Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBAMS:2017:5236

Instantie
Rechtbank Amsterdam
Datum uitspraak
21-07-2017
Datum publicatie
24-07-2017
Zaaknummer
KG ZA 17-553 FB/MB
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Eerste aanleg - enkelvoudig
Inhoudsindicatie

Kort geding. 843a Rv. KPMG behoeft onleesbaar gemaakte gedeelten van AFM Boetebesluit niet alsnog ongeanonimiseerd aan curatoren in faillissement controlecliënt te verstrekken. Bijzonder belang van de onder toezicht gestelde en algemeen belang bij een goede kwaliteit van het toezicht verzet zich daartegen. Arrest Hof Amsterdam 9 januari 2018, alsnog alle vorderingen afgewezen, wegens ontbreken spoedeisend belang.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
NJF 2017/498
AR 2017/3859
RI 2017/103
Ondernemingsrecht 2017/139 met annotatie van mr. drs. L. in 't Veld
JONDR 2017/1117
JOR 2018/20 met annotatie van mr. M.J. Guit
INS-Updates.nl 2017-0237
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel

zaaknummer / rolnummer: C/13/629290 / KG ZA 17-553 FB/MB

Vonnis in kort geding van 21 juli 2017

in de zaak van

1 JEROEN GERARDUS PRINCEN

2. PAUL JOHAN PETERS

in hun hoedanigheid van curatoren in de faillissementen van

de naamloze vennootschap

1. ROYAL IMTECH N.V.

en de besloten vennootschappen

2. IMTECH CAPITAL B.V.

3. IMTECH GROUP B.V.

4. IMTECH BENELUX GROUP B.V.

5. IMTECH NEDERLAND B.V.

6. IMTECH UK GROUP B.V.

7. IMTECH BPI B.V.

8. IMTECH B.V.

9. IMTECH AUTOMATION SOLUTIONS B.V.

10. IMTECH ARBODIENST B.V.

11. IMTECH DEUTSCHLAND B.V.
12. IMTECH SSC B.V.,

kantoorhoudende te Rotterdam,

eisers bij dagvaarding van 29 mei 2017,

advocaat mr. J.P.D. van de Klift te Rotterdam,

tegen

de naamloze vennootschap

KPMG ACCOUNTANTS N.V.,

gevestigd te Amstelveen,

gedaagde,

advocaten mrs. S.A.G. Hoogeveen en S.P. Kamerbeek te Amsterdam.

Partijen zullen hierna de Curatoren en KPMG worden genoemd.

1 De procedure

Ter terechtzitting van 21 juni 2017 hebben de Curatoren gesteld en gevorderd overeenkomstig de in kopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding en akte vermeerdering van eis. KPMG heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen. Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht.

Voorafgaande aan de zitting heeft KPMG verzocht de zaak (geheel, of bij het aan de orde komen van bepaalde onderwerpen gedeeltelijk) achter gesloten deuren te behandelen, zich beroepend op artikel 27 lid 1, aanhef en onder d, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), waarin staat dat de rechter de deuren kan sluiten indien openbaarheid het belang van een goede rechtspleging ernstig zou schaden.

KPMG heeft ter toelichting op dit verzoek gesteld dat met name het openbaar worden van de inhoud van het van het dossier deel uitmakende Boetebesluit van de Autoriteit Financiële Markten (AFM) ernstige schade zou kunnen toebrengen aan KPMG en/of aan haar controlecliënten. De curatoren hebben daartegen bezwaar gemaakt en een (geheel) openbare behandeling bepleit.

Het verzoek is afgewezen omdat openbaarheid van de zitting het uitgangspunt is – en sluiting van de deuren dus een uitzondering – en het door KPMG gestelde onvoldoende aanknopingspunten bevat om aan te nemen dat in dit geval openbaarheid indien openbaarheid het belang van een goede rechtspleging ernstig zou schaden. Daarbij is opgemerkt dat de Curatoren zich met betrekking tot het Boetebesluit dienen te beperken tot functionele opmerkingen zonder uitweidingen.
Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen, met dien verstande dat partijen te kennen hebben gegeven nog te willen overleggen over een mogelijke minnelijke regeling ten aanzien van de in de akte vermeerdering van eis gevorderde bescheiden. Bij fax van 7 juli 2017 heeft de raadsman van de Curatoren aan de voorzieningenrechter meegedeeld dat partijen over de vordering onder 1 a tot c van de akte vermeerdering eis overeenstemming hebben bereikt en dat deze vorderingen daarom worden ingetrokken. Vonnis over de overige vorderingen is bepaald op heden.

Ter zitting waren aanwezig:

aan de zijde van de Curatoren: mr. Princen, mr. Peters, mr. Van de Klift en

mr. M. Pheijffer, onderzoeker;

aan de zijde van KPMG: mr. Hoogeveen, mr. Kamerbeek,

mr. J.C. van Nass, bedrijfsadvocaat, [naam 1] en [naam 2] , [functie] bij KPMG.

2 De feiten

2.1.

Bij vonnis van de rechtbank Rotterdam van 13 augustus 2015 zijn de faillissementen uitgesproken van de in de kop van dit vonnis genoemde vennootschappen 1 tot en met 12. De Curatoren zijn in deze faillissementen tot curator benoemd. Ten tijde van de faillietverklaring werkten bij Imtech ongeveer 25.000 mensen.

2.2.

Vanaf de oprichting van Royal Imtech N.V. in 1997 tot aan het faillissement is KPMG de controlerend accountant geweest van Royal Imtech en haar dochtervennootschappen (gezamenlijk ook: Imtech). Royal Imtech is de houdstermaatschappij van Imtech en was een beursgenoteerde onderneming.

De Imtech-groep was buiten Nederland ook actief in onder meer Polen en Duitsland op het gebied van elektrotechniek, ICT en werktuigbouw.

2.3.

Op 14 februari 2012 heeft KPMG de geconsolideerde jaarrekening 2011 van Royal Imtech voorzien van een goedkeurende controleverklaring.

2.4.

Op 4 februari 2013 heeft Imtech het publiek geïnformeerd dat haar Raad van Bestuur, mede gebaseerd op de controle door KPMG, een onderzoek instelt naar onregelmatigheden in Polen en dat een afwaardering van tenminste € 100 miljoen op Poolse projecten (waaronder AWW, Adventure World Warschau) wordt verwacht. Een dag later heeft Imtech het bericht naar buiten gebracht dat de CFO en de CEO van Imtech in Duitsland vanwege de problematiek in Polen, waarvoor zij volgens Imtech mede verantwoordelijk waren, de onderneming hebben verlaten.

2.5.

Op 23 april 2013 heeft Imtech een reorganisatie aangekondigd. In het bericht daarover aan het publiek staat onder meer dat Imtech overweegt aangifte te doen in Polen en Duitsland in verband met handelingen die zouden kunnen worden gekwalificeerd als frauduleus of misleidend.

2.6.

Op 24 april 2013 heeft Royal Imtech met instemming van KPMG de gedeponeerde geconsolideerde jaarrekening 2011 ingetrokken.

2.7.

Op enig moment is de financiële informatie over 2011 in de geconsolideerde jaarrekening van 2012 herzien. KPMG heeft de jaarrekening 2012 op 18 juni 2013 van een goedkeurende verklaring voorzien.

2.8.

Op 18 juni 2013 heeft Imtech in een persbericht de publicatie van een “Report to the Shareholders” aangekondigd. Daarin wordt aandacht besteed aan onregelmatigheden in Polen, Duitsland en Nederland.

2.9.

In 2013 en 2014 hebben aandelenemissies ter zake van Imtech plaatsgevonden, van € 500 en 600 miljoen.

2.10.

Ook de geconsolideerde jaarrekeningen over 2013 en 2014 zijn voorzien van een goedkeurende verklaring van KPMG, de laatste op 18 maart 2015.

2.11.

Op 7 oktober 2014 is een ‘Settlement Agreement’ (hierna: de Schikking) tot stand gekomen tussen KPMG en Royal Imtech ‘relating to Claims against KPMG c.s. relating to the financial services performed by KPMG c.s. for Imtech’ waarin onder meer is afgesproken dat KPMG een bepaald bedrag betaalt aan de Vereniging voor Effectenbezitters (VEB). In de artikelen 4.1.3. en 4.1.4. van deze Agreement heeft Imtech zich verbonden geen tuchtklachten of andere vorderingen in te stellen tegen KPMG ter zake van de controlewerkzaamheden tot 4 februari 2013.

2.12.

Bij besluit van 16 maart 2016 (hierna: het Boetebesluit) heeft de AFM KPMG een boete opgelegd van € 1.245.000,- onder meer omdat KPMG als externe accountant volgens de AFM tekort geschoten is in de controle van de geconsolideerde Jaarrekening 2011, genoemd bij 2.3 en 2.6. Het Boetebesluit is inmiddels onherroepelijk. De AFM heeft het Boetebesluit gepubliceerd, met dien verstande dat het is geanonimiseerd en dat een groot aantal passages zwart (onleesbaar) is gemaakt.

2.13.

In de periode vanaf 30 mei 2016 tot heden hebben de Curatoren met KPMG gecorrespondeerd, waarbij de Curatoren om afgifte van een groot aantal documenten hebben gevraagd, waaronder een ongeanonimiseerde versie van (delen van) het Boetebesluit. KPMG heeft ten dele wel, ten dele niet aan deze verzoeken voldaan (onder meer niet ten aanzien van het Boetebesluit) .

2.14.

In een brief van 30 mei 2016 hebben de Curatoren rechtstreeks aan de AFM om een ongeanonimiseerde versie van het Boetebesluit verzocht, voor het geval KPMG niet tot afgifte daarvan bereid zou zijn. Bij brief van 7 juni 2016 heeft de AFM aan de Curatoren meegedeeld dat het haar op grond van het bepaalde in artikel 63a eerste lid van de Wet toezicht accountantsorganisaties (Wta) niet is toegestaan de gevraagde informatie te verstrekken.

3 Het geschil

3.1.

De Curatoren vorderen, na vermeerdering en vermindering van eis, om KPMG, op straffe van verbeurte van dwangsommen en met veroordeling van KPMG in de proceskosten (vermeerderd met de wettelijke rente daarover) en in de nakosten, te veroordelen om binnen één week na het te wijzen vonnis aan de Curatoren een afschrift te verstrekken van (i) de in de dagvaarding onder 94a tot en met 94c en (ii) de in de akte vermeerdering eis onder 1 d. en e. genoemde bescheiden.

3.2.

De Curatoren hebben hun vorderingen, samengevat, als volgt toegelicht.

De vorderingen zijn met name gebaseerd op artikel 843a Rv. Aan alle in dit artikel genoemde voorwaarden is voldaan om KPMG tot afgifte van de gevorderde afschriften te verplichten. Daarnaast is KPMG als opdrachtnemer van Imtech ook op grond van artikel 7:403 Burgerlijk Wetboek (BW) gehouden om aan (de Curatoren van) Imtech afschriften van de administratie af te geven. Het boedeltekort bij Royal Imtech bedraagt nu al ongeveer € 1.2 miljard en bij de dochtervennootschappen ongeveer € 730 miljoen. De Curatoren dienen de beschikking over de opgevraagde bescheiden te krijgen met het oog op het instellen van vorderingen namens de schuldeisers tegen de bestuurders en commissarissen van Imtech, maar ook tegen KPMG zelf, die mogelijk de jaarrekeningen te lichtvaardig heeft goedgekeurd, op tijdstippen dat toename van de verliezen redelijkerwijze al te verwachten viel. Dat de jaarrekening van 2011 geen getrouw beeld van de werkelijkheid gaf, staat inmiddels wel vast. Twijfel over het antwoord op de vraag of de jaarrekeningen over 2012 tot 2014 wél een getrouw beeld van de werkelijkheid gaven, is gerechtvaardigd. Het faillissement van Imtech is immers nog geen vijf maanden na goedkeuring van de jaarrekening over 2014 uitgesproken, aldus nog steeds de Curatoren.

3.3.

KPMG voert verweer.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4 De beoordeling

4.1.

Anders dan KPMG heeft betoogd, hebben de Curatoren bij hun vorderingen een spoedeisend belang. Weliswaar dateren de faillissementen van Imtech al van augustus 2015, maar gezien de omvang daarvan, zowel in financieel opzicht als wat betreft het aantal werknemers, is het begrijpelijk dat de Curatoren pas medio 2016 aan de slag konden gaan met het onderzoeken van de oorzaken van de faillissementen en van de handelwijze van de bestuurders, commissarissen en KPMG in dit verband. Niet kan worden gezegd dat de Curatoren onvoldoende voortvarend te werk zijn gegaan. Vanaf medio 2016 zijn zij al met KPMG in gesprek en hebben zij de volgens hen noodzakelijke documenten opgevraagd.

KPMG weigert echter een gedeelte daarvan te verstrekken.

4.2.

Ook het verweer van KPMG dat de Schikking aan toewijzing van de vorderingen in de weg staat, zal niet worden gevolgd. De Curatoren hebben terecht aangevoerd dat de schuldeisers van Imtech, wier belangen mede in het geding zijn, geen partij zijn bij de Schikking. Bovendien betreft de Schikking alleen de periode tot 4 februari 2013, terwijl het onderzoek van de Curatoren zich ook uitstrekt tot de periode daarna. Het feit dat de Schikking is getroffen, is dan ook geen beletsel voor de toewijzing van de vorderingen. De vraag of de Schikking vernietigbaar is op de grond dat Imtech heeft gedwaald bij de totstandkoming daarvan (zoals de Curatoren hebben gesteld), behoeft daarom in dit kort geding geen beantwoording.

4.3.

De Curatoren baseren hun vorderingen in de eerste plaats op artikel 843a Rv.

KPMG heeft betoogd dat geen plaats is voor toewijzing van de vorderingen op de voet van dit artikel omdat zij zich steeds coöperatief heeft opgesteld, transparantie heeft betracht en aan veel verzoeken tot het verstrekken van informatie en documenten van de Curatoren al heeft voldaan. Dat mag zo zijn, maar dat neemt niet weg dat de Curatoren nog een groot aantal documenten niet in hun bezit hebben, tot de afgifte waarvan KPMG niet bereid is. De vorderingen op grond van artikel 843a Rv zijn daarom niet op voorhand van belang ontbloot.

De Curatoren hebben in de dagvaarding onder 94 en in de vermeerdering eis onder A.1 gepreciseerd over welke bescheiden zij de beschikking wensen te krijgen. Daarop zal in het navolgende afzonderlijk worden ingegaan.

(i) de in de dagvaarding gevorderde bescheiden

1. Het boetebesluit

4.4.

De AFM heeft bij de publicatie van de het Boetebesluit, na KPMG de gelegenheid te hebben gegeven te vermelden welke gegevens zij vertrouwelijk wenst te houden, een aantal passages onleesbaar gemaakt, naar mag worden aangenomen op de voet van artikel 63 a Wta. Aan verzoeken van de Curatoren om deze passages alsnog toegankelijk te maken, heeft de AFM niet voldaan.

De Curatoren vorderen daarom nu van KPMG onder meer een afschrift van de ongeanonimiseerde versie van (onderdelen van) het Boetebesluit.

4.5.

Voorop staat dat het Boetebesluit is genomen in de context van de toezichtrelatie tussen KPMG en de AFM. Deze toezichtrelatie is wat betreft de onder toezicht gestelde partij, niet op vrijwillige basis tot stand gekomen.

Indien de AFM een onder toezicht gestelde partij, in dit geval KPMG, (kort gezegd) ter verantwoording roept, brengt het bijzondere (verdedigings)belang van de onder toezicht gestelde mee dat zij in het kader van het onderzoek naar haar handelwijze, alles naar voren kan brengen wat naar haar mening in haar belang is.

Ook het algemene belang is ermee gediend dat de toezichthouder tot zijn oordeel komt op grond van een juist en volledig inzicht in alle relevante feiten en omstandigheden van het geval. Daardoor wordt immers de kwaliteit verhoogd van het uitgeoefende toezicht, en van de oordeelsvorming door de toezichthouder. Ook het algemene belang is dus ermee gediend dat de onder toezicht gestelde partij de AFM voorziet van juiste en volledige informatie, tot het verschaffen waarvan artikel 51 van de Wta deze trouwens ook verplicht.

De onder toezicht gestelde partij kan zich slechts dan vrij voelen alles naar voren te brengen wat naar haar mening in haar belang is, als dit door de AFM vertrouwelijk wordt behandeld, indien en voor zover naar het oordeel van de AFM de aard van de verstrekte informatie daartoe aanleiding geeft.

4.6.

In artikel 63 a van de Wta is in dit verband (dan ook) bepaald dat het een ieder die in het kader van die wet een taak vervult ‘verboden (is) van vertrouwelijke gegevens of inlichtingen die ingevolge deze wet (…) zijn verstrekt of verkregen (…) verder of anders gebruik te maken dan voor de uitvoering van zijn taak of op basis van deze wet noodzakelijk is.’ In lid 2 van dit artikel is bepaald dat de AFM niettemin van dergelijke gegevens mededeling kan doen, indien deze niet kunnen worden herleid tot afzonderlijke personen, accountantsorganisaties of auditkantoren.

4.7.

KPMG heeft terecht aangevoerd dat informatie die de AFM, na de aan haar voorbehouden toetsing van de mate van vertrouwelijkheid van de verschafte gegevens, welbewust aan de openbaarheid heeft onthouden, niet langs de weg van artikel 843a Rv alsnog door derden, zoals de Curatoren, kan worden opgevraagd. Als het anders was, zou de wettelijke regeling van het toezicht door de AFM waarvan de vertrouwelijkheid mede een hoeksteen is (zie in 4.5), onaanvaardbaar worden doorkruist. Het voorgaande betekent dat de Curatoren geen rechtmatig belang in de zin van artikel 843a lid 1 Rv hebben bij hun hier bedoelde vordering. Bovendien zou bij toewijzing van die vordering ook het bepaalde in artikel 843a lid 3 Rv indirekt worden doorkruist.

4.8.

De Curatoren hebben nog betoogd dat de door de AFM in acht te nemen geheimhouding met name ziet op de belangen van de controlecliënten (de cliënten van de onderzochte accountant in dit geval) en dat dit hier niet aan de orde is, omdat de Curatoren namens Imtech instemmen met de openbaarmaking ervan.

Zoals in 4.5 uiteengezet, wordt met het waarborgen van vertrouwelijkheid binnen de toezichtrelatie echter niet alleen belang van de controlecliënt gediend, maar ook het algemene belang van een kwalitatief hoogwaardig toezicht. Ook dit betoog gaat daarom niet op.

4.9.

De Curatoren hebben tevens een beroep gedaan op de ophanden wijziging van de Wta, waarin een verplichting zal worden geïntroduceerd voor accountantsorganisaties om in voorkomende gevallen de onderzoeksbevindingen van de AFM te delen met het auditcomité van de controlecliënt, indien deze een oob is (organisatie van openbaar belang). Zij hebben erop gewezen dat het van belang is dat ook de controlecliënt inzicht krijgt in eventueel tekortschieten van de accountant, vanwege de bijzondere maatschappelijke waarde die wordt gehecht aan (wettelijke controle van) de jaarrekening.

Ook de nieuwe regeling biedt echter de noodzakelijke ruimte voor het vertrouwelijk houden van bepaalde gegevens voor derden. De Memorie van toelichting van het desbetreffende wetsvoorstel bevat daarover de volgende passage:

Op grond van artikel 63a Wta geldt het uitgangspunt dat vertrouwelijke gegevens in de zin van de wet tussen de AFM en de accountantsorganisatie blijven, behoudens de gevallen waarin verstrekking is toegestaan op grond van de Wta. Gezien het belang van de onderzoeksbevindingen van de AFM wordt in dit wetsvoorstel een verplichting geïntroduceerd voor accountantsorganisaties om de voornaamste onderzoeksuitkomsten te verstrekken aan het auditcomité van de controlecliënt, indien de controlecliënt een oob is. Gekozen is voor een beperking tot het delen van bevindingen indien de controlecliënt een oob is, omdat een uitzondering op de bestaande geheimhoudingsbepalingen een ingrijpende maatregel is.”

Uit dit citaat blijkt dat uitgangspunt blijft dat vertrouwelijke gegevens “tussen de AFM en de accountantsorganisatie blijven". Als uitzondering op dit uitgangspunt wordt de verplichting geïntroduceerd voor accountantsorganisaties om de voornaamste onderzoeksuitkomsten te verstrekken aan het auditcomité van de controlecliënt, indien de controlecliënt een oob is. Nog daargelaten dat deze wettelijke regeling thans nog geen rechtskracht heeft, gaat het ook in het wetsontwerp slechts om de ‘voornaamste onderzoeksuitkomsten’, en daaronder valt niet het volledige boetebesluit, met inbegrip van door de AFM zelf onleesbaar gemaakte passages. Ook deze verwijzing naar toekomstige wetgeving kan de Curatoren dus niet baten.

4.10.

De door de Curatoren verlangde voorziening om in het bezit te worden gesteld van een afschrift van de ongeanonimiseerde versie van (onderdelen van) het Boetebesluit van de AFM, wordt dus geweigerd.

2. Bescheiden inzake de incidentmeldingen etc.

4.11.

De Curatoren vorderen voorts afschrift van ‘bescheiden inzake de incidentmeldingen, herstelmaatregelen en daarbij behorende bescheiden over de periode 2011-2013’. Deze vordering valt in drie delen uiteen:

1) de rapporten waarin KMPG na constatering van één of meer incidenten op de voet van artikel 33 Bta (Besluit toezicht accountantsorganisaties), de in de dagvaarding genoemde gegevens heeft vastgelegd;

2) de rapporten waarin KMPG, indien naar aanleiding van één of meer incidenten als herstelwerkzaamheden nieuwe of aanvullende controlewerkzaamheden zijn verricht op de voet van COS 230.13 (Controle en Overige Standaarden Accountancy), de in de dagvaarding genoemde gegevens heeft vastgelegd;

3) de twee incidentmeldingen van KPMG inzake Royal Imtech welke in 2013 zijn ingediend bij AFM.

4.12.

Ten aanzien van de eerste twee onderdelen geldt dat het gevorderde te ruim en te algemeen, en daarmee te vaag is geformuleerd is om toegewezen te kunnen worden.

4.13.

Met betrekking tot het onder 3) gevorderde verwijzen de Curatoren naar de twee concrete incidenten (onregelmatigheden) in Polen en Duitsland die KPMG bij de AFM heeft gemeld. Met betrekking tot deze incidentmeldingen hebben de Curatoren terecht gesteld dat deze voldoende zijn bepaald, en relevant zijn voor de beoordeling door de Curatoren van het handelen van bestuurders, commissarissen en KPMG, met het oog op eventuele aanspraken van Imtech en haar schuldeisers. In zoverre hebben de Curatoren bij de afgifte van (afschriften van) deze bescheiden een rechtmatig belang. Voorts is voldoende aannemelijk dat ook aan de overige in artikel 843a Rv gestelde eisen is voldaan. Anders dan KPMG heeft bepleit, kan niet op voorhand worden gezegd dat gewichtige redenen aan verstrekking van deze bescheiden in de weg staan. Weliswaar kan een accountantsorganisatie in beginsel niet worden gehouden een afschrift te verstrekken van rapporten van de eigen afdeling ‘quality control’, omdat zij zonder vrees voor openbaarmaking onderzoek moet kunnen doen en haar gedachten moet kunnen vormen, maar voorshands is niet aannemelijk dat dit ook geldt voor de incidentmeldingen zelf. Deze voorziening kan dan ook worden toegewezen. Voor het opleggen van een dwangsom bestaat onvoldoende grond, nu KPMG uitdrukkelijk heeft toegezegd een eventuele veroordeling vrijwillig te zullen nakomen.

3. Restcategorie bescheiden

4.14.

Met betrekking tot de ‘inhoudsopgaven van de enkelvoudige controledossiers 2011 van Imtech Polen en Imtech Duitsland’, waarvan eveneens afschriften zijn gevorderd, heeft KPMG aangevoerd dat deze niet in haar bezit zijn. Anders dan de Curatoren hebben betoogd, is dit verweer niet op voorhand onaannemelijk. KPMG Polen en KPMG Duitsland zijn immers feitelijk en juridisch andere rechtspersonen dan KPMG. Voorts heeft niet KPMG, maar KPMG Polen en KPMG Duitsland, controle verricht op de jaarrekeningen van Imtech Polen en Imtech Duitsland. KPMG heeft dan ook terecht aangevoerd dat de Curatoren zich voor afschrift van deze bescheiden dienen te wenden tot KPMG Polen en KPMG Duitsland.

4.15.

De Curatoren hebben nog gesteld dat KPMG de beschikking over deze bescheiden moet hebben gehad, omdat anders de geconsolideerde jaarrekening niet deugdelijk gecontroleerd had kunnen worden. KPMG heeft daartegen ingebracht dat zij tijdens de controle in 2011 ter plaatse toegang heeft gehad tot de in Duitsland en Polen aanwezige controledossiers. Zij heeft deze dossiers echter nooit in haar eigen kantoor ter beschikking of onder haar berusting gehad.

Vooralsnog bestaat geen aanleiding om aan de juistheid van deze verklaring te twijfelen. En een eventuele verplichting op grond van artikel 843a Rv strekt niet zo ver dat deze meebrengt dat KPMG juridische stappen dient te ondernemen jegens KPMG Polen en Duitsland, om de desbetreffende stukken in bezit te krijgen.

4.16.

Ook deze voorziening is daarom niet toewijsbaar.

4.17.

Het ‘document inzake “cash netting”’ zit volgens KPMG niet in haar controledossier, is niet in haar bezit, en het is zelfs de vraag of het wel bestaat. Zij heeft medegedeeld ook buiten de controledossiers in haar mailservers te hebben gezocht, maar ook daarin een zodanig document niet te hebben aangetroffen.

De Curatoren hebben tegenover deze betwisting onvoldoende aannemelijk gemaakt dat het document dat zij bedoelen, daadwerkelijk bestaat en in het bezit is van KPMG. De enkele omstandigheid dat in andere documenten een verwijzing voorkomt die volgens de Curatoren ziet op het onderhavige stuk, is daartoe onvoldoende. Niet ondenkbaar is dat de aanduiding waarop Curatoren doelen, een verschrijving is, zoals KPMG stelt.

Overigens hebben de Curatoren onvoldoende toegelicht wat hun (rechtmatig) belang is bij afgifte van dit – al dan niet bestaande – stuk.

4.18.

De zogenoemde ‘COS-240’ brief is inmiddels door KPMG aan de Curatoren verstrekt, zodat dit onderdeel van de vordering geen bespreking behoeft.

(ii) de bescheiden zijn vermeld in de akte vermeerdering van eis

4.19.

Na intrekking van de vorderingen onder 1 a tot en met c, resteren de vorderingen tot het verstrekken van afschriften van

( d) de inhoudsopgaven van de controledossiers van Imtech Duitsland en Imtech Polen over de boekjaren 2012 tot en met 2014 en van

( e) de inhoudsopgaven van de controledossiers van PBM over de boekjaren 2011-2014.

Met betrekking tot de eerste vordering heeft KPMG hetzelfde verweer gevoerd als ten aanzien van de inhoudsopgaven van het controledossier 2011. Op grond van hetgeen is overwogen in 4.14 en 4.15 wordt dit onderdeel van de vordering ook ter zake van de boekjaren 2012-2014 afgewezen.

4.20.

Ten aanzien van de controledossiers PBM (de Belgische financieringsmaatschappij PBM N.V., volgens de Curatoren een belangrijke financieringsmaatschappij van Royal Imtech), hebben de Curatoren in de dagvaarding gesteld daarvan afschrift te wensen ‘met het oog op het later vragen van afgifte van relevante onderdelen uit die controledossiers’. Volgens hen zou PBM betrokken zijn geweest bij ‘kasrondjes met Imtech Duitsland’ om dividendbetalingen aan Royal Imtech mogelijk te maken. De curatoren hebben aldus onvoldoende geconcretiseerd op grond van welke specifieke feiten en omstandigheden is voldaan aan de in artikel 843a Rv gestelde voorwaarden voor het verplichting tot afgifte van deze bescheiden. Ook dit deel van de vordering zal daarom worden afgewezen.

4.21.

Behalve op artikel 843a Rv, hebben de Curatoren ook een beroep gedaan op artikel 7:403 BW, op grond waarvan de opdrachtnemer tegenover zijn opdrachtgever verantwoording dient af te leggen van de wijze waarop hij zich van de opdracht heeft gekweten. Deze verplichting brengt mee dat KPMG inzicht zal moeten geven (aan Imtech, en na haar faillissement) aan de Curatoren in de inhoud van het accountantsdossier en alle redelijke vragen over haar werkzaamheden zal moeten beantwoorden. Tevens zullen zij, in de optiek van de curatoren, afschrift van alle relevante stukken in dit verband moeten verstrekken. Voorshands hebben de Curatoren echter onvoldoende aannemelijk gemaakt dat KPMG in de nakoming van deze verplichting is tekortgeschoten, mede in aanmerking genomen hetgeen in 4.5-4.7 is overwogen.

De tussen partijen betwiste vraag of KPMG zich in dit kader kan beroepen op het vervalbeding in artikel 13 van haar algemene voorwaarden, waarin staat dat alle vorderingsrechten en andere bevoegdheden van de opdrachtgever jegens de opdrachtnemer vervallen uiterlijk één jaar na het moment waarop de opdrachtgever daarmee bekend werd of redelijkerwijs bekend kon zijn, behoeft dus geen beantwoording.

Slotsom en kosten

4.22.

Al het voorgaande leidt tot de slotsom dat de gevraagde voorzieningen, uitsluitend ten aanzien van de onder 4.13 genoemde bescheiden zullen worden toegewezen, en voor het overige zullen worden geweigerd.

4.23

Omdat partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld, zullen de kosten van dit geding tussen hen worden gecompenseerd.

5 De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

veroordeelt KPMG om binnen één week na betekening van dit vonnis aan de Curatoren een afschrift te verstrekken van de twee incidentmeldingen van KPMG inzake Royal Imtech welke in 2013 zijn ingediend bij AFM;

5.2.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

5.3.

wijst het meer of anders gevorderde af;

5.4.

compenseert de kosten van dit geding, aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Dit vonnis is gewezen door mr. F.B. Bakels, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M. Balk, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 21 juli 2017.1

1 type: MB coll: BB