksoortige, zich voor bundeling lenende belangen van de Autobezitters. Car Claim zal in dit gedeelte van de vordering niet-ontvankelijk worden verklaard.

19.16.

Dit oordeel sluit niet uit dat een Autobezitter die meent dat zijn/haar vordering niet is verjaard, omdat hij/zij de vordering volgens de vereisten van het toepasselijke Duitse recht heeft gestuit, een individuele procedure tegen [gedaagde 5] kan starten.

Betrokkenheid bij de Update

19.17.

Voor de betrokkenheid van [gedaagde 5] bij de Update geldt dat, nu VW c.s. niet onrechtmatig heeft gehandeld met betrekking tot de in de Update aanwezige softwarefuncties (zie onder 10.7-10.8), ook [gedaagde 5] daarvan geen verwijt kan worden gemaakt. Dit gedeelte van de vordering van Car Claim zal daarom worden afgewezen.

20 De vordering vanwege het profiteren van wanprestatie

20.1.

Het standpunt van Car Claim dat VW c.s. en [gedaagde 5] hebben geprofiteerd van de door de Autodealers gepleegde wanprestatie wordt verworpen. Beiden profiteren weliswaar van de verkoop van elke auto die door de Autodealers wordt verkocht, maar daarvoor maakt niet uit of daarin wel of niet een verboden Manipulatie-instrument aanwezig is.

Bovendien is dit geen zelfstandig verwijt. Immers de gestelde wanprestatie van de Autodealers vindt zijn oorsprong juist in het handelen dat VW c.s. en [gedaagde 5] wordt verweten, te weten (het meewerken aan) het vervaardigen van een voertuig met een Manipulatie-instrument.

21 De vorderingen tegen [gedaagde 6] - de standpunten van partijen

Standpunt van Car Claim

21.1.

[gedaagde 6] vormt als exclusief importeur van voertuigen van VW c.s. in Nederland een essentieel onderdeel van de productie-, distributie- en verkoopketen. Zij is verantwoordelijk voor de juiste registratie van de Betrokken voertuigen in Nederland. Eenmaal geïmporteerd, registreert [gedaagde 6] de Betrokken voertuigen in de database van het RDW. Gelet op de wederzijdse erkenning van de typegoedkeuring voert het RDW geen zelfstandige tests uit. Dat typegoedkeuring is verleend, betekent dus niet automatisch dat de Betrokken voertuigen voldoen aan alle toepasselijke wet- en regelgeving. In het kader van de door [gedaagde 6] uit te voeren registratie van de voertuigen had zij niet klakkeloos mogen afgaan op de door VW c.s. gegeven informatie. Temeer nu het JRC-verslag in 2010, het onderzoek en het eindrapport van TNO in 2012 over de praktijkemissiewaardes van de Volkswagen Passat en het rapport van ICCT in 2014 alle aanleiding gaven om te handelen. Vanaf die momenten had [gedaagde 6] op de hoogte kunnen en behoren te zijn van de emissieproblemen in normale rijomstandigheden. TNO heeft [gedaagde 6] hierover zelfs letterlijk ingelicht in haar e-mailbericht van 14 maart 2012.56

21.2.

Door de Betrokken voertuigen naar Nederland te importeren en bij de RDW te registreren heeft [gedaagde 6] volgens Car Claim onrechtmatig gehandeld. Dit had [gedaagde 6] niet mogen doen, omdat de Betrokken voertuigen niet voldeden aan de Emissieverordening en het Besluit typegoedkeuring. Daarnaast heeft [gedaagde 6] onrechtmatig gehandeld door na te laten actie te ondernemen na de verontrustende signalen. [gedaagde 6] had zich er van moeten vergewissen dat de Betrokken voertuigen aan de wettelijke vereisten van de Emissieverordening voldeden. Zij had daar onderzoek naar moeten (laten) verrichten, de autoriteiten moeten verzoeken hier nader onderzoek naar te doen of in ieder geval de Autobezitters moeten waarschuwen. Dit kon van [gedaagde 6] worden verwacht vanwege haar maatschappelijke zorgplicht als exclusieve importeur jegens de Autobezitters. Dit alles heeft [gedaagde 6] niet gedaan. Integendeel, zij heeft gewoon meegewerkt aan verdere distributie van de Betrokken voertuigen en zij heeft promotiemateriaal verspreid, waarmee zij heeft geholpen bij het actief in stand houden van het groene imago van de Betrokken voertuigen.

21.3.

Dit alles geldt ook voor het handelen van [gedaagde 6] ten aanzien van de Update. [gedaagde 6] is ook verantwoordelijk voor een juiste informatieverschaffing aan de Autobezitters over de werking van deze Update, inclusief de negatieve bijwerkingen daarvan. In plaats van bij VW c.s. door te vragen over de daadwerkelijke effectiviteit van de Update, of daarnaar zelf onderzoek te verrichten, heeft [gedaagde 6] ook hier klakkeloos de gebrekkige strategie van VW c.s. uitgevoerd. Dat valt [gedaagde 6] te verwijten, temeer omdat zij al geruime tijd op de hoogte is van de gebreken als gevolg van de Update. [gedaagde 6] zegt ook zelf dat bij ongeveer 10% van de Betrokken voertuigen werkzaamheden onder de Extra regeling zijn verricht.

21.4.

De hiervoor beschreven handelingen van [gedaagde 6] leveren volgens Car Claim tot slot strijd op met de WOH en zijn derhalve ook op die grond onrechtmatig. Dat de ACM [gedaagde 6] geen sanctie heeft opgelegd doet hieraan niet af. De ACM heeft de nadere standpunten van Car Claim immers niet in haar oordeel betrokken en het onderzoek beperkte zich bovendien tot het handelen van [gedaagde 6] ten aanzien van het oorspronkelijke Manipulatie-instrument, terwijl de vorderingen van Car Claim zich ook uitstrekken tot de Update. Overigens is het in Italië in een vergelijkbaar onderzoek naar het handelen van de importeur wel tot een veroordeling gekomen.

Standpunt van [gedaagde 6]

21.5.

[gedaagde 6] betwist het voorgaande. Binnen de Europese Unie (hierna: EU) geldt de Kaderrichtlijn, die voorziet in de wederzijdse erkenning van typegoedkeuringen van Europese goedkeuringsinstanties. Als een typegoedkeuring is afgegeven door een goedkeuringsinstantie van een Europese lidstaat, wordt deze goedkeuring erkend door alle overige lidstaten. Het type voertuig waarvoor een goedkeuring is afgegeven, mag vervolgens op de markt worden gebracht door de fabrikant. Elk voertuig dat de autofabrikant produceert in overeenstemming met het goedgekeurde type moet worden voorzien van een certificaat van overeenstemming. Met het certificaat van overeenstemming kan het voertuig in de hele EU worden geregistreerd en worden toegelaten op de weg. In dit geval waren de Betrokken voertuigen elk voorzien van een typegoedkeuring van een Europese goedkeuringsinstantie, het KBA. Tevens waren zij voorzien van een certificaat van overeenstemming van de fabrikant. Daar mocht [gedaagde 6] in beginsel op afgaan. Gelet op het beginsel van wederzijdse erkenning van typegoedkeuringen hoeft de importeur niet de juistheid van de typegoedkeuringen te controleren, zo stelt [gedaagde 6] .

21.6.

Wat betreft de Update voert [gedaagde 6] aan dat zij bij de totstandkoming daarvan geen betrokkenheid heeft gehad en dat zij er gezien de goedkeuring van de Update door het KBA van uit mocht gaan dat deze aan de wettelijke vereisten voldeed, zodat zij daar geen eigen onderzoek naar hoefde te doen.

21.7.

Verder betwist [gedaagde 6] de gestelde negatieve gevolgen van de Update. Zij wijst op de Extra regeling. Bij ongeveer 10% van de Autobezitters zijn gebreken gratis hersteld met toepassing van deze Extra regeling. Dit betekent niet dat er ook bij 10% van de Betrokken voertuigen problemen zijn opgetreden waarvan vaststaat dat die door de Update zijn veroorzaakt. De regeling wordt uitgevoerd door de Autodealers, die van de werkzaamheden onder de Extra regeling vergoeding ontvangen van de desbetreffende Autofabrikant. Dit gaat buiten [gedaagde 6] om, naar zij stelt.

21.8.

Tot slot voert [gedaagde 6] aan dat in geen enkel land de importeur aansprakelijk is gehouden, behalve in Italië, waar het echter een 100% dochtervennootschap van Volkswagen betreft en niet een zelfstandige importeur zoals [gedaagde 6] .

22 De vorderingen tegen [gedaagde 6] - de beoordeling

Had [gedaagde 6] op de hoogte moeten zijn van een Manipulatie-instrument?

22.1.

In het tussenvonnis is al beslist dat [gedaagde 6] alleen aansprakelijk kan zijn als zij op de hoogte was of moest zijn van de aanwezigheid van een Manipulatie-instrument voordat dat in september 2015 algemeen bekend werd (zie r.o. 6.41 van het tussenvonnis).

22.2.

Ter zitting heeft Car Claim gesteld dat [gedaagde 6] door TNO op de hoogte is gebracht van

een bij TNO bestaand vermoeden dat de aanwezigheid van een Manipulatie-instrument

mogelijk de verklaring kon zijn voor de verhoogde praktijkuitstoot. Car Claim heeft

verwezen naar een e-mail van 14 maart 201257, waarin dit vermoeden zou zijn geuit. Dit

bericht is volgens Car Claim gericht aan Volkswagen, met [gedaagde 6] in kopie. Het luidt, voor

zover hier van belang, als volgt:

“On behalf of the Dutch ministry of environment I would like to inform you about the emission test results of two Volkswagen Passat vehicles (diesel Euro 5).

In the attached file the test results have been reported.

The test results under type approval conditions seem to be right but in case of real world conditions the emission behavior of the vehicles is deviating.

We would like to discuss these test results with you and invite you for a meeting in Delft. Of course representatives of the manufacturer are also invited.”

22.3.

De rechtbank ziet in deze e-mail niets waaruit zelfs maar een vermoeden van de aanwezigheid van een Manipulatie-instrument kan worden afgeleid. Er staat alleen in dat het emissiegedrag van de twee onderzochte voertuigen (Volkswagen Passat, diesel Euro 5) in praktijkomstandigheden afwijkend is en dat TNO daarover in gesprek wil gaan met Volkswagen. Hieruit blijkt dus niet dat [gedaagde 6] op de hoogte was of had moeten zijn van de aanwezigheid van een Manipulatie-instrument en ook niet dat zij daarvoor aanwijzingen had.

22.4.

De stelling van Car Claim dat [gedaagde 6] op de hoogte had moeten zijn van de aanwezigheid van een Manipulatie-instrument wordt verworpen. Allereerst zegt [gedaagde 6] de inhoud van de rapporten van JRC en ICCT niet te kennen. Dat [gedaagde 6] de rapporten wel kende heeft Car Claim niet onderbouwd. Maar als [gedaagde 6] wel met de inhoud van de rapporten bekend was, geldt dat het gaat om algemene onderzoeken over het verschil in emissiewaarden in testomstandigheden en in praktijkomstandigheden. Uit deze onderzoeken volgen geen (dwingende) conclusies over de aanwezigheid van een Manipulatie-instrument in de Betrokken voertuigen. De onderzoeken zelf gaan daarop niet in en Car Claim heeft overigens niet gesteld op welke grond [gedaagde 6] tot de conclusie had moeten komen dat het geconstateerde verschil veroorzaakt werd door de aanwezigheid van een Manipulatie-instrument. Het enkele feit dat de praktijkwaarden en de testwaarden van elkaar afwijken is daarvoor niet voldoende, omdat dat allerlei oorzaken zou kunnen hebben. Voor zover [gedaagde 6] al bekend zou zijn geweest met de inhoud van deze rapporten, gaven deze in ieder geval geen aanleiding voor [gedaagde 6] om actie te ondernemen.

22.5.

Car Claim beroept zich verder op een door TNO in 2012 uitgevoerd onderzoek. TNO heeft in het onder 22.2 aangehaalde e-mailbericht vragen gesteld over het afwijkende emissiegedrag van de twee geteste voertuigen van Volkswagen in praktijkomstandigheden, waarna [gedaagde 6] TNO in contact heeft gebracht met Volkswagen. Vervolgens heeft er een bespreking plaatsgevonden op 4 april 2012 tussen TNO, [gedaagde 6] en Volkswagen, waarbij is gesproken over de onderzoeksresultaten. In het eindrapport van 7 december 2012 staat dat de NOx-emissiewaarden voor alle onderzochte voertuigen, van allerlei fabrikanten, hoger waren dan de limietwaarde tijdens de NEDC-test. Volgens Car Claim had [gedaagde 6] vanwege deze informatie van TNO actie moeten ondernemen.

22.6.

De rechtbank stelt voorop dat de strekking van het TNO-onderzoek niet was om te controleren of er aan de Emissieverordening werd voldaan; het onderzoek was bedoeld om te onderzoeken of er meer NOx werd uitgestoten in de praktijk dan tijdens de test en om het beleid daarop te richten of aan te passen. Uit de informatie die van TNO afkomstig is, kan geen dwingende conclusie volgen over de aanwezigheid van een Manipulatie-instrument in een Betrokken voertuig. Er was daarom geen aanleiding voor [gedaagde 6] om zelf onderzoek te gaan doen of op een andere wijze actie te ondernemen. Het enkele feit dat er een (groot) verschil in uitstootwaarden werd geconstateerd door TNO, leidt niet tot de conclusie dat [gedaagde 6] vanwege die kennis moest handelen.

22.7.

Dit betekent dat het verwijt aan [gedaagde 6] dat zij de Betrokken voertuigen niet mocht importeren en registreren, omdat de Betrokken voertuigen niet voldeden aan de Emissieverordening en het Besluit typegoedkeuring, niet slaagt. Er was geen aanleiding op grond waarvan [gedaagde 6] niet meer mocht afgaan op de juistheid van de typegoedkeuringen. [gedaagde 6] heeft op dit punt dus niet onrechtmatig gehandeld.

Juistheid informatie

22.8.

Car Claim verwijt [gedaagde 6] dat zij onrechtmatig heeft gehandeld, omdat zij heeft nagelaten de juistheid van de door haar verstrekte informatie te onderzoeken.

22.9.

Dit kan [gedaagde 6] niet worden verweten. In het algemeen kan namelijk niet gezegd worden dat van [gedaagde 6] als importeur verwacht mag worden dat zij al het advertentie- en reclamemateriaal afkomstig van een autofabrikant op juistheid onderzoekt. In dit geval was daarvoor bovendien geen specifieke aanleiding.

Verwijt te late importstop

22.10.

Car Claim verwijt [gedaagde 6] dat zij te laat actie heeft ondernomen, omdat het tot 28 september 2015 heeft geduurd, voordat zij besloot de import en verkoop van de Betrokken voertuigen in Nederland op te schorten. Dit verwijt wordt verworpen, omdat moet worden aangenomen dat [gedaagde 6] enige tijd nodig heeft gehad om te onderzoeken wat er precies aan de hand was en welke gevolgen dat moest hebben. Bovendien heeft dit verwijt betrekking op slechts een gering deel van de Betrokken voertuigen, zodat de vorderingen van de desbetreffende Autobezitters in het kader van de onderhavige collectieve actie niet bundelbaar zijn.

De rol van [gedaagde 6] bij de Update

22.11.

Car Claim heeft niets concreets gesteld waaruit blijkt dat [gedaagde 6] inhoudelijk betrokken is geweest bij de totstandkoming van de Update. Dat ligt ook niet voor de hand, omdat dit een kwestie is tussen de Autofabrikanten en de toezichthouders.
Omdat onder 10.7-10.8 al is geoordeeld dat VW c.s. niet onrechtmatig heeft gehandeld door goedkeuring te vragen voor de voorgestelde Update, is bovendien niet in te zien welk verwijt [gedaagde 6] – als zij al betrokken zou zijn geweest – hiervan gemaakt zou kunnen worden.

22.12.

[gedaagde 6] heeft ter zitting een toelichting gegeven op haar rol bij het ter beschikking stellen van de Update aan de Autobezitters. [gedaagde 6] verzorgde de communicatie over de Update. De Update werd verricht door de Autodealers. De informatie die [gedaagde 6] kreeg en de mededelingen die zij daarover deed waren afkomstig van VW c.s. Zij moest ook brieven sturen met het logo van VW c.s.

22.13.

Gezien deze handelingen van [gedaagde 6] , die als zodanig niet zijn betwist, moet worden geoordeeld dat, voor zover er onjuiste mededelingen zouden zijn gedaan over de Update, die komen voor rekening van VW c.s. en niet voor [gedaagde 6] .

Oneerlijke handelspraktijken

22.14.

Nu geen van de hierboven besproken verwijten met betrekking tot de Update doel treft, en de gestelde oneerlijke handelspraktijken op die verwijten zijn gebaseerd, kan ook niet worden gezegd dat [gedaagde 6] zich heeft schuldig gemaakt aan een oneerlijke handelspraktijk.

Conclusie

22.15.

Al met al moet worden geconcludeerd dat geen van de verwijten van Car Claim jegens [gedaagde 6] doel treft, zodat de vorderingen van Car Claim jegens [gedaagde 6] moeten worden afgewezen.

23 De standpunten van partijen inzake groepsaansprakelijkheid

23.1.

Car Claim stelt dat VW c.s., [gedaagde 5] en [gedaagde 6] onrechtmatig hebben gehandeld in groepsverband in de zin van artikel 6:166 lid 1 BW. Zij vormden één keten die er in verschillende stadia voor heeft gezorgd dat de Betrokken voertuigen als gebrekkig product zijn ontworpen en geproduceerd en dat de Betrokken voertuigen zijn voorzien van verboden Manipulatie-instrumenten om dat te verhullen. Vervolgens heeft deze keten ervoor gezorgd dat de Betrokken voertuigen onder opgave van onjuiste informatie een typegoedkeuring hebben gekregen en voorzien zijn van een certificaat van overeenstemming en dat de Betrokken voertuigen in Nederland zijn geregistreerd en uiteindelijk bij de Autobezitters zijn terechtgekomen. VW c.s., [gedaagde 5] en [gedaagde 6] hebben gezamenlijk steeds vanuit hun specifieke rol in de keten aan de groepshandeling bijgedragen en dat kan hen worden toegerekend. VW c.s. heeft de opzettelijke misleiding bedacht, georkestreerd en in groepsverband tot uitvoering laten brengen. [gedaagde 5] heeft in opdracht van VW c.s. software ontwikkeld met het doel om het emissiebeheersingssyteem van de Betrokken voertuigen te manipuleren. [gedaagde 5] heeft VW c.s. al bijgestaan vanaf het begin van de ontwikkeling van de Akustikfunktion tot aan de implementatie van de Update. [gedaagde 6] was en is nauw verwant met VW c.s. en heeft de non-conforme Betrokken voertuigen in Nederland geïmporteerd en geregistreerd bij de RDW. Zij heeft ten onrechte nagelaten aan de bel te trekken en heeft meegewerkt aan het promoten van het groene imago van de Betrokken voertuigen.

Standpunt VW c.s.

23.2.

VW c.s. betwist dat zij hoofdelijk aansprakelijk is als een groepsdeelnemer op grond van artikel 6:166 BW. Voor aansprakelijkheid op grond van dit artikel is vereist dat de deelnemers aan de groep zich bewust waren van gemeenschappelijk onrechtmatig optreden en dat dat zij zich er ook van bewust waren dat daardoor de kans op schade werd vergroot. Het verweten gedrag is hier het ontwerpen en de productie van de Betrokken voertuigen. Seat, Škoda en [gedaagde 6] hadden helemaal geen weet van het bestaan van de EGR-software, dus zij kunnen nooit hebben deelgenomen aan de verweten groepsgedraging.


Standpunt [gedaagde 5]

23.3.

[gedaagde 5] betwist eveneens dat zij hoofdelijk aansprakelijk is als groepsdeelnemer. Voor zover het gaat om het gedeelte van de vordering waarop Duits recht van toepassing is, geldt dat het Duitse onrechtmatige-daadsrecht geen equivalent kent voor groepsaansprakelijkheid in de zin van artikel 6:166 BW. Op grond van § 830 BGB kan enkel het management aansprakelijk zijn als medepleger aan, aanstichter van of medeplichtige aan een onrechtmatige daad. Daarvan is geen sprake.

Voor zover het gaat om het gedeelte van de vordering waarop Nederlands recht van toepassing is, is niet voldaan aan de vereisten van groepsaansprakelijkheid ex artikel 6:166 lid 1 BW.

Standpunt [gedaagde 6]

23.4.

[gedaagde 6] betwist dat zij heeft gehandeld in groepsverband in de zin van artikel 6:166 BW. Er is geen sprake van een groepsgedraging. [gedaagde 6] heeft nooit aan een groep deelgenomen die een verhoogde kans schiep op het door één van de groepsleden onrechtmatig toebrengen van schade, voor zover daarvan al sprake is. De handelsrelatie met VW c.s. zag op het gereguleerd importeren en op de markt brengen van voertuigen. Met [gedaagde 5] werkte [gedaagde 6] überhaupt niet samen.

24 De beoordeling van de groepsaansprakelijkheid

24.1.

Car Claimt vordert een verklaring voor recht dat VW c.s. en/of [gedaagde 5] en/of [gedaagde 6] hebben gehandeld als een groep in de zin van artikel 6:166 lid 1 BW. Voor toewijzing hiervan is vereist dat er sprake is van een groep, waarvan een lid op onrechtmatige wijze schade toebrengt en dat de kans op het aldus toebrengen van schade de overige leden van de groep had behoren te weerhouden van hun gedragingen in groepsverband.
De gestelde schade die de Autobezitters is toegebracht is ontstaan door het verboden Manipulatie-instrument dat door VW c.s. is toegepast. Vervolgens is de vraag of de kans op het aldus toebrengen van schade [gedaagde 5] en [gedaagde 6] had behoren te weerhouden van hun gedragingen in groepsverband.
Het toepasselijk recht op de groepsaansprakelijkheid-vordering is in het tussenvonnis niet vastgesteld, omdat de vraag of VW c.s., [gedaagde 5] en [gedaagde 6] als groep kunnen worden gezien pas kan worden beantwoord als duidelijk is welke onrechtmatige gedragingen hebben plaatsgevonden tegen de Autobezitters (zie r.o. 6.45 van het tussenvonnis).

24.2.

Bij de beoordeling wordt voorop gesteld dat de Autofabrikanten elk aansprakelijk zijn voor de auto’s die zij zelf op de markt hebben gebracht, waarbij de toerekenbaarheid hetzij kan worden gebaseerd op schuld, hetzij op de verkeersopvattingen. Op die laatste grond zijn ook de Autofabrikanten die niet wisten dat de door hen gebruikte motoren waren voorzien van een verboden Manipulatie-instrument aansprakelijk voor het in het verkeer brengen daarvan. Bij groepsaansprakelijkheid gaat het niet om de auto’s die de fabrikanten zelf in het verkeer hebben gebracht, maar om hoofdelijke aansprakelijkheid van groepsdeelnemers voor alle auto’s die in het verkeer zijn gebracht. Daarbij is – anders dan bij toerekening op basis van verkeersopvattingen – de vraag wat elk van de aangesproken partijen wist over de aanwezigheid van een verboden Manipulatie-instrument wel van belang voor de beoordeling.

24.3.

Voor zover het gaat om de Autofabrikanten en [gedaagde 6] geldt dat het verweten handelen het in Nederland op de markt brengen van auto’s met een verboden Manipulatie-instrument is, zodat de groepsaansprakelijkheid moet worden beoordeeld naar Nederlands recht. Dat is anders voor [gedaagde 5] ; bij [gedaagde 5] gaat het om haar rol in het tot stand brengen van de oorspronkelijke software. Ten aanzien van [gedaagde 5] heeft de rechtbank geoordeeld dat op de vordering met betrekking tot de oorspronkelijke software Duits recht van toepassing is en dat deze vordering naar Duits recht is verjaard. Dat betekent dat artikel 6:166 BW niet geldt voor de rol van [gedaagde 5] bij het tot stand brengen van de oorspronkelijke software.
Met betrekking tot de Update is geoordeeld dat VW c.s. niet onrechtmatig heeft gehandeld. Ook als [gedaagde 5] aan de Update heeft meegewerkt, is door de Update niet op onrechtmatige wijze schade toegebracht, zodat artikel 6:166 BW niet kan worden toegepast.

24.4.

[gedaagde 6] was van de aanwezigheid van een Manipulatie-instrument niet op de hoogte. Zij heeft de Betrokken voertuigen geïmporteerd en gedistribueerd, maar omdat zij niet wist dat deze van een Manipulatie-instrument waren voorzien, kan niet worden gezegd dat de kans op schade door een Manipulatie-instrument haar had moeten weerhouden van die activiteiten. [gedaagde 6] wist immers niet (noch behoorde zij te begrijpen) dat het groepsoptreden de kans schiep op de geleden schade.

24.5.

Van onrechtmatig handelen in groepsverband is bij [gedaagde 5] en [gedaagde 6] dus geen sprake.

24.6.

Vervolgens is de vraag aan de orde of Volkswagen en/of Audi en/of Škoda en/of Seat hebben gehandeld als een groep in de zin van artikel 6:166 lid 1 BW. Indien dit het geval is, zou dat volgens artikel 6:166 BW tot hoofdelijke aansprakelijkheid van elk van de leden van de groep kunnen leiden voor de in groepsverband verrichte onrechtmatige daden, te weten het op de markt brengen van alle Betrokken voertuigen. Dat heeft slechts een beperkte toegevoegde waarde, omdat elk van de Autofabrikanten in ieder geval aansprakelijk is voor de door die Autofabrikant zelf op de markt gebrachte voertuigen.

24.7.

VW c.s. stelt dat alleen Volkswagen betrokken was bij het ontwerpen en ontwikkelen van de EA189-dieselmotoren en dat alleen Volkswagen en Audi (direct of via hun dochtermaatschappijen) EA189-dieselmotoren hebben geproduceerd. Seat en Škoda hebben geen enkele betrokkenheid gehad bij de ontwikkeling van de EA189-dieselmotoren en hadden ook geen kennis van de daarin opgenomen software, aldus VW c.s.

24.8.

Over de rol van Audi bij het toepassen van een Manipulatie-instrument in de oorspronkelijke software stelt Car Claim het volgende. Zoals al onder 7.6 is weergegeven heeft Car Claim gesteld dat de ingenieurs van Audi de Akustikfunktion hebben ontwikkeld als oplossing voor het traditionele geluidsprobleem dat optreedt met de start van dieselmotoren. De latere CEO’s van Volkswagen, Winterkorn en Muller, werkten destijds bij Audi en waren hiervan op de hoogte. VW c.s., waar Winterkorn inmiddels aan het roer stond, heeft vervolgens in nauwe samenwerking met [gedaagde 5] software ontwikkeld voor de EDC unit, waarbij de Akustikfunktion werd gemoduleerd voor breedschalige toepassing op alle VW c.s. dieselmodellen. Functionarissen van Audi zijn intussen strafrechtelijk vervolgd.

24.9.

VW c.s. voert aan dat Audi alleen EA189-dieselmotoren heeft geproduceerd.

Volgens VW c.s. was van een bewustzijn van een gezamenlijk optreden met een schadeveroorzakend potentieel geen sprake. Een dergelijke gezamenlijkheid tussen Volkswagen, Audi, Seat en Škoda kan nooit hebben bestaan.

24.10.

Uit de stellingen van Car Claim over de rol van Audi kan onvoldoende worden afgeleid over de betrokkenheid van Audi bij het ontwikkelen van het verboden Manipulatie-instrument. Concrete stellingen over de betrokkenheid van Audi bij de omvorming van de oorspronkelijke Akustikfunction naar het daaruit ontwikkelde verboden Manipulatie-instrument zoals beschreven onder 7.17 ontbreken. Daarom kan ook niet worden gezegd dat Audi lid is geweest van een groep die door het toepassen van een verboden Manipulatie-instrument schade veroorzaakte en dus ook niet dat de kans op het aldus toebrengen van schade Audi had behoren te weerhouden van haar gedragingen in groepsverband.

24.11.

De betrokkenheid van Seat en Škoda is volgens Car Claim vastgesteld door de ACM. Dat zou blijken uit de volgende zin uit het Boetebesluit van de ACM:

“Alleen al uit het feit dat bij diverse typen auto’s van alle vier de merken de EA189 dieselmotoren samen met het EGR-systeem en bijbehorende software zijn ingebouwd, blijkt dat Volkswagen, Audi, Seat en Skoda hebben samengewerkt om, met oog op de in 2009 ingevoerde Euro 5-norm, deze nieuwe generatie dieselmotoren te ontwikkelen en te fabriceren”.

Hieruit kan naar het oordeel van de rechtbank echter nog niet worden afgeleid dat Seat en Škoda op de hoogte waren van het verboden Manipulatie-instrument. Hierdoor kan niet worden gezegd dat de kans op schade door een Manipulatie-instrument Seat en Škoda had moeten weerhouden van het monteren van de EA 189-diesel motoren in het de door hen geproduceerde voertuigen.

24.12.

Daarnaast heeft Car Claim ter zitting gesteld dat de kennis ook aan Seat en Škoda kan worden toegerekend op grond van verkeersopvattingen. Car Claim heeft in dat verband verwezen naar het arrest TenneT/ABB van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 2 september 2014 (ECLI:NL:GHARL:2014:6766, r.o. 3.17). Het gaat hier om een groot centraal georkestreerd concern, waarvan grote merken onderdeel zijn. Daarvan mag volgens Car Claim worden verwacht dat zij op de hoogte zijn van wat er in dat concern aan de hand was.

24.13.

De door Car Claim genoemde uitspraak heeft betrekking op kartelschade. Hieruit kan geen algemene regel over toerekening van kennis binnen een concern worden afgeleid. Niet kan worden aangenomen dat Seat en Škoda omdat zij onderdeel zijn van het Volkswagenconcern op de hoogte waren van het Manipulatie-instrument. Daarom kan ook niet worden gezegd dat de kans op schade door een Manipulatie-instrument hen had moeten weerhouden van het distribueren en/of monteren van de EA 189-dieselmotoren in de door hen geproduceerde voertuigen.

24.14.

Het voorafgaande leidt tot de conclusie dat er geen groep is in de zin van artikel 6:166 lid 1 BW, zodat het gevorderde onder 5 sub iv moet worden afgewezen.

25 De conclusie

25.1.

Hierna worden de verschillende onderdelen van de vorderingen weergegeven, gevolgd door de daarover genomen beslissing.


Car Claim vordert
1. Voor recht te verklaren dat:
iv. de sub 2(i) genoemde gebreken en de omissies aan de Getroffen Voertuigen zo essentieel zijn dat een weldenkende koper bij een juiste voorstelling van zaken de overeenkomst niet, althans niet onder dezelfde voorwaarden, zou hebben gesloten;

Beslissing: Car Claim is in deze vordering niet-ontvankelijk, zie onder 18.32-18.34.

2. Voor recht te verklaren dat:
i. de Getroffen Voertuigen niet de eigenschappen bezitten die voor een normaal gebruik nodig zijn, althans dat de Getroffen Voertuigen andere dan gebruiksbepalende eigenschappen bezitten die niet aan de door Consumenten A en B en/of Zakelijke Rijders A en B met de respectievelijke Handelaren gesloten overeenkomsten voldoen;

Beslissing: deze verklaring wordt gedeeltelijk toegewezen, zie onder 18.22
ii. de klachtplicht ex artikel 6:89 BW en artikel 7:23 BW een beroep van respectievelijk de Consumenten A en B en de Zakelijke Rijders A en B op het sub 2(i) gevorderde niet in de weg staat;

Beslissing: deze vordering wordt toegewezen: zie onder 18.3.

iii. de Update niet tot herstel van de Getroffen Voertuigen heeft geleid en dat de redelijke termijn tot herstel en/of vervanging van de gebreken in de Getroffen Voertuigen ex artikel 7:21 lid 3 BW is verstreken;

Beslissing: in dit deel van de vordering wordt Car Claim niet-ontvankelijk verklaard, zie 14.15.

iv. Consumenten A en B, gelet op het bepaalde in artikel 7:22 aanhef lid 1 en sub a BW, in beginsel de bevoegdheid hebben om hun respectievelijke overeenkomsten met de respectievelijke Handelaren tot koop en levering van een Getroffen Voertuig, te ontbinden;

Beslissing: deze vordering wordt gedeeltelijk toegewezen op de in de beslissing vermelde wijze, zie onder 18.17-18.29.


v. toewijzing van het gevorderde sub 2 i t/m iii leidt tot een tekortkoming van de respectievelijke Handelaren in de nakoming van hun verplichtingen uit de respectievelijke overeenkomsten met Zakelijke Rijders A en B tot koop en levering van een Getroffen Voertuig, zodat Zakelijke Rijders A en B in beginsel het recht hebben de overeenkomsten met de respectievelijke Handelaren te ontbinden;

Beslissing: in dit deel van de vordering wordt Car Claim niet-ontvankelijk verklaard, zie onder 18.16.

5. Voor recht te verklaren dat:
i. Volkswagen en/of Audi en/of Škoda en/of SEAT en/of [gedaagde 5] en/of de Importeur onrechtmatig hebben gehandeld jegens de Consumenten,

ii. Volkswagen en/of Audi en/of Škoda en/of SEAT en/of [gedaagde 5] en/of de Importeur onrechtmatig hebben gehandeld jegens de Zakelijke Rijders,

Beslissing: deze vordering wordt toegewezen met betrekking tot VW c.s. voor zover het de oorspronkelijke software betreft (16.14), maar afgewezen voor zover het de Update betreft (10.9). Car Claim wordt gedeeltelijk niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering tegen [gedaagde 5] (zie 19.15), en deze vordering wordt gedeeltelijk afgewezen (zie 19.17). De vordering tegen [gedaagde 6] wordt afgewezen (zie 22.15).


iv. Volkswagen en/of Audi en/of Škoda en/of SEAT en/of [gedaagde 5] en/of de Importeur deel uitmaken van en hebben gehandeld als een groep in de zin van artikel 6:166 lid 1 BW;
Beslissing: deze vordering wordt afgewezen, zie 24.14.

Nadere toelichting op de betekenis van de beslissingen: wie moet (uiteindelijk) betalen?

25.2.

De toewijzing van de hiervoor onder 25.1 omschreven vorderingen betekent niet dat de Autobezitters naast een vordering op de Autofabrikanten ook nog een vordering op de Autodealers zullen hebben of andersom. Zowel bij de vorderingen die de Autobezitters hebben jegens de Autofabrikanten uit hoofde van onrechtmatige daad als bij de vorderingen die zij hebben jegens de Autodealers uit hoofde van non-conformiteit gaat het in wezen om hetzelfde: de Autobezitters hebben te veel betaald voor de Betrokken voertuigen, omdat deze een verboden Manipulatie-instrument bleken te bevatten. Dat betekent dat als een van beide (de in een concreet geval betrokken Autofabrikant of Autodealer) het hierdoor geleden nadeel vergoedt (hetzij als schadevergoeding in het kader van de onrechtmatige daad, hetzij als prijsvermindering in het kader van non-conformiteit), de andere niet meer daarvoor kan worden aangesproken.

25.3.

Daarbij geldt dat de Autodealers niet wisten dat de door hen verkochte auto’s een verboden Manipulatie-instrument bevatten, maar volgens dit vonnis desondanks wel bedragen aan de Autobezitters moeten betalen. Op het eerste gezicht is dat merkwaardig. Daarbij moet echter bedacht worden dat VW c.s. ook jegens de Autodealers onrechtmatig heeft gehandeld door de Betrokken voertuigen via hen te verkopen, wetende dat deze een verboden Manipulatie-instrument bevatten. Het ligt daarom voor de hand dat de door de Autodealers uit te keren bedragen ten laste van VW c.s. zullen komen.

26
26. Het vervolg na deze procedure

26.1.

In deze procedure wordt een aantal verklaringen voor recht toegewezen. Er worden geen veroordelingen tot betaling of prijsvermindering uitgesproken. Het is daarom niet zo dat de Autobezitters met die verklaringen voor recht een afdwingbaar recht op schadevergoeding of prijsvermindering verkrijgen. Wel kunnen zij zich in vervolgprocedures op deze verklaringen voor recht beroepen.
Gezien het aantal Autobezitters dat bij deze zaak betrokken is, verdient echter een collectieve aanpak na deze uitspraak de voorkeur.
De rechtbank wijst daarom op de mogelijkheid voor Car Claim, de Autodealers en VW c.s. om te komen tot een overeenkomst strekkende tot vergoeding van schade zoals bedoeld in artikel 7:907 e.v. BW, waarvan vervolgens de verbindend verklaring voor personen aan wie de schade is veroorzaakt kan worden verzocht (zie artikel 1013 e.v. Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering). Daarbij ligt – gezien wat onder 25.2 is overwogen – het meest voor de hand dat een rechtstreekse betaling van VW c.s. aan de Autobezitters wordt overeengekomen.

27 De proceskosten

27.1.

Volkswagen c.s. en de Autodealers zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van Car Claim worden veroordeeld. De rechtbank kent 4,5 punten toe aan de proceshandelingen. Vanwege de ingewikkeldheid van deze zaak en de grote maatschappelijke en financiële belangen die daarbij aan de orde zijn, acht de rechtbank het maximale forfaitaire bedrag van € 3.999,00 per punt passend.

Het zwaartepunt van de procedure heeft gelegen bij de discussie over de vraag of VW c.s. onrechtmatig heeft gehandeld door het op de markt brengen van auto’s met een verboden Manipulatie-instrument en op de aanwezigheid van een verboden Manipulatie-instrument gebaseerde contractuele vorderingen jegens de Autodealers. Dit rechtvaardigt dat in de kostenveroordeling van VW c.s. en de Autodealers bij de vaststelling van de advocatenkosten factor 2 wordt toegepast. Daarmee komen de te vergoeden advocatenkosten op € 35.991,00. Daar komt nog een bedrag van € 626,00 bij voor het griffierecht dat door Car Claim is betaald. VW c.s. en de Autodealers zullen hoofdelijk in deze proceskosten worden veroordeeld, totaal € 36.617,00. Daarnaast zullen zij elk afzonderlijk worden veroordeeld in de kosten van de aan hen uitgebrachte dagvaardingen. Deze kosten bedragen voor Volkswagen c.s. € 208,56 en voor de Autodealers € 4.737,23.

27.2.

Car Claim zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van [gedaagde 5] en [gedaagde 6] worden veroordeeld. Voor [gedaagde 5] en [gedaagde 6] kent de rechtbank ook 4,5 punten toe aan de proceshandelingen. Ook hier acht de rechtbank het maximale forfaitaire bedrag van € 3.999 per punt passend. [gedaagde 5] en [gedaagde 6] hebben ieder een bedrag van € 618 aan griffierecht betaald. Dit betekent dat Car Claim zowel aan [gedaagde 5] als aan [gedaagde 6] een bedrag van € 18.613,50 moet betalen.

27.3.

De door [gedaagde 6] gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal als onweersproken worden toegewezen op de wijze zoals hierna onder de beslissing is vermeld.

27.4.

Tevens zullen de nakosten worden toegewezen op de wijze zoals hierna onder de beslissing is vermeld.

28 De beslissing

De rechtbank

28.1.

verklaart voor recht dat de Betrokken voertuigen bij aankoop niet de eigenschappen bezaten die de Consumenten A en B en de Zakelijke rijders A en B op grond van de overeenkomst mochten verwachten;

28.2.

verklaart voor recht dat de klachtplicht ex artikel 6:89 BW en artikel 7:23 BW een beroep van respectievelijk de Consumenten A en B en de Zakelijke rijders A en B op de onder 1 toegewezen verklaring voor recht niet in de weg staat;

28.3.

verklaart voor recht dat Consumenten A en B, gelet op het bepaalde in artikel 7:22 aanhef, lid 1 en onder b BW de bevoegdheid hebben van de Autodealers een prijsvermindering te vorderen die evenredig is aan de mate van afwijking van het overeengekomene, namelijk:

- een prijsvermindering van € 3.000,00 voor Consumenten A, dit zijn consumenten die bij een Autodealer een Betrokken voertuig nieuw hebben gekocht;

- een prijsvermindering van € 1.500,00 voor Consumenten B, dit zijn de consumenten die bij een Autodealer een tweedehands Betrokken voertuig hebben gekocht;

28.4.

verklaart voor recht dat Volkswagen, Audi, Škoda en Seat onrechtmatig hebben gehandeld jegens de Consumenten en de Zakelijke rijders, voor zover het de oorspronkelijke software betreft;

28.5.

verklaart Car Claim niet-ontvankelijk in haar vorderingen onder 1 (iv) en 2 (iii) en (v);

28.6.

verklaart Car Claim niet-ontvankelijk in haar vorderingen 5 (i) en (ii), voor zover betrekking hebbend op het handelen van [gedaagde 5] in de periode voor 11 januari 2009;

28.7.

veroordeelt VW c.s. en de Autodealers hoofdelijk, in die zin dat als de één betaalt, de ander is gekweten, in de proceskosten van Car Claim bestaande uit de advocaatkosten en het griffierecht tot op heden begroot op € 36.617,00, en daarnaast VW c.s. en de Autodealers in de kosten van de tegen hen uitgebrachte dagvaardingen, voor VW c.s. begroot op € 208,56 en voor de Autodealers begroot op € 4.737,23, elk van de genoemde bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf veertien dagen na de datum van dit vonnis tot aan de dag van volledige betaling;

28.8.

veroordeelt Car Claim in de proceskosten van [gedaagde 6] tot op heden begroot op € 18.613,50, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf veertien dagen na de datum van dit vonnis tot aan de dag van volledige betaling;

28.9.

veroordeelt Car Claim in de proceskosten van [gedaagde 5] tot op heden begroot op € 18.613,50, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf veertien dagen na de datum van dit vonnis tot aan de dag van volledige betaling;

28.10.

veroordeelt VW c.s. en de Autodealers hoofdelijk, in die zin dat als de één betaalt, de ander is gekweten, in de na dit vonnis aan de zijde van Car Claim ontstane nakosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden en VW c.s. en de Autodealers niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, een en ander voor zover van toepassing inclusief btw;

28.11.

veroordeelt Car Claim in de na dit vonnis aan de zijde van [gedaagde 5] ontstane nakosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden en Car Claim niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan, met een bedrag van
€ 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, een en ander voor zover van toepassing inclusief btw;

28.12.

veroordeelt Car Claim in de na dit vonnis aan de zijde van [gedaagde 6] ontstane nakosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden en Car Claim niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, een en ander voor zover van toepassing inclusief btw;

28.13.

verklaart de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

28.14.

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.H.C. Jongeneel, mr. R.H. Mulderije en mr. M.C.H. Broesterhuizen, bijgestaan door mr. P. Palanciyan en in het openbaar uitgesproken op 14 juli 2021.

BIJLAGE

Overzicht van de in het vonnis gebruikte verkorte aanduidingen

ACM

Autoriteit Consument en Markt

Autobezitters

Consumenten, Zakelijke rijders en Leaserijders, zoals hieronder gedefinieerd

Autodealers

Gedaagden sub 9-64

Betrokken voertuigen

Voertuigen van de categorie Ml, M2, N1 en/of N2 in de zin van artikel 2 van de Emissieverordening met dieselmotor van het type EA189, die VW c.s. onder de merken Volkswagen, Audi, SEAT en Škoda vanaf 2008 tot en met in ieder geval 18 september 2015 in het verkeer heeft gebracht

Boetebesluit

Het besluit van de ACM van 18 oktober 2017 tot het opleggen van een boete aan Volkswagen AG

Besluit typegoedkeuring

Besluit typekeuring motorrijtuigen luchtverontreiniging

Consumenten

Consumenten A en Consumenten B

Consumenten A

Consumenten die een nieuw Betrokken Voertuig hebben aangeschaft bij een Autodealer

Consumenten B

Consumenten die een tweedehands Betrokken Voertuig hebben aangeschaft bij een Autodealer

CvO

Certificaat van overeenstemming

Defeat Device

Zie: Manipulatie-instrument

ECU

Engine control unit, elektronische motorregeleenheid, ook wel Motormanagement-systeem of Elektronische motormanagement genaamd.

Elektronische motormanagement of

Elektronische motorregeleenheid

Zie ECU

EGR-graad/EGR-rate

de hoeveelheid uitlaatgas die wordt teruggevoerd een motorcilinder in, meestal uitgedrukt als een percentage van de

totale inlaatluchtstroom (de verse lucht en teruggevoerd uitlaatgas tezamen)

EGR-klep

Exhaust Gas Recirculation-klep, waarmee de mate van recirculatie van uitlaatgas naar de motor wordt geregeld

EGR-software

Exhaust Gas Recirculation-software: software waarmee de mate van recirculatie van uitlaatgas wordt geregeld.

Emissieverordening

Verordening (EG) nr. 715/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 20 juni 2007 betreffende de typegoedkeuring van motorvoertuigen met betrekking tot emissies van lichte personen- en bedrijfsvoertuigen (Euro 5 en Euro 6) en de toegang tot reparatie- en onderhoudsinformatie

Getroffen voertuigen

Zie Betrokken voertuigen

Handelaren

Zie: Autodealers

HvJ EU

Hof van Justitie van de Europese Unie

Importeur

[gedaagde 6] (gedaagde sub 6)

Kaderrichtlijn

Richtlijn 2007/46/EG van het Europees Parlement en de Raad van 5 september 2007 tot vaststelling van een kader voor de goedkeuring van motorvoertuigen en aanhangwagens daarvan en van systemen, onderdelen en technische eenheden die voor dergelijke voertuigen zijn bestemd.

KBA

Kraftfahrt-Bundesambt (de Duitse typegoedkeuringsinstantie)

Leaserijders

Consumenten die een nieuw of tweedehands Getroffen Voertuig in gebruik hebben gekregen bij een leasemaatschappij (financiële en/of operationele lease)

Manipulatie-instrument

Constructieonderdeel dat de doelmatigheid van het emissiecontrolesysteem vermindert, zoals bedoeld in artikel 3 onder 10 van de Emissieverordening

Motormanagement-systeem

Zie ECU

NEDC

New European Driving Cycle: een op de Emissieverordening gebaseerde testmethode.

RDW

Rijksdienst voor het Wegvervoer (de Nederlandse typegoedkeuringsinstantie)

TDI

Turbocharged Direct Injection

Update

Software-Update die door VW c.s. aan de Autobezitters is aangeboden

Verordening

Zie: Emissieverordening

WHC

Wet handhaving consumentenbescherming

WOH

Wet oneerlijke handelspraktijken (art. 6:193a-j BW)

Zakelijke rijders

Zakelijke Rijders A en Zakelijke Rijders B

Zakelijke rijders A

Niet-consumenten die een nieuw Betrokken voertuig hebben aangeschaft bij een Autodealer

Zakelijke rijders B

Niet-consumenten die een tweedehands Betrokken voertuig hebben aangeschaft bij een Autodealer

1 Productie 01.01.048.

2 Productie 01.01.056.

3 Productie 03.02.021.

4 Productie 01.01.059.

5 Productie 02.01.004, Rolbeslissing van 2 juni 2021 en toelichting van VW c.s. bij Akte van 9 juni 2021.

6 Productie 02.02.12

7 Productie 01.01.037.

8 Productie 01.05.190.

9 Productie 01.05.191.

10 Productie 01.05.197.

11 BGH 30 juli 2020 (VI XR 5/20), productie 03.03.045.

12 Zie https://ec.europa.eu/growth/sectors/automotive/technical-harmonisation/faq-auto_en, productie 04.02.014.

13 Bericht van de website van de Süddeutsche Zeitung, gedateerd 9 juli 2019, productie 01.05.244.

14 Productie 04.02.022.

15 Beslissing op bezwaar 25 oktober 2018, zaaknr. ACM/17/023193, r.o. 33 e.v., productie 01.04.186.

16 Productie 01.10.363.

17 Productie 01.01.019, pagina 4; deze interne presentatie van Volkswagen c.s. is als bijlage 3 gevoegd bij de als Productie 01.01.015 overgelegde brief van Volkswagen aan de Duitse typegoedkeuringsinstantie KBA.

18 Productie 02.01.004.

19 Productie 02.03.014.

20 Bijgewerkte versie, productie 02.05.021.

21 Statusbericht Diesel Nachprüfung Repräsentant: Audi A4 EA189 Gen1 2,0l TDI Stand 08.04.2016, productie 02.08.031.

22 Brief van 25 mei 2021.

23 HvJ EU 17 december 2020 (ECLI:EU:C:2020:1040), punt 114.

24 HvJ EU 17 december 2020 (ECLI:EU:C:2020:1040), punt 114.

25 Persbericht van 8 december 2016 getiteld “Car emissions: Commission opens infringement procedures against 7 Member States for breach of EU rules”, Productie 01.10.335.

26 Productie 01.01.083.

27 Productie 01.10.328.

28 Productie 01.01.089a t/m f

29 Productie 01.01.084

30 Productie 01.05.253

31 Producties 01.05.254 en 255

32 Productie 01.10.301

33 Productie 02.03.014, bijlage 7

34 Productie 01.10.303

35 Productie.01.10.366, p. 7

36 Productie 01.10.301.

37 Productie 03.02.22, p. 4.

38 Productie 01.10.364, p. 4 t/m 6 van de bijlage.

39 Productie 01.10.366.

40 Productie 02.01.004.

41 Productie 02.03.014, p. 8

42 Productie 01.01.78a

43 Productie 02.01.005

44 productie 02.03.033, laatste pagina

45 Productie 02.03.014/015

46 Productie 01.10.364, p. 6 van de bijlage.

47 Productie 01.01.145.

48 Productie 01.01.145 en 01.01.152i; De brief van Car Claim van 10 november 2015 is gericht aan Volkswagen en niet (mede) aan de Autodealers, zie productie 01.01.136.

49 Wet van 20 maart 2019 tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek en het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering teneinde de afwikkeling van massaschade in een collectieve actie mogelijk te maken (Wet afwikkeling massaschade in collectieve actie), Stb 2019, 130.

50 Productie 03.01.08

51 Productie 03.01.09

52 Productie 03.01.10

53 Productie 03.01.11

54 Productie 03.01.12

55 Productie 03.01.14

56 Productie 01.01.043.

57 Productie 01.01.043.