Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBAMS:2017:4238

Instantie
Rechtbank Amsterdam
Datum uitspraak
19-06-2017
Datum publicatie
22-06-2017
Zaaknummer
C/13/629588 / KG ZA 17-575
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Eerste aanleg - enkelvoudig
Inhoudsindicatie

kort geding; afwijzing verbod executoriale veiling aandelen. Geen strijd met het toe-eigeningsverbod van artikel 3:235 BW of met artikel 3:250 BW. Geen misbruik van executiebevoegdheid. Veiling met voldoende waarborgen omkleed.

Wetsverwijzingen
Burgerlijk Wetboek Boek 3
Burgerlijk Wetboek Boek 3 13
Burgerlijk Wetboek Boek 3 235
Burgerlijk Wetboek Boek 3 248
Burgerlijk Wetboek Boek 3 250
Burgerlijk Wetboek Boek 6
Burgerlijk Wetboek Boek 6 162
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
RI 2017/84
AR 2017/3228
JOR 2017/301 met annotatie van Mr. P.H.N. Quist
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel

zaaknummer / rolnummer: C/13/629588 / KG ZA 17-575 PS/EB

Vonnis in kort geding van 19 juni 2017

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ZET HOLDING B.V.,

gevestigd te ’s-Gravenhage,

eiseres bij dagvaarding van 29 mei 2017,

advocaten mr. M.W.E. Evers en J. de Rooij te Amsterdam,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

SOLUTUS ADVISORS LIMITED,

gevestigd te Londen, Engeland,

2. la société à responsabilité limitée

CROSSROADS EUROPEAN HOLDINGS NO. 1 S.A.R.L.,

gevestigd te Luxemburg, Luxemburg,

gedaagden,

advocaat mr. E.C. Netten te Amsterdam

en

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DH TOPHOLDING INTERIM B.V.,

gevestigd te ’s-Gravenhage,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DANZEP HOTELS B.V.,

gevestigd te ’s-Gravenhage,

3. de commanditaire vennootschap

DANZEP HOTEL REAL ESTATE C.V., vertegenwoordigd door haar beherend vennoot

DANZEP HOTELS REAL ESTATE BEHEER B.V.,

beide gevestigd te ’s-Gravenhage,

gevoegde partij aan de zijde van gedaagden,

advocaten mr. E.J.A.M. Meeùs en mr. M.R.C. van Zoest te Amsterdam.

Eiseres zal hierna Zet Holding worden genoemd. Gedaagden zullen gezamenlijk worden aangeduid als Crossroads c.s. en afzonderlijk als Solutus en Crossroads. De gevoegde partijen zullen gezamenlijk DanZep c.s. worden genoemd en afzonderlijk DH Topholding, DanZep Hotels en DanZep.

1 De procedure

Ter terechtzitting van 1 juni 2017 heeft Zet Holding gesteld en gevorderd overeenkomstig de in kopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Crossroads c.s. heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen. DanZep c.s. heeft verzocht zich te mogen voegen aan de zijde van Crossroads c.s. Partijen hebben zich niet verzet tegen voeging en het verzoek is toegewezen nu DanZep c.s. nadelige gevolgen kan ondervinden van een voor Crossroads c.s. ongunstige uitkomst van dit kort geding. Alle partijen hebben producties in het geding gebracht en hun standpunten toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen. Vonnis is (uiteindelijk) bepaald op 19 juni 2017, maar in verband met de spoedeisendheid van de zaak heeft de voorzieningenrechter partijen aan het slot van de zitting al meegedeeld dat de gevraagde voorzieningen in dat vonnis zullen worden geweigerd.

Ter zitting waren aan de zijde van Zet Holding aanwezig [naam 1] (directeur), mr. Evers en mr. De Rooij. Aan de zijde van Crossroads c.s. waren aanwezig [naam 2] (Executive Director van Crossroads), met mr. Netten en mr. F.A. van de Wakker, [naam 3] (advocaat bij DLA Piper te Londen) en [naam 4] (independent barrister). Aan de zijde van DanZep c.s. waren aanwezig

[naam 5] (indirect bestuurder van DH Topholding, van DanZep Hotels en van de beherend vennoot van Danzep) met mr. Meeùs en mr. Van Zoest.

Als belangstellenden waren aanwezig [naam 6] (aandeelhouder van DH Topholding en commanditaire vennoot van Danzep) en [naam 7] .

De Engelstalige aanwezigen zijn bijgestaan door J. Barnet en A.J.B. Burrough (tolken in de Engelse taal).

2 De feiten

2.1.

DanZep – een commanditaire vennootschap – is ontwikkelaar van het easyHotel-concept in de Benelux. In de Benelux zijn inmiddels zes easyHotels geopend en er worden op dit moment meer hotels ontwikkeld. DanZep heeft de economische eigendom van het vastgoed waarin de hotels zijn gevestigd.

2.2.

De zes easyHotels worden elk vanuit een eigen exploitatiemaatschappij geëxploiteerd. Alle aandelen in die exploitatiemaatschappijen worden gehouden door DanZep Hotels, welke vennootschap tevens de master-franchisehouder van het easyHotel-concept voor de Benelux is. DanZep Hotels is een 100%-dochtervennootschap van DH Topholding.

2.3.

De aandelen in DH Topholding worden voor 47,05% gehouden door Zet Holding. De overige aandelen in DH Topholding worden gehouden door [bedrijf 1] (47,05%), [naam 6] (4,9%) en [naam 8] (1%). De aandeelhouders van DH Topholding zijn tevens de commanditaire vennoten van Danzep (met dien verstande dat Zet Holding participeert in Danzep via haar 100%-dochtervennootschap Zep Holding B.V.).

2.4.

De 100%-aandeelhouder van Zet Holding is [naam 1] . Tot september 2016 was [naam 1] voorts enig (indirect) bestuurder van DH Topholding, Danzep Hotels en van de toenmalige beherend vennoot van Danzep.

2.5.

De 100%-aandeelhouder van [bedrijf 1] is [bedrijf 2] (hierna: [bedrijf 2] ). [bedrijf 2] is sinds september 2016 de enig (indirect) bestuurder van DH Topholding, Danzep Hotels en van de huidige beherend vennoot van DanZep.

2.6.

Bij overeenkomst van 26 mei 2015 heeft Crossroads een krediet van € 25 miljoen verstrekt aan onder andere DanZep (de Mezzanine Facility Agreement of MFA). Daarbij is Solutus door Crossroads aangesteld als agent en zekerheidsagent. Tot zekerheid van nakoming van de verplichtingen onder de MFA heeft Solutus een vordering verkregen op onder meer DanZep, die gelijk is aan de vordering van Crossroads op DanZep (een zogeheten parallel debt) en die is gesecureerd met verschillende zekerheidsrechten. Partijen hebben op de MFA Engels recht van toepassing verklaard. De MFA kent, voor zover hier van belang, de volgende bepalingen:

“(…)

1.1

Definitions (…)

Approved Transactions” means an Approved Acquisition or an Approved Development Transaction (…)

1.2

Construction

(a) (…)

(d) (…) an Event of Default is “continuing” if it has not been waived (…)

15.6

Distributions Account

(a) (…)

(b) At least 2 Business Days prior to each Interest Payment Date, [Danzep] shall procure that [de exploitatiemaatschappijen] pay an amount that is at least equal to FCF (Quarterly) into the Distributions Account from their respective Operating Accounts. (…)

15.8

Miscellaneous Accounts provisions

(a) (…)

(b) Any amount received or recovered by an Obligor otherwise than by credit to an Account must be held subject to the security created by the Finance Documents and immediately be paid to the relevant Account or to [Solutus] in the same funds as received or recovered. (…)

18.5

Acquisitions

No Obligor may make any acquisition of any real property (nor enter into any agreement to purchase any real property) nor enter into a lease agreement other than pursuant to an Approved Transaction.

18.7

Shares, dividends and share redemption

(a) (…)

( b) Except with the prior consent of the Agent (…) prior to the repayment of all amounts due under this Agreement, no Obligor shall:

(i) declare, make or pay any dividend, charge, fee or other distribution (…) on or in respect of its share capital (…)

(iii) pay any management, advisory or other fee to or to the order of any of the partners of [Danzep] (…)

18.10

Reorganisation

(a) Within 90 days of the date of this Agreement (…), the Obligors shall procure that the Group has implemented the reorganisation as described in the letter from [Danzep] to the Dutch Tax Authority dated 2 April 2015. (…)

22. EVENTS OF DEFAULT

Each of the events or circumstances set out in this clause 22 is an Event of Default (save for clause 22.20). (…)

22.1

Non-payment
An Obligor does not pay on the due date any amount payable pursuant to a

Finance Document (…)

22.3

Other obligations

(a) A Transaction Obligor does not comply with any term of:

(i) Clause 15 (Bank Accounts); (…)

(v) Clause 18.7 (Shares, dividends and share redemption; (…)

(b) A Transaction Obligor does not comply with any provision of the Finance Documents (…)

22.7

Insolvency proceedings

(a) Any corporate action, legal proceedings or other procedure or step is taken in relation to:

(i) the suspension of payments, a moratorium of any indebtedness, winding-up, dissolution, administration or reorganisation (…) of any Transaction Obligor;

22.20

Acceleration

On and at any time after the occurence of an Event of Default which is continuing [Solutus] may, and shall if so directed by the Lenders, by notice to [DanZep]:

(a) (…)

(b) declare that all or part of the Loans, together with accrued interest, and all

other amounts accrued or outstanding under the Finance Documents be immediately due and payable, whereupon they shall become immediately due and payable;

(c) (…)

(d) exercise or direct [Solutus] to exercise any or all of its rights,

remedies, powers or discretions under the Finance Documents. (…)”

2.7.

Tot zekerheid van de nakoming van de verplichtingen onder de MFA heeft Crossroads c.s. verschillende zekerheden bedongen van DanZep en aan Danzep gelieerde partijen, waaronder de aandeelhouders van DH Topholding. Die zekerheden zijn verschaft aan Solutus als zekerheidsagent. Tot die zekerheden behoort een eersterangs pandrecht op alle aandelen in het kapitaal van DH Topholding. Dit pandrecht is gevestigd bij notariële akte van 22 december 2015 (hierna: de Pandakte). De Pandakte bevat een rechtskeuze voor Nederlands recht en voorts, voor zover hier van belang, de volgende bepalingen:

“Words and expressions defined in the Facilities Agreement shall have the same meaning when used herein (…)

“Enforcement Event” means:

( a) an Event of Default; or

( b) any non-compliance (tekortkoming) by any Obligor of its obligations under the Finance Documents and this Deed of Pledge;

which (in both cases), if such constitutes a payment default, shall constitute a default (verzuim) within the meaning of Article 6:81 and Article 3:248 of the Dutch Civil Code; (…)

Enforcement

Article 5.

1. Without prejudice to any other right or remedy available tot he Pledgee, upon the occurence of an Enforcement Event and a notice thereof by the Pledgee to the Pledgors, unless remedied by the Pledgors or waived by the Pledgee or at any time thereafter, the Pledgee may declare the rights of pledge constituted by this Agreement, immediately enforceable and the Pledgee may immediately exercise, in respect of any or all of the Charged Assets, any or all of its righs and powers set out in this Agreement of by law, (…)”

2.8.

Omdat DanZep behoefte had aan meer kapitaal voor de expansie van haar activiteiten, heeft zij extra krediet gezocht en gevonden bij ING Bank N.V. (hierna: ING). ING was bereid tot het verstrekken van een lening ter grootte van eveneens € 25 miljoen aan DanZep en aan haar gelieerde partijen, onder de voorwaarde dat de lening van Crossroads bij die van haar zou worden achtergesteld. De afspraken tussen DanZep en ING zijn op 18 december 2015 vastgelegd in de zogenoemde Senior Facilities Agreement.

2.9.

Op 21 december 2015 is de Mezzanine Facility Agreement gewijzigd naar aanleiding van en in overeenstemming met de Senior Facilities Agreement.

2.10.

Op 22 december 2015 is een overeenkomst gesloten tussen onder andere ING als Senior Lender, Crossroads als Mezzanine Lender, Solutus als Mezzanine Agent en Mezzanine Security Agent en DanZep als Borrower (hierna: de Intercreditor Agreement). De Intercreditor Agreement wordt beheerst door Nederlands recht en bepaalt, voor zover hier van belang, dat Solutus als pandhouder de aandelen in DH Topholding uitsluitend mag verkopen aan een zogenoemde Approved Investor, zijnde – kort gezegd – een aan Crossroads gelieerde partij, en dat een dergelijke verkoop dient te geschieden binnen zestig dagen nadat Solutus aan ING haar voornemen daartoe kenbaar heeft gemaakt middels een zogenoemde Mezz Acquisition Notice. De verkoop dient bovendien alle aandelen in DH Topholding te betreffen en niet slechts een deel daarvan. Een andere wijze van executie van de aandelen in DH Topholding is op grond van de Intercreditor Agreement niet toegestaan.

2.11.

In 2016 is er tussen Danzep en [naam 1] enerzijds en Crossroads c.s. anderzijds onenigheid ontstaan over overboekingen die door Danzep-entiteiten zijn gedaan aan Zet Holding in de periode dat [naam 1] nog (indirect) bestuurder van die Danzep-entiteiten was. Solutus heeft in juli 2016 opheldering gevraagd aan [naam 1] (als bestuurder van de toenmalige beherend vennoot van DanZep) over een mogelijke schending door DanZep van een met Crossroads c.s. gemaakte afspraak dat de verkoopopbrengst van een pand aan de Plantage Middenlaan te Amsterdam zou worden aangewend ter aflossing op de onder de MFA verstrekte lening. In het antwoord van [naam 1] van 25 juli 2016 staat de volgende passage:

“(…) We found ourselves in a situation of “better ask forgiveness than permission” and I m sure we’ll have it resolved asap.”

2.12.

In september 2016 is de beherend vennoot van DanZep uit die functie ontslagen. De reden daarvoor was – zo staat in de notulen van een op

19 augustus 2016 gestarte en op 22 augustus 2016 voortgezette vergadering van de vennoten van DanZep, waaraan ook [naam 1] deelnam – dat is vastgesteld dat tijdens het beheer door die beherend vennoot een bedrag van (naar de toen meest recente schatting) € 1,7 à € 1,8 miljoen is onttrokken aan DanZep en naar Zet Holding is gevloeid, door overmaking van die bedragen van bankrekeningen van DanZep naar één of meer bankrekeningen van Zet Holding of andere entiteiten die worden gecontroleerd door [naam 1] . Om diezelfde reden is in die vergadering unaniem besloten en overeengekomen dat [naam 1] en al zijn persoonlijke holdingmaatschappijen zullen terugtreden als bestuurder van de DanZep-groepsmaatschappijen. Omdat [naam 1] deze afspraak vervolgens niet is nagekomen, is het in september 2016 toch tot een formeel ontslag van de beherend vennoot gekomen.

2.13.

Ook is Zet Holding in september 2016 met onmiddellijke ingang ontslagen als bestuurder van DanZep Hotels.

2.14.

In een brief van 1 maart 2017 van [naam 9] (de voormalige CFO van DanZep) aan ING staan onder meer de volgende passages:

“(…) Ik werk inmiddels een kleine 12 jaar met [[naam 1]]. (…) Sinds de start van DanZep heeft er altijd een rekening-courant bestaan tussen Zet Holding en DanZep. [[naam 1]] financiert (zeker in de beginfase) zijn deelnemingen altijd op deze manier. In de start-upfase worden deelnemingen altijd gefinancierd door Zet Holding, wanneer de exploitatie op gang komt worden in rekening-courant beschikbaar gestelde gelden afgelost en draait de RC-situatie om wat dus betekent dat deelnemingen op RC-basis gelden beschikbaar stellen aan Zet Holding ter financiering van andere activiteiten. (…) De huidige situatie waarin DanZep feitelijk een RC-vordering heeft op Zet Holding is vanuit het oogpunt van de overige aandeelhouders van DanZep en de financiers van DanZep niet wenselijk. (…) Crossroads heeft aangegeven dat zij de RC tussen DanZep en Zet niet acceptabel vinden. Zoals hierboven aangegeven kan ik mij dat volledig voorstellen. Ik zet echter wel vraagtekens bij de werkelijke motivatie van de recente acties van Crossroads. (…) Nadat [[naam 1]] Crossroads in Juli 2016 “tegen de schenen heeft geschopt” door de verkoopopbrengst van de Plantage Middenlaan deels aan te wenden voor een RC-opname in plaats van deelaflossing van de mezzaninefaciliteit, is Crossroads zich gaan roeren. (….) De defaults van DanZep uit hoofde van MFA bestaan momenteel uit:

  • -

    Het niet tijdig voltooien van de juridische herstructurering

  • -

    Onvoldoende saldo op de FF&E Reserve Account

  • -

    De rekening-courant-verhouding tussen DanZep en Zet Holding (…)

M.i. is de vertraging in de voltooiing van de juridische herstructurering geen materiële default. Het uitblijven van deze herstructurering heeft er juist voor gezorgd dat Crossroads de optie niet heeft kunnen uitoefenen en dat is precies waar [[naam 1]] op uit is. (…)”

2.15.

Op 4 april 2017 heeft een derde (kort gezegd: [naam 10] ) een verzoekschrift strekkende tot faillietverklaring van Zet Holding ingediend bij de rechtbank Den Haag.

2.16.

In een brief van 18 april 2017 aan DanZep heeft Solutus de schuld onder de Mezzanine Facilities Agreement opgeëist in verband met door haar gestelde en toegelichte events of default in de zin van de MFA en heeft zij verzocht om betaling van (inclusief rente en kosten) € 30.321.496,74 aan Crossroads. Tot betaling heeft dat niet geleid.

2.17.

Op 25 april 2017 heeft Solutus een Mezz Acquisition Notice gestuurd aan ING, waarin zij schrijft dat Crossroads voornemens is 100% van de aandelen in DH Topholding te verwerven via een Approved Investor.

2.18.

In een brief van 5 mei 2017 aan de aandeelhouders van DH Topholding, waaronder ook Zet Holding, heeft Solutus geschreven dat haars inziens sprake is van een enforcement event, zoals gedefinieerd in de Pandakte.

2.19.

Op 8 mei 2017 heeft Solutus een brief aan de aandeelhouders van DH Topholding gestuurd waarin zij schrijft gerechtigd te zijn tot het uitwinnen van het haar verstrekte pandrecht en het openbaar verkopen van de aandelen in DH Topholding. In deze brief heeft Solutus voorgesteld alle aandelen te kopen via een onderhandse executieverkoop als bedoeld in artikel 3:251 lid 2 BW voor € 1 miljoen. Alleen Zet Holding heeft dat aanbod niet geaccepteerd.

2.20.

Op 10 mei 2017 heeft Solutus een brief aan Danzep gestuurd waarin zij het standpunt inneemt dat aanvullende events of default onder de MFA hebben plaatsgevonden.

2.21.

In een brief van dezelfde datum van easyHotel UK Ltd. (de franchisegever van het easyHotel-concept) aan Danzep Hotels en Crossroads c.s. staat dat zij de verkoop van de aandelen in het kapitaal van DH Topholding aanmerkt als een change of control als bedoeld in de franchiseovereenkomst, wat betekent dat zij gerechtigd is de franchiseovereenkomst te beëindigen als de aandelen worden verkocht zonder haar voorafgaande goedkeuring.

2.22.

Op 11 mei 2017 heeft Solutus aan Zet Holding een brief gestuurd waarin zij aankondigt dat zij op grond van artikel 5.2 van de Pandakte zal overgaan tot het verkopen van de aandelen van Zet Holding in DH Topholding op een openbare veiling, te houden op 2 juni 2017 te 10.30 uur.

2.23.

Zet Holding heeft bezwaar gemaakt tegen de voorgenomen veiling, maar heeft Solutus niet van haar voornemen kunnen afbrengen.

2.24.

Een aankondiging van de veiling is op 13 mei 2017 gepubliceerd in het Financieel Dagblad, de Volkskrant en het NRC Dagblad en staat daarnaast op de website van deurwaarderskantoor Flanderijn en Versluis.

2.25.

Bij schriftelijke koopovereenkomst van 31 mei 2017 heeft Solutus als pandhouder de aandelen in Top Holding van [bedrijf 1] , [naam 6] en [naam 8] op grond van artikel 3:251 lid 2 BW (en derhalve met instemming van de pandgevers) verkocht aan een aan Crossroads gelieerde partij, onder de opschortende voorwaarde dat een aan Crossroads gelieerde partij ook de aandelen van Zet Holding zal verwerven binnen de periode van zestig dagen als bedoeld in de Intercreditor Agreement (dan wel binnen een andere door ING daarvoor te stellen termijn).

2.26.

In totaal waren er op 1 juni 2017 vier geïnteresseerde partijen geregistreerd voor de veiling, waaronder All-In Real Estate B.V. (hierna: Air). Zij hebben allemaal een informatiepakket ontvangen met daarin de meest recente financiële verslagen van alle vennootschappen waarvan DH Topholding direct of indirect aandeelhouder is.

2.27.

De statuten van DH Topholding bevatten voor de overdracht van aandelen een zogenoemde aanbiedingsregeling, doch bepalen dat die aanbiedingsregeling niet geldt voor een pandhouder die de aandelen in DH Topholding overdraagt ter uitwinning van zijn pandrecht. De aandelen zijn alsdan vrijelijk overdraagbaar, zo bepalen de statuten.

3 Het geschil

3.1.

Zet Holding vordert, kort gezegd, Crossroads c.s. te verbieden over te gaan tot executoriale verkoop van haar aandelen in DH Topholding alsmede van die van [bedrijf 1] , [naam 6] en [naam 8] , althans dat te verbieden voor de duur van vier maanden of een andere, door de voorzieningenrechter te bepalen termijn. In geval van een tijdelijk verbod vordert Zet Holding Crossroads c.s. te gebieden onderhandelingen te voeren met door Zet Holding aan te dragen partijen over de herfinanciering van de Mezzanine Facilities Agreement, alles op straffe van een dwangsom en met hoofdelijke veroordeling van Crossroads c.s. en DanZep c.s. in de proceskosten.

3.2.

Zet Holding stelt daartoe, samengevat, het volgende:

  • -

    a) Solutus is als pandhouder niet bevoegd tot executoriale verkoop van de aandelen in DH Topholding omdat zich geen enforcement event als bedoeld in de Pandakte heeft voorgedaan.

  • -

    b) Crossroads en Solutus hebben geen rechtens te respecteren belang bij een executoriale veiling omdat verschillende derde partijen bereid zijn om een herfinanciering te verstrekken en daarmee de vordering van Crossroads in zijn geheel te voldoen.

  • -

    c) Crossroads behaalt een relatief zeer hoog rendement op de door haar verstrekte lening en Danzep is een succesvolle en financieel zeer gezonde onderneming, die – tot de opeising van het door Crossroads verstrekte krediet – aan al haar financiële verplichtingen voldeed en ook in de toekomst aan haar financiële verplichtingen zou kunnen blijven voldoen.

  • -

    d) Er zijn door Solutus geen maatregelen getroffen om zorg te dragen voor een zo hoog mogelijke executiewaarde en Solutus weigert ten onrechte om overleg te voeren over alternatieven voor een executoriale verkoop.

  • -

    e) De executoriale veiling is onevenredig nadelig voor Zet Holding – zij zou immers haar belang in DH Topholding kwijtraken – en het uitstellen van een executoriale verkoop zou Solutus mede gezien de sterke financiële positie van Danzep niet benadelen.

  • -

    f) Zet Holding vermoedt dat Solutus samenwerkt met [bedrijf 2] om alle aandelen in DH Topholding voor een bedrag lager dan de marktwaarde te verkrijgen.

In verband met een en ander stelt Zet Holding dat de afspraak in de Intercreditor Agreement dat de aandelen in geval van executieverkoop moeten worden verkocht aan Crossroads of een aan Crossroads gelieerde partij nietig is wegens strijd met het toe-eigeningsverbod dat is neergelegd in artikel 3:235 BW. Volgens Zet Holding is voorts sprake van strijd met artikel 3:250 BW. Zet Holding stelt ook belang te hebben bij het voorkomen van de voorgenomen executie van aandelen van de andere aandeelhouders in DH Topholding, omdat bij het doorgaan van die executie de aanbiedingsregeling niet geldt.

3.3.

Crossroads c.s. en DanZep c.s. voeren verweer.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan.

4. De beoordeling

4.1.

Crossroads c.s. is niet in Nederland gevestigd, zodat ambtshalve moet worden beoordeeld of de Nederlandse rechter internationale rechtsmacht heeft ten aanzien van hen. Dit moet worden beoordeeld aan de hand van de Verordening (EU) Nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (de Herschikte EEX-Vo). Crossroads c.s. heeft de internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter niet betwist, zodat (onder meer) op grond van artikel 26 van de Herschikte EEX-Vo rechtsmacht bestaat ten aanzien van hen.

4.2.

Dit kort geding strekt er, kort gezegd, toe om de aangekondigde executoriale verkoop door Solutus, op 2 juni 2017, ter uitwinning van haar pandrecht op de aandelen van Zet Holding en haar medeaandeelhouders in DH Topholding te voorkomen, althans uit te stellen. Het spoedeisend belang is daarmee gegeven.

Verzuim (artikel 3:248 BW)

4.3.

Het pandrecht van Solutus wordt beheerst door Nederlands recht. Voor het ontstaan van de bevoegdheid van de pandhouder om tot executie over te gaan is naar Nederlands recht vereist en in beginsel ook voldoende dat de schuldenaar in verzuim is met de voldoening van hetgeen waarvoor het pand tot waarborg strekt (artikel 3: 248 BW). Ingevolge de Pandakte is onder meer sprake van verzuim indien sprake is van een event of default in de zin van de Mezzanine Facility Agreement. In geschil is allereerst of daarvan sprake is. Deze vraag moet beoordeeld worden naar Engels recht als het recht dat op de Mezzanine Facility Agreement van toepassing is.

4.4.

In artikel 22 van de Mezzanine Facility Agreement zijn de omstandigheden vermeld die events of default opleveren.

4.5.

Crossroads c.s. stelt, onder verwijzing naar een rapport van een forensisch accountant van BDO, dat DanZep (i) in strijd met artikel 15.8 (b) van de MFA geldstromen heeft omgeleid naar bankrekeningen die niet de overeengekomen bankrekeningen waren, (ii) in strijd met artikel 18.7 (b) van de MFA bedragen tot een beloop van circa € 1,8 miljoen heeft uitgekeerd aan haar (middellijk) bestuurders en aandeelhouders (te weten vennootschappen van [naam 1] ), waarmee tevens in strijd met artikel 15.8 (b) van de MFA cash-flow is aangewend voor een ander doel dan bedrijfsvoering of aflossing, (iii) in strijd met artikel 15.6 (b) van de MFA te weinig voor aflossing beschikbare cash-flow per kwartaal heeft overgemaakt naar een daartoe bestemde bankrekening, terwijl daarvoor wel middelen beschikbaar waren, (iv) in strijd met artikel 18.5 van de MFA zonder toestemming van Crossroads c.s. een nieuw hotel in Scheveningen heeft gekocht, (v) zich niet heeft gehouden aan de door Crossroads gestelde voorwaarde voor haar goedkeuring voor een verkoop van een pand aan de Plantage Middenlaan te Amsterdam, te weten de betaling aan Crossroads van de integrale verkoopopbrengst en (vi) in strijd met artikel 18.10 van de MFA een voor Crossroads wezenlijke reorganisatieverplichting niet heeft geëffectueerd. Crossroads c.s. stelt dat al dat deze feiten op zichzelf events of default opleveren.

4.6.

Zet Holding heeft slechts een deel van de feiten die Solutus aan de events of default ten grondslag heeft gelegd betwist. Zij heeft het zojuist onder (i) gestelde bijvoorbeeld niet betwist. Vast staat verder dat in april 2017 het faillissement van Zet Holding is aangevraagd. Deze feiten leveren op zichzelf genomen al events of default en daarmee enforcement events op. Daarnaast is ook niet betwist dat de overeengekomen omzetting van Danzep in een besloten vennootschap in strijd met artikel 18.10 van de MFA nog steeds niet is geëffectueerd. Verder is met betrekking tot het onder (ii) gestelde aannemelijk geworden – op grond van onder meer het rapport van BDO, de in 2.14 vermelde verklaring van de voormalige CFO van DanZep en de in 2.12 vermelde notulen – dat vennootschappen van [naam 1] thans een aanzienlijke schuld aan Danzep hebben omdat zij grote bedragen van Danzep in rekening-courant hebben geleend. In dat verband is onder meer ook aannemelijk geworden dat [naam 1] een bedrag van € 800.000,00 uit de verkoopopbrengst van een pand aan de Plantage Middenlaan in strijd met de gemaakte afspraken niet heeft aangewend ter aflossing op de schuld aan Crossroads maar heeft overgeboekt naar Zet Holding.

4.7.

Zet Holding heeft betoogd dat Crossroads c.s. zich niet meer op deze events of default kan beroepen, omdat zij al lang op de hoogte was van de betreffende feiten en daarmee stilzwijgend zou hebben ingestemd, althans nooit eerder reden heeft gezien om de lening op te eisen. Crossroads c.s. heeft daar echter terecht tegen ingebracht dat ingevolge artikel 22.20 van de MFA de lening kan worden opgeëist “after the occurence of an Event of Default which is continuing”, terwijl uit artikel 1.2 in verbinding met artikel 32(b) van de MFA volgt dat alleen een schriftelijke verklaring waarin afstand van recht wordt gedaan kan bewerkstelligen dat een eenmaal ingetreden event of default niet continuing is. Gesteld noch gebleken is dat Crossroads c.s. een dergelijke schriftelijke verklaring heeft afgelegd. Verder wordt in artikel 31 en 32 (c) van de MFA nog eens uitdrukkelijk bepaald dat – kort gezegd – het niet of vertraagd uitoefenen van rechten door een partij niet een afstand van recht inhoudt en ook niet op enige wijze de verdere uitoefening van die rechten kan voorkomen of beperken. Reeds daarom is voorshands aannemelijk dat Crossroads c.s. – naar het toepasselijke Engelse recht – de lening op 18 april 2017 mocht opeisen en dat thans derhalve de gehele lening opeisbaar is.

4.8.

Evenmin valt in te zien dat Solutus haar pandrecht – dat door Nederlands recht wordt beheerst – niet meer zou mogen uitwinnen omdat zij al enige tijd op de hoogte was van de relevante feiten. Voor rechtsverwerking is naar Nederlands recht enkel tijdsverloop of enkel stilzitten onvoldoende. Vereist is de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij Zet Holding het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat Solutus haar pandrecht niet meer zou uitwinnen, hetzij Zet Holding in haar positie onredelijk zou worden benadeeld ingeval Solutus haar pandrecht alsnog zou uitwinnen. Dergelijke omstandigheden zijn niet gesteld of gebleken. Solutus heeft – integendeel – kort nadat de gehele lening opeisbaar is geworden aan (onder meer) Zet Holding medegedeeld dat zij haar pandrecht wenst uit te winnen. Ruim daarvoor, in haar brief van 26 juli 2016, had Solutus al gewezen op een aantal events of default (waaronder het niet tijdig doorvoeren van de reorganisatie) en op haar bevoegdheid om de lening op te eisen en de aandelen in DH Topholding te verkopen en had zij zich in dat opzicht alle rechten voorbehouden. Daarna heeft zij enige tijd heeft genomen voor onderzoek naar de feiten (met behulp van een forensisch accountant van BDO) en voor overleg met ING als medefinancier over een oplossing van de ontstane situatie.

Misbruik van bevoegdheid of uitoefening pandrecht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar?

4.9.

Op grond van het bovenstaande moet Solutus in beginsel bevoegd worden geacht tot uitwinning van haar pandrecht op de aandelen in DH Topholding over te gaan. Dit is slechts anders indien dit in de gegeven omstandigheden, mede gelet op de belangen van Zet Holding die daardoor worden geschaad, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, althans misbruik van recht zou opleveren. De stellingen van Zet Holding die hiervoor in 3.2 onder (b) tot en met (f) zijn weergegeven zullen tegen deze achtergrond worden beoordeeld.

4.10.

Zet Holding stelt dat er verschillende partijen zijn die de positie van Crossroads onder de MFA willen overnemen. Zij noemt in dit verband D.M. Equity Partners C.V. (hierna: DM Equity) en Air.

4.11.

Crossroads c.s. heeft echter terecht aangevoerd dat de door DM Equity en Air gedane biedingen niet-bindend zijn, onder voorwaarden zijn gedaan en eenzijdig kunnen worden ingetrokken. Crossroads c.s. heeft dus geen enkele garantie dat een van deze door [naam 1] naar voren geschoven partijen daadwerkelijk bereid zal blijken te zijn om de vordering van Crossroads voor de nominale waarde over te nemen, ook als Crossroads c.s. zou meewerken aan een due diligence-onderzoek door deze partijen. Er zijn in dit geval – naar Crossroads c.s. terecht naar voren heeft gebracht – allerlei redenen om daaraan te twijfelen. Het betreft immers een lening die is achtergesteld bij een even zo grote lening van ING, met weinig zekerheden en bovendien is het voor een nieuwe financier een weinig lokkend perspectief dat er tussen de aandeelhouders een patstelling is ontstaan als gevolg van het hiervoor beschreven handelen van [naam 1] . Dat handelen komt erop neer dat hij welbewust en tot schade voor Danzep c.s. afspraken met Crossroads heeft geschonden. Meegewogen wordt voorts dat niet is betwist dat [naam 1] al geruime tijd op zoek is naar een financier die de plaats van Crossroads c.s. kan innemen en die zoektocht kennelijk niet tot andere resultaten heeft geleid dat de in deze procedure overgelegde blijken van belangstelling van DM Equity en Air. De conclusie is dan ook dat er geen concreet uitzicht op herfinanciering is.

4.12.

Niet gedeeld wordt verder de stelling van Zet Holding dat Solutus geen rechtens te respecteren belang heeft bij het doorgaan van de geplande veiling. Zij heeft daarbij een belang omdat zij een direct opeisbare vordering op Danzep c.s. heeft van circa € 30 miljoen, die niet wordt voldaan. Gesteld noch gebleken is dat zij ook andere zekerheden zou kunnen uitwinnen. Daarbij komt dat zij op grond van de Intercreditor Agreement slechts zestig dagen heeft, te rekenen vanaf 25 april 2017, om haar pandrecht uit te winnen. Een uitwinning na 24 juni 2017 is slechts mogelijk op straffe van wanprestatie jegens ING. Dit is – anders dan Zet Holding heeft betoogd – een rechtens te respecteren belang. Het gaat hier niet om een zelf opgelegde beperking in tijd, maar om een afspraak die is gemaakt in een overeenkomst met ING waarbij ook Danzep – vertegenwoordigd door [naam 1] – partij is. Die overeenkomst moest worden gesloten omdat Danzep meer financiering nodig had, zij daartoe met ING in zee wenste te gaan en ING niet alleen eiste dat de lening van Crossroads c.s. bij haar lening werd achtergesteld, maar ook dat zij de meeste zekerheden kreeg en dat afspraken werden gemaakt over de uitwinning van het pandrecht op de aandelen in DH Topholding door Crossroads c.s. Gelet op het voorgaande is ook niet juist de stelling van Zet Holding dat een uitstel van de executoriale verkoop Solutus niet benadeelt.

4.13.

Aan het belang van Crossroads c.s. bij het doorgaan van de geplande veiling kan niet afdoen dat zij een relatief zeer hoog rendement op de door haar verstrekte lening behaalt en ook niet dat Danzep c.s. een succesvolle en financieel zeer gezonde onderneming is. Dit laatste kan reeds daarom geen rol spelen omdat gesteld noch gebleken is dat de financiële gezondheid van de onderneming nadelig zal worden beïnvloed door de uitwinning; integendeel; doordat de huidige patstelling tussen de aandeelhouders wordt doorbroken is de onderneming na de uitwinning mogelijk beter af.

4.14.

Dat Zet Holding bij het doorgaan van de geplande veiling haar belang in DH Topholding (mogelijk of waarschijnlijk) kwijtraakt, is eigen aan een executoriale verkoop van aandelen en kan bij de vraag of misbruik van recht moet worden aangenomen op zichzelf dan ook geen gewicht in de schaal leggen. Dat de aandelen op de veiling mogelijk of waarschijnlijk minder op zullen brengen dan de marktwaarde, is ook eigen aan een openbare veiling en op zichzelf onvoldoende om misbruik van recht aan te nemen. Dit zou anders (kunnen) zijn als de veiling tot een onevenredig nadeel voor Zet Holding zou lijden, maar dat is niet aannemelijk geworden. In dit verband wordt verwezen naar hetgeen hierna volgt over de wijze van executie en de getroffen maatregelen om een zo hoog mogelijke opbrengst van de aandelen te realiseren. Daaraan kan het volgende worden toegevoegd. Zet Holding verwijt Solutus dat zij weigert de alternatieven voor een openbare verkoop te onderzoeken. Solutus heeft echter getracht een openbare verkoop te voorkomen door aan de aandeelhouders te vragen in te stemmen met een onderhandse verkoop voor € 1 miljoen voor het gehele pakket. Alle aandeelhouders behalve Zet Holding hebben die instemming verleend. Volgens Zet Holding is de waarde van de aandelen in DH Topholding veel hoger dan € 1 miljoen en zijn haar medeaandeelhouders dus akkoord gegaan met een onderhandse verkoop door Solutus tegen een veel te laag bedrag. Zet Holding heeft echter geen enkel aanknopingspunt verstrekt voor die stelling of voor de werkelijke waarde van de aandelen, wat wel op haar weg had gelegen.

4.15.

Nu een openbare veiling zal worden gehouden zijn er ook anderszins onvoldoende aanknopingspunten voor het vermoeden van Zet Holding dat Solutus op (jegens Zet Holding) onrechtmatige wijze samenspant met [bedrijf 2] om alle aandelen in DH Topholding voor een bedrag lager dan de marktwaarde te verkrijgen.

Toetsing afspraak uit de Intercreditor Agreement aan artikel 3:235 en 3:250 BW

4.16.

Volgens Zet Holding is het beding in de Intercreditor Agreement, dat in geval van executieverkoop alleen mag worden verkocht aan Crossroads of een aan haar gelieerde partij, strijdig met het bepaalde in artikel 3:235 BW, waarin is bepaald dat nietig is elk beding waarbij de pandhouder de bevoegdheid wordt gegeven zich het verbonden goed toe te eigenen. Bovendien is het beding in de Intercreditor Agreement volgens Zet Holding strijdig met het in artikel 3:250 BW neergelegde – dwingendrechtelijk – principe dat de verkoop in het openbaar geschiedt, naar de plaatselijke gewoonten en op de gebruikelijke voorwaarden zodat een zo hoog mogelijke opbrengst kan worden verkregen.

4.17.

Deze stellingen worden niet gevolgd. Toe-eigening van het verpande goed door de pandhouder is naar Nederlands recht slechts verboden als de toe-eigening zou inhouden dat de pandhouder de zaak in eigendom verkrijgt zonder dat hij kan verantwoorden tegen welke prijs dat geschiedt. Daarvan is hier geen sprake omdat niet is afgeweken van de regel dat verkoop in het openbaar zal plaatsvinden, op de wijze als voorgeschreven in artikel 3:250 BW. In overeenstemming met die regel is ook een openbare verkoop gepland. Eenieder kan daarbij een bod uitbrengen. Niets belet de pandhouder (of een aan haar gelieerde partij) mee te bieden – zoals de wetgever in artikel 3:250 lid 3 BW ook nog eens buiten twijfel heeft gesteld. Als een andere partij dan de pandhouder een hoger bod uitbrengt, zal het goed echter niet aan de pandhouder kunnen worden gegund (tenzij de hoogste bieder de koop geen gestand doet). Reeds daarom is de toezegging van Crossroads c.s. in de Intercreditor Agreement dat zij slechts zal gunnen aan een aan Crossroads gelieerde partij niet in strijd met het toe-eigeningsverbod uit artikel 3:235 BW. Die toezegging heeft overigens – daar zijn partijen het over eens – ook niet tot gevolg dat niet aan een andere partij kán worden gegund, maar slechts dat een gunning aan een andere partij een tekortkoming van Crossroads c.s. in de nakoming van de Intercreditor Agreement oplevert.

Waarborgen opbrengst veiling

4.18.

Zet Holding heeft tot slot betoogd dat Solutus onvoldoende waarborgen heeft getroffen voor een zo hoog mogelijke opbrengst van de geplande veiling. Zij heeft in dit verband aangevoerd dat de veiling onvoldoende bekend is gemaakt, dat potentiële kopers geen uitdrukkelijke gelegenheid krijgen voor due diligence, dat er geen waardering van de aandelen beschikbaar is gesteld en dat potentiële kopers er expliciet op worden gewezen dat de franchisegever en ING na overdracht van de aandelen een beroep kunnen doen op een change of control-bepaling, maar hun geen redelijke mogelijkheid wordt geboden om toestemming voor de overdracht van deze partijen te krijgen voorafgaand aan de veiling. Alles is er volgens Zet Holding op gericht om via de veiling een verkoop tot stand te brengen aan een aan Crossroads gelieerde partij – waar ING in de Intercreditor Agreement al mee heeft ingestemd – tegen een zo laag mogelijke prijs.

4.19.

Als uitgangspunt bij de beoordeling van deze stellingen kan ervan worden uitgegaan – als ter zitting door Crossroads c.s. gesteld en door Zet Holding niet weersproken – dat de afspraak dat een executieverkoop slechts aan een aan Crossroads gelieerde partij kan geschieden in het belang van ING in de Intercreditor Agreement is opgenomen: ING wil met die bepaling voorkomen dat de aandelen in DH Topholding in handen komen van een partij die niet haar vertrouwen geniet en aldus uiteindelijk voorkomen dat de terugbetaling van de door haar verstrekte lening in gevaar komt.

4.20.

Overwogen wordt verder als volgt. Solutus heeft de veiling drie weken van tevoren aangekondigd in drie Nederlandse dagbladen, te weten het Financieel Dagblad, de Volkskrant en het NRC Handelsblad, alsmede op de site van de executerende deurwaarder. Gelet op de omvang en het overwegend Nederlands karakter van de onderneming (vijf van de zes hotels zijn in Nederland gelegen) zijn de potentiële gegadigden aldus in voldoende mate en tijdig bereikt. Er hebben zich ook vier gegadigden bij de deurwaarder geregistreerd. Zij hebben allen de laatst beschikbare jaarverslagen ontvangen van alle vennootschappen waarin DH Topholding (direct of indirect) aandelen houdt. Dat Solutus meer relevante informatie beschikbaar had kunnen stellen, is niet gesteld of gebleken. Zij kan als pandhouder nu eenmaal niet een due diligence-onderzoek mogelijk maken naar de vennootschap waarin de aan haar verpande aandelen worden gehouden. Dat zij in de omstandigheden van het geval een waardering van de aandelen beschikbaar had moeten stellen teneinde te voldoen aan de op haar rustende zorgplicht om een zo hoog mogelijke opbrengst te realiseren, wordt voorshands ook niet aannemelijk geacht. Niet alleen is het onzeker dat het beschikbaar stellen van een waardering van de aandelen tot een (substantieel) hogere veilingopbrengst zou leiden; ook zou daarmee veel tijd en geld gemoeid zijn, zeker nu bij de vennootschappen nog geen jaarcijfers over 2016 beschikbaar zijn. Het naar waarheid melden aan potentiële gegadigden van het risico dat is verbonden aan change of control-bepalingen in de franchiseovereenkomst en in het kredietarrangement met ING wordt voorshands ook niet onrechtmatig jegens Zet Holding geacht. Die bepalingen kunnen nu eenmaal een drukkend effect hebben op de waarde van de aandelen. Dat is een omstandigheid die voor rekening van Zet Holding komt. Verder valt niet in te zien dat Solutus het potentiële gegadigden verhindert om toestemming van de franchisegever en ING te krijgen voor de aandelenoverdracht.

Conclusie

4.21.

Gelet op het voorgaande maakt Crossroads c.s. geen misbruik van haar executiebevoegdheid. Van onrechtmatig handelen of het treffen van onvoldoende maatregelen om een zo hoog mogelijke opbrengst te realiseren is evenmin sprake. De vordering zal dan ook worden afgewezen.

4.22.

Zet Holding zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.

4.22.1.

De kosten aan de zijde van Crossroads c.s. worden begroot op:

- griffierecht € 618,00

- salaris advocaat 816,00

Totaal € 1.434,00

4.22.2.

De kosten aan de zijde van DanZep c.s. worden begroot op:

- griffierecht € 618,00

- salaris advocaat 816,00

Totaal € 1.434,00

5 De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

weigert de gevraagde voorzieningen,

5.2.

veroordeelt Zet Holding in de proceskosten, aan de zijde van Crossroads c.s. en DanZep c.s. tot op heden begroot op elk € 1.434,00,

5.3.

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.P. Schoonbrood-Wessels, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. E. van Bennekom, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 19 juni 2017.1Bij afwezigheid van mr. Schoonbrood-Wessels is dit vonnis ondertekend door mr. C.M. Berkhout, voorzieningenrechter, die het vonnis ook heeft uitgesproken.

1 type: eB coll: