Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBAMS:2017:6926

Instantie
Rechtbank Amsterdam
Datum uitspraak
04-09-2017
Datum publicatie
15-02-2018
Zaaknummer
C/13/633971 / KG ZA 17-935
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Kort geding
Inhoudsindicatie

Executiegeschil. Vervolg van hof Amsterdam 19 juli 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:4524. Vraag of dwangsommen zijn verbeurd doordat bepaalde documenten niet op de dag van betekening van dit arrest zijn verstrekt maar eerst acht dagen later, moet voorshands bevestigend worden beantwoord. De executie van de dwangsommen wordt naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid echter onaanvaardbaar geacht gelet op alle omstandigheden van het geval. Daarbij speelt een rol dat Upper Brook uit de documenten die zij op de dag van betekening van het arrest wel had ontvangen had kunnen afleiden welke stukken nog ontbraken doch een week heeft gewacht met het opvragen daarvan, dat van kwade trouw of enig belang aan de zijde van Palladyne c.s. om de gevraagde stukken niet direct te verstrekken niets is gebleken, terwijl ook niet is gesteld of gebleken dat Upper Brook enig (mogelijk) nadeel heeft geleden door de vertraging in de toezending van de stukken. Aan Upper Brook wordt verboden de dwangsommen te executeren.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
NJF 2018/213
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel

zaaknummer / rolnummer: C/13/633971 / KG ZA 17-935 PS/MV

Vonnis in kort geding van 4 september 2017

in de zaak van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

PALLADYNE INTERNATIONAL ASSET MANAGEMENT B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

advocaat mr. G. te Winkel te Amsterdam

2. de stichting

PALINT STICHTING,

gevestigd te Amsterdam,
advocaat mr. B. de Metz te Amsterdam

eiseressen,

tegen

de rechtspersoon naar buitenlands recht

UPPER BROOK (I) LIMITED,

gevestigd op de Kaaimaneilanden,

gedaagde,

advocaat mr. J.R. Hurenkamp te Utrecht.

Partijen zullen hierna Palladyne, Palint en Upper Brook worden genoemd.

1 De procedure

Ter terechtzitting van 24 augustus 2017 hebben Palladyne en Palint gesteld en gevorderd overeenkomstig de in kopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Upper Brook heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen.

Alle partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht.
Ter zitting waren aanwezig:

aan de zijde van Palladyne en Palint: [naam 1] , [naam 2] , [naam 3] , mr. G. te Winkel, mr. S.M.Y. van de Graaff, mr. F. van der Drift en mr. B. de Metz;

aan de zijde van Upper Brook: mr. J.R. Hurenkamp en mr. T.T. van Zanten.
Ook was [tolk Engels] aanwezig.
Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.

2 De feiten

2.1.

Upper Brook is een investeringsfonds. Palladyne is een vermogensbeheerder. Palladyne was tot in ieder geval 8 juli 2014 bestuurder van Upper Brook en had daarnaast (tot in ieder geval 10 juli 2014) een overeenkomst met Upper Brook die haar recht gaf op een managementvergoeding. Palint is opgericht door Palladyne en is door Palladyne belast met de bewaring van de door Upper Brook aan Palladyne in beheer gegeven vermogens. Palint is daartoe op haar beurt met een of meer custodian banks tot bewaring strekkende overeenkomsten aangegaan.

2.2.

Bij besluit van de enig aandeelhouder van Upper Brook van 8 juli 2014 is Palladyne als bestuurder van Upper Brook ontslagen en zijn [bestuurder 1] en [bestuurder 2] als bestuurders van Upper Brook benoemd. De nieuw benoemde bestuurders hebben aansluitend de overeenkomst tussen Upper Brook en Palladyne met onmiddellijke ingang opgezegd. In geschil is of dit ontslag en deze benoemingen rechtsgeldig zijn en of – in het verlengde daarvan – de nieuw benoemde bestuurders de overeenkomst tussen Upper Brook en Palladyne met onmiddellijke ingang hebben kunnen opzeggen. Over deze vragen is tussen partijen op de [plaats 1] een procedure aanhangig.

2.3.

Hangende deze procedure heeft Upper Brook Palladyne en Palint in Nederland voor de voorzieningenrechter gedagvaard en gevorderd dat zij haar op de voet van artikel 843a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) afschriften verstrekken van bepaalde bescheiden en dat zij iedere betaling uit het fonds van Upper Brook staken en gestaakt houden. In eerste aanleg zijn deze vorderingen afgewezen. Het gerechtshof Amsterdam heeft in hoger beroep deels anders geoordeeld. Het hof heeft bij arrest van 20 juni 2017 aan Palladyne en Palint een verbod opgelegd om:
enige betaling uit het fonds van Upper Brook te doen of te accorderen voor zover die niet strekt tot vergoeding van de werkelijk te maken kosten ter bewaring van het fonds zoals die blijken uit de door aan Upper Brook verstrekte specificaties en bewijsstukken van de verschuldigdheid daarvan, zulks op straffe van een door (iedere) dit verbod overtredende partij te verbeuren dwangsom, te verbeuren na betekening van dit arrest, van € 50.000,- per overtreding van dit verbod en per dag of gedeelte van een dag dat die overtreding (…) voortduurt met een maximum van
€ 50.000,- voor iedere partij, en zulks tot dat een daartoe bevoegde rechter ten gronde en voor Upper Brook bindend beslist dat Palladyne nog immer haar bestuurder is.

2.4.

Het dictum van het arrest bevat aansluitend de volgende passage:
veroordeelt Palladyne en Palint om aan Upper Brook binnen twee weken na betekening van dit arrest afschriften te verstrekken van alle overeenkomsten die met het oog op die bewaring met derden zijn gesloten, zulks op straffe van een hoofdelijk te verbeuren dwangsom van € 50.000,- per dag of gedeelte van een dag dat Palladyne c.s. deze veroordeling niet volledig wordt nageleefd met een maximum van € 5.000.000,-;
In r.o. 3.11 van het arrest is hiertoe onder meer het volgende overwogen:
Het hof ziet in het voorgaande aanleiding om Palladyne c.s. tevens te veroordelen om aan Upper Brook kopieën te verstrekken van alle op dit moment geldende overeenkomsten die betrekking hebben op de bewaring van het fonds, zulks opdat Upper Brook (vertegenwoordigd door [bestuurder 1] en [bestuurder 2] ) de rechtmatigheid van de aan het fonds in verband met de kosten van de bewaring daarvan te onttrekken bedragen kan verifiëren.

2.5.

Upper Brook heeft het arrest op 21 juni 2017 aan Palladyne en Palint doen betekenen. Bij brieven van 26 juni 2017 heeft zij Palladyne en Palint gesommeerd om de volgende bescheiden uiterlijk op 5 juli 2017 aan haar te verstrekken: (a) de overeenkomst(en) tussen Palladyne en Palint, (b) de overeenkomst(en) tussen Palladyne en de onderscheiden custodian banks, (c) de overeenkomst(en) tussen Palint en de onderscheiden cutodian banks alsmede (d) verklaringen van iedere custodian bank waaruit de huidige balans van het fonds van Upper Brook blijkt en (e) maandelijks nieuwe verklaringen waaruit blijkt dat uitsluitend de door de custodian banks in rekening gebrachte kosten op het fonds in mindering zijn gebracht. Upper Brook heeft de onmiddellijke executie van de opgelegde dwangsommen aangezegd voor het geval niet aan deze sommatie wordt voldaan.

2.6.

Bij brieven van 29 en 30 juni 2017 hebben Palladyne en Palint daarop in antwoord gesteld dat zij geen betalingen uit het fonds van Upper Brook (zullen) doen of accorderen omdat zij ertoe zijn overgegaan de kosten van de bewaring van het fonds uit eigen zak te betalen en dat zij dientengevolge niet de verplichting hebben om Upper Brook de verzochte informatie te geven.

2.7.

Bij dagvaarding op verkorte termijn van 3 juli 2017 hebben Palladyne en Palint bij deze rechtbank een kort geding aanhangig gemaakt tegen Upper Brook. Hierin hebben zij (subsidiair) gevorderd de executie van het arrest van 20 juni 2017 te schorsen voor wat betreft de overlegging van stukken zolang zij geen betalingen uit het fonds doen en accorderen, totdat in een bodemprocedure over de uitleg van dat arrest zal zijn beslist.

2.8.

Op 5 juli 2017 heeft de voorzieningenrechter vonnis gewezen in het hiervoor genoemde kort geding. De subsidiaire vordering is toegewezen. De voorzieningenrechter heeft daartoe – kort gezegd – overwogen dat de uitleg die Palladyne en Palint aan het arrest van 20 juni 2017 geven (en die inhoudt dat zij uitsluitend gehouden zijn Upper Brook van bepaalde informatie te voorzien indien zij een betaling uit het fonds willen doen of accorderen) moet worden gevolgd. Hiertoe is in het dictum van het vonnis (onder 5.1) het volgende opgenomen:
schorst de tenuitvoerlegging van het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 20 juni 2017, voor wat betreft de overlegging van stukken zolang Palladyne c.s. geen betalingen uit het fonds doet of accordeert, zulks totdat een rechter anders beslist

2.9.

Upper Brook heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 5 juli 2017. Bij arrest van 19 juli 2017 heeft het hof het vonnis vernietigd. Het hof heeft hiertoe – kort gezegd – overwogen (zie r.o. 3.18) dat het bevel om de afschriften van de overeenkomsten met de banken te verstrekken ten doel heeft dat Upper Brook in ieder geval op voorhand, ongeacht of dan ook al betalingen worden gedaan of geaccordeerd, de informatie dient te geven omtrent de afspraken over de aan de banken verschuldigde vergoedingen, opdat aan de hand daarvan, telkens als een betaling wordt gedaan of geaccordeerd de betaling en de specificaties door Upper Brook kunnen worden geverifieerd. Naar het oordeel van het hof is er dus geen grond de executie te schorsen. Wel heeft het hof in het arrest van 19 juli 2017 de tenuitvoerlegging van de dwangsommen geschorst die zijn verbeurd in de periode tot de betekening van dit arrest. Hiertoe is – kort gezegd – overwogen (zie r.o. 3.27) dat tenuitvoerlegging van die dwangsommen onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is omdat Palladyne en Palint geen verwijt kan worden gemaakt van de wijze waarop zij het bevel zoals opgenomen in het arrest van 20 juni 2017 hebben uitgelegd, hetgeen volgt uit het overeenkomstige oordeel van de voorzieningenrechter.

2.10.

In r.o. 3.21 van het arrest van 19 juli 2017 heeft het hof ten overvloede overwogen dat uit het bevel zoals opgenomen in het arrest van 20 juni 2017 onmiskenbaar volgt dat Upper Brook alleen aanspraak kan maken op de door haar gewenste overeenkomst(en) tussen Palladyne en de onderscheiden custodian banks en op de door haar gewenste overeenkomst(en) tussen Palint en de onderscheiden custodian banks, maar niet op de overeenkomst(en) tussen Palladyne en Palint, ook niet op verklaringen van iedere custodian bank waaruit de huidige balans van het fonds van Upper Brook blijkt en evenmin op maandelijkse nieuwe verklaringen waaruit blijkt dat uitsluitend de door de custodian bank in rekening gebrachte kosten op het fonds in mindering zijn gebracht. In de woorden van het hof (zie r.o. 3.27) heeft Upper Brook dus door aanspraak te maken op de onder 2.5 van dit vonnis genoemde documenten aanspraak gemaakt op veel meer dan waartoe het bevel in het arrest van 20 juni 2017 strekte.

2.11.

Het arrest van 19 juli 2017 is op 20 juli 2017 aan Palladyne en Palint betekend.

2.12.

Ter voldoening aan het arrest van 19 juli 2017 hebben de raadslieden van Palladyne en Palint op 20 juli 2015 een vijftal bestanden naar Upper Brook verstuurd: de custodian agreement tussen Palladyne en State Street Bank, de custodian agreement tussen Palint en Deutsche Bank alsmede een drietal bijlagen bij deze laatste overeenkomst. Een van deze bijlagen droeg de naam “(…) Deutsche Bank – Palint Fee Schedule (…)”, maar bevatte een ander stuk.

2.13.

Bij e-mail van 27 juli 2017 heeft Upper Brook aan Palladyne en Palint bericht dat zij niet aan de arresten van 20 juni 2017 en 19 juli 2017 hadden voldaan. Volgens Upper Brook had zij op 20 juli 2017 een onjuist document ontvangen (namelijk niet het fee schedule bij de custodian agreement met Deutsche Bank) en ontbraken er stukken. Palladyne en Palint is verzocht de volgende ontbrekende stukken onverwijld aan Upper Brook te verstrekken:
(a) de fee schedule(s) bij de custodian agreement met State Street Bank;
(b) het fee schedule bij de custodian agreement met Deutsche Bank;
(c) de afspraken met Deutsche Bank verband houdende met artikel 10 van de FX4Cash Terms & Conditions.

2.14.

Bij e-mail van 28 juli 2017 hebben de raadslieden van Palladyne onder meer bericht dat Palladyne haar administratie nogmaals grondig is nagelopen en dat zij nog een drietal documenten ten aanzien van de fees van de State Street Bank heeft gevonden. Zij heeft tevens bericht dat State Street Bank sinds juli 2014 geen kosten meer in rekening brengt en dat de afspraken omtrent de fees van State Street Bank dus buiten de reikwijdte van het arrest van 20 juni 2017 vallen. Desalniettemin heeft zij zich bereid verklaard de documenten omtrent de fees aan Upper Brook te verstrekken. Voorts heeft zij bericht dat het fee schedule bij de custodian agreement met Deutsche Bank reeds was toegestuurd, maar dat zij bereid was hiervan opnieuw een kopie te verstrekken. Tot slot heeft zij bericht dat er geen separate overeenkomst is met Deutsche Bank verband houdende met artikel 10 van de FX4Cash Terms & Conditions.

2.15.

Eveneens op 28 juli 2017 zijn aan Upper Brook vijf documenten verstrekt (hierna: de Documenten). Het betreft:

- een fee schedule uit 2009 behorend bij de custodian agreement met State Street Bank,

- drie fee letters uit 2009 en 2010 die voornoemd fee schedule aanvullen met de tarieven voor Oostenrijk, België en Nieuw-Zeeland en

- een fee schedule behorend bij de custodian agreement met Deutsche Bank.

2.16.

Bij e-mail van 29 juli 2017 hebben de raadslieden van Upper Brook Palladyne en Palint onder meer bericht dat niet uitgesloten is dat State Street Bank alsnog fees in rekening brengt, zodat de afspraken met deze bank wel onder het arrest van 20 juni 2017 vallen en dat het op 20 juli 2017 toegezonden bestand met de naam “(…) Deutsche Bank – Palint Fee Schedule (…)” niet het desbetreffende fee schedule bevatte. De raadsvrouw van Palladyne heeft daarop bij e-mail van 4 augustus 2017 laten weten dat dit laatste per vergissing is gebeurd, omdat de bestandsnaam deed vermoeden dat het fee schedule onderdeel van dit bestand uitmaakte. Ter zitting in dit kort geding hebben de raadslieden van Upper Brook verklaard de e-mail van 4 augustus 2017 niet te hebben ontvangen doch – nadat aan hen de bewuste e-mail was getoond – niet langer betwist dat deze is verzonden.

2.17.

Bij deurwaardersexploten van 8 augustus 2017 heeft Upper Brook ten laste Palladyne en Palint executoriaal derdenbeslag gelegd onder verschillende banken. Volgens die exploten hebben Palladyne en Palint, nadat het arrest van 19 juli 2017 op 20 juli 2017 aan hen was betekend, pas op 28 juli 2017 volledig uitvoering gegeven aan het arrest van 20 juni 2017. Om die reden zouden Palladyne en Palint over de periode van 21 tot en met 28 juli 2017 ieder acht keer € 50.000,-
(€ 400.000,-) aan dwangsommen hebben verbeurd. Volgens Upper Brook komt dit neer op een totaal van € 800.000,- waarvoor Palladyne en Palint hoofdelijk aansprakelijk zijn. De deurwaardersexploten zijn op 9 augustus 2017 aan Palladyne en Palint overbetekend.

3 Het geschil

3.1.

Palladyne en Palint vorderen – kort gezegd – het volgende:
primair
I. Upper Brook te verbieden over te gaan tot tenuitvoerlegging van de dwangsommen opgelegd in het arrest van het hof van 20 juni 2017 voor het niet op 20 juli 2017 verstrekken van afschriften van de (op 28 juli 2017 verstrekte) Documenten (zie 2.15, hiervoor) door Palladyne en Palint;
II. alle door Upper Brook uit hoofde van het arrest van 20 juni 2017 gelegde executoriale beslagen op te heffen;
subsidiair
III. Upper Brook te verbieden over te gaan tot tenuitvoerlegging van de dwangsommen opgelegd in het arrest van het hof van 20 juni 2017 voor het niet op 20 juli 2017 verstrekken van afschriften van de Documenten door Palladyne en Palint totdat het hof zal hebben beslist op een door Palladyne en Palint in te stellen vordering tot opheffing dan wel vermindering van de dwangsommen op de voet van artikel 611d Rv;
IV. alle door Upper Brook uit hoofde van het arrest van 20 juni 2017 gelegde executoriale beslagen op te heffen dan wel Upper Brook te gebieden het gelegde beslag op te heffen voor zover dit het bedrag van de beweerdelijk verbeurde dwangsommen overstijgt;
meer subsidiair
V. Upper Brook te verbieden over te gaan tot tenuitvoerlegging van de dwangsommen opgelegd in het arrest van het hof van 20 juni 2017 voor het niet op 20 juli 2017 verstrekken van afschriften van de Documenten door Palladyne en Palint totdat zij een bankgarantie heeft gesteld voor een bedrag gelijk aan de hoogte van de te executeren dwangsommen;
primair, subsidiair en meer subsidiair
VI. het gevorderde onder I, III, IV en V op straffe van dwangsommen;
VII. met veroordeling van Upper Brook in de kosten van dit geding en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.2.

Palladyne en Palint stellen hiertoe – samengevat weergegeven – dat geen dwangsommen zijn verbeurd. Het bevel zoals opgenomen in het arrest van 20 juni 2017 (en zoals uitgelegd in het arrest van 19 juli 2017) houdt in dat alleen die overeenkomsten moeten worden verstrekt die nodig zijn om de rechtmatigheid te verifiëren van de in de toekomst in rekening te brengen kosten. Palladyne en Palint hoeven alleen kopieën te verstrekken van “op dit moment geldende overeenkomsten” (zie r.o. 3.11 van het arrest van 20 juni 2017). De overeenkomst met State Street Bank is beëindigd. Palladyne heeft haar portefeuille in 2012 nagenoeg volledig overgeheveld naar Deutsche Bank. Zij houdt bij State Street Bank nu nog slechts een klein gedeelte van haar vermogen (circa 1%) aan, in cash. Uit de e-mail van 31 juli 2017 (productie 7) van State Street Bank blijkt dat zij geen kosten meer in rekening brengt. In een opzeggingsbrief van 31 maart 2014 (productie 11) heeft State Street Bank bevestigd dat zij de overeenkomst als beëindigd beschouwt en in een e-mail van 22 augustus 2017 (productie 13) heeft zij bevestigd dat zij sinds 2013 geen fees meer in rekening brengt. Door desalniettemin stukken met betrekking tot State Street Bank te verstrekken, hebben Palladyne en Palint meer gedaan dan waartoe zij op grond van het arrest van 20 juni 2017 verplicht zijn. In ieder geval zijn de fee schedules en fee letters van State Street Bank vanaf 2013 niet meer van toepassing, zodat zij niet verstrekt behoefden te worden. Ook met betrekking tot Deutsche Bank zijn geen dwangsommen verbeurd. Uit de titel van het op 20 juli 2017 verstrekte bestand blijkt zonder twijfel dat Palladyne het desbetreffende fee schedule tijdig aan Upper Brook heeft willen verstrekken. Bij het openen van het bestand moet meteen duidelijk zijn geweest dat het juiste document ontbrak. Upper Brook heeft tot 28 juli 2017 gewacht om Palladyne hiervan op de hoogte te brengen. Had zij dit direct gedaan dan had Palladyne nog diezelfde dag het juiste document kunnen toesturen.

Subsidiair voeren Palladyne en Palint aan dat executie van de dwangsommen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en misbruik van recht oplevert. Het belang van Upper Brook om in de toekomst de kosten van de custodian banks te kunnen controleren is op geen enkele wijze geschaad doordat de fee schedules van State Street Bank en Deutsche Bank en de drie fee letters pas op 28 juli 2017 zijn verstrekt. Bovendien is het niet aan Palladyne en Palint te wijten dat het fee schedule van Deutsche Bank niet meteen op 20 juli 2017 aan Upper Brook is verstrekt. Aan de arresten van het hof is dus op 28 juli 2017 volledig voldaan. Het achteraf opvorderen van dwangsommen (als prikkel tot nakoming) dient geen enkel redelijk doel.
Meer subsidiair voeren Palladyne en Palint aan dat de executie van de dwangsommen moet worden geschorst in afwachting van de uitkomst van een door hen aan te spannen procedure op grond van artikel 611d Rv bij het hof. Indien ondanks het vorenstaande wordt geoordeeld dat de dwangsommen kunnen worden geëxecuteerd, verzoeken Palladyne en Palint – vanwege het restitutierisico aan de zijde van Upper Brook – om een zekerheidsstelling.

3.3.

Upper Brook heeft verweer gevoerd.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan.

4 De beoordeling

4.1.

In het arrest van 20 juni 2017 zijn Palladyne en Palint veroordeeld op straffe van dwangsommen afschriften te verstrekken van alle overeenkomsten die met het oog op de bewaring van het fonds van Upper Brook met derden zijn gesloten. Naar aanleiding van een eerste executiegeschil tussen partijen heeft het hof in zijn arrest van 19 juli 2017 uitgelegd hoe deze veroordeling moet worden begrepen. Palladyne en Palint hebben vervolgens op de dag dat dit tweede arrest aan hen is betekend aan Upper Brook afschriften verstrekt van een custodian agreement met State Street Bank en van een custodian agreement met Deutsche Bank inclusief enkele bijlagen daarbij. Enkele andere bijlagen bij deze twee overeenkomsten, vijf in totaal (de Documenten), hebben zij echter eerst verstrekt op 28 juli 2017, nadat Upper Brook op 27 juli 2017 om die bijlagen had verzocht. In dit tweede executiegeschil is in geschil of zij, doordat zij die bijlagen niet reeds op 20 juli 2017 maar eerst op 28 juli 2017 hebben verstrekt, in strijd met de veroordeling uit het arrest van 20 juni 2017 hebben gehandeld en derhalve dwangsommen hebben verbeurd en zo ja, of Upper Brook misbruik maakt van haar executiebevoegdheid door de verbeurde dwangsommen te innen. Ook de omvang van de verbeurde dwangsommen is in geschil.

4.2.

Bij beantwoording van de eerste vraag moeten de ter uitvoering van het arrest van 20 juni 2017 door Palladyne en Palint verrichte handelingen worden getoetst aan de inhoud van de in dat arrest neergelegde veroordeling, zoals uitgelegd door het hof in zijn arrest van 19 juli 2017. De reikwijdte van de veroordeling zal, waar nodig, door de voorzieningenrechter door middel van uitleg nader moeten worden bepaald met inachtneming van de beide arresten van het hof. Daarbij moeten het doel en de strekking van de veroordeling tot richtsnoer worden genomen, in die zin dat de veroordeling niet verder strekt dan tot het bereiken van het daarmee beoogde doel. Daarbij mogen voorts maatstaven van redelijkheid en billijkheid worden gehanteerd, wat ertoe kan leiden dat geringe afwijkingen van de letterlijke tekst van de veroordeling, getoetst aan de veroordeling zoals naar haar strekking opgevat, geen grond opleveren voor het oordeel dat de dwangsommen zijn verbeurd (vgl. HR 20 mei 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1367).

4.3.

In r.o. 3.11 van het arrest van 20 juni 2017 heeft het hof bepaald dat Palladyne en Palint aan Upper Brook kopieën van alle “op dit moment geldende” bewaringsovereenkomsten dienen te verstrekken, “zulks opdat Upper Brook (…) de rechtmatigheid van de aan het fonds in verband met de kosten van de bewaring daarvan te onttrekken bedragen kan verifiëren”. In het licht van deze overweging moet worden aangenomen dat een kopie van het fee schedule bij de overeenkomst met Deutsche Bank in ieder geval tot de te verstrekken stukken behoort. Dit is ook niet in geschil. Evenmin is in geschil dat dit stuk op 20 juli 2017 verstrekt had moeten worden. Palladyne en Palint stellen slechts dat het stuk door een kennelijke vergissing aan hun zijde niet reeds op 20 juli 2017 is verstrekt, dat dit kenbaar was voor Upper Brook, maar dat Upper Brook tot 27 juli 2017 heeft gewacht met het opvragen van het juiste stuk, waarna Palladyne en Palint het direct alsnog hebben verstrekt. Dit alles is in het licht van de hiervoor, in 2.12 tot en met 2.16 vermelde feiten ook aannemelijk, maar neemt niet weg dat voorshands moet worden aangenomen dat de veroordeling van het hof op dit punt niet is nagekomen. De fout was eenvoudig te voorkomen geweest en dient in beginsel – behoudens misbruik van recht door Upper Brook, waarover hierna – dan ook voor rekening van Palladyne en Palint te blijven. Van een geringe overschrijding van de termijn is – mede in het licht van de door hof in zijn eerste arrest gestelde termijn van twee weken – ook geen sprake.

4.4.

In dit kort geding kan voorts niet worden uitgesloten dat ook het fee schedule, alsmede de aanvullingen daarop in de vorm van drie fee letters, bij de overeenkomst met State Street Bank behoren tot de stukken die reeds op 20 juli 2017 verstrekt hadden moeten worden. Partijen twisten met name over de vraag of de overeenkomst met State Street Bank op dit moment (nog) geldend is. Deze overeenkomst (die overigens alleen met Palladyne en niet met Palint is gesloten) is volgens Palladyne niet meer geldend, wat onder meer zou blijken uit de brief van 31 maart 2014 (productie 11). Uit deze brief blijkt wel dat State Street Bank de overeenkomst tussen Palladyne en State Street Bank op 31 maart 2014 heeft opgezegd, maar niet dat die overeenkomst vervolgens ook daadwerkelijk is geëindigd. Ter zitting heeft de raadsvrouw van Palladyne geciteerd uit een brief van State Street Bank van 19 mei 2014, waaruit zou blijken dat de overeenkomst per 29 juni 2014 definitief is geëindigd, maar de geciteerde passage bevestigt die conclusie niet zonder meer en bovendien is deze brief niet in het geding gebracht. De voorzieningenrechter kan in dit kort geding dan ook niet vaststellen dat de overeenkomst tussen Palladyne en State Street Bank is geëindigd, in die zin dat State Street Bank nooit meer fees bij Palladyne in rekening kan of zal brengen. Daaraan kan niet afdoen dat een medewerker van State Street Bank bij e-mail van 22 augustus 2017 (productie 13 van Palladyne en Palint) heeft verklaard dat sinds 2013 geen fees meer in rekening worden gebracht. Hij verklaart immers niet dat de overeenkomst met Palladyne is geëindigd of dat geen fees meer in rekening zullen worden gebracht. Dit laatste is echter wel beslissend: de veroordeling tot het verstrekken van de bewaringsovereenkomsten strekt er blijkens de arresten van het hof immers toe Upper Brook in staat te stellen om de rechtmatigheid van de aan het fonds in verband met kosten van bewaring in de toekomst mogelijk te onttrekken bedragen te verifiëren, waarbij niet ter zake doet of daadwerkelijk betalingen worden gedaan of geaccordeerd. Palladyne en Palint hebben nog aangeboden te bewijzen dat de overeenkomst met State Street Bank is geëindigd, maar daarvoor biedt dit kort geding geen ruimte. Ook hebben zij nog gesteld dat het fee schedule met bijbehorende aanvullingen uit 2009 respectievelijk 2010 weliswaar de laatste van State Street ontvangen prijsafspraken bevat, maar dat State Street blijkens de tekst daarvan de fees op jaarlijkse basis zal herzien. Nu Palladyne en Palint ook hebben erkend dat zij nooit nieuwe afspraken over de fees met State Street Bank hebben gemaakt, zal niettemin voorshands moeten worden aangenomen dat de afspraken uit 2009 en 2010 nog gelden. Dit alles leidt voorshands tot de conclusie dat zeer wel mogelijk is dat ook de eerst op 28 juli 2017 aan Upper Brook verstrekte documenten betreffende State Street Bank reeds op 20 juli 2017 hadden moeten worden verstrekt, zodat ook in zoverre in strijd met de veroordeling uit het arrest van 20 juni 2017 is gehandeld.

4.5.

In het licht van het voorgaande moet voorshands worden aangenomen dat Palladyne en Palint dwangsommen hebben verbeurd, zij het – anders dan Upper Brook heeft gesteld – blijkens de formulering van het hof niet gezamenlijk € 100.000,- per dag, maar € 50.000,- per dag, voor welke bedrag zij ieder hoofdelijk aansprakelijk zijn. In totaal hebben zij dus gezamenlijk € 400.000,- aan dwangsommen verbeurd.

4.6.

Aan de orde is thans nog de vraag of de executie daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en/of misbruik van recht oplevert. Daarbij dienen de over en weer betrokken belangen van partijen in het licht van alle omstandigheden van het geval te worden gewogen. Van belang wordt in de eerste plaats geacht dat Upper Brook uit de op 20 juli 2017 toegezonden documenten zelf kon afleiden welke bijlagen bij de twee relevante overeenkomsten nog ontbraken. Zij heeft gewacht tot 27 juli 2017 met het opvragen daarvan. Na het opvragen daarvan hebben Palladyne en Palint de gevraagde stukken – voor zover in deze procedure relevant – direct verstrekt. Alles wijst erop dat Palladyne en Palint de ontbrekende stukken direct hadden verschaft als Upper Brook daarom eerder had gevraagd. Zoals hiervoor reeds werd opgemerkt, moet worden aangenomen dat het niet direct toezenden van het fee schedule bij de overeenkomst met Deutsche Bank een kennelijke – ook voor Upper Brook kenbare – vergissing was. Er zijn ook geen aanwijzingen dat het fee schedule met State Street Bank (met aanvullingen in de vorm van fee letters) bewust niet direct op 20 juli 2017 is verstrekt. Van kwade trouw aan de zijde van Palladyne en Palint of enig belang aan hun zijde om de stukken niet direct te verstrekken, is niets gebleken. Voorts is van belang dat niet is gesteld of gebleken dat Upper Brook enig (mogelijk) nadeel heeft geleden door de vertraging is de toezending van de hier bedoelde stukken. Nu van een geschonden belang aan de zijde van Upper Brook geen sprake is, komen de verbeurde dwangsommen ten bedrage van € 400.000,- in totaal als buitensporig voor. Dit alles leidt tot de conclusie dat het executeren van de dwangsommen door Upper Brook in de omstandigheden van het geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, althans dat Upper Brook daarbij geen in redelijkheid te respecteren belang heeft.

4.7.

Een en ander leidt tot de conclusie dat de primaire vordering (zowel onder I als II) toewijsbaar is. Aan toewijzing van de vordering onder I zal niet, zoals gevorderd, een dwangsom worden verbonden. Een deurwaarder zal in de regel niet overgaan tot de tenuitvoerlegging van de dwangsommen indien hij in kennis wordt gesteld van de inhoud van dit vonnis. Bovendien heeft Upper Brook ter zitting (zie onder 6.5 van de pleitnota van haar raadsman) toegezegd een rechterlijke uitspraak te zullen respecteren.

4.8.

Upper Brook zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.
De kosten aan de zijde van Palladyne worden begroot op:

- dagvaarding € 80,42
- griffierecht 618,00

- salaris advocaat 816,00

Totaal € 1.514,42
De kosten aan de zijde van Palint worden begroot op:
- griffierecht € 618,00

- salaris advocaat 816,00

Totaal € 1.434,00

5 De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

verbiedt Upper Brook over te gaan tot tenuitvoerlegging van de door het gerechtshof Amsterdam bij arrest van 20 juni 2017 opgelegde dwangsommen voor het niet op 20 juli 2017 verstrekken van de hiervoor, in 2.15 omschreven (en onder 6.4 van de aangehechte dagvaarding nader omschreven) documenten,

5.2.

heft op alle door Upper Brook uit hoofde van het arrest van 20 juni 2017 voor het niet op 20 juli 2017 verstrekken van die documenten ten laste van Palladyne en Palint gelegde executoriale beslagen,

5.3.

veroordeelt Upper Brook in de proceskosten, aan de zijde van Palladyne tot op heden begroot op € 1.514,42, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang vanaf veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de dag van voldoening,

5.4.

veroordeelt Upper Brook in de proceskosten, aan de zijde van Palint tot op heden begroot op € 1.434,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang vanaf veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de dag van voldoening,

5.5.

veroordeelt Upper Brook in de na dit vonnis ontstane kosten aan de zijde van Palladyne begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen met € 68,00 aan salaris advocaat en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit vonnis plaatsvindt, en te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten met ingang vanaf veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de dag van voldoening,

5.6.

veroordeelt Upper Brook in de na dit vonnis ontstane kosten aan de zijde van Palint begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen met € 68,00 aan salaris advocaat en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit vonnis plaatsvindt, en te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten met ingang vanaf veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de dag van voldoening,

5.7.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.8.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.P. Schoonbrood - Wessels, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M. Veraart, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 4 september 2017.1

1 type: MV coll: