Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBAMS:2017:9104

Instantie
Rechtbank Amsterdam
Datum uitspraak
07-12-2017
Datum publicatie
21-03-2018
Zaaknummer
C/13/634965 / HA RK 17-261
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Eerste aanleg - enkelvoudig
Inhoudsindicatie

Ontslag statutair bestuurder. Geen redelijke grond voor opzegging (art. 7:699 lid 3 BW). Ernstig verwijtbaar handelen werkgever, billijke vergoeding toegekend (art. 7:682 lid 3 sub a en b BW). Ontslagbesluit kan niet achteraf worden onderbouwd met nieuwe gronden; niet in ontslagbesluit genoemde ontslaggronden blijven bij beoordeling buiten beschouwing.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
RAR 2018/92
RO 2018/41
JONDR 2018/365
JAR 2018/100 met annotatie van mr. S.J. Sterk
AR-Updates.nl 2018-0377
XpertHR.nl 2018-20001311
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

beschikking

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer / rekestnummer: C/13/634965 / HA RK 17-261

Beschikking van 7 december 2017

in de zaak van

[verzoeker] ,

wonende te [woonplaats] ,

verzoeker,

advocaat mr. R.S. de Vries te Amsterdam,

en

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

KIJKSHOP B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

verweerster,

advocaat mr. N.E.W. van Dijkman te Amsterdam.

Partijen worden hierna [verzoeker] en Kijkshop genoemd. Natuurlijke personen worden hierna – na hun introductie – met hun achternaam aangeduid.

1 De procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het verzoekschrift, ingekomen ter griffie op 1 augustus 2017, met producties;

- de brief van mr. De Vries van 2 augustus 2017, met productie 4A;

- de tussenbeschikking van 21 september 2017, waarbij een mondelinge behandeling is bepaald;

- het verweerschrift, met producties;

- de brieven van mr. De Vries van 17 oktober 2017 (2x) en 18 oktober 2017, respectievelijk met producties 30 t/m 32, 33 en 34;

- het e-mailbericht van mr. Van Dijkman van 18 oktober 2017, waarin hij bezwaar maakt tegen het indienen van producties 32 en 33 door mr. De Vries;

- het e-mailbericht van de rechtbank van 18 oktober 2017, met reactie op het bezwaar.

Op 19 oktober 2017 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Tijdens deze zitting hebben mr. De Vries en mr. Van Dijkman spreekaantekeningen overgelegd. Van het verhandelde ter zitting heeft de griffier aantekeningen gemaakt.

2 De feiten

2.1.

[verzoeker] is sinds 2007 werkzaam als zelfstandig interim-manager.

2.2.

Kijkshop is een onderneming in de retailbranche.

2.3.

In maart 2015 zijn de aandelen in Kijkshop overgenomen door [naam vennootschap] , via LPCA Kijk Holding AB (hierna: LPCA of de aandeelhouder), een vennootschap naar Zweeds recht. Het management van deze vennootschap werd gevormd door [naam 1] en [naam 2] . [naam 1] en [naam 2] zijn ook de eigenaren van [naam vennootschap] . LPCA is bestuurder van Kijkshop.

2.4.

In 2016 heeft LPCA Kijk UP opgericht als zustervennootschap van Kijkshop.

Kijk UP kocht vanaf dat moment goederen in bij de leveranciers om deze vervolgens aan Kijkshop in consignatie te verkopen. De Zweedse investeerders achter LPCA, onder wie [naam 1] en [naam 2] (hierna: de Zweedse investeerders), hebben vervolgens € 7 miljoen in Kijk UP geïnvesteerd. De intellectuele eigendomsrechten worden gehouden door een andere dochter van LPCA, Kijk IP. LCPA, Kijkshop, Kijk IP en Kijk Up worden hierna samen de Kijkgroep genoemd.

2.5.

In de zomer van 2016 is [verzoeker] door een door Kijkshop daartoe ingeschakelde Executive Search firma benaderd voor de positie van Chief Operating Officer (hierna: COO) van Kijkshop.

2.6.

Met [verzoeker] heeft aantal sollicitatiegesprekken plaatsgevonden. In deze gesprekken bleek dat Kijkshop op zoek was naar een COO op basis van een dienstverband voor onbepaalde tijd, en niet, zoals [verzoeker] gewend was, in opdracht en op interim-basis.

2.7.

In deze gesprekken is de financiële situatie van Kijkshop aan de orde gekomen. Ter sprake is gekomen, zoals Kijkshop het zelf in haar verweerschrift heeft omschreven, dat, zoals [verzoeker] ook bekend was, de retailmarkt niet floreerde en dat ook Kijkshop zich daardoor in financieel slecht weer bevond, en dat het aan [verzoeker] was, dan in zijn hoedanigheid van COO van Kijkshop, om het tij te keren zodat Kijkshop binnen twee jaar verkocht zou kunnen worden.

2.8.

Kijkshop was niet bereid het salarisequivalent van € 336.000,- te betalen van het tarief dat [verzoeker] hanteerde als interimmanager op opdrachtbasis. In plaats daarvan deed Kijkshop [verzoeker] het aanbod van een vast jaarsalaris van € 168.000,- bruto en een bonusregeling van € 168.000,- bruto per jaar, gebaseerd op nader vast te stellen doelstellingen, alsmede een “verkoopbonus” (onder voorwaarden) te betalen na twee jaar. Met dit voorstel heeft [verzoeker] uiteindelijk ingestemd.

2.9.

Een e-mailbericht van [verzoeker] aan [naam 1] van 7 september 2016 luidt – voor zover hier relevant – als volgt:

“(..)

Looking very much forward starting Monday.

I like to start up as well informed as possible.

In that respect it would be helpful to receive some key information I could have a glance at this weekend.

Like the business plan, studies of BearingPoint, budget and business case, actual results, balance sheet, organization charts, etc.

Of course I understand you mail it after we completed the contract.

(..).”

2.10.

De reactie van [naam 1] aan [verzoeker] per e-mail van eveneens 7 september 2016 luidt – voor zover hier relevant – als volgt.

“(..)

Of course we want and will share as much as we possibly can.

However, it’s a lot of information, especially when it comes to the plan (..). So let’s do that in a structured way next week.

(..)

We plan for a Kick-off on Tuesday (..). We will gather the inner-cirkel which is the partner managing the KijkUp business, the new CFO [ [naam CFO] , rb] and our very close IT advisor (maybe CIO in the future ) [ [naam IT advisor] , rb] and [naam 2] , rb] and myself.

(..).”

2.11.

Op 13 september 2016 hebben Kijkshop (Employer) en [verzoeker] (Employee) een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ondertekend. Deze luidt – voor zover hier relevant – als volgt:

“(..)

whereas:

A. (..) The COO is in charge of managing the Management Team, including full and sole responsibility for the Employer’s commercial operations, and is thus accountable for the successes and failures of the entire company. The COO makes sure that the directives of the Employer are met in a reasonable amount of time. The COO reports directly to LPCA Kijk Holding AB, respresented by (..) [naam 2] and (..) [naam 1] .

(..)

3. Salary and bonus

3.1

The salary of Emplyee shall amount to 168.000 euro gross per year (..).

(..)

4. Cash/ Company Sale Bonus

4.1

Employee shall annually be elegible for a cash bonus. (…) The maximum cash bonus is € 168.000 gross per year. Targets will be defined, in good faith, in writing for each year.

(..)

4.4

Employee is also entitled to a company sale bonus. The company sale bonus will be paid when (..) the (shares of) Employer or the owner of Employer are sold with a purchase price exceeding 15 million euro. The maximum company sale bonus is € 672.000 gross. In case the (shares of) Employer or the owner of Employer have not been sold before September 2018 but 100% of the performance and result targets have been fulfilled (..), Employee will also be entitled to the Company sale bonus.

(..)”.

2.12.

Op dezelfde dag is [verzoeker] door de algemene vergadering van aandeelhouders (hierna: de ava) van Kijkshop per 16 september 2016 tot statutair bestuurder van Kijkshop benoemd.

2.13.

De eerste werkzaamheden van [verzoeker] zagen op het samenstellen van ‘zijn’ Management Team (hierna: MT) en het verbeteren van de verkoopcijfers van Kijkshop. Zo heeft hij onder andere het promotieprijsbeleid aangepast.

2.14.

Omdat bij de aandeelhouder ( [naam 1] en [naam 2] ) de behoefte bestond om op ‘meta-niveau’ na te denken over de toekomst van de retailmarkt, heeft in oktober 2016 een aantal LPCA-strategiesessies (hierna: de meta-sessies) plaatsgevonden. Daarbij waren aanwezig [naam 1] , [naam 2] , de (externe) IT-adviseur [naam IT advisor] en de ‘Creatief Entrepeneur’ [naam creatief entrepeneur] (een externe facilitator). [verzoeker] werd voor deze meta-sessies niet uitgenodigd en was er niet van op de hoogte dat deze plaatsvonden.

2.15.

Een e-mailbericht van [naam 2] aan [verzoeker] van 25 oktober 2016 met als onderwerp ‘7M utilized’ luidt – voor zover hier relevant – als volgt.

“(..)

All of the 7 MEUR deployed in Kijk Up is now in work. That’s basically a good thing, but means that we currently (for the rest of this week) have a cash squeeze for further replenishment and stock build. (..).”

2.16.

Op 2 november 2016 is de uit de meta-sessies voortvloeiende globale strategische visie en missie voor Kijkshop gepresenteerd aan een aantal MT-leden, onder wie [verzoeker] .

2.17.

[verzoeker] heeft op 1 december 2016 met het aantrekken van een nieuwe manager Category Management het MT gecompleteerd.

2.18.

Op 23 november 2016 hebben [naam 1] , [naam 2] en [naam IT advisor] de door hen geformuleerde visie en missie voor Kijkshop met [verzoeker] besproken in aanwezigheid van de externe facilitator. [naam IT advisor] en de externe facilitator lichtten daarbij ook een eigen plan toe, een op ‘Marktplaats’ geënt concept met een ‘social selling app’.

2.19.

Eveneens eind november 2016 heeft [verzoeker] in het wekelijkse overleg aan [naam 2] verzocht om bij de Zweedse investeerders van Kijkshop aan te dringen op het beschikbaar stellen van een tijdelijke lening aan Kijkshop van € 1 miljoen om voor de belangrijke verkoopmaand december een grotere voorraad te kunnen inkopen. Dit verzoek wees [naam 2] onmiddellijk af met de mededeling dat de Zweedse investeerders hiertoe niet bereid zouden zijn.

2.20.

Op 5 december 2016 zijn [naam 1] en [naam 2] akkoord gegaan met het verzoek van [verzoeker] om, met de eerder geformuleerde visie en missie als uitgangspunt, zelf met zijn MT de strategie te formuleren (hierna: het recovery plan).

2.21.

Op 22 december 2016 heeft de eerste recovery plan-sessie van het MT plaatsgevonden. [naam 1] en [naam 2] gaven daarbij presentaties. In januari en begin februari 2017 hebben vervolgsessies plaatsgevonden. Tijdens de sessie op 12 januari 2017 heeft [naam 2] ’s ochtends opnieuw een presentatie gegeven. Voor de vierde sessie in februari kwamen [naam 1] en [naam 2] met de opdracht aan het MT om met een acuut plan te komen dat Kijkshop aan het einde van het derde kwartaal EBITDA-positief zal maken. Kort daarna wordt deze opdracht aangepast naar een acuut plan dat Kijkshop al in de maand mei EBITDA-positief zal doen zijn.

2.22.

Een e-mailbericht van [naam 2] aan [verzoeker] , [naam CFO] (CFO) en cc aan [naam 1] van 17 januari 2017 luidt – voor zover hier relevant – als volgt.

“ [verzoeker] ,

These drivers (especially the ones for Feb) show a total lack of ambition and they don’t even make sense in relation to the trend curves of the current/ MTD results. (..)

I don’t understand at all what’s going on here. We are currently performing better than last year, despite having 14 less stores, the stock level is higher and what is more important; the stock quality is higher. We don’t have any critical issues with suppliers, like we had at this time last year. The working capital in the group is intact. There’s a competent and tuned in management team in place and strategic initiatives have been planned and initiated. How can all of this lead to the projections delivered to us by business control this morning? (..).”

2.23.

Op 7 februari 2017 heeft [verzoeker] in aanwezigheid van het MT een eerste versie van het recovery plan aan [naam 1] en [naam 2] gepresenteerd. [verzoeker] begon zijn presentatie met de unanieme conclusie van het MT dat het recovery plan weliswaar tot winstgevendheid zou leiden, maar dat dit niet al in de maand mei het geval zou zijn. [naam 1] stelde direct hierop wat Kijkshop noemt de ‘vertrouwensvraag’: hij vroeg iedereen de zaal te verlaten en slechts dan terug te keren indien zij alsnog het vertrouwen uit zouden spreken in een EBITDA-positief resultaat van Kijkshop in de maand mei. De helft van het MT keerde na de pauze terug, [verzoeker] en twee andere MT-leden niet.

2.24.

Na overleg met van [naam 2] heeft [verzoeker] op 9 februari 2017 de volgende e-mail aan [naam 1] en [naam 2] gestuurd.

“Dear [naam 2] and [naam 1] ,

Reflecting on the turbulent past two days, today we came to the following insights and decisions.

[naam 1] / [naam 2] have and sometimes act in two roles, both as shareholder and as member of the Board of Kijk Holding, which is the CEO of Kijkshop. This is not clear enough to and therefore not effective for the organisation. Also not in regards to [verzoeker] role as COO. And at the other hand – like [verzoeker] – [naam 1] / [naam 2] feel the need to be more in control of Kijkshop.

The three of us therefore decided to change the governance of the organisation. As of next week [naam 1] / [naam 2] actively act as CEO of Kijkshop and the weekly (extended) management meeting will be scheduled on Tuesday afternoon, in which [naam 1] / [naam 2] in their role of CEO will be chairman. Major decisions, as far as not yet been taken in the management meeting, will be taken in the forum of [naam 1] , [naam 2] and [verzoeker] . A major decision is for example a change of management team members.

In this new governance [verzoeker] will not operate as a captain of the team but as a coach and facilitator of the team. The management team members themselves will operate within a given framework, with enough delegated power and maximum autonomy.

The objectives of the management team are still: on short term (i.e. every day) manage cash, while on mid-term (i.e. starting May) accomplish EBITDA-neutral on a new formulated strategy for Kijkshop (including a new store format).

I like to schedule the MT and inform the rest of the orgnisation today, accordiingly. I therefore would appreciate if you could react on above a.s.a.p..

BR, [verzoeker] ”.

2.25.

De e-mail van [naam 2] aan [verzoeker] met cc aan [naam 1] in reactie hierop van dezelfde dag luidt – voor zover hier relevant – als volgt.

“(..)

I don’t see the need for the hierarchical differentation of CEO/COO for the purpose of communicating to the team. Three of us have a joint decision forum, but you are the voice to the organisation and in charge of operations.

With regards to the background description, I would recommend to not overstate the situation. People know that Kijk Holding [LPCA, rb] is both shareholder and Director and that you are managing the operations. You are also supposed to be a Director.

The current confusion is related to the decision-making process and that’s what we intend to slightly change by the new way of working together. The idea is that you will remain the one voice towards the organisation, but that we have two decision forums, of which one is the three of us and the other is the (extended) management team meeting.

(..).”

2.26.

De reactie van [naam 1] aan [verzoeker] en [naam 2] per e-mail van eveneens dezelfde dag – voor zover hier relevant – als volgt.

“(..)

First of all,sorry for not being able to participate in person in the meeting today.

(..)

My point of view is that in theory nothing changes. However we need to change some practical things and behaviours.

This means:

1) [verzoeker] , [naam 1] and [naam 2] together take all high-level decisions (..). Normally you would call this the management team. We are also the statutory directors.

2) [verzoeker] is overall responsible for the operation of the company. This position you normally call, depending on the structure, either CEO of COO.

3) The extended Management-team with [verzoeker] as lead are responsible for daily operation and execution.

- T.E.M.T. need a bigger mandate to operate and execute and at the same time take on a bigger responsibility and accountability.

If we all stick tot his we take a major step forward. This is also well in line with how we should work today.

Besides this please see my comments on [naam 2] mail.

(..)

The current confusion is related to he decision-making process and that’s what we intend to slightly change by the new way of working together. The idea is that you will remain the one voice towards the organisation, but that we have two decision forums, of which one is the three of us and the other is the (extended) management team meeting.

In line with my comments.

(..).”

2.27.

In de daarop volgende weken heeft [verzoeker] samen met [naam 2] gewerkt aan het finaliseren van het recovery plan. Onderdeel van dit plan was onder meer een nieuw ‘highly adaptive’ IT-systeem, en een ‘Social Selling concept, marketplace (mobile app-based)’.

2.28.

Op 27 februari 2017 heeft [verzoeker] het finale recovery plan aan [naam 2] en [naam 1] toegestuurd. Zij hebben dit plan nog diezelfde dag goedgekeurd. Dit plan gaat er vanuit dat Kijkshop eind 2017 weer EBITDA-positief zal zijn.

2.29.

[naam 1] en [naam 2] hebben het recovery plan vervolgens aan de Zweedse investeerders ter goedkeuring voorgelegd, samen met een door [naam IT advisor] opgestelde ‘Business Intention’, eveneens bestaande uit een nieuw IT-systeem en een digitaal ‘consumer to consumer-platform’ genaamd Tone (hierna: Tone). Zij hebben [verzoeker] over dit tweede plan niet geïnformeerd. De Zweedse investeerders hebben zich op basis van beide plannen bereid verklaard (onder voorwaarden) € 4-6 miljoen in Kijkshop te investeren.

2.30.

De notulen van de bestuursvergadering van Kijkshop van 22 maart 2017, waar [naam 2] , [naam 1] en [verzoeker] aanwezig waren , luiden als volgt:

Subject

Status request for financial funding to Kijkshop, by the investors (LPCA Fund1).

Background

In the Road to Recovery 2017 plan the total request for additional funding amounts 3,5 MEUR. On top of it, last week it was agreed by [naam 1] [ [naam 1] , rb] and [verzoeker] to add 0,25 MEUR to that request (first tranche), to support the necessary relief of the created backlog. The total request is therefor 3,75 MEUR, timing is in the Recovery plan.

Status

[naam 2] [ [naam 2] , rb] commented that the contacts with the investors on the request for the cash injection are intense, and the outlook is positive; the final decision is to be expected next week.

Conclusion

Despite the negative cash trend forecast, the expected cash injection and the expected results of the initiatives in the Recovery plan still validate decision making based on a going concern assumption.

End.”

2.31.

Op 24 maart 2017 heeft [verzoeker] een filiaalmanagersdag georganiseerd. Tijdens deze dag heeft hij namens het MT en het bestuur de brede retail context en strategische visie van het MT gepresenteerd op basis van het recovery plan. [naam 1] en [naam 2] waren bij deze presentatie aanwezig.

2.32.

Op maandagmiddag 3 april 2017 heeft [naam 1] aan [verzoeker] meegedeeld dat hij per direct uit zijn functie van statutair bestuurder zal worden ontheven.

2.33.

Op 4 april 2017 heeft [verzoeker] twee schriftelijke uitnodigingen ontvangen: een voor een ava op 7 april 2017 (die later in overleg met [verzoeker] werd verplaatst naar 10 april 2017), met als enig agendapunt de voorlopige schorsing van [verzoeker] als statutair bestuurder, en een voor een ava op 20 april 2017, met als enig agendapunt het voorgenomen ontslag van [verzoeker] als statutair bestuurder. De agendapunten waren niet van een toelichting voorzien.

2.34.

Op 5 april 2017 hebben [naam 1] en [naam IT advisor] het voltallige personeel van het hoofdkantoor en de voltallige ondernemingsraad geïnformeerd over de nieuwe koers van Kijkshop. In deze presentatie werd een ‘holocratisch’ besluitvormend orgaan getoond dat bestond uit [naam CFO] , [naam 1] en [naam IT advisor] .

2.35.

Op 5 april 2017 heeft [verzoeker] per e-mail – voor zover van belang – het volgende aan [naam 1] geschreven:

“Dear [naam 1] , due to time constraints, this letter regarding the formal invitations about the AVA’s, is unfortunately still in Dutch (..)

Beste [naam 1] ,

Los van onze zeer gewaardeerde persoonlijke verstandhouding moet ik je een enigszins formele brief sturen.

Gisteren (..) ontving ik de schriftelijke uitnodigingen voor de algemene vergadering van aandeelhouders (..) in verband met het voornemen om mij te schorsen resp. te ontslaan. Ik ben hierdoor zeer onaangenaam verrast. Ik leg je uit waarom.

(..)

Ik heb bij mijn benoeming de specifieke opdracht aanvaard om een turnaround bij Kijkshop te bewerkstelligen die Kijkshop weer gezond zou maken. Ik heb hieraan onder meer uitvoering gegeven door (..) het opstellen van een door de aandeelhouder goedgekeurd recovery plan. Feitelijk is dit recovery plan nog niet tot uitvoering gekomen, omdat Kijkshop ook na mijn aantreden voor diversie uitdagingen werd gesteld, waaronder het feit dat de aandeelhouder onmiddellijk na mijn aantreden is gestopt met de kapitaalinjecties die aan Kijkshop werden verstrekt. Daardoor is het management van Kijkshop sinds begin dit jaar kort gezegd bezig met cash management om de dagdagelijke en maandelijkse bedrijfsvoering veilig te stellen in plaats van het met volle kracht uitvoeren van de strategie om Kijkshop weer gezond te krijgen. Onderdeel van dit plan is een kapitaal injectie van ca. € 4 miljoen.

De investeerders hebben aangegeven dat zij tot deze investering van ca. € 4 miljoen bereid zijn, mits de door (..) [naam IT advisor] via jou en [naam 2] ingebrachte social commerce platform strategie wordt gevolgd en mits de besturing van Kijkshop met onmiddellijke ingang wordt veranderd. Daarbij staat plotseling ook mijn positie als COO en statutair bestuurder op de tocht. (..)

Ik word plotseling overvallen door een besluit om mij uit mijn positie als COO en statutair te ontheffen zonder enig signaal dat dit besluit aanstaande was. We hebben diverse overleggen gevoerd waarin deze koerswijziging niet een keer inhoudelijk aan de orde is geweest. (..)

Deze onzorgvuldigheid blijkt ook uit het feit dat ik gisterochtend in een overleg met jou nog het verzoek kreeg om een keuze te maken tussen hetzij een alternatieve functie binnen de groep, hetzij een minnelijke regeling omtrent een vertrek. Ik heb daarbij aangegeven dat ik mij hierover juridisch zou moeten laten adviseren (..). Vervolgens ontving ik gistermiddag plotseling genoemde uitnodigingen voor aandeelhoudersvergaderingen (..). Dit is buitengewoon onzorgvuldig, want kennelijk is de eerdere keuze die mij werd gegeven alsnog eenzijdig ingetrokken (..).

(..)

Hoe nu verder? Ik verzoek Kijkshop en de aandeelhouder in het bijzonder dringend om mij alsnog een redelijke termijn te gunnen om de eerder gegeven keuze tussen kort gezegd: hetzij een alternatieve functie binnen de groep, hetzij een vertrek met een redelijke vertrekregeling te onderzoeken (..)

(..).”

2.36.

Tijdens de ava op 10 april 2017 is [verzoeker] op zijn eigen voorstel niet geschorst als statutair bestuurder. Wel is het besluit genomen tot benoeming van [naam CFO] en [naam IT advisor] als statutair bestuurders.

2.37.

Tijdens de ava van 20 april 2017 is het besluit genomen tot ontslag van [verzoeker] als statutair bestuurder, en is bepaald dat zijn arbeidsovereenkomst per 1 juni 2017 zal eindigen. De notulen van deze ava luiden – voor zover hier relevant – als volgt.

“(..)

2. The Chairman [ [naam 1] , rb] states that LPCA has the intention to dismiss Mr. [verzoeker] as Managing Director (“statutair bestuurder”) of Kijkshop.

A) The chairman states that LPCA, as the sole shareholder of Kijkshop, is of the opinion that it is not in the interest of Kijkshop that [verzoeker] remains statutory director of Kijkshop. It has been discussed several times with [verzoeker] that the current (financial) situation of Kijkshop is critical and the company is confronted with extreme challenges amongst others due to substantial losses. Continuation of the current strategy will inevitably lead to the bankruptcy of Kijkshop. LPCA has reached the conclusion that an organic turnaround is not feasible taking the current situation in consideration. The (financial) results are very disappointing and a complete change of strategy is an absolute requirement for Kijkshop to survive. LPCA is not prepared to invest additional funds without the required changes. Kijkshop will become a technology driven company, which will have a major impact of the competencies of the management. [verzoeker] is not the right person with the required skillset to lead the company into the next phase, especially in the light of the new strategy (Project One). LPCA does not have the confidence that [verzoeker] is able to give the right direction in the new, drastically changed environment. [verzoeker] has without doubt many qualities as a manager, but not the right profile for the statutory director of Kijkshop for the future (..).

(..).”

3 Het geschil

3.1.

[verzoeker] verzoekt – samengevat – bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren beschikking:

  • -

    Kijkshop te bevelen tot betaling van € 336.000,- bruto, te vermeerderen met rente, primair bij wege van billijke vergoeding, subsidiair bij wege van schadevergoeding;

  • -

    Kijkshop te veroordelen tot betaling van de proces- en nakosten, te vermeerderen met rente vanaf 14 dagen na de beschikking.

3.2.

[verzoeker] legt aan zijn verzoek het volgende ten grondslag. [verzoeker] komt een billijke vergoeding toe op grond van artikel 7:682 lid 3 sub a en b jo 7:671 lid 1 sub e van het Burgerlijk Wetboek (BW), nu er geen redelijke grond is voor de opzegging van het dienstverband van [verzoeker] als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 BW, en de opzegging tevens het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Kijkshop. Subsidiair komt hem een schadevergoeding toe wegens strijd met goed werkgeverschap in de zin van artikel 7:611 jo 2:8 BW (‘good governance’).

Ter onderbouwing van zijn vorderingen wijst [verzoeker] – kort weergegeven – op het volgende. Hij is in de aanloop naar zijn indiensttreding op 14 september 2016 stelselmatig op het verkeerde been is gezet doordat [naam 1] en [naam 2] hem de juiste informatie omtrent de financiële positie van Kijkshop onthielden en hem die financiële situatie rooskleuriger voorstelden door kort gezegd aan te geven dat verwacht werd dat deze binnen afzienbare tijd zou verbeteren. Onmiddellijk na zijn aantreden staakten de Zweedse investeerders hun regelmatige investeringsinjecties plotseling. Bovendien was er vanwege allerlei omstandigheden weinig tot geen vertrouwen meer bij leveranciers. Hierdoor ontstond een buitengewoon moeizame situatie en werd het [verzoeker] meer en meer duidelijk dat een succesvolle uitvoering van zijn opdracht nagenoeg onmogelijk werd. Dit terwijl, als aan [verzoeker] de juiste financiële informatie zou zijn verstrekt, hij de opdracht niet zou hebben aanvaard, althans niet met het veel minder gunstige arbeidsvoorwaardenpakket. Een deel van dit nadeel zou met een uitgebreide bonusregeling worden gecompenseerd, maar deze bonusregeling is vervolgens niet uitgevoerd, er zijn zelfs in strijd met de contractuele afspraken geen bonusdoelstellingen vastgesteld.

[verzoeker] werd tijdens zijn korte dienstverband niet gekend dan wel serieus genomen als COO doordat zijn medebestuurders [naam 1] en [naam 2] op meerdere momenten buiten hem om opereerden en/of hem acuut voor het blok zetten, in het bijzonder door begin februari 2017 een coupe te plegen in het MT, door een alternatieve strategie vast te stellen zonder [verzoeker] hierin te kennen en door een nieuw businessplan met de Zweedse investeerders af te stemmen en daarvoor goedkeuring te verkrijgen, in welk plan [verzoeker] de facto werd vervangen door [naam IT advisor] .

De redenen die nu worden aangevoerd om [verzoeker] naar huis te sturen waren ten tijde van zijn aantreden al bekend. Bovendien is de strategie die [verzoeker] heeft uitgezet nauw afgestemd met en goedgekeurd door dezelfde aandeelhouder die hem heeft ontslagen. Als de aandeelhouder vond dat het herstel niet snel genoeg ging, dan zou het zorgvuldig en logisch zijn geweest om dit ten tijde van de afstemming over de te implementeren strategie op te merken en de strategie daarop aan te passen, of dit uitdrukkelijk met hem te bespreken. Dit is niet gebeurd. Door het plotselinge ontslag, zo snel na indiensttreding, lijdt [verzoeker] bovendien reputatieschade. Een en ander is vooral schrijnend omdat Kijkshop hem geen passende afvloeiingsregeling heeft geboden, aldus steeds [verzoeker] .

3.3.

Kijkshop voert verweer, dat kort gezegd inhoudt dat er wel degelijk sprake is van een redelijke grond voor het ontslag van [verzoeker] in de zin van artikel 7:669 lid 3 onder d (disfunctioneren) dan wel onder g (verstoorde arbeidsverhouding) dan wel onder h (verlies van vertrouwen) BW. Het feit dat [verzoeker] door het ontslag ernstige persoonlijke gevolgen ondervindt, wordt betwist, en vormt bovendien geen grond voor een billijke vergoeding. Van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werkgever is slechts in uitzonderlijke gevallen sprake, en het behoeft geen betoog dat deze zaak niet een dergelijk uitzonderlijk geval betreft. Kijkshop heeft [verzoeker] na zijn ontslag nog voorgesteld om hem onder de aandacht te brengen bij andere werkgevers waar hij wellicht beter tot zijn recht zou komen. Dit heeft [verzoeker] echter van de hand gewezen. Het feit dat [verzoeker] nog geen andere werkzaamheden heeft gevonden is dan ook niet te wijten is aan zijn ontslag bij Kijkshop. Doordat het vertrek van [verzoeker] geen verdere bekendheid heeft gekregen, is evenmin van reputatieschade sprake.

Ook is geen sprake van strijd met artikel 2:8 BW. [verzoeker] voelde zelf weinig voor het passend maken van de LPCA-visie. In de loop van de tijd werd duidelijk dat [verzoeker] niet in staat was om de verlieslatende situatie bij Kijkshop om te buigen. Hij heeft zelf de handdoek in de ring gegooid door tijdens de bijeenkomst van 7 februari 2017 aan te geven geen vertrouwen te hebben in een spoedig herstel en de koers die [naam 1] [naam 2] voor ogen stond, aldus Kijkshop.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna – voor zover nodig – nader ingegaan.

4 De beoordeling

Inleiding

4.1.

[verzoeker] verzoekt primair om een billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:682 lid 3 BW, op de beide in dat artikel vermelde gronden (sub a respectievelijk sub b).

4.2.

Krachtens artikel 7:682 lid 3 BW kan de rechter aan een statutair bestuurder van een rechtspersoon, van wie herstel van de arbeidsovereenkomst op grond van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek niet mogelijk is (artikel 7:671 lid 1 sub e BW), op diens verzoek een billijke vergoeding toekennen, indien de opzegging:

a. in strijd is met artikel 7:669 BW, of

b. het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.

4.3.

Uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 3 BW is nader omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan.

4.4.

Anders dan geldt voor de – thans gelimiteerde – (transitie)vergoeding voor een reglementair ontslag bij een arbeidsovereenkomst vanaf een bepaalde duur (ten minste 24 maanden) (vgl. Hoge Raad 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187, [naam partij]), heeft de wetgever bij de invoering van de Wet Werk en Zekerheid (Wwz) geen wijziging willen aanbrengen in de tot die tijd bestaande mogelijkheid tot het toekennen van een (billijke) vergoeding aan de bestuurder van een rechtspersoon bij een (kennelijk) onredelijk ontslag.

4.5.

[verzoeker] stelt dat de opzegging in strijd is met artikel 7:669 BW omdat een redelijke grond tot opzegging ontbreekt. Kijkshop stelt dat er in casu (wel) sprake was van een (drietal) redelijke grond(en) tot opzegging, en wel van de redelijke grond onder d (disfunctioneren) dan wel onder g (verstoorde arbeidsverhouding) dan wel onder h (verlies van vertrouwen) van het derde lid van het artikel.

4.6.

Voorop moet worden gesteld dat het arbeidsrechtelijk ontslag van een statutair bestuurder moet worden bezien tegen de achtergrond en van het vennootschapsrechtelijk ontslag, met name wanneer zoals hier het dienstverband uitsluitend bestaat uit het uitoefenen van de taken en bevoegdheden van (statutair) bestuurder. Het rechtsgeldige ontslag van een statutair bestuurder van een vennootschap uit zijn vennootschapsrechtelijke positie brengt daarom als regel tevens opzegging van zijn arbeidsovereenkomst mee, zoals de Hoge Raad heeft overwogen in de “15 april arresten” (HR 15 april 2015, ECLI:NL:HR:2005:AS2030 en AS2713). Door het vennootschapsrechtelijk ontslag is de arbeidsovereenkomst als het ware een lege huls geworden. Als vermeld kan het arbeidsrechtelijke ontslag als zodanig niet worden aangevochten en hersteld (artikel 7:671 lid 1 sub e jo artikel 2:244 lid 3 BW), vanuit de gedachte dat het bevoegde orgaan (in dit geval de ava) te allen tijde de statutair bestuurder kan ontslaan en het niet aan de overheid is hierin te treden. Uit artikel 7:682 lid 3 BW kan niettemin, zo is ook voor partijen niet in geschil, worden afgeleid dat de statutair bestuurder nog wel enige arbeidsrechtelijke rechtsbescherming geniet, in de zin dat de eis van een redelijke ontslaggrond ook geldt voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst met een bestuurder.

4.7.

Wel geldt dat een statutair directeur niet zonder meer vergelijkbaar is met een andere werknemer. Een statutair directeur heeft doorgaans een hoger ‘afbreukrisico’ dan een andere werknemer en hij is daarom, mede gezien de hiervoor geschetste bijzondere verhouding tussen de vennootschap en haar bestuurder, blootgesteld aan een groter risico om ontslagen te worden, ook wanneer hem in feite geen enkel verwijt kan worden gemaakt. Dit houdt verband met de omstandigheid dat de werkgever een grote beleidsvrijheid heeft om zijn onderneming zo in te richten als hij wenst. In het algemeen mag ervan worden uitgegaan dat hierbij reeds rekening is gehouden bij de vaststelling van arbeidsvoorwaarden, die vaak relatief gunstig zijn, zoals een hogere beloning, bonussen en een langere opzegtermijn.

4.8.

Dit alles betekent dat in geval van een statutair bestuurder vrij snel zijn voldaan aan de h-grond: ‘andere (..) omstandigheden die zodanig zijn dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren’.

4.9.

Echter ook om die lage drempel te halen zal de werkgever moeten aantonen althans minst genomen aannemelijk maken dat sprake is van omstandigheden die zodanig zijn dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. De enkele stelling van de werkgever “dat het niet meer gaat” is daarvoor onvoldoende. Het is niet zoals bij een echtscheiding zo dat als een van de echtelieden stelt dat het huwelijk duurzaam is ontwricht, dat door de rechter niet verder wordt/kan worden getoetst en dat de duurzame ontwrichting wordt aangenomen en de echtscheiding uitgesproken. Deze vergelijking gaat slechts in zoverre op dat – ook als de werkgever geen voldragen grond voor het ontslag heeft kunnen aandragen – het ontslag toch in stand blijft.

4.10.

Met andere woorden, anders dan Kijkshop tegelijkertijd óók lijkt te betogen, brengt het ‘vennootschapsrechtelijke ontslag’ van [verzoeker] als statutair bestuurder niet naar zijn aard mee dat sprake is van een voldragen h-grond. Als dat het geval was, zou het artikel 7:682 lid 3 BW een zinledige bepaling zijn.

Aangevoerde ontslaggronden

4.11.

Kijkshop heeft (voor het eerst in het verweerschrift) de volgende gronden voor het ontslag aangevoerd:

  • -

    I) [verzoeker] die het vertrouwen opzegt in de door de aandeelhouder gewenste toekomst van Kijkschop tijdens de MT-vergadering op 7 februari 2017;

  • -

    II) het verder uitblijven van voldoende herstel van Kijkshop gedurende de aanstelling van [verzoeker] ;

  • -

    III) het feit dat [verzoeker] de Zweedse bestuurder en aandeelhouder niet heeft kunnen overtuigen door middel van deugdelijke plannen dat hij het tij kon keren;

  • -

    IV) de onhoudbare situatie binnen het door [verzoeker] samengestelde en aangestuurde MT;

  • -

    V) de louter negatieve houding van [verzoeker] ten opzichte van de beoogde essentiële koerswijziging van het plan ‘Tone’;

  • -

    VI) de impact die zijn houding had op de rest van het MT;

  • -

    VII) de impasse omtrent de hiërarchische verdeling tussen de bestuurders.

4.12.

Dit zijn – in ieder geval op het eerste gezicht – andere ontslaggronden dan de redenen voor ontslag die zijn vermeld in het ontslagbesluit, de notulen van de ava waarin het besluit tot het vennootschapsrechtelijke en arbeidsrechtelijke ontslag van [verzoeker] is genomen (zie hiervoor onder 2.37). De in het ontslagbesluit genoemde gronden komen er kort gezegd op neer dat het niet in het belang van Kijkshop is dat [verzoeker] statutair bestuurder blijft, hetgeen is uitgewerkt als volgt:

  • -

    het is meerdere malen besproken dat de huidige financiële situatie van Kijkshop kritiek is; er worden aanzienlijke verliezen geleden;

  • -

    onder deze omstandigheden is een ‘organic turnaround’ niet haalbaar, maar is een complete wijziging van het beleid noodzakelijk voor het voortbestaan van Kijkshop;

  • -

    de aandeelhouder is niet bereid om aanvullende investeringen te doen zonder deze vereiste wijzigingen; Kijkshop zal een op technologie gebaseerde onderneming worden, hetgeen van grote invloed zal zijn op de competenties van het management;

  • -

    [verzoeker] heeft zonder twijfel grote kwaliteiten als manager, maar is niet de juiste persoon met het juiste profiel, de vereiste competenties om de onderneming naar die volgende fase te begeleiden, in het bijzonder gezien het nieuwe beleid genaamd Project One. Kijkshop heeft niet het vertrouwen dat [verzoeker] in staat is om de juiste sturing te geven in die sterk gewijzigde omgeving.

4.13.

In het verweerschrift blijft het ontslagbesluit onbesproken en Kijkshop licht ook niet toe hoe de in het verweerschrift genoemde en uitgewerkte ontslaggronden zich verhouden tot de in het ontslagbesluit vermelde redenen voor ontslag. Die toelichting heeft zij wel gegeven tijdens de mondelinge behandeling, maar desondanks mist een begrijpelijk verband tussen het ontslagbesluit en de onder 4.11 (I), (IV), (V), (VI) en (VII) weergegeven gronden in het verweerschrift. Deze gronden moeten deze bij de beoordeling dan ook buiten beschouwing blijven, omdat het ontslagbesluit niet achteraf kan worden onderbouwd met nieuwe gronden.

d-grond: disfunctioneren

4.14.

Met [verzoeker] is de rechtbank van oordeel dat de door Kijkshop gegeven onderbouwing niet voldoet aan de criteria die worden gesteld aan de ongeschiktheid van een functionaris als redelijke ontslaggrond als bedoeld artikel 7:669 lid 3 sub d BW. In de notulen van de ava staat vermeld dat met [verzoeker] meerdere malen besproken is dat de financiële situatie van Kijkshop kritiek was. Het enkele bestaan dan wel het voortduren van deze nijpende situatie vormt evenwel op zichzelf onvoldoende grond voor het aannemen van de d-grond, nu daaruit zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet kan worden afgeleid waarom deze situatie aan het functioneren van [verzoeker] kan worden toegeschreven, temeer nu vaststaat dat Kijkshop al in financieel zwaar weer verkeerde ten tijde van het aantreden van [verzoeker] . Bovendien stelt [verzoeker] , onderbouwd met verschillende producties (waaronder de verklaringen van mede MT-leden), dat hij voortvarend, constructief, en daadkrachtig heeft geopereerd, en dat onder zijn leiding de resultaten van Kijkshop zich, in elk geval op onderdelen, in positieve zin hebben ontwikkeld. Dit alles heeft Kijkshop niet concreet weersproken. Ten slotte is het thans gestelde disfunctioneren van [verzoeker] nimmer onderwerp van gesprek geweest en is hij hierop nooit (schriftelijk) aangesproken. Het mag zo zijn dat van een statutair bestuurder een hoge mate van zelfstandigheid en zelfinzicht in zijn functioneren mag worden verwacht, maar ook een statutair bestuurder dient – indien daartoe aanleiding bestaat – tussentijds te worden aangesproken op tekortkomingen in zijn functioneren, zodat hij dit zo nodig kan bijsturen. Een en ander leidt tot de slotsom dat een valide d-grond voor het ontslag van [verzoeker] ontbreekt.

g-grond: verstoorde arbeidsverhouding

4.15.

Voor de door Kijkshop bepleite verstoorde arbeidsverhouding als redelijke ontslaggrond als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub g BW geldt hetzelfde. Kijkshop heeft hiertoe aangevoerd dat [verzoeker] heeft aangegeven dat hij (a) geen vertrouwen meer heeft in financiële herstel van Kijkshop binnen het aangegeven tijdvak, althans niet met een concreet plan is gekomen waar de aandeelhouder voldoende vertrouwen in had en (b) onvoldoende openstaat voor de door de aandeelhouder gewenste koerswijziging van Kijkshop.

Deze tweede onder b genoemde grond is niet te lezen in het ontslagbesluit, en blijft om die reden verder buiten beschouwing.

Wat betreft de onder a genoemde grond heeft Kijkshop tijdens de mondelinge behandeling toegelicht dat deze met name ziet op het wegblijven van [verzoeker] na de ‘vertrouwensvraag’ van [naam 1] en de daarop gevolgde onderbreking tijdens de MT-bijeenkomst van 7 februari 2017.

4.15.1.

De rechtbank roept in herinnering (zie hiervoor onder 2.23) dat [verzoeker] tijdens de bijeenkomst van 7 februari 2017 de eerste versie van het recovery plan presenteerde, als uitkomst van gedurende enige tijd wekelijks gevoerd MT-overleg. [verzoeker] begon zijn presentatie met de unaniem door het MT gedragen conclusie dat een EBITDA-positief resultaat van Kijkshop in mei (2017) niet haalbaar was. Direct daarop, nog voordat [verzoeker] die conclusie van argumenten kon voorzien, stelde [naam 1] de meergenoemde ‘vertrouwensvraag’ en dwong [verzoeker] (en de andere MT-leden) alsnog het vertrouwen uit te spreken in iets waarin zij zelf niet geloofden. [verzoeker] heeft dit niet gedaan en is na de onderbreking niet teruggekeerd naar de bijeenkomst.

4.15.2.

Van belang is dat de door [naam 1] en [naam 2] tussentijds verscherpte ambitie (streefdatum van een EBITDA-positief resultaat vanaf begin mei 2017) geen onderdeel uitmaakte van de aan [verzoeker] verstrekte opdracht bij zijn indiensttreding. Die doelstelling was namelijk om Kijkshop binnen ‘a reasonable amount of time’, die verder niet nader was omschreven, kort gezegd weer winstgevend te maken, zoals volgt uit hetgeen is besproken over de financiële situatie van Kijkshop (zie hiervoor onder 2.7) en de arbeidsovereenkomst (zie hiervoor onder 2.11). Zoals ook uit de arbeidsovereenkomst blijkt, was het de bedoeling van de investeerders (onder wie [naam 1] en [naam 2] ) om Kijkshop binnen twee jaar weer te verkopen, aan welke doelstelling ook een bonus voor [verzoeker] was gekoppeld.

Het enkele feit dat het voor [naam 1] en [naam 2] ‘niet acceptabel’ was dat [verzoeker] de tussentijds verscherpte ambitie niet heeft onderschreven, en het recovery plan daarin dus ook niet voorzag, maakt – zonder nadere toelichting die ontbreekt – natuurlijk niet dat dit een (haalbare) ambitie en daarmee opdracht was die [verzoeker] moest (kunnen) waarmaken (uitvoeren) en het niet waarmaken waarvan hem kan worden tegengeworpen. Daarbij geldt ook dat [naam 1] en [naam 2] niet aannemelijk hebben kunnen maken dat en hoe enige ambitie (de verscherpte dan wel de oorspronkelijke) haalbaar was zonder de door [verzoeker] verzochte aanvullende, relatief beperkte investeringen van de aandeelhouder. Dit wringt temeer in het licht van het feit dat een veel omvangrijker investering was opgenomen in het uiteindelijk door [naam 1] en [naam 2] aan de Zweedse investeerders toegestuurde en door deze goedgekeurde reddingsplan van Kijkshop en dat de investeerders bereid waren € 4-6 miljoen in Kijkshop te investeren (zie hiervoor onder 2.30), en het feit dat eerder in de periode voor het aantreden van [verzoeker] een omvangrijke investering was gedaan (zie hiervoor onder 2.4). Tot slot moet in dit verband als onbetwist worden vastgesteld dat ook thans Kijkshop nog niet uit de rode cijfers is geraakt.

4.15.3.

Duidelijk is dat de arbeidsverhouding tussen partijen door de gang van zaken op
7 februari 2017 een deuk heeft opgelopen. Maar dit is onvoldoende om te kunnen concluderen dat sprake is van een zodanig verstoorde arbeidsverhouding dat van de werkgever niet kan worden gevergd het dienstverband te laten voortduren. Hiervoor is het volgende redengevend. Allereerst geldt dat niet kan worden gezegd dat dit aan [verzoeker] kan worden toegeschreven. Het was immers [naam 1] die door [verzoeker] bij aanvang van zijn presentatie ten overstaan van zijn MT te onderbreken en hem daarna niet meer ongeclausuleerd in de gelegenheid te stellen deze alsnog af te ronden, een gebrek aan vertrouwen uitsprak. Indien en voor zover sprake is van een verstoorde verhouding, is deze dan ook in belangrijke mate te wijten aan de opstelling van [naam 1] tijdens de bijeenkomst op 7 februari 2017.

4.15.4.

Voorts geldt dat niet aannemelijk is dat sprake was van een verstoorde arbeidsverhouding, nu [naam 2] en [naam 1] na dit voorval zelf wilden dat [verzoeker] aanbleef als COO (zie hiervoor onder 2.24 e.v.), het dienstverband van [verzoeker] na het voorval nog ruim twee maanden heeft voortgeduurd en partijen de samenwerking in die periode gewoon hebben voortgezet. In die periode heeft [verzoeker] bovendien een filiaalmanagersdag georganiseerd, die bij gebrek aan betwisting als succesvol moet worden beschouwd. Tot slot heeft hij ook na 7 februari 2017 een nieuwe versie van het recovery plan opgesteld dat door de aandeelhouder is goedgekeurd (zie hiervoor onder 2.28). Met deze laatste constatering is tegelijkertijd de na het ontslagbesluit door Kijkshop ingenomen stelling dat [verzoeker] de aandeelhouder niet heeft kunnen overtuigen door middel deugdelijke plannen dat hij het tij kon keren, weerlegd. Een en ander leidt tot de slotsom dat evenmin sprake is van een valide g-grond voor het ontslag van [verzoeker] .

h-grond: verlies van vertrouwen

4.16.

Ter onderbouwing van de h-grond voert Kijkshop aan dat sprake is van “gebrek aan vertrouwen” en – kennelijk – een verschil van inzicht over het te voeren beleid, waarbij zij wijst op de vergelijking met een voetbaltrainer. In de wetsgeschiedenis is inderdaad opgemerkt dat de voetbaltrainer die wordt ontslagen wegens achterblijvende resultaten of de manager met wie verschillen van inzicht bestaan over het te voeren beleid, en bij wie van disfunctioneren geen sprake is of hoeft te zijn, onder de h-grond kunnen worden gebracht.

Kijkshop heeft ter onderbouwing van de h-grond vooral verwezen naar de feiten en omstandigheden die zij heeft aangevoerd voor het disfunctioneren (de d-grond) en de verstoorde arbeidsverhouding (de g-grond), die, zoals hiervoor is overwogen, geen voldragen grondslag opleveren om het ontslag op die gronden te kunnen rechtvaardigen. Dan kunnen diezelfde feiten en omstandigheden, zo volgt uit de wetsgeschiedenis, ook geen reden zijn voor ontslag op grond van artikel 7:669 lid 3 sub h BW.

4.16.1.

Daarnaast heeft Kijkshop aangevoerd dat sprake was van een verschil van inzicht met [verzoeker] , daarbij verwijzende naar haar stelling onder 4.11 onder (V) dat [verzoeker] een louter negatieve houding had ten opzichte van de beoogde essentiële koerswijziging van het plan Tone. Ook dit kan Kijkshop niet baten. Het plan Tone is voortgekomen uit de ‘meta-sessies’ (zie hiervoor onder 2.14), waar [verzoeker] , ondanks zijn hoedanigheid van COO, niet bij werd betrokken. [verzoeker] heeft gemotiveerd gesteld dat hij het plan Tone, anders dan de aankondiging van de voorloper daarvan tijdens de bespreking op 22 november 2017, helemaal niet kent. Kijkshop heeft niet betwist dat het plan niet met [verzoeker] is besproken, en zij heeft in het licht daarvan niet toegelicht waar zij haar stelling dat [verzoeker] een negatieve houding had ten opzichte van dat plan dan op baseert.

4.16.2.

Vastgesteld moet worden dat Kijkshop in feite een tweesporenbeleid heeft gevoerd door naast het recovery plan gelijktijdig het plan Tone door [naam IT advisor] te laten ontwikkelen (zie hiervoor onder 2.29), en deze plannen vervolgens zonder [verzoeker] daarin te kennen naar de aandeelhouder te sturen. Dat is op zich al vreemd, maar daaruit kan in ieder geval niet, althans niet zonder nadere toelichting die ontbreekt, een verschil van inzicht tussen Kijkshop en [verzoeker] over het plan Tone worden afgeleid.

4.16.3.

Ook in dit verband verdient opmerking dat het feit dat tot het laatst toe constructief overleg plaatsvond over de invulling van de positie van [verzoeker] , zelfs na de aankondiging van het ontslag als statutair bestuurder, niet te rijmen is met de stelling van Kijkshop dat sprake was van een verstoorde arbeidsverhouding.

Slotsom

4.17.

Het heeft er al met al veel van weg – zoals [verzoeker] ook heeft aangevoerd – dat Kijkshop (met [naam IT advisor] ) uiteindelijk een andere koers wilde gaan varen dan zij voor ogen had toen zij [verzoeker] aanstelde als statutair bestuurder en COO en dat Kijkshop de hiervoor besproken gronden voor ontslag heeft aangevoerd om een onwerkbare situatie (en daarmee een ontslaggrond) te creëren. Kijkshop legt – in het verweerschrift, niet in het ontslagbesluit – de meeste nadruk op haar stelling dat de uiteindelijke vertrouwensbreuk ontstond tijdens de bijeenkomst van 7 februari 2017 toen [verzoeker] niet terugkeerde in de MT-vergadering. Maar als dit de uiteindelijke en meest belangrijke reden voor ontslag was, is het als reeds overwogen onbegrijpelijk dat het daarna nog twee maanden heeft geduurd voordat tot ontslag werd besloten, zonder dat in die periode werd meegedeeld dat sprake was van een vertrouwensbreuk die mogelijk tot een einde van het dienstverband zou moeten leiden. Integendeel, in die periode werden juist afspraken gemaakt over voortzetting van de samenwerking en de invulling van de positie van COO, werd het in die bewuste MT-vergadering gepresenteerde en onder leiding van [verzoeker] opgestelde recovery plan nader uitgewerkt en vervolgens goedgekeurd door de aandeelhouder.

Ontslag ernstig verwijtbaar – billijke vergoeding

4.18.

Al het voorgaande leidt tot de slotsom dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst is gedaan zonder een valide opzeggingsgrond en mitsdien in strijd met artikel 7:669 BW. Dit brengt tevens met zich dat Kijkshop ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, nu deze ernstige verwijtbaarheid reeds besloten ligt in de schending van de opzeggingsregels (zie het [naam partij] -arrest van 30 juni 2017 en de conclusie van de A-G onder 3.15). Het verzoek van [verzoeker] tot toekenning van een billijke vergoeding is daarmee toewijsbaar.

4.19.

Het ontslag is ook verwijtbaar omdat (i) de aangevoerde redenen voor ontslag niet de werkelijke reden voor het ontslag zijn, althans lijken te zijn (zie: Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 34) en (ii) de oorzaken van het volgens Kijkshop ontstane gebrek aan vertrouwen en verschil van inzicht over het te voeren beleid in belangrijke mate het gevolg zijn van de opstelling en het gedrag van ( [naam 2] en [naam 1] als vertegenwoordigers van) de aandeelhouder/werkgever. Naast hetgeen hiervoor reeds is overwogen is hiervoor het volgende redengevend.

4.19.1.

Kijkshop heeft [verzoeker] voorafgaand aan zijn dienstverband onvoldoende informatie verstrekt over de (slechte) financiële situatie van Kijkshop en het gebrek aan liquiditeit/financiële middelen. Kijkshop stelt in het verweerschrift weliswaar dat [naam 1] ‘een realistisch beeld’ van de financiële situatie heeft geschetst, maar heeft daarmee niet betwist dat [naam 1] [verzoeker] tijdens de voorafgaande gesprekken heeft voorgehouden, zoals [verzoeker] stelt, dat Kijkshop ‘over twee maanden weer EBITDA-positief zou zijn’, en dat die verwachting op basis van de – [verzoeker] onbekende – cijfers zeer onrealistisch was. Bovendien heeft [verzoeker] de stelling van Kijkshop dat aan hem voorafgaand aan zijn indiensttreding wel financiële informatie heeft verstrekt [verzoeker] gemotiveerd betwist en wordt die stelling van Kijkshop in het geheel niet (met stukken) onderbouwd, integendeel (zie hiervoor onder 2.9).

4.19.2.

Kijkshop heeft [verzoeker] , ondanks zijn hoedanigheid van bestuurder en COO, niet betrokken in de strategiesessies (zie hiervoor onder 2.14), die vlak na de indiensttreding van [verzoeker] plaatsvonden en die volgens Kijkshop werden gehouden omdat de behoefte bestond om op ‘meta-niveau’ na te denken over de retailmarkt en de ontwikkelingen in de maatschappij omdat de huidige LPCA-visie niet meer aansloot bij de verwachtingen van de klanten. Dit is onbegrijpelijk. Kijkshop heeft er nog op gewezen dat deze sessies zagen op de Kijkgroep en dus niet op Kijkshop alleen, maar daarin kan geen rechtvaardiging voor de afwezigheid van [verzoeker] worden gevonden nu Kijkshop de enige retailonderneming in de Kijkgroep is en was (en de ‘activiteiten’ van de zustervennootschappen slechts ondersteunend zijn en waren aan de retailonderneming van Kijkshop).

4.20.

Uit een en ander, alles overziende, volgt dat [naam 1] en [naam 2] [verzoeker] , ondanks zijn hoedanigheid van COO, op verschillende momenten buiten strategisch overleg en de ontwikkeling van de nieuwe koers (die werd uitgewerkt in het plan Tone) hebben gehouden, hem min of meer ter zijde hebben geschoven en het hem onmogelijk gemaakt om invulling te geven aan zijn functie als COO en zijn opdracht die hij bij indiensttreding heeft gekregen en aanvaard, en een beleid te ontwikkelen om het tij te keren conform die opdracht.

4.21.

Ook in die zin moet worden geconcludeerd dat het ontslag van [verzoeker] het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van Kijkshop.

Artikel 2:8 BW

4.22.

Nu het verzoek van [verzoeker] op de primaire grondslag wordt toegewezen, komt de rechtbank niet aan toe de beoordeling van de subsidiaire grondslag van strijd met het bepaalde in artikel 2:8 BW.

De hoogte van de billijke vergoeding

4.23.

De billijke vergoeding dient ter compensatie voor de werknemer; bij het vaststellen van de billijke vergoeding gaat het erom dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen (of nalaten) van de werkgever. Tevens zal rekening mogen worden gehouden met de gevolgen van het ontslag voor [verzoeker] , dat wil zeggen het verlies van de arbeidsovereenkomst. Voor het vaststellen van de hoogte van de billijke vergoeding zal rekening worden gehouden met alle (bijzondere) omstandigheden van het geval (vgl. wederom het [naam partij] -arrest van 30 juni 2017).

4.24.

Voor het vaststellen van de hoogte van de billijke vergoeding houdt de rechtbank rekening met de volgende (bijzondere) omstandigheden:

  • -

    [verzoeker] is een arbeidsovereenkomst aangegaan voor onbepaalde tijd met daarin een opdracht waarvoor hij in beginsel twee jaar de tijd kreeg om deze te voltooien;

  • -

    door toedoen van de werkgever heeft hij geen redelijke kans gehad invulling aan zijn functie te geven en zelfs maar een begin te maken met de opdracht, laat staan deze te voltooien;

  • -

    doordat de werkgever hem – zonder redelijke grond – al zo snel heeft ontslagen, heeft hij geen recht op een transitievergoeding;

  • -

    de werkgever heeft ook baat gehad bij zijn werkzaamheden gedurende de korte periode dat hij in dienst is geweest: het recovery plan is immers goedgekeurd door aandeelhouder;

  • -

    [verzoeker] heeft – onweersproken – genoegen genomen met een lager (maand)salaris dan hij als interim-manager op dagbasis had kunnen verdienen (de helft minder), mede omdat hem een jaarlijkse bonus en een verkoopbonus in het vooruitzicht werden gesteld (die hij misloopt door het voortijdige ontslag);

  • -

    het is aannemelijk dat het voortijdige ontslag diffamerende gevolgen heeft voor zijn reputatie in de (relatief kleine) retailmarkt;

  • -

    het is aannemelijk dat hij (hierdoor) niet snel weer een opdracht vinden – hij had ten tijde van de mondelinge behandeling immers ook al sinds eind april van dit jaar geen werk/opdrachten meer;

  • -

    [verzoeker] heeft kosten moeten maken voor rechtsbijstand omdat de werkgever zich niet als goed werkgever heeft gedragen, die niet zien op de onderhavige procedure (zie wederom het [naam partij] -arrest van 30 juni 2017, r.ov. 3.5.2).

4.25.

[verzoeker] berekent de billijke vergoeding inclusief de kosten voor rechtsbijstand op twee (basis)jaarsalarissen omdat hij – als de werkgever/aandeelhouder hem het werken niet onmogelijk had gemaakt – in beginsel voor twee jaar was aangenomen en er – het ontslag wegdenkend – dus vanuit mocht gaan dat het dienstverband ten minste twee jaar zou hebben voortgeduurd. Kijkshop heeft hier vrijwel niets steekhoudends tegenover gesteld. Het voorstel van [verzoeker] wordt – mede gezien de overige hiervoor genoemde (bijzondere) omstandigheden – alleszins redelijk geacht. De rechtbank zal echter, zoals Kijkshop ook heeft aangevoerd, in mindering brengen het salaris dat [verzoeker] reeds heeft ontvangen over de periode van 8½ maanden dat zijn dienstverband in stand is gebleven. De rechtbank stelt de billijke vergoeding daarom vast op een bedrag gelijk aan het basissalaris vermenigvuldigd met de resterende 15½ maanden, te weten € 217.000,- bruto.

4.26.

Aan de niet, althans onvoldoende, onderbouwde stelling van Kijkshop dat ‘het gelet op haar voor [verzoeker] genoegzaam bekende penibele financiële situatie ondoenlijk is om een dergelijke vergoeding te betalen’, wordt in dit verband geen gewicht toegekend.

4.27.

De rechtbank ziet aanleiding om Kijkshop in de proceskosten (en de nakosten) te veroordelen, te vermeerderen met wettelijke rente als verzocht. Deze kosten aan de zijde van [verzoeker] worden tot op heden op basis van de toegewezen som begroot op:

- griffierecht

287,00

- salaris gemachtigde

4.000,00

(2 punten × tarief VI = € 2.000)

- totaal

4.287,00

5 De beslissing

De rechtbank

5.1.

veroordeelt Kijkshop tot betaling aan [verzoeker] van een billijke vergoeding ten bedrage van € 217.000,- bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf heden,

5.2.

veroordeelt Kijkshop in de proceskosten, aan de zijde van [verzoeker] tot op heden begroot op € 4.287,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na heden tot de dag van volledige betaling,

5.3.

veroordeelt Kijkshop tot betaling van een bedrag van € 131,00 aan nakosten, te verhogen met een bedrag van € 68,00 onder de voorwaarde dat Kijkshop niet binnen 14 dagen na aanschrijving vrijwillig aan deze beschikking heeft voldaan en betekening van de beschikking heeft plaatsgevonden, en te vermeerderen met de wettelijke rente over de bedragen met ingang van de vijftiende dag na heden tot de dag van volledige betaling,

5.4.

verklaart de beschikking tot zover uitvoer bij voorraad,

5.5.

wijst het meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mr. R.A. Dudok van Heel, rechter, bijgestaan door mr. P.C.N. van Gelderen, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 7 december 2017.