Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBAMS:2017:4674

Instantie
Rechtbank Amsterdam
Datum uitspraak
05-07-2017
Datum publicatie
17-07-2017
Zaaknummer
C/13/605647 / HA ZA 16-357
Rechtsgebieden
Verbintenissenrecht
Bijzondere kenmerken
Eerste aanleg - enkelvoudig
Inhoudsindicatie

Schendingen van de SPA / servicecontracten? Uitleg contractsbepalingen. Conventie en reconventie afgewezen. Geen wanprestatie.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
AR 2017/3727
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer / rolnummer: C/13/605647 / HA ZA 16-357

Vonnis van 5 juli 2017

in de zaak van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

MAJAM INTERIM MANAGEMENT B.V.,

gevestigd te Utrecht,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

JOHUMA B.V.,

gevestigd te Ooltgensplaat,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

PQNIA B.V.,

gevestigd te Utrecht,

eiseressen in conventie,

verweersters in reconventie,

advocaat mr. J.G.A. Struycken te Amsterdam,

tegen

1. de vennootschap naar Duits recht

UNISERV GMBH,

gevestigd te Pforzheim (Bondsrepubliek Duitsland),

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

UNISERV B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagden in conventie,

eiseressen in reconventie,

advocaat mr. E.H. Boucher te Utrecht.

Partijen zullen hierna Majam, Johuma, PQnia (samen Majam c.s.), Uniserv GmbH en Uniserv B.V. (samen Uniserv c.s.) worden genoemd.

1 De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het vonnis in incident van 21 september 2016, met de daarin vermelde gedingstukken,

- het tussenvonnis van 19 oktober 2016 waarbij een comparitie van partijen is gelast,

- de conclusie van antwoord in reconventie, met producties,

- het proces-verbaal van comparitie van 13 april 2017, met de daarin genoemde stukken,

- de brief van mr. Boucher van 19 april 2017,

- de brief van mr. Struycken van 10 mei 2017.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2 De feiten

2.1.

Grecco B.V. (hierna: Grecco) - thans genaamd Uniserv B.V. - is een op 30 juni 2011 opgerichte vennootschap die zich bezighoudt met de ontwikkeling van software producten op het gebied van ‘customer data hub’ (hierna: CDH). Het gaat dan om software-oplossingen waarmee ondernemingen hun klantgegevens beter inzichtelijk kunnen maken en efficiënter kunnen gebruiken ten behoeve van verkoop en marketing.

2.2.

Tot 26 februari 2014 werden de aandelen in Grecco ieder voor 20% gehouden door Johuma, PQnia, Snok B.V. (hierna: Snok), El Burro B.V. (hierna: El Burro) en Ramisa B.V. (hierna: RaMiSa). Johuma is de holdingvennootschap van [naam 1] (hierna: [naam 1] ) en PQnia die van [naam 2] (hierna: [naam 2] ). Bestuurder en enig aandeelhouder van Snok is [naam 3] (hierna: [naam 3] ). El Burro wordt bestuurd door haar enig aandeelhouder [naam 4] (hierna: [naam 4] ) en RaMiSa door [naam 5] (hierna: [naam 5] ), die tevens alle aandelen in RaMiSa houdt. Deze situatie tot 26 februari 2014 is schematisch als volgt weer te geven:

2.3.

Uniserv GmbH is een in Duitsland gevestigde onderneming die zich onder meer richt op de ontwikkeling en verkoop van softwarepakketten waarmee adressenbestanden van grote ondernemingen kunnen worden opgeschoond (‘Data Quality’) en daaraan gerelateerde (advies)diensten aanbiedt. Algemeen directeur van Uniserv GmbH is [naam 6] (hierna: [naam 6] ). [naam 7] (hierna: [naam 7] ) is financieel directeur van Uniserv GmbH.

2.4.

In het najaar van 2012 en het begin van 2013 heeft Uniserv GmbH een strategie bedacht waarmee zij zich als Europees marktleider ‘Data Quality Management’ in 2013 verder kon ontwikkelen tot Europees marktleider op het gebied van ‘Customer Data Management’ in 2017 met een omzet van € 30.000.000,- (een omzetstijging van 50% ten opzichte van 2013). De uitgangpunten van deze strategie staan vermeld in de presentatie ‘Schwerpunkte der Uniserv-Strategie bis 2017’ van eind januari 2013 (hierna: het Plan 2017).

2.5.

In 2013 hebben Uniserv GmbH en Grecco gezamenlijk projecten uitgevoerd. Omdat Uniserv GmbH een eigen CDH-afdeling wilde hebben waarmee zij haar marktpositie kon verbeteren en Grecco specifieke software voor CDH ontwikkelde, zijn vanaf begin 2014 gesprekken gevoerd over een overname van Grecco door Uniserv GmbH. Deze gesprekken hebben geleid tot de verkoop en levering van de aandelen in Grecco aan Uniserv GmbH op 26 februari 2014. In de daartoe op 26 februari 2014 tussen Johuma, PQnia, Snok, El Burro en RaMiSa als verkopers en Uniserv GmbH als koper gesloten ‘agreement for the sale and purchase of all the issued and outstanding shares in Grecco B.V.’ (hierna: de SPA) staat - voor zover van belang - het volgende vermeld:

9. PURCHASER’S AND SELLERS’ COVENANTS

9.1

The Parties agree and the Purchaser covenants with the Sellers, in order to achieve optimal synergies and value to the benefit of all parties and recognizing that for the 3 (three) years after completion:

(a) the Business will be integrated into the business of the Purchaser, but will be operated as a separate business unit,

(b) the business unit will be operationally led by the current managing director of the Company, who will also be part of the senior management of the Purchaser. In case [naam 2] is no longer the manager of the unit, the Purchaser, after consultation with the Sellers, will appoint a new manager who will have the same objectives as the sellers.

(…)

9.2

The Purchaser is liable to each of the Sellers for compensation should any of the commitments referred to in 9.1(a) thru c) be breached by any entity of the Purchaser’s group.

9.3

Each of the Sellers covenants with the Purchaser and the Company, for the benefit of the Purchaser and the Company that it will accept and enter into a New Services Agreement for a period of 3 three years as from Completion.

(…)

18. WHOLE AGREEMENT

18.1

This agreement (together with the New Service Agreements) contains the whole agreement between the parties relating to the transactions contemplated by this agreement and supersedes all previous agreements, whether oral or in writing, between the parties relating to the transactions contemplated hereby.

(…)

19. GOVERNING LAW, FORUM

19.1

This agreement is governed by and shall be construed in accordance with the laws of the Netherlands.

19.2

Save as otherwise set out in this agreement, any dispute arising out of or in connection with this agreement which cannot be amicably settled, will in the first instance be submitted to the District Court in Amsterdam, the Netherlands.

(…)”.

2.6.

De koopprijs voor de aandelen in Grecco bestaat uit een initiële betaling van

€ 1.500.000,- op grond van artikel 2.4 van de SPA en een omzetafhankelijke earn-out. De voor alle vijf verkopende aandeelhouders gelijkluidende earn-out regeling is opgenomen in het servicecontract dat ieder van hen op de datum van de overname met Uniserv GmbH heeft gesloten. Op grond van deze servicecontracten zouden [naam 2] , [naam 1] , [naam 3] , [naam 4] en [naam 5] voor de op CDH unit van Uniserv c.s. gaan werken, [naam 2] als manager en [naam 1] als accountmanager. De servicecontracten met betrekking tot de door [naam 1] en [naam 2] te verrichten werkzaamheden zijn een dag na de overname - op 27 februari 2014 - vervangen door nieuwe servicecontracten. De in artikel 3.c van de servicecontracten opgenomen earn-out regeling is daarbij ongewijzigd gebleven.

2.7.

Het servicecontract van 27 februari 2014 ten aanzien van [naam 2] is gesloten tussen Uniserv GmbH en de op 25 februari 2014 door Johuma en PQnia opgerichte vennootschap Majam (hierna: het servicecontract van [naam 2] ). In het servicecontract van [naam 2] is onder meer bepaald:

1. Duration

(…)

b. MAJAM will render her services to Uniserv for 210 days a year, for eight hours a day on average.

2. Assignment

a. MAJAM will make Mr. [naam 2] , available to act as director of the CDH Unit of Uniserv and the companies being part of the Uniserv group of companies, this being accepted herewith by Uniserv.

b. During this Agreement, Mr. [naam 2] will perform his duties in his function mentioned above. His duties will be summarized in Schedule 1 of this agreement. Uniserv will provide the utmost support possible to realize the objectives set for.

c. MAJAM agrees to render her services faithfully, diligently and to the best of her ability in a manner conducive to the best interest of Uniserv. MAJAM agrees to act in accordance with the Articles of Incorporation of Uniserv, in accordance with normal business and commercial principles and in accordance with all applicable laws, regulations and requirements and services the right to refrain from any act which she considers being in conflict with the lawful interest of Uniserv.

d. MAJAM commits to render her services to Uniserv through Mr. [naam 2] . Only after prior permission in writing, MAJAM has authority to substitute Mr. [naam 2] , which permission can only be refused by Uniserv on reasonable grounds. The substitute also will accept the responsibilities and requirements with regard to this agreement in writing.

(…)

3. Fees and expenses

a. The basic fee for the services by MAJAM under this agreement amounts to €10.000,= on a monthly basis, excluding VAT, if due. An additional fee of €80.000,= per year is due by Uniserv, if targets will be met that are set before the first of April each year.

b. Payment of the fees will be made by Uniserv within 14 days after receipt of an invoice. As a schedule to each invoice an overview of the worked days will be enclosed.

c. In addition to the fees mentioned in 3.a, MAJAM is entitled to an extra bonus fee based on a revenue target to be reached in 2016 for CDH revenue at Uniserv. The fee amounts to €300.000,= (…) if the CDH Business unit makes an invoiced revenue of €8.000.000,= (…) in the year 2016. The revenue includes all items of CDH deals, such as, but not limited to, DQ software, services, consulting, CDH software and hosting and is measured based on invoiced revenue. The treshold to be reached for the year 2016 is €4.000.000,= (…) Below this threshold no bonus is due. Between the threshold and the target the bonus accelerator will be factor 2. Above € 8.000.000,= (…) a factor of 1,5 is used. A schedule of the bonus scheme is presented in Schedule 2 of this agreement.

d. Reasonable out of pocket expenses incurred by MAJAM/Mr. [naam 2] under the assignments in this agreement will be reimbursed by the respective Uniserv company to which the expenses relate to after presentation of relevant documents. This will include at least 30ct per Kilometer in case of car travel, train (1st class) and flight tickets where applicable, telephone and accomodation cost.

e. In case this agreement will be terminated by Uniserv, or will be terminated in any other way before January 31, 2017, or will be dissolved and/or canceled by court on initiative of Uniserv, MAJAM is entitled a compensation in the order of the amount of the bonus fee based on the target revenue for the year 2016 as mentioned above. Furthermore, Uniserv will also be due the basic and additional fee up to and including December 2016.

f. In case of termination on initiative of Uniserv due to deliberate negligent behavior of MAJAM, art 3e of this agreement is not applicable.

g. In case of termination of the agreement by MAJAM, due to change of circumstances in which MAJAM, in fairness, cannot be asked to fulfil her obligations, no compensation is due to Uniserv. This shall include, but shall not be limited to, the situation that the shares of Uniserv will be sold to a third party, not being a Uniserv group company.

h. When the agreement terminates on initiative of MAJAM, except in cases as referred to in 3g, MAJAM will no longer be entitled for the bonus fee set forth in 3c and MAJAM will compensate Uniserv for the following amounts:

Termination during 2014, an amount will be due of: €200.000,= (…)

Termination during 2015 €100.000,= (…)

(…)

6. Confidentiality

Neither during the term of this agreement nor after its termination shall MAJAM and/or Mr. [naam 2] disclose to any party, in any form, directly or indirectly, any confidential information except where MAJAM and/or Mr. [naam 2] is obliged to disclose such information under applicable law or regulations. The term ‘confidential information’ does not include information that is publicly known at the time of its disclosure or subsequently becomes publicly known through no fault of MAJAM and/or Mr. [naam 2] . Contravention of the confidentiality will be seen as urgent reason to terminate this agreement. Uniserv is entitled to charge MAJAM with a fine (to be paid) of

€ 10.000 (…) for each time MAJAM is in contravention with this confidentiality clause. Uniserv GmbH is also entitled to charge MAJAM and/or Mr. [naam 2] for the total damage caused by the contravention of this confidentiality clause.

7. Non-competition clause

MAJAM and Mr. [naam 2] agrees that during the agreement, he will not, except in the case of bankruptcy of Univers, either directly or indirectly, either as a partner or as an officer, director, majority shareholder, employee or agent of any corporation or partnership, solicit orders for the development and/or manufacturing and/or trading and/or sales of products that are similar to the Customer Date Hub solution, within the European Community. The foregoing does not apply in the event this agreement is terminated for reasons as referred to in article 3.e of this agreement.

Any material breach of this clause will be deemed to be an urgent reason to terminate this agreement. Uniserv is entitled to charge MAJAM with a fine (to be paid) of € 10.000 (…) for each time MAJAM is in contravention with this non-competition clause. Uniserv is also entitled to charge MAJAM and/or Mr. [naam 2] for the total damage caused by the contravention of this non -competition clause to a maximum of € 1.000.000 (…)

MAJAM and Mr. [naam 2] will seek the prior approval from Uniserv for any activities they intend to carry out next to the services under this Agreement, which approval will not be unreasonably withheld or delayed. Any activities once approved will not qualify as breaches under this non-competition clause.

This non-competition clause remains valid for a duration of one year after termination of the agreement.

(…)

9. Applicable law

a. This agreement is governed by and shall be construed in accordance with the laws of the Netherlands.

b. Any dispute arising out or in connection with this agreement will be submitted for resolution to the competent district court in the Netherlands, of which sole competence the parties hereto expressly acknowledge by their execution hereof.

(…)”

2.8.

De werkzaamheden die [naam 2] als ‘director of the CDH unit’ op grond van artikel 2.b van het servicecontract diende te verrichten, zijn in ‘Schedule 1’ als volgt omschreven:

Duties

Manage the profitability of the CDH Business Unit

Act as the director for the CDH Business Unit within Uniserv

Drive the realization of the business case behind the Uniserv acquisition of Grecco B.V.

Support Uniserv in creating a new stream of revenue based on Customer Data Hub related business, resulting in € 8.000.000 invoiced revenue in 2016 for Customer Data Hub

Provide expertise to develop the customer data hub product

Provide expertise to acquire new customers for its customers data hub products

Provide consulting and pre-sales support on customer data hub products to Uniserv prospects, customers and partners.

Provide expertise to implement and manage customer data hub solutions”

2.9.

In het servicecontract dat op 27 februari 2014 ten aanzien van [naam 1] tussen Majam en Uniserv B.V. tot stand is gekomen (hierna: het servicecontract van [naam 1] ) is hetzelfde bepaald als in het servicecontract [naam 2] , met dien verstande dat de maandelijkse vaste vergoeding en jaarlijkse bonus van artikel 3.a € 7.500,- exclusief btw respectievelijk € 60.000,- bedragen en de functie van [naam 1] in artikel 2.a is omschreven als “account manager/sales in the CDH Unit of Uniserv and the companies being part of the Uniserv group of companies”. Volgens ‘Schedule 1’ van het servicecontract van [naam 1] omvat het takenpakket van [naam 1] de volgende werkzaamheden:

Duties

Drive sales of Uniserv in the BeNeLux

Act as CDH Sales & Account manager for Uniserv

Support sales, marketing & Business development of the CDH solutions within Uniserv

Support Uniserv in creating a new stream of revenue based on Customer Data Hub related business, resulting in € 8.000.000 invoiced revenue in 2016 for Customer Data Hub

Provide expertise to develop the customer data hub product

Provide expertise to acquire new customers for its customers data hub products

Provide consulting and pre-sales support on customer data hub products to Uniserv prospects, customers and partners.

Provide expertise to implement and manage customer data hub solutions”.

2.10.

De doelstellingen (‘targets’) die behaald moesten worden om de jaarlijkse bonus van maximaal € 80.000,- op grond van artikel 3.a van het servicecontract van [naam 2] toegekend te krijgen, werden voor het jaar 2014 mondeling afgesproken. De doelstellingen voor het jaar 2015 werden wat [naam 2] betreft schriftelijk vastgelegd in de ‘Zielvereinbarung’ van 25 maart 2015 (hierna: de Zielvereinbarung 2015 van [naam 2] ). In de Zielvereinbarung 2015 van [naam 2] is het volgende vermeld:

2.11.

In de ‘Zielvereinbarung’ van [naam 1] van 2015 is een omzetdoelstelling van € 500.000,- opgenomen.

2.12.

[naam 2] is via Beluxin B.V. (hierna: Beluxin) middellijk statutair bestuurder van het in november 2012 opgerichte Kentivo B.V. Kentivo B.V. houdt zich bezig met het ontwikkelen, produceren en uitgeven van software. Op 8 januari 2015 is de aan Kentivo B.V. gelieerde vennootschap Kentivo GmbH opgericht. Van deze Duitse vennootschap is volgens het Duitse handelsregister [naam 8] ‘Geschäftsführer’. Zowel [naam 2] als [naam 1] hebben een indirect (aandelen)belang in Kentivo B.V. en/of Kentivo GmbH.

2.13.

Bij brief van 21 oktober 2015 heeft Uniserv GmbH [naam 2] in afwachting van nader onderzoek per direct geschorst en daarop de volgende toelichting gegeven: “we have legitimate reasons to believe that Mr. [naam 2] has seriously breached the confidentiality provision and other important obligations of his business relationship with UNISERV”. [naam 2] heeft op 4 en 17 november 2015 schriftelijke geprotesteerd tegen zijn schorsing. Uniserv GmbH heeft Majam bij brief van 24 november 2015 op de hoogte gesteld van haar concrete bevindingen en schendingen van het servicecontract van [naam 2] . In deze brief heeft Uniserv GmbH Majam tevens laten weten de werkrelatie met [naam 2] niet te willen voortzetten en Majam verzocht om binnen acht weken te voorzien in een vervanger voor [naam 2] . In reactie daarop heeft [naam 2] (namens Majam) Uniserv GmbH op 4 december 2015 een e-mail gestuurd waarin hij - kort gezegd - te kennen geeft dat en waarom hij het niet eens is met de aan zijn adres gemaakte verwijten en daarbij uiteengezet dat Uniserv c.s. degene is die haar verplichtingen onder de SPA en het servicecontract van [naam 2] niet nakomt.

2.14.

Een dag na de schorsing van [naam 2] - op 22 oktober 2015 - heeft Uniserve aan [naam 1] meegedeeld dat hij voortaan voor de salesafdeling van Uniserv c.s. zou gaan werken. In november 2015 heeft Uniserv vervolgens aan [naam 1] medegedeeld dat zijn drie CDH-klanten in Nederland met onmiddellijke ingang zouden worden bediend door een andere accountmanager en daaraan toegevoegd: “Again, this will allow you to focus on new customers”. [naam 1] heeft zich namens Majam en Johuma in een e-mail van 17 december 2015 aan [naam 7] op het standpunt gesteld dat door toedoen van Uniserv c.s. de omzetdoelstelling voor de earn-out niet gehaald zal kunnen worden en Uniserv c.s. aansprakelijk gehouden voor de contractschendingen onder de SPA en het servicecontract van [naam 1] . Nadat Uniserv c.s. op 23 december 2015 elke aansprakelijkheid van de hand had gewezen, heeft Uniserv c.s. op 29 december 2015 een termijn tot 31 december 2015 gekregen om de niet-nakoming van de SPA en het servicecontract van [naam 1] te herstellen. Vanaf eind januari 2016 heeft [naam 1] geen werkzaamheden meer voor Uniserv c.s. verricht.

2.15.

Bij gebreke van een adequate urenverantwoording van [naam 1] voor de maanden november en december 2015 is de vaste maandelijkse vergoeding op grond van artikel 3.a van het servicecontract van [naam 1] voor deze maanden slechts gedeeltelijk (in totaal € 4.671,-) aan Majam voldaan. Vanaf januari 2016 is de vaste maandelijkse vergoeding ten aanzien van [naam 1] in het geheel niet meer betaald.

2.16.

Majam heeft geen vervanger voor [naam 2] aangedragen. De vaste maandelijkse vergoeding op groond van artikel 3.a van het servicecontract van [naam 2] is tot en met oktober 2015 betaald.

2.17.

[naam 7] heeft op 29 februari 2016 aan [naam 1] gemaild dat [naam 1] de doelstellingen van artikel 3.a van het servicecontract in 2015 voor maar 3,12% heeft gehaald en dat daarom € 0,- bonus voor 2015 wordt toegekend. Op dezelfde dag heeft [naam 7] aan [naam 2] een e-mail gestuurd waarin hij laat weten dat zijn bonus voor 2015 € 35.285,- bedraagt.

2.18.

Op 4 april 2017 heeft Uniserv c.s. aan zowel [naam 2] als aan [naam 1] bericht dat de CDH-omzet van Uniserv c.s. in 2016 € 1.963.844,- is geweest.

3 Het geschil

in conventie

3.1.

Majam c.s. heeft op de comparitie haar vordering strekkende tot ontbinding van de servicecontracten ingetrokken. Voorts heeft Majam c.s. verklaard dat voor het overige het petitum aldus dient te worden gelezen dat aan Majam moet worden betaald. Na deze eiswijziging vordert Majam c.s. dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. Uniserv c.s. veroordeelt tot betaling aan Majam van de door Majam geleden schade bestaande uit de gederfde earn-out, begroot op € 1.038.750,-, althans een in goede justitie te bepalen bedrag;

II. Uniserv c.s. veroordeelt tot betaling aan Majam van de door Majam geleden schade bestaande uit de gederfde bonussen, begroot op € 291.667,-, althans een in goede justitie te bepalen bedrag;

III. Uniserv c.s. veroordeelt tot betaling aan Majam van de door Majam geleden schade bestaande uit de gederfde vergoedingen, begroot op € 247.975,-, althans een in goede justitie te bepalen bedrag;

IV. Uniserv c.s. veroordeelt tot betaling aan Majam van de vaste vergoedingen voor de maanden november en december 2015 en de onkosten voor het derde kwartaal van 2015, derhalve een bedrag van € 41.455,58,-, althans een in goede justitie te bepalen bedrag;

V. Uniserv c.s. veroordeelt in de proces- en nakosten.

3.2.

In de dagvaarding heeft Majam c.s. de totale geldelijke vordering van

€ 1.619.847,58 gegrond op artikel 6:267 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW) jo artikel 6:277 BW (schadevergoeding na ontbinding van de overeenkomst door de rechter). Na intrekking van haar vorderingen strekkende tot ontbinding van de servicecontracten op de comparitie, heeft Majam c.s. op de comparitie verklaard geen ontbindingsschade te vorderen, maar de gevorderde schadevergoeding te stoelen op wanprestatie. Majam c.s. stelt daartoe het volgende.

3.2.1.

Uniserv c.s. is toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen onder de SPA en de servicecontracten. Meer specifiek heeft Uniserv c.s. de artikelen 9.1.a en 9.1.b van de SPA en de artikelen 2.a en 2.b van de servicecontracten geschonden. Op grond van artikel 2.b van de servicecontracten was Uniserv c.s. gehouden Majam te steunen (“provide the utmost support possible”) bij het bereiken van de in Schedule 1 genoemde taken, waaronder het realiseren van een CDH-omzet in 2016 van

€ 8.000.000,-. Deze steun heeft Uniserv c.s. Majam evenwel onthouden, waardoor de (omzet)doelstellingen van de CDH business unit niet werden gehaald. Vanaf juli 2015 is Uniserv c.s. Majam zelfs bewust gaan tegenwerken.

Zo heeft [naam 2] in strijd met artikel 9.1.b van de SPA geen onderdeel mogen uitmaken van het ‘senior management’ van Uniserv c.s. en had hij als ‘director of the CDH unit’ bovendien feitelijk geen invloed op - kort gezegd - de allocatie van middelen en het aannemen van personeel ten behoeve van de CDH business unit. Dit terwijl [naam 2] als ‘director of the CDH Unit’ en onderdeel van het senior management in staat had moeten worden gesteld om zijn invloed op het juiste niveau aan te kunnen wenden waarmee de focus en allocatie van middelen van de CDH unit zodanig zouden zijn dat de CDH unit in 2016 een omzet van € 8.000.000,- kon realiseren. Ook werden alle voorstellen die [naam 2] in de periode december 2014 tot en met oktober 2015 heeft gedaan om in 2016 een gefactureerde omzet te halen van € 8.000.000,- ongemotiveerd door Uniserv c.s. verworpen en werd diens positie in september 2015 verder ondermijnd toen hij niet meer mocht samenwerken met het Franse team op locatie.

Daarnaast heeft Uniserv c.s. een aantal maatregelen uit het Plan 2017 niet uitgevoerd. Volgens het Plan 2017 zou Uniserv ernaar streven Europees marktleider te worden voor Customer Data Management met een omzet van € 30.000.000,- en zouden in 2013 en 2014 20 mensen worden aangenomen. Daar is evenwel niets van terechtgekomen. Integendeel, Uniserv heeft zich terugtrokken uit de Angelsaksische markt.

Voorts verwijt Majam c.s. Uniserv c.s. dat [naam 2] op 21 oktober 2015 plotseling en ongemotiveerd is geschorst en ook dat de taken en bevoegdheden van [naam 1] na de schorsing van [naam 2] zijn afgenomen. Door dit handelen van Uniserv c.s. is het risico vergroot dat de CDH business unit de werkzaamheden niet verder kon uitbouwen, waarmee het Majam bewust onmogelijk is gemaakt om de doelstellingen voor 2015 en 2016 te halen. Daar is ook debet aan geweest dat Snok zijn servicecontract als gevolg van een tussen Uniserv en [naam 3] ontstaan conflict per 1 januari 2016 heeft opgezegd en dat [naam 4] en [naam 5] in de zomer van 2015 binnen de Uniserv organisatie zijn overgeplaatst. Daar komt bij dat met [naam 4] en [naam 5] (El Burro en RaMiSa) met betrekking tot de earn-out gewijzigde afspraken zijn gemaakt. De CDH business unit - die feitelijk aldus niet meer bestaat in de door partijen afgesproken vorm - is na de schorsing [naam 2] niet voortgezet zoals in artikel 9.1.b van de SPA is bepaald. Omdat Uniserv c.s. haar verzuim niet heeft gezuiverd en de doelstelling voor 2016 niet meer kan worden gehaald, is nakoming blijvend onmogelijk.

3.2.2.

De schade die Majam door de wanprestatie van Uniserv c.s. heeft geleden, bestaat in de eerste plaats, zoals onder 3.1.I is gevorderd, uit de door toedoen van Uniserv c.s. misgelopen earn-out over 2016 van in totaal € 1.038.750,- (twee keer € 519.375,-). Volgens Majam c.s. lag de CDH business unit op schema om in 2016 een gefactureerde omzet te realiseren van € 11.900.000,-. De daaraan op grond van artikel 3.c van het servicecontract en ‘Schedule 2’ te koppelen earn-out bedraagt € 519.375,-.

De onder 3.1.II gevorderde gederfde bonussen van € 291.667,- zien op de jaarlijkse bonussen van artikel 3.a van de servicecontracten die aan Majam hadden moeten worden betaald als de doelstellingen van de ‘Zielvereinbarungen’ van 2015 en 2016 zouden worden gehaald. Majam c.s. maakt aanspraak op de volledige jaarlijkse bonus vanaf 2015 tot en met januari 2017. Ten aanzien [naam 2] komt dat neer op een bedrag van € 166.667,- en voor [naam 1] op € 125.000,-. Als schade vordert Majam c.s. derhalve totaal € 291.667,-.

De onder 3.1.III gevorderde schade betreft de vaste maandelijkse vergoedingen op grond van artikel 3.a van de servicecontracten, die Majam evenwel vanaf 2016 gedurende de oorspronkelijke looptijd van de servicecontracten - tot en met januari 2017- is misgelopen. Het gaat dan om een totaalbedrag van € 247.975,- (€ 130.000,- voor de werkzaamheden van [naam 2] en € 117.975,- voor de werkzaamheden van [naam 1] ).

Het onder 3.1.IV gevorderde bedrag van € 41.455,58 ziet op de vaste maandelijkse vergoeding voor [naam 2] voor de maanden november en december 2015 van

€ 20.000,- (€ 10.000,- per maand), de ten aanzien van [naam 1] nog niet betaalde vergoeding van € 14.395,- over deze maanden en de onkosten van [naam 2] in het derde kwartaal van 2015 van € 7.060,58.

3.3.

Uniserv c.s. voert verweer en concludeert tot afwijzing van het gevorderde in conventie, althans verzoekt de rechtbank:

a. het verzoek om beëindiging van de servicecontracten toe te wijzen, met dien verstande dat ofwel (primair) als initiator van de ontbinding Majam dient te worden aangemerkt, ofwel (subsidiair) de ontbinding het gevolg is van ‘deliberate negligent behaviour’ zijdens Majam;

b. te bepalen dat het servicecontract tussen Majam en Uniserv GmbH ten aanzien van [naam 2] is geëindigd op 24 november 2015, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum, waarbij een redelijk loon op grond van artikel 7:411 BW in de periode tussen 24 november 2015 en de datum van beëindiging op € 0,- dient te worden gesteld;

c. te bepalen dat het servicecontract tussen Majam en Uniserv B.V. ten aanzien van [naam 1] is geëindigd op 31 januari 2016, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum, waarbij een redelijk loon op grond van artikel 7:411 BW in de periode tussen 31 januari 2016 en de datum van beëindiging op € 0,- dient te worden gesteld;

d. te bepalen dat de openstaande facturen van Majam aan Uniserv B.V. met betrekking tot de werkzaamheden van [naam 1] in de periode november 2015 tot en met januari 2016 eerst verschuldigd zijn indien en voor zover Majam een deugdelijke en onderbouwde urenverantwoording over die periode aan Uniserv B.V. aanlevert;

e. te bepalen dat de earn-out regeling zoals bepaald in de twee servicecontracten van kracht blijft, met dien verstande dat deze pas opeisbaar wordt indien en voor zover de behaalde omzettargets in 2016 worden gehaald;

f. met veroordeling van Majam c.s. in de proceskosten en de nakosten.

Op de comparitie heeft Uniserv c.s. erop gewezen dat zij er belang bij heeft dat wordt vastgesteld dat de servicecontracten operationeel zijn geëindigd door toedoen van Majam c.s. en dat het vorenstaande in dat licht dient te worden gelezen en - gelet op de eiswijziging van Majam c.s. - met inachtneming van dat belang dient te worden geherformuleerd.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in reconventie

3.5.

Uniserv c.s. vordert samengevat – dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:

I. Majam en PQnia hoofdelijk, althans Majam, veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 80.000,- aan Uniserv GmbH ter zake van verbeurde boetes, althans een in goede justitie te bepalen bedrag;

II. Majam en PQnia hoofdelijk, althans Majam, veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 100.000,- aan Uniserv GmbH in verband met de feitelijke beëindiging van de werkzaamheden onder het servicecontract in 2015;

III. Majam en Johuma hoofdelijk, althans Majam, veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 50.000,- aan Uniserv B.V. ter zake van verbeurde boetes, althans een in goede justitie te bepalen bedrag;

IV. voor recht verklaart dat Majam c.s. hoofdelijk, althans Majam, aansprakelijk is voor alle door Uniserv c.s. geleden schade als gevolg van de schendingen van de bepalingen uit de servicecontracten, welke schade alsdan nader is op te maken bij staat;

V. Majam c.s., althans Majam, veroordeelt in de proceskosten en de nakosten.

3.6.

Uniserv c.s. stelt daartoe samengevat dat Majam een aantal van haar verplichtingen op grond van de servicecontracten niet is nagekomen, waarmee zij tevens haar zorgplicht als opdrachtnemer (artikel 7:401 BW) heeft geschonden en onrechtmatig heeft gehandeld. De concrete verwijten die Uniserv c.s. Majam c.s. maakt, worden hierna bij de beoordeling uitgewerkt.

3.7.

Majam c.s. voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4 De beoordeling

in conventie en in reconventie

rechtsmacht en toepasselijk recht

4.1.

Partijen zijn het erover eens dat deze rechtbank op grond van de in de SPA en/of de servicecontracten overeengekomen forumkeuze bevoegd is om van het geschil tussen partijen kennis te nemen. Gelet op de aldus niet in geschil zijnde forumkeuze tussen partijen acht de rechtbank zich bevoegd.

4.2.

Evenmin staat ter discussie dat de over een weer ingestelde vorderingen op grond van de in de SPA en/of de servicecontracten opgenomen rechtskeuze moeten worden beoordeeld met toepassing van Nederlands recht. De rechtbank zal daarvan dan ook uitgaan.

in conventie

vooraf

4.3.

Uniserv c.s. heeft de rechtbank in conventie bij wijze van verweer een aantal verzoeken gedaan (zie 3.3). Deze verzoeken strekken ertoe (ook na herformulering) dat de rechtbank omtrent de rechtsverhouding tussen partijen op de onder 3.3.a tot en met 3.3.e hiervoor vermelde punten verklaringen voor recht uitspreekt. Uniserv c.s. miskent daarmee dat bij wijze van verweer geen verklaringen voor recht kunnen worden gevorderd. Dat wordt niet anders door het belang dat Uniserv c.s. daarbij stelt te hebben. Omdat Uniserv c.s. daartoe bovendien geen reconventionele vorderingen heeft ingesteld, zal de rechtbank de onder 3.3 vermelde verzoeken van Uniserv c.s. bij de verdere beoordeling buiten beschouwing laten.

uitleg van artikel 9.1 van de SPA en artikel 2.a en 2.b van de servicecontracten

standpunt Majam c.s.

4.4.

Het onder 3.2.1 weergegeven betoog van Majam c.s. komt er in de kern op neer dat Uniserv c.s. op grond van de artikelen 9.1.a en 9.1.b van de SPA en de artikelen 2.a en 2.b van de servicecontracten is gehouden om [naam 2] als ‘director of the CDH unit’ en onderdeel van het ‘senior management’ alle ruimte te geven om de CDH-business unit te leiden en uit te bouwen en hem daarin te steunen, zodat de (omzet)doelstellingen en de daaraan voor [naam 2] en [naam 1] gekoppelde earn-out en jaarlijkse bonus konden worden gehaald. Die steun houdt onder meer in dat [naam 2] personeel voor de CDH business unit zou mogen aannemen en naar de stellingen van Majam c.s. ook dat [naam 2] zeggenschap zou hebben als het gaat om de te volgen strategie om de aan CDH gerelateerde (omzet)doelstellingen te realiseren.

standpunt Uniserv c.s.

4.5.

Uniserv c.s. deelt deze door Majam c.s. aan artikel 9.1 van de SPA en de artikelen 2.a en 2.b van de servicecontracten gegeven uitleg niet. Uniserv c.s. betwist dat zij deze bepalingen zou hebben geschonden. Daartoe voert zij het volgende aan.

4.5.1.

In artikel 9.1a van de SPA is slechts afgesproken dat een CDH business unit zou worden opgezet die ingevolge artikel 9.1.b van de SPA en artikel 2.a van diens servicecontract operationeel door [naam 2] zou worden geleid. Aan deze afspraken heeft Uniserv c.s. zich gehouden. De CDH business unit - bestaande uit de verkopende aandeelhouders van Grecco in de personen van [naam 2] , [naam 1] , [naam 3] , [naam 4] en [naam 5] - is immers opgezet en [naam 2] had daarover de leiding. Nadat [naam 2] op 21 oktober 2015 vanwege de Anchor kwestie (zie 2.13) was geschorst en Uniserv GmbH Majam tevergeefs om een vervanger had gevraagd - waarin de SPA (artikel 9.1.b) ook voorziet - heeft [naam 5] de leiding op zich genomen en is de CDH business unit voortgezet. Na de schorsing van [naam 2] is [naam 1] verantwoordelijk gebleven voor het binnenhalen van nieuwe klanten in de Benelux. Om daar meer de focus op te kunnen leggen, is [naam 1] van het tijdrovende accountmanagement van drie bestaande klanten afgehaald. Het is dan ook onjuist dat door deze maatregelen de aan CDH gerelateerde werkzaamheden niet verder konden worden uitgebouwd en het de CDH business unit dus bewust onmogelijk is gemaakt om de doelstellingen voor 2015 en 2016 te realiseren. Dat [naam 4] en [naam 5] vanaf de zomer van 2015 elders in de Uniserv organisatie zijn gaan werken, kan Uniserv c.s. niet worden verweten. Deze overplaatsing heeft namelijk plaatsgevonden omdat [naam 2] met hen ruzie kreeg en had overigens geen negatieve invloed op het behalen van de desbetreffende (omzet)doelstellingen. De op enig moment met El Burro ( [naam 4] ) en RaMiSa ( [naam 5] ) gemaakte gewijzigde afspraken met betrekking tot hun earn-out hadden dat evenmin, want zij bleven belang houden bij een hoge CDH omzet. Ook kan het vertrek van [naam 3] per januari 2016 niet aan Uniserv c.s. worden tegengeworpen. [naam 2] en [naam 1] hebben zelf niets gedaan om [naam 3] te laten blijven.

Bovendien is [naam 2] wel degelijk ingevolge artikel 9.1.b van de SPA toegetreden tot het senior management. Dat [naam 2] slechts éénmaal per kwartaal voor managementvergaderingen werd uitgenodigd, zoals Majam c.s. Uniserv c.s. verwijt, is juist. Het senior management vergadert namelijk maar éénmaal per kwartaal.Tijdens deze vergaderingen heeft [naam 2] gesproken en presentaties gegeven.

4.5.2.

Uniserv c.s. betwist niet dat Uniserv GmbH [naam 2] op grond van artikel 2.b van diens servicecontract moest ondersteunen bij zijn in ‘Schedule 1’ opgenomen taak om op zijn beurt Uniserv c.s. te ondersteunen bij het realiseren van een aan CDH gerelateerde (gefactureerde) omzet in 2016 van € 8.000.000,-. Volgens Uniserv c.s. is geen sprake van een persoonlijk omzetdoel van [naam 2] , maar ziet de beoogde CDH gerelateerde omzet voor 2016 op de earn-out van alle verkopende aandeelhouders. Concrete afspraken over hoe deze omzetgroei zou worden gerealiseerd, zijn - behoudens de concrete doelen die in de ‘Zielvereinbarung’ 2015 staan - niet gemaakt. Dat [naam 2] met het oog op de omzetdoelstelling zeggenschap zou krijgen over de allocatie van middelen en het plaatsen van personeel is evenwel niet afgesproken. Uniserv c.s. licht dit als volgt toe. In ‘Schedule 1’ en de Zielvereinbarung 2015 van [naam 2] staan de taken en bevoegdheden van [naam 2] omschreven. Daarin wordt niets vermeld met betrekking tot de allocatie van middelen of de plaatsing van personeel. Daar ging namelijk (uiteindelijk) de directie van Uniserv c.s. ( [naam 6] en [naam 7] ) over. Uniserv c.s. wijst er in dit verband op dat ten tijde van de overname bij [naam 2] bekend was dat de op te zetten CDH business unit (de ‘Grecco-onderneming’ in feite) zou worden geïntegreerd in het Duitse Uniserv en dat de Uniserv-organisatie als matrixorganisatie zou opereren. Dat houdt in dat de CDH business unit de functionele bedrijfsonderdelen van de Uniserv-organisatie (de zogenoemde ‘Fachabteilungen’, zoals bijvoorbeeld Sales, Marketing en Product Management en Research & Development) bij hun CDH gerelateerde activiteiten zou ondersteunen en daarbij kennis van het CDH product zou overdragen. Personeel dat nodig was voor de beoogde omzetgroei van de Uniserv-organisatie - volgens Uniserv c.s. heeft zij in de jaren 2013-2016 meer dan 20 werknemers aangenomen - werd volgens de matrixstructuur niet aan de CDH business unit toegevoegd, maar in de ‘Fachabteilungen’ geplaatst. Daarom werd [naam 2] ook niet betrokken bij het aanstellen van de nieuwe sales manager voor de CDH business unit, deze werd namelijk in de ‘Fachabteilung Sales’ geplaatst. Daargelaten dat Uniserv c.s. betwist dat is afgesproken dat de CDH business unit een senior software developer zou aantrekken, zijn bovendien wel degelijk verschillende developers voor de CDH business unit aangenomen, die conform de matrixgedachte onder de ‘Fachabteilung Research & Development’ vielen.

4.5.3.

Op de comparitie is van de kant van Uniserv c.s. toegelicht dat het de bedoeling was dat de ‘Fachabteilungen’ ook op hun beurt de CDH business unit zouden ondersteunen. Mensen uit de Uniserv organisatie konden voor de CDH business unit worden ingezet. [naam 2] diende een en ander echter wel af te stemmen met de managers van de ‘Fachabteilungen’, die zich (met uitzondering van [naam 7] ) binnen de Uniserv-organisatie hiërarchisch op hetzelfde niveau bevonden als [naam 2] . Met hen moest [naam 2] zijn werkzaamheden coördineren en tot afspraken komen. Als dat niet lukte, besliste de ‘escalation unit’ ( [naam 6] en [naam 7] ). Het is volgens Uniserv c.s. bepaald niet zo dat alle verzoeken dan wel voorstellen van [naam 2] ongemotiveerd ter zijde werden geschoven. Tijdens de door [naam 2] geïnitieerde bijeenkomst op 17 december 2014, die werd bijgewoond door alle senior managers en het bestuur van Uniserv c.s., is met vrijwel alle voorstellen van [naam 2] akkoord gegaan. En toen [naam 2] vroeg om extra externe sales ondersteuning voor [naam 1] is [naam 9] via Kentivo B.V. - hoewel dat niet in overeenstemming was met de matrixgedachte - aan de CDH business unit toegevoegd. Tot meer extra sales ondersteuning in Nederland is niet besloten vanwege de uitblijvende verkoopresultaten. Een aantal andere voorstellen dan wel verzoeken van [naam 2] (zoals de door hem voorgestelde fusie met Kentivo, zijn verzoek om vier mensen van de ‘Fachabteilung Sales’ voortaan onder zijn directe leiding te laten werken en zijn voorstel om software ontwikkelaars persoonlijke omzetdoelen te geven) is uiteindelijk niet gehonoreerd omdat deze niet in de strategie van Uniserv pasten en men wilde blijven vasthouden aan de matrixorganisatiestructuur. Net als het verleggen van haar focus op de kernlanden (de Duits- en Franstalige markt) in plaats van haar pijlen te blijven richten op de Angelsaksische markt, stond Uniserv c.s. dat vrij en betekent dit niet dat Majam onvoldoende ondersteuning is geboden om de (omzet)doelstellingen te halen, aldus steeds Uniserv c.s.

oordeel rechtbank

4.6.

Partijen houdt aldus onder meer verdeeld welke bevoegdheden [naam 2] als ‘director of the CDH Unit’ zou hebben en of Uniserv c.s. [naam 2] en [naam 1] haar “utmost support possible” heeft gegeven bij de invulling van hun in ‘Schedule 1’ genoemde taak om Uniserv te ondersteunen om een aan CDH gerelateerde gefactureerde omzet in 2016 te bereiken van € 8.000.000,-, tevens zijnde de omzettarget voor de earn-out. Dit betekent dat deze bepalingen uit de SPA en de servicecontracten dienen te worden uitgelegd. Maatstaf voor de beantwoording van de vraag hoe contractsbepalingen moet worden uitgelegd, is dat niet slechts een zuiver taalkundige uitleg daarvan van belang is, maar dat het aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs mochten toekennen aan de bepalingen en op wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (de Haviltex-maatstaf).

4.7.

In dit geval is van belang dat niet ter discussie staat dat de in artikel 3.c van de servicecontracten opgenomen bonusregeling kwalificeert als earn-out en dat Uniserv c.s. erkent dat een earn-out als onderdeel van de koopprijs voor de aandelen in Grecco aan Majam en de andere drie verkopende aandeelhouders (Snok, El Burro en RaMiSa) moet worden betaald als binnen de gehele Uniserv-organisatie in 2016 een aan CDH gerelateerde (gefactureerde) omzet van meer dan € 4.000.000,- (‘the threshold’) wordt behaald. Bij een omzet van € 8.000.000,- (‘the target’) bedraagt de earn-out per verkopende aandeelhouder

€ 300.000,-. Als een omzet wordt gerealiseerd tussen de € 4.000.000,- en € 8.000.000,- wordt de earn-out berekend aan de hand van de in ‘Schedule 2’ bij de servicecontracten opgenomen staffel. Bij een omzet hoger dan € 8.000.000,- dient een aanvullende earn-out te worden betaald. Omdat aldus sprake is van een omzetafhankelijke earn-out als onderdeel van de koopprijs onder de SPA kunnen de bepalingen niet anders worden uitgelegd dan dat de CDH business unit voldoende ondersteuning van de rest van de Uniserv-organisatie moest krijgen - en [naam 2] voldoende zeggenschap - om haar (dat wil zeggen de verkopende aandeelhouders die aan de CDH business unit verbonden bleven) in staat te stellen de voor de earn-out relevante doelstelling van een gefactureerde omzet per ultimo 2016 te behalen. Het feit dat Uniserv c.s. een matrixorganisatiestructuur heeft en de CDH business unit dus niet zelf factureert, maar de aan CDH gerelateerde omzet - naar de rechtbank begrijpt met name - feitelijk wordt gemaakt door de ‘Fachabteilung Sales’ doet hier - zoals Uniserv c.s. ook zelf stelt - niet aan af. Een andere uitleg zou artikel 9.1 van de SPA en de artikelen 2.b en 3.c van de servicecontracten in feite zinledig maken.

4.8.

Dat die ondersteuning vanuit de Uniserv organisatie te weinig is geweest of dat [naam 2] onvoldoende zeggenschap heeft gekregen, laat staan dat Majam bewust door Uniserv c.s. is tegengewerkt, heeft Majam c.s. - gelet op de gemotiveerde betwisting daarvan door Uniserv c.s. (zie hiervoor onder 4.5) - evenwel onvoldoende onderbouwd. In dit verband is in het bijzonder van belang dat [naam 2] op de comparitie heeft verklaard dat ten tijde van de overname niet concreet is gesproken over de invulling van de strategie, op de headcount plannen niet in detail is ingegaan en hij toen niet heeft uitgesproken wat zijn verwachtingen ten aanzien van de samenwerking na de overname waren. Partijen hebben tijdens de onderhandelingen dus kennelijk onvoldoende invulling gegeven aan het bepaalde in artikel 9.1 van de SPA en de artikelen 2.a en 2.b van de servicecontracten en bij de invulling van de in die bepalingen neergelegde afspraken verschillende gedachten gehad. Daarbij liepen de belangen van partijen evenwel parallel aan elkaar. Het ligt namelijk voor de hand dat een ‘goed draaiende’ CDH business unit en een zo hoog mogelijke CDH gerelateerde omzet ook in het belang van Uniserv c.s. als geheel is. Aanwijzingen voor het tegendeel zijn niet gesteld of gebleken. Bij de aansturing van een organisatie kunnen en moeten echter nu eenmaal keuzes worden gemaakt, waarbij altijd (enig) verschil van inzicht kan bestaan over wat het beste is voor de organisatie.

4.9.

Conclusie is dus dat Majam c.s. onvoldoende heeft gesteld om aan te nemen dat Uniserv c.s. toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de artikelen 9.1.a en 9.1.b van de SPA en de artikelen 2.a en 2.b van de servicecontracten. Uniserv c.s. is daarom niet schadeplichtig jegens Majam c.s. Dit betekent dat alle vorderingen van Majam c.s., die immers zijn gestoeld op de door Majam c.s. gestelde wanprestatie, zullen worden afgewezen.

4.10.

Met betrekking tot de onder 3.1.I gevorderde schade bestaande uit de gederfde earn-out wordt in aanvulling hierop ten overvloede nog het volgende overwogen. Majam c.s. stelt dat (de door haar gestelde tekortkomingen van Uniserv c.s. wegdenkend) eind 2015 sprake zou zijn geweest van een verwachte aan CDH gerelateerde gefactureerde omzet in 2016 van € 11.900.000,-. Majam c.s. heeft deze stelling slechts onderbouwd met een door haar zelf opgesteld overzicht. Uniserv c.s. heeft hier tegenover gezet dat de verwachte omzet per 31 december 2015 voor 2016 € 2.410.803,- bedroeg (en volgens haar bericht van 4 april 2017 daadwerkelijk € 1.963.844,- heeft bedragen). Ter onderbouwing heeft Uniserv c.s. namelijk als productie 10 een overzicht in het geding gebracht waarop is te zien welke omzet per bestaande klant werd verwacht (te weten in totaal € 1.384.243,96) en als productie 11 een gedetailleerd overzicht van de gewogen verwachte omzet van nieuwe klanten ten bedrage van € 1.026.559,-, waarop Majam c.s. niet meer heeft gereageerd, hetgeen wel op haar weg had gelegen.

in reconventie

vooraf

4.11.

Uniserv c.s. legt aan haar vorderingen diverse schendingen van de servicecontracten ten grondslag (zie hiervoor onder 3.6), waarbij Majam c.s. in de kern steeds wordt verweten dat zij - in de personen [naam 2] en [naam 1] - de belangen van Kentivo heeft laten prevaleren boven die van Uniserv c.s. Het daarop door Majam c.s. gevoerde en hierna weer te geven verweer noopt onder meer tot uitlegging van de desbetreffende contractsbepalingen. Bij die uitleg speelt een rol dat Uniserv c.s., zoals zij op de comparitie heeft onderschreven, ten tijde van de overname (en daarmee ten tijde van de totstandkoming van de servicecontracten) wist van de belangen van [naam 2] en [naam 1] in Kentivo en met hun betrokkenheid bij Kentivo instemde.

schending van artikel 2.b van de servicecontracten?

4.12.

Uniserv c.s. stelt dat artikel 2.b van de servicecontracten is geschonden (waar is bepaald dat [naam 2] / [naam 1] “will perform his duties in his function mentioned above”) omdat [naam 2] en [naam 1] de taken en doelstellingen die zij op grond van ‘Schedule 1’ en de ‘Zielvereinbarung’ voor 2015 opgedragen hadden gekregen op de volgende onderdelen niet hebben vervuld:

(i) [naam 2] heeft bewust geen initiatief genomen om een ‘Managed Services’ afdeling binnen Uniserv op te zetten (Zielvereinbarung 2015 van [naam 2] onder 2). In plaats daarvan heeft [naam 2] (mislukte) pogingen gedaan deze activiteiten uit te besteden aan een door hem in Malaga (Spanje) op te zetten bedrijf.

(ii) Evenmin heeft [naam 2] initiatief getoond als het gaat om de ondersteuning van de CDH-ontwikkeling op basis van een gezamenlijk met de technische afdeling van Uniserv afgestemd ontwikkelingsplan (Zielvereinbarung 2015 van [naam 2] onder 3).

(iii) Voor [naam 1] geldt dat hij zijn omzettarget in 2015 van € 500.000,- (‘Zielvereinbarung’ 2015) voor slechts € 15.000,- (3%) wist te halen. Als leidinggevende van [naam 1] en van [naam 9] (hierna: [naam 9] ) heeft [naam 2] niets gedaan om de prestaties van [naam 1] te verbeteren, aldus steeds Uniserv c.s.

Majam c.s. betwist dat van (verwijtbare) schendingen van deze bepaling sprake is.

4.13.

Bij de beoordeling wordt het volgende voorop gezet. De grondslag van het hier gevorderde is wanprestatie (toerekenbare tekortkoming). Voor toewijzing van een vordering uit wanprestatie moet sprake zijn van een toerekenbare tekortkoming ten gevolge waarvan de wederpartij schade lijdt. Degene die zich op wanprestatie beroept, zal moeten stellen (en zonodig bewijzen) dat aan deze vereisten is voldaan.

4.14.

Voorts is van belang dat Uniserv c.s. de jaarlijkse omzettarget van [naam 1] van € 500.000,- zelf uitdrukkelijk kwalificeert als een inspanningsverplichting en dat zij niet niet het standpunt heeft ingenomen dat voor het overige de in de ‘Zielvereinbarungen’ opgenomen doelen géén inspanningsverplichtingen zouden betreffen. De enkele omstandigheid dat de doelen van de Zielvereinbarungen 2015 (deels) niet zijn gehaald betekent dan ook nog niet dat sprake is van een tekortkoming van Majam. Daarvan is pas sprake als Majam is tekortgeschoten in de inspanning die onder de gegeven omstandigheden op grond van de servicecontracten van [naam 2] en [naam 1] kan worden verlangd. Daarbij ligt het in de rede dat [naam 2] en [naam 1] de nodige inspanningen ook wilden verrichten, aangezien hun bonus ervan afhing. Ten aanzien van de concrete verwijten wordt het volgende overwogen.

(i) ‘Managed Services’

4.14.1.

Niet ter discussie staat dat [naam 2] zich op grond van diens Zielvereinbarung 2015 onder 2 diende te gaan bezig houden met het opzetten van - kort gezegd - een ‘Managed Services’ afdeling. Majam c.s. betwist dat op het gebied van ‘Managed Services’ geen werkzaamheden zijn verricht en wijst in dit verband op de bij Uniserv c.s. bekende discussie die tussen [naam 2] en [naam 7] over dit onderwerp bestond. [naam 7] drong aan op het opzetten van een ‘Managed Services’ afdeling binnen Uniserv c.s., terwijl [naam 2] vond dat dit ten koste ging van de salesondersteuning voor de CDH business unit, die al beperkt was. Aangezien de back office activiteiten goed in te kopen waren, in tegenstelling tot mankracht op het gebied van sales of presales, konden de ‘Managed Services’ activiteiten volgens [naam 2] beter worden uitbesteed, aldus steeds Majam c.s.

4.14.2.

De omstandigheid dat [naam 2] de ‘Managed Services’ afdeling niet heeft opgezet (en die werkzaamheden op dit gebied uiteindelijk zijn opgepakt door [naam 5] ) vloeit voort uit een verschil van inzicht op dit punt tussen enerzijds Uniserv c.s. ( [naam 7] ) en anderzijds [naam 2] , zoals door Majam c.s. ook onweersproken is gesteld. Daarom kan niet worden geoordeeld dat [naam 2] zich te weinig heeft ingespannen om een ‘Managed Services’ afdeling op te zetten. Evenmin wordt Uniserv c.s. gevolgd in haar betoog dat [naam 2] de ‘Managed Services’ activiteiten op oneigenlijke wijze heeft willen uitbesteden aan een door hem in Malaga op te richten bedrijf. Majam c.s. heeft betwist dat in Malaga een bedrijf is opgezet en voor de stelling van Uniserv c.s. dat [naam 2] de ‘Managed Services’ heeft willen laten verrichten door dit bedrijf zijn geen aanknopingspunten te vinden in het dossier. Anders dan Uniserv c.s. stelt, staat dit niet in de door haar als productie 9 in het geding gebrachte verklaring van [naam 4] en evenmin in de als productie 14 overgelegde verklaring van [naam 5] . Uniserv c.s. heeft haar stellingen dan ook onvoldoende onderbouwd, zodat een schending van artikel 2.b van het servicecontract van [naam 2] op dit onderdeel niet kan worden vastgesteld.

(ii) ‘Fachabteilung R&D’

4.14.3.

Hier geldt dat de onder 3 van de Zielvereinbarung 2015 van [naam 2] opgenomen doelstelling volgens de eigen stellingen van Uniserv c.s. er in feite op neerkomt dat [naam 2] binnen een jaar een organisatorische verandering en cultuuromslag binnen de ‘Fachabteilung R&D’ moest bewerkstelligen, iets wat Uniserv c.s. zelf als ambitieus bestempelt. De beoordeling of [naam 2] onvoldoende heeft gedaan om tot een met de technische afdeling afgestemd ontwikkelingsplan te komen, omdat [naam 2] naar de stellingen van Uniserv c.s. niet de tijd, aandacht, empathie en overredingskracht had, is voor een groot deel subjectief en bovendien niet nader door Uniserv c.s. geconcretiseerd. Uniserv c.s. heeft op dit punt dan ook niet aan haar stelplicht voldaan en zal niet worden toegelaten tot bewijs van haar stellingen hieromtrent. Dat sprake is van een tekortschieten van Majam onder artikel 2.b van het servicecontract van [naam 2] kan daarom ook op dit punt niet worden aangenomen.

(iii) ‘Zielvereinbarung’ van [naam 1] en leiding [naam 2]

4.14.4.

Niet in geschil is dat [naam 1] zijn omzettarget van € 500.000,- voor 2015 op grond van diens Zielvereinbarung 2015 voor maar een klein deel heeft gehaald. Volgens de stellingen van Majam c.s. is dit evenwel niet te wijten aan de inzet van [naam 1] , maar had dit te maken met zijn activiteiten voor Uniserv c.s. buiten de Benelux. Majam c.s. voert in dat verband aan dat [naam 1] een grote klant van Uniserv c.s. (het eerder genoemde DPD) heeft binnengehaald en dat dit een arbeidsintensief traject voor [naam 1] is geweest, waarvoor [naam 1] buiten het servicecontract om overigens een extra bonus van € 60.000,- van Uniserv heeft ontvangen. Daarnaast was [naam 1] , aldus Majam c.s., bezig met een aantal grote projecten zoals Danone wereldwijd en Randstad Duitsland. Nu Uniserv c.s. dit niet heeft weersproken, valt niet in te zien dat [naam 1] kan worden verweten dat hij de omzetdoelstelling voor 2015 van € 500.000,- niet heeft gehaald en dus ook niet dat Majam hier toerekenbaar tekort is geschoten.

4.14.5.

Met Majam c.s. stelt de rechtbank vast dat Uniserv c.s. geen feiten of omstandigheden heeft gesteld waaruit is af te leiden dat [naam 2] onvoldoende leiding heeft gegeven aan [naam 1] en [naam 9] . De enkele omstandigheid dat [naam 1] zijn omzettarget voor 2015 van € 500.000,- niet heeft gehaald, kan zonder nadere toelichting die Uniserv c.s. niet heeft gegeven, niet tot die conclusie leiden. Voor de stelling dat [naam 2] onvoldoende leiding heeft gegeven aan [naam 9] ontbreekt elke feitelijke grondslag. Daarmee kan ook op dit onderdeel geen tekortschieten in de nakoming van artikel 2.b van het servicecontract worden vastgesteld.

schending van artikel 2.c van de servicecontracten?

4.15.

Uniserv c.s. stelt dat Majam de in artikel 2.c van de servicecontracten opgenomen verplichting, waar is bepaald dat Majam“shall render her services faithfully, diligently and to the best of her ability in a manner conductive to the best interest of Uniserv” en “to refrain from any act which she considers being in conflict with the lawful interest of Uniserv”, op meerdere punten niet nagekomen.

(i) Toen in augustus 2015 voor de klant DPD software getest moest worden, heeft [naam 2] een werkneemster van Kentivo GmbH - [naam 10] (hierna: [naam 10] ) - als tester ingehuurd. [naam 2] heeft dit gedaan zonder voorafgaand overleg met de verantwoordelijke [naam 5] en de projectleider bij DPD ( [naam 11] , hierna: [naam 11] ) en zonder de directie ervan op de hoogte te stellen dat [naam 5] en [naam 11] al geschiktere kandidaten hadden. Daarmee heeft Majam in de persoon van [naam 2] niet in “the best interest of Uniserv” gehandeld.

(ii) Dat geldt ook voor de detachering van [naam 9] bij Uniserv B.V. via Kentivo B.V. Ter ondersteuning van [naam 1] was [naam 9] door Kentivo B.V. een groot deel van 2015 gedetacheerd bij Uniserv B.V. Afgesproken werd dat Kentivo B.V. het bedrag dat zij maandelijks voor [naam 9] van Uniserv B.V. ontving, na inhouding van een service- en administratiefee van € 200,- aan [naam 9] zou doorbetalen. Kentivo B.V. bleek echter een lager salaris en lagere emolumenten (in totaal ruim € 500,- minder per maand) aan [naam 9] door te betalen, welk verschil Kentivo B.V. (in totaal ruim € 6.000,-) in eigen zak heeft gestoken.

(iii) Daarnaast is personeel van Kentivo/Beluxin - dat door Uniserv c.s. werd betaald om voor Uniserv c.s. te werken - onder leiding van Majam, althans met medeweten van Majam, door Kentivo/Beluxin op andere projecten ingezet, zoals blijkt uit de ‘minutes Kentivo weekly call’ van 20 oktober 2015. Het gaat dan om [naam 9] en [naam 12] (hierna: [naam 12] ). [naam 12] had van Uniserv c.s. slechts toestemming om met Kentivo GmbH samen te werken op het gebied van SAP. Voor Beluxin en Kentivo is [naam 12] echter ook op andere terreinen dan SAP actief geweest, in rechtstreekse concurrentie met Uniserv c.s.. Voor [naam 9] geldt dat hij door Kentivo B.V. slechts mocht worden ingezet ter ondersteuning van [naam 1] maar de facto ook werkzaamheden ten behoeve van Kentivo/Beluxin heeft verricht. Nu Majam wist van deze jegens Uniserv c.s. als onrechtmatig te bestempelen activiteiten, heeft zij in strijd gehandeld met artikel 2.c van de servicecontracten.

(iv) Zowel [naam 2] als [naam 1] waren een deel van hun tijd voor Kentivo werkzaam, hoewel zij op grond van artikel 1.b van hun servicecontracten 210 dagen per jaar minimaal acht uur per dag voor Uniserv GmbH respectievelijk Uniserv B.V. moesten werken en daar geen toestemming aan Uniserv c.s. voor hadden gevraagd. Dit levert een schending van artikel 2.c van de servicecontracten op.

Majam c.s. betwist dat van (verwijtbare) schendingen van deze bepaling sprake is.

4.16.

De grondslag van het hier gevorderde is wederom wanprestatie (toerekenbare tekortkoming). Ook hier geldt derhalve weer dat voor toewijzing van een vordering uit wanprestatie sprake moet zijn van een toerekenbare tekortkoming ten gevolge waarvan de wederpartij schade lijdt en dat degene die zich op wanprestatie beroept, zal moeten stellen (en zonodig bewijzen) dat aan deze vereisten is voldaan.

(i) [naam 10]

4.16.1.

Majam c.s. betwist dat het inschakelen van [naam 10] niet in “the best interest” van Uniserv c.s. is geweest. Daartoe voert Majam c.s. aan - naar het oordeel van de rechtbank terecht - dat Uniserv c.s. erkent dat zij wist dat [naam 10] werkzaam was bij Kentivo GmbH en daarmee op de hoogte was van een eventueel conflicterend belang. Daarnaast is uit de door Majam c.s. als productie 59 overgelegde e-mailcorrespondentie van begin juli 2015 tussen [naam 11] van DPD en [naam 2] , zoals Majam c.s. bepleit, af te leiden dat [naam 11] [naam 10] goedkeurde voor de rol die zij bij DPD zou gaan vervullen. Bovendien heeft Majam c.s. onweersproken betoogd dat de kandidaat die [naam 5] op het oog had vanwege diens Indiase nationaliteit in Duitsland een werkvergunning nodig had en niet onmiddellijk beschikbaar was. Dat en waarom het inschakelen van [naam 10] desondanks niet in “the best interest” van Uniserv c.s. is geweest, heeft Uniserv c.s. onvoldoende duidelijk gemaakt. Bovendien heeft Uniserv c.s. niet gesteld, laat staan aannemelijk gemaakt, dat zij door het inschakelen van [naam 10] schade heeft geleden, zodat het hier gevorderde ook alleen hierop al afstuit.

(ii) en (iii) [naam 9]

4.16.2.

Ook op dit punt wordt geoordeeld dat van wanprestatie geen sprake is, althans dat Uniserv c.s. onvoldoende heeft gesteld om deze conclusie te kunnen dragen. Uniserv c.s. heeft in het bijzonder onvoldoende onderbouwd dat zij door dit handelen van Majam is benadeeld (schade heeft geleden). Uniserv c.s. heeft niet weersproken dat, zoals Majam c.s. stelt, dat Kentivo B.V. als werkgever van [naam 9] alle daarmee gepaard gaande lasten en risico’s droeg. Majam c.s. stelt dat Uniserv c.s. met de door haar opgegeven bedragen niet alle lasten en risico’s voor Kentivo B.V. in kaart heeft gebracht. Majam c.s. betwist dat met de door Uniserv c.s. gestelde marge van € 500,- alle lasten en risico’s van Kentivo B.V. waren gedekt. Gelet op dit verweer van Majam c.s. had het op de weg van Uniserv c.s. gelegen nader te onderbouwen dat van benadeling sprake was. Nu zij dat heeft nagelaten, heeft zij niet aan haar stelplicht voldaan.

4.16.3.

Evenmin wordt Uniserv c.s. gevolgd in haar betoog dat Majam artikel 2.c van de servicecontracten heeft geschonden omdat zij wist dat Uniserv voor [naam 9] betaalde om [naam 1] salesondersteuning te bieden, maar door Kentivo B.V. op andere projecten van Kentivo werd ingezet. [naam 9] is een werknemer van Kentivo B.V., die op grond van een met Uniserv B.V. gesloten overeenkomst, zoals Uniserv c.s. zelf stelt, 210 dagen per jaar, acht uur per dag ten behoeve van Uniserv B.V. werkzaam diende te zijn. Buiten zijn acht uren werk in die 210 dagen voor Uniserv B.V. had [naam 9] dus tijd zich tevens met andere projecten van Kentivo bezig te houden. Dat [naam 9] uitsluitend ten behoeve van Uniserv B.V. werkzaam mocht zijn, is gesteld noch gebleken. Daarbij komt dat nergens uit blijkt - en Uniserv c.s. stelt dat ook niet - dat [naam 9] zich met andere projecten van Kentivo heeft beziggehouden die veel van zijn tijd vergden en dat Uniserv c.s. hierdoor schade heeft geleden. De enkele omstandigheid dat [naam 9] aanwezig is geweest bij het overleg van Kentivo op 20 oktober 2015 - waarvan het verslag is weergegeven in de ‘minutes Kentivo weekly call’ - is daarvoor onvoldoende.

(iii) [naam 12]

4.16.4.

Aan [naam 12] is dit verslag (de ‘minutes Kentivo weekly call’) op 20 oktober 2015 gemaild, blijkens de adressenlijst naar zijn e-mailadres bij Beluxin. Naar de rechtbank begrijpt, was [naam 12] op dat moment in dienst bij Uniserv en werkte hij met Kentivo GmbH samen ten behoeve van Uniserv c.s. op het gebied van SAP. In de loop van 2016 is [naam 12] gestopt bij Uniserv en is hij gaan werken voor Kentivo GmbH. Volgens Uniserv c.s. is [naam 12] - toen hij nog in dienst was van Uniserv - zich echter bezig gaan houden met andere projecten van Kentivo/Beluxin, die niets te maken hadden met SAP en in rechtstreekse concurrentie waren met Uniserv c.s. Volgens Majam c.s. was [naam 12] indertijd echter uitsluitend op het gebied van SAP consulting werkzaam. Nu Uniserv c.s. geen nadere feiten of omstandigheden heeft gesteld die haar stelling ondersteunen, kan niet worden aangenomen dat [naam 12] tijdens zijn dienstverband met Uniserv werkzaamheden voor Kentivo/Beluxin heeft verricht die (in de rechtsverhouding tot Uniserv) niet waren toegestaan, omdat deze bijvoorbeeld concurrerend waren aan die van Uniserv c.s. Die conclusie kan in ieder geval niet worden getrokken uit de enkele omstandigheid dat het verslag van 20 oktober 2015 (de ‘minutes Kentivo weekly call’) aan [naam 12] is gemaild en deze e-mail is gestuurd naar een e-mailadres van [naam 12] bij Beluxin. Majam valt op dit onderdeel dan ook niets te verwijten.

(iv) [naam 2] en [naam 1]

4.16.5.

Ook de verwijten aan het adres van [naam 2] en [naam 1] gaan niet op. Hoewel aan Uniserv c.s. kan worden toegegeven dat [naam 2] en [naam 1] (Majam) op grond van artikel 7 van de servicecontracten (zie hiervoor onder 2.7 en 2.9) voorafgaande toestemming van Uniserv c.s. nodig hadden voor “any activities they intend to carry out next to the services under this Agreement”, valt niet in te zien dat het de bedoeling van partijen is geweest dat deze bepaling tevens zou zien op de betrokkenheid van [naam 2] en [naam 1] (en hun werkzaamheden) bij Kentivo. Uniserv c.s. was ten tijde van de totstandkoming van de servicecontracten immers, zoals zij op de comparitie nog heeft bevestigd, bekend met de belangen van [naam 2] en [naam 1] in Kentivo en stemde met hun betrokkenheid bij Kentivo in. Het enkele feit dat [naam 2] en [naam 1] werkzaamheden hebben verricht voor Kentivo maakt dus nog niet dat artikel 7 van de servicecontracten door Majam is geschonden en evenmin dat sprake is van een schending van artikel 2.c van de servicecontracten.

4.16.6.

Dat geldt ook voor de omvang van de werkzaamheden. Majam c.s. bepleit in dit verband terecht dat artikel 1.b van de servicecontracten [naam 2] en [naam 1] qua tijd ook ruimte bood om voor Kentivo werkzaam te zijn. Daarbij komt dat, nu Kentivo wat mankracht betreft Uniserv c.s. ondersteunde en Uniserv c.s. onderkent dat met Kentivo werd samengewerkt op het gebied van SAP, het ervoor dient te worden gehouden dat Kentivo en Uniserv c.s. een zekere samenwerking hadden. Daarom ligt wat [naam 2] betreft een zekere overlap met zijn tijdsbesteding voor Kentivo en Uniserv c.s. voor de hand. Haar stelling dat [naam 2] en [naam 1] voor Kentivo werkten ‘in de baas zijn tijd’ ten koste van Uniserv c.s., heeft Uniserv c.s. na de betwisting van Majam c.s. niet (nader) onderbouwd, zodat zij ook op dit punt niet aan haar stelplicht heeft voldaan. Het enkele feit dat [naam 1] met betrekking tot de periode december 2015 en januari 2016 slechts summiere weekrapportages aanleverde en onweersproken veel tijd doorbracht op het kantoor van Kentivo is hiertoe onvoldoende.

geheimhouding en non-concurrentie – artikel 6 en 7 van de servicecontracten

4.17.

Uniserv c.s. stelt dat Majam de geheimhoudingsbepaling van artikel 6 en daarmee tevens artikel 2.c van de servicecontracten heeft geschonden door het volgende handelen.

(i) [naam 2] en [naam 1] hebben aan Anchor - de distributiepartner van Uniserv in Noord-Amerika - in de zomer van 2015 via een ‘dropbox’ toegang gegeven tot geheime informatie van klanten en prospects en tot bedrijfsgeheimen van Uniserv, waaronder een ‘request of proposal’ van een potentiële klant van Uniserv c.s., geheten W&W Informatik GmbH (hierna: W&W). Tijdens hun bezoek aan Anchor heeft [naam 2] bovendien aan Anchor verteld dat Anchor IT producten en diensten kon afnemen via het bedrijf van [naam 2] , hetgeen naast een schending van artikel 2.c van de servicecontracten ook een schending van de non-concurrentiebepaling (artikel 7 van de servicecontracten) oplevert.

(ii) [naam 2] en [naam 1] hebben in mei 2016 tevens een bezoek gebracht aan DPD, een belangrijke klant van Uniserv c.s. Tijdens dit bezoek hebben [naam 2] en [naam 1] een toelichting gegeven op hun vertrek bij Uniserv c.s., waarmee artikel 6 van de servicecontracten eveneens is geschonden.

4.18.

Uniserv c.s. stelt dat de non-concurrentiebepaling in oktober 2015 twee keer is overtreden toen [naam 2] namens Kentivo achter de rug van Uniserv c.s. om met gebruikmaking van vertrouwelijke informatie Data Warehouse en CDH producten en/of diensten probeerde te verkopen aan Esprinet S.P.A. (hierna: Esprinet) en Barclays Bank Plc (hierna: Barclays) een concurrerende offerte stuurde voor een dashboarding solution. [naam 2] was samen met een werknemer van Kentivo - [naam 13] , hierna: [naam 13] - onder valse voorwendselen aanwezig bij een bedrijfsbezoek dat de voor Italië verantwoordelijke verkoper van Uniserv, [naam 14] (hierna: [naam 14] ), op 21 oktober 2015 heeft gebracht aan zowel Esprinet als Barclays. Dat [naam 2] het vooropgezette plan had om Kentivo Esprinet en Barclays concurrerende aanbiedingen te laten doen, blijkt uit de ‘minutes Kentivo weekly call’ van 20 oktober 2015.

Het door Kentivo proberen binnenhalen van Esprinet en Barclays als klant levert daarnaast een schending op van de artikelen 2.c en 6 van het servicecontract van [naam 2] .

Ten behoeve van de zakelijke propositie aan Esprinet heeft Kentivo bovendien het bedrijfje Unlock the Zoo ingeschakeld, dat een PowerPoint presentatie heeft gemaakt van hetgeen tussen [naam 2] en Esprinet was besproken. Door vertrouwelijke informatie met betrekking tot de prospect Esprinet met Unlock the Zoo te delen is artikel 6 van het servicecontract van [naam 2] ook geschonden.

Nu uit de ‘minutes Kentivo weekly call’ van 20 oktober 2015 is af te leiden dat vertrouwelijke informatie ook is gedeeld met onbevoegde partijen binnen Kentivo met betrekking tot de prospect Esprinet en Barclays, is op grond van artikel 6 van beide servicecontracten twee keer een boete verbeurd.

Ten slotte stelt Uniserv c.s. dat Majam, althans [naam 2] en [naam 1] , door zonder toestemming van Uniserv c.s. werkzaam te zijn bij Kentivo ook de non-concurrentiebepaling van artikel 7 van de servicecontracten hebben overtreden.

4.19.

Vanwege schendingen van zowel de geheimhoudingsbepaling van artikel 6 van de servicecontracten als de in artikel 7 van de servicecontracten opgenomen non-concurrentiebepaling, is aldus volgens Uniserv c.s. ten aanzien van [naam 2] in totaal € 80.000,- aan boetes verbeurd (3.5.I) en ten aanzien van [naam 1] € 50.000,- (3.5.II).

Door de schendingen van Majam lijdt Uniserv c.s. mogelijk aanzienlijke schade, aangezien voornoemde prospects als gevolg van het handelen van [naam 2] en [naam 1] geen nieuwe klanten zijn geworden van Uniserv c.s. en Uniserv c.s. mogelijk door haar eigen klanten aansprakelijk kan worden gesteld voor het lekken van vertrouwelijke informatie. Omdat de schade - waarvoor Majam c.s. aansprakelijk is te houden - thans evenwel nog niet is te overzien, dient deze nader bij staat te worden opgemaakt (vordering onder 3.5.IV).

Nu Majam daarnaast niet heeft voldaan aan haar verplichting om een vervanger voor [naam 2] aan te bieden, hetgeen op grond van artikel 9.1.b van de SPA en artikel 2.d van het servicecontract van [naam 2] wel had gemoeten, is het servicecontract van [naam 2] feitelijk geëindigd op of omstreeks 24 november 2015. Majam, die de feitelijke uitvoering van het servicecontract dus al in 2015 heeft gestaakt, is derhalve als initiator van de beëindiging van het servicecontract van [naam 2] aan te merken, waarmee artikel 3.h van het servicecontract van [naam 2] van toepassing is en € 100.000,- aan Uniserv GmbH betaald dient te worden (zie vordering 3.5.II).

4.20.

Majam c.s. betwist dat het hiervoor beschreven handelen een schending van de servicecontracten oplevert.

geheimhouding - artikel 6 van de servicecontracten

4.20.1.

In geschil is allereerst of Majam de geheimhoudingsbepaling van artikel 6 van de servicecontracten (hierna ook: de geheimhoudingsbepaling), die ten aanzien van [naam 2] en [naam 1] hetzelfde luidt, heeft geschonden. In artikel 6 van de servicecontract van [naam 2] staat:

6. Confidentiality

Neither during the term of this agreement nor after its termination shall MAJAM and/or Mr. [naam 2] [and/or Mr. [naam 1] , rechtbank] disclose to any party, in any form, directly or indirectly, any confidential information except where MAJAM and/or Mr. [naam 2] [and/or Mr. [naam 1] , rechtbank] is obliged to disclose such information under applicable law or regulations. The term ‘confidential information’ does not include information that is publicly known at the time of its disclosure or subsequently becomes publicly known through no fault of MAJAM and/or Mr. [naam 2] [and/or Mr. [naam 1] , rechtbank]. Contravention of the confidentiality will be seen as urgent reason to terminate this agreement. Uniserv is entitled to charge MAJAM with a fine (to be paid) of € 10.000 (…) for each time MAJAM is in contravention with this confidentiality clause. Uniserv GmbH is also entitled to charge MAJAM and/or Mr. [naam 2] [and/or Mr. [naam 1] , rechtbank] for the total damage caused by the contravention of this confidentiality clause.”

4.21.

Hier geldt het volgende. Op grond van de tekst van artikel 6 van de servicecontracten is het Majam, [naam 2] en [naam 1] niet toegestaan om aan welke partij dan ook vertrouwelijke informatie op welke manier dan ook, direct of indirect, te openbaren. Majam c.s. heeft onweersproken gewezen op de aard en strekking van de geheimhoudingsbepaling, te weten de bescherming van bedrijfsgevoelige informatie en het voorkomen van oneigenlijk gebruik. Nu overtreding van artikel 6 van de servicecontracten blijkens de tekst door partijen wordt gezien als ‘urgent reason’ voor beëindiging van de servicecontracten, is alleen sprake van overtreding als Uniserv c.s. een redelijk belang heeft bij geheimhouding van de desbetreffende vertrouwelijke informatie. Het is aan Uniserv c.s. - die zich op de schending van de bepaling beroept - te stellen (en zonodig te bewijzen) dat aan deze voorwaarden is voldaan.

4.22.

In dat licht dient vervolgens te worden beoordeeld of Majam de geheimhoudingsbepaling met betrekking tot Anchor, Kentivo, Unlock the Zoo en DPD heeft geschonden.

Anchor

4.22.1.

Zoals hiervoor is overwogen is het aan Uniserv c.s. om duidelijk te maken welke vertrouwelijke informatie [naam 2] en [naam 1] zouden hebben gedeeld met Anchor tijdens hun bezoek aan Anchor in de zomer van 2015. De enkele stelling dat toen toegang is verschaft tot geheime informatie van klanten en prospects en tot bedrijfsgeheimen van Uniserv c.s. is daarvoor te weinig concreet. Aan die stelling zal dan ook worden voorbijgegaan.

4.22.2.

Meer concreet stelt Uniserv c.s. evenwel dat [naam 2] Anchor via een dropbox omgeving toegang heeft verschaft tot een offerteverzoek van W&W. W&W is een verzekeringsonderneming en een potentiële klant van Uniserv c.s. Volgens Uniserv c.s. bevat dit offerteverzoek van W&W zeer vertrouwelijke informatie over het bedrijfsproces van W&W die Anchor niets aangaat en zijn klantgegevens per definitie geheim. Van haar stelling dat het offerteverzoek van W&W vertrouwelijke informatie bevat, heeft Uniserv c.s. op de comparitie bewijs aangeboden.

4.22.3.

Majam c.s. betwist op zichzelf niet dat een offerteverzoek van een potentiële klant van Uniserv c.s., zoals W&W, onder de reikwijdte van de geheimhoudingsbepaling kan vallen. Majam c.s. betwist echter dat er maar iets vertrouwelijks in het offerteverzoek van W&W stond of dat die informatie concurrentie- of anderszins gevoelig was. Dat blijkt volgens Majam c.s. al uit de omstandigheid dat Uniserv c.s. - en Uniserv c.s. heeft dat niet weersproken - nimmer aan de beheerder van de dropbox heeft gevraagd of deze heeft gesommeerd om de toegang van Anchor tot het offerteverzoek van W&W ongedaan te maken. In dat verband wijst Majam c.s. erop dat Anchor op dat moment de distributiepartner was van Uniserv c.s. in de Verenigde Staten en het bezoek aan Anchor de volgende achtergrond had. [naam 2] en [naam 1] gingen er in de zomer van 2015 heen om Anchor te vertellen over de nieuwe door Uniserv GmbH geacquireerde CDH business unit en over het CDH product, zodat Anchor het CDH product in de Verenigde Staten kon gaan verkopen. Uniserv c.s. wist van dat bezoek en [naam 2] heeft daarvan in zijn e-mail van 1 juli 2015 aan [naam 5] verslag gedaan, dat hij tevens aan de sales director van Uniserv [naam 15] (hierna: [naam 15] ) heeft gestuurd, aldus steeds Majam c.s.

4.22.4.

Partijen zijn het er niet over eens op wiens initiatief de dropbox is aangemaakt, maar dit is voor de beoordeling niet van belang. Uniserv c.s. heeft de door Majam c.s. geschetste achtergrond van de speciaal voor Anchor aangemaakte dropbox, die geen willekeurige derde is maar de distributeur van Uniserv c.s. in de Verenigde Staten die het CDH product zou moeten gaan verkopen, voor het overige niet weersproken. Bovendien is niet in geschil dat Uniserv c.s. vanaf augustus/medio september 2015 wist dat Anchor het offerteverzoek van W&W via de ten behoeve van Anchor aangemaakte dropbox kon inzien, maar vervolgens geen enkele actie heeft ondernomen om dit te stoppen (ook om verspreiding te voorkomen) en dat [naam 2] daarop pas in de brief van 24 november 2015 (zie hiervoor onder 2.13) is aangesproken. In het licht hiervan heeft Uniserv c.s. onvoldoende onderbouwd dat zij er een redelijk belang bij had dat het offerteverzoek van W&W voor Anchor geheim werd gehouden. Gelet daarop kan van een overtreding van Majam van de geheimhoudingsbepaling geen sprake zijn en van een schending van artikel 2.c van de servicecontracten evenmin. Het door Uniserv c.s. aangeboden bewijs met betrekking tot de vertrouwelijkheid van het offerteverzoek van W&W kan niet tot een andere beslissing leiden, zodat het bewijsaanbod als niet ter zake dienend wordt gepasseerd.

Kentivo

4.22.5.

Uniserv c.s. heeft niet duidelijk gemaakt welke vertrouwelijke informatie [naam 2] en [naam 1] met betrekking tot de prospects Esprinet en Barclays zouden hebben gedeeld en met welke onbevoegde partijen binnen Kentivo de informatiewisseling zou hebben plaatsgevonden. Dat is in elk geval niet af te leiden uit de ‘minutes Kentivo weekly call’ van 20 oktober 2015 waarnaar Uniserv c.s. heeft verwezen. Ook ten aanzien van deze gestelde overtrdeingen heeft Uniserv c.s. derhalve niet aan haar stelplicht voldaan.

Unlock the Zoo

4.22.6.

Hetzelfde geldt voor de gestelde schending van de geheimhoudingsbepaling met betrekking tot Unlock the Zoo. Ook nadat Majam c.s. had aangevoerd dat de Power-Point presentatie van 30 oktober 2015 slechts gaat over distributievormen en geen vertrouwelijke informatie betreffende Esprinet bevat, heeft Uniserv c.s. haar stelling dat [naam 2] vertrouwelijke informatie heeft gedeeld met Unlock the Zoo met betrekking tot de potentiële klant Esprinet, niet geconcretiseerd.

DPD

4.22.7.

Deze gestelde overtreding treft hetzelfde lot. Majam c.s. erkent dat [naam 2] en [naam 1] in mei 2016 een bezoek hebben gebracht aan DPD, maar zij heeft betwist dat [naam 2] en [naam 1] daarbij vertrouwelijke informatie met DPD hebben gedeeld. Uniserv c.s. heeft in het geheel niet toegelicht waar de volgens haar met DPD in strijd met de geheimhoudingsbepaling gedeelde vertrouwelijke informatie uit bestaat en dit kan ook niet worden afgeleid uit de als productie 34 door Uniserv c.s. overgelegde e-mail van [naam 16] van DPD van 20 mei 2016.

4.23.

De slotsom van het voorgaande is dat alle vorderingen gebaseerd op schending van de geheimhoudingsbepaling - waaronder de onder 3.5.I en 3.5.III gevorderde boetes - zullen worden afgewezen.

non-concurrentiebepaling - artikel 7 van de servicecontracten

4.24.

Voorts houdt partijen verdeeld of Majam de non-concurrentiebepaling van artikel 7 van de servicecontracten (hierna ook: de non-concurrentiebepaling), die ten aanzien van [naam 2] en [naam 1] hetzelfde luidt, heeft geschonden. In artikel 7 van de servicecontract van [naam 2] staat:

7. Non-competition clause

MAJAM and Mr. [naam 2] [and/or Mr. [naam 1] , rechtbank] agrees that during the agreement, he will not, except in the case of bankruptcy of Univers, either directly or indirectly, either as a partner or as an officer, director, majority shareholder, employee or agent of any corporation or partnership, solicit orders for the development and/or manufacturing and/or trading and/or sales of products that are similar to the Customer Date Hub solution, within the European Community. The foregoing does not apply in the event this agreement is terminated for reasons as referred to in article 3.e of this agreement.

Any material breach of this clause will be deemed to be an urgent reason to terminate this agreement. Uniserv is entitled to charge MAJAM with a fine (to be paid) of € 10.000 (…) for each time MAJAM is in contravention with this non-competition clause. Uniserv is also entitled to charge MAJAM and/or Mr. [naam 2] [and/or Mr. [naam 1] , rechtbank] for the total damage caused by the contravention of this non-competition clause to a maximum of € 1.000.000 (…)

MAJAM and Mr. [naam 2] will [and/or Mr. [naam 1] , rechtbank] seek the prior approval from Uniserv for any activities they intend to carry out next to the services under this Agreement, which approval will not be unreasonably withheld or delayed. Any activities once approved will not qualify as breaches under this non-competition clause.

This non-competition clause remains valid for a duration of one year after termination of the agreement.”

4.25.

Bij de uitleg van artikel 7 van de servicecontracten staat voorop dat een beding tot non-concurrentie naar de aard beperkend dient te worden uitgelegd. Gelet op de gebruikte bewoordingen “solicit orders for (…) products that are similar to the Customer Data Hub solution” betekent dit dat zonder daartoe strekkende toestemming van Uniserv c.s. geen overeenkomsten mogen worden gesloten met betrekking tot CDH producten (en daaraan gelijksoortige producten) en dat het evenmin is toegestaan om aanbiedingen daartoe te doen. Het betoog van Majam c.s. dat slechts sprake is van een overtreding als daadwerkelijk een met het CDH product concurrerende opdracht wordt binnengehaald, wordt niet gevolgd. Zij heeft niets concreets gesteld waaruit zou kunnen volgen dat dit de bedoeling van partijen was, ondanks het gebruik van het woord “solicit” in de bepaling.

4.26.

Vervolgens dient te worden beoordeeld of Majam de non-concurrentiebepaling met betrekking tot Anchor, Esprinet en Barclays heeft geschonden. De stelling dat de non-concurrentiebepaling is geschonden omdat [naam 2] en [naam 1] geen toestemming zouden hebben om naast Uniserv c.s. ook voor Kentivo te werken, is hiervoor onder 4.16.5 al verworpen. Uniserv c.s. heeft bovendien niet gesteld dat [naam 2] en [naam 1] via Kentivo CDH producten (of daaraan gelijksoortige producten) aanboden. Hierbij speelt een rol dat Kentivo zich, zoals Majam c.s. stelt en Uniserv c.s. niet heeft weersproken, bezighoudt met product data in plaats van met customer data. De in dat kader gevorderde boete van in totaal € 20.000,- wordt reeds om die reden niet toewijsbaar geacht.

Anchor

4.26.1.

Van een schending van de non-concurrentiebepaling is geen sprake. Uniserv c.s. heeft immers niet gesteld dat [naam 2] Anchor heeft aangeboden om CDH producten (of daaraan gelijksoortige producten) via zijn bedrijf te kopen.

Esprinet

4.26.2.

Uniserv c.s. stelt dat [naam 2] een vooropgezet plan had om Data Warehouse producten en CDH producten en/of diensten namens Kentivo te verkopen tijdens een bezoek aan Esprinet in Italië op 21 oktober 2015. Ter onderbouwing daarvan wijst Uniserv c.s. op het verslag (de ‘minutes Kentivo weekly call’) van de conference call van 20 oktober 2015. In dat verslag is onder het kopje “Oppty’s” te lezen:“Data Warehouse and CDH oppty in Italy -difficult company name, something Esprintal. Mike and Willem to qualify this week in Italy.”

Uniserv c.s. wordt gevolgd in haar betoog dat uit dit interne verslag van Kentivo blijkt dat [naam 2] Esprinet op het gebied van CDH zag als een ‘opportunity’ voor Kentivo en dat dit verslag erop wijst dat [naam 2] Esprinet op dit gebied als klant wilde binnenhalen tijdens zijn aanstaande bezoek met [naam 13] aan Esprinet in Italië. Het enkel van plan zijn om Esprinet als klant van Kentivo op het gebied van CDH binnen te halen, maakt evenwel nog niet dat de non-concurrentiebepaling is overtreden. Dat [naam 2] daar vervolgens tijdens zijn bezoek aan Esprinet op 21 oktober 2015 (of later) concreet gevolg aan heeft gegeven in de vorm van een concurrerende aanbieding heeft Uniserv c.s. in het licht van de gemotiveerde betwisting van Majam c.s. evenwel onvoldoende onderbouwd. Uniserv c.s. heeft geen stukken in het geding gebracht die haar stelling ondersteunen. Uniserv c.s. heeft op de comparitie slechts zonder nadere toelichting verklaard dat [naam 13] een concurrerende offerte aan Esprinet heeft uitgebracht, hetgeen Majam c.s. heeft betwist. De e-mail van [naam 17] van Unlock the Zoo van 30 oktober 2015 en de bijgevoegde PowerPoint presentatie, waarop Uniserv c.s. zich heeft beroepen, bieden geen steun voor de stelling dat sprake is van een overtreding. Uniserv c.s. stelt immers niet dat de PowerPoint presentatie van Unlock the Zoo - die onweersproken over distributievormen gaat (zie hiervoor onder 4.22.6) - ziet op “products that are similar to the Customer Date Hub solution”. Voorts is van belang dat bij het gesprek op 21 oktober 2015 met [naam 18] van Esprinet, naast [naam 2] en [naam 13] , ook aanwezig was de voor Italië verantwoordelijke verkoper van Uniserv c.s. [naam 14] , maar Uniserv c.s. geen verklaring van [naam 14] in het geding heeft gebracht die haar stellingen ondersteunen.

Barclays

4.26.3.

Diezelfde dag - na het gesprek met Esprinet - heeft een gesprek met [naam 19] (hierna: [naam 19] ) van Barclays plaatsgevonden. Bij dit gesprek waren wederom [naam 14] , [naam 13] en [naam 2] aanwezig. Aan Uniserv c.s. kan worden toegegeven dat uit het verslag van Kentivo van 20 oktober 2015 (de ‘minutes Kentivo weekly call’) blijkt dat [naam 2] Barclays op het gebied van ‘Dashboarding’ zag als een ‘opportunity’ voor Kentivo en dat [naam 2] Barclays op dit gebied als klant wilde binnenhalen tijdens zijn aanstaand bezoek met [naam 13] aan Barclays. In dat verslag is immers onder het kopje “Oppty’s” te lezen: “Barclays: Mike and Willem have a meeting this week in Italy to qualify. Dashboarding oppty”.

4.26.4.

Zoals hievoor reeds is overwogen, is daarmee evenwel nog niet gezegd dat de non-concurrentiebepaling is overtreden. In het midden kan blijven of “Dashboarding” kwalificeert als “products that are similar to the Customer Date Hub solution”. De op 10 november 2015 door [naam 13] aan Barclays gemailde sheets ‘Reporting Solution Budget Indication’ waarop Uniserv c.s. zich heeft beroepen, zijn immers niet aan te merken als een (concurrerende) offerte, maar betreffen veeleer - zoals Majam c.s. betoogt - een projectoverzicht met betrekking tot dashboarding en budgetindicatie. Daarbij komt dat de non-concurrentiebepaling volgens Majam c.s. ook niet kan zijn geschonden omdat een dergelijke budgetindicatie niet kon komen van Uniserv c.s. aangezien Uniserv c.s. de desbetreffende software niet levert en [naam 2] aldus - naar de rechtbank begrijpt - in het geheel niet met het CDH product concurrerend bezig was. Gelet op dit verweer had het op de weg van Uniserv c.s. gelegen om op z’n minst de offerte die zij stelt te hebben voorbereid voor Barclays op ditzelfde onderwerp in het geding te brengen. Nu Uniserv c.s. dit evenwel niet heeft gedaan en overigens niet is gesteld of gebleken dat de budgetindicatie een vervolg heeft gekregen en/of Barclays aan [naam 2] /Kentivo opdracht heeft verstrekt, kan ook op dit punt geen schending van artikel 7 van het servicecontract van [naam 2] worden vastgesteld. De stelling dat artikel 2.c van de servicecontracten niet is nageleefd, stuit eveneens af op het voorgaande.

4.27.

De slotsom van het voorgaande is dat alle vorderingen gebaseerd op schending van de non-concurrentiebepaling - waaronder de onder 3.5.I en 3.5.III gevorderde boetes - zullen worden afgewezen.

vordering onder 3.5.IV - verklaring voor recht en schadestaat

4.28.

Gelet op al het voorgaande zijn de door Uniserv c.s. gestelde schendingen onder de servicecontracten niet komen vast te staan. Het op dezelfde feitelijke grondslag gestoelde betoog van Uniserv c.s. dat Majam tekort is geschoten in haar zorgplicht als opdrachtnemer dan wel dat Majam c.s. onrechtmatig heeft gehandeld, kan daarom evenmin slagen. Dit leidt ertoe dat de gevorderde verklaring voor recht en verwijzing naar de schadestaatprocedure zullen worden afgewezen.

vordering onder 3.5.II

4.29.

Het op grond van artikel 3.h van het servicecontract van [naam 2] van Majam en PQnia gevorderde bedrag van € 100.000,- zal eveneens worden afgewezen. Dit artikel mist hier toepassing. Artikel 3.h bepaalt immers: “When the agreement terminates on initiative of MAJAM (…) MAJAM will compensate Uniserv for the following amounts: (…)Termination during 2015 €100.000,= (…)”. De enkele omstandigheid dat Majam naar aanleiding van het daartoe aan haar gedane verzoek van 24 november 2015 (zie hiervoor onder 2.13) geen vervanger heeft aangedragen voor [naam 2] maakt nog niet dat het servicecontract “on initiative” van Majam is beëindigd.

conclusie en proceskosten

4.30.

Alles overwegende moet de conclusie zijn dat voor alle verwijten over en weer geldt dat er twee kanten van het verhaal zijn en dat dat betekent dat wat over en weer is gesteld (door de gemotiveerde betwisting, dat wil zeggen “de andere kant van het verhaal”) onvoldoende is om de gestelde schendingen onder de SPA en de servicecontracten te dragen. De rechtbank stelt vast dat sprake is van een mislukte samenwerking maar kan op grond van hetgeen over en weer is aangevoerd niet oordelen dat dat (in juridische zin) aan een van partijen is te wijten. Daarin ziet de rechtbank aanleiding om - zowel in conventie als in reconventie - de proceskosten te compenseren in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt.

5 De beslissing

De rechtbank

in conventie

5.1.

wijst het gevorderde af,

5.2.

compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,

in reconventie

5.3.

wijst het gevorderde af,

5.4.

compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Dudok van Heel, voorzitter, mr. Q.R.M. Falger en mr. E. de Rooij, rechters, bijgestaan door mr. N.M. Bindhammer, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 5 juli 2017.1

1 *