Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBAMS:2016:6235

Instantie
Rechtbank Amsterdam
Datum uitspraak
20-04-2016
Datum publicatie
04-10-2016
Zaaknummer
HA ZA 14-702
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Eerste aanleg - enkelvoudig
Inhoudsindicatie

Vordering tot schadevergoeding in verband met participatie in beleggingsfonds NovaCap Floralis Termijnfonds 2004 C.V. Heeft bank gehandeld in strijd met op haar rustende zorgplicht? Rechtbank oordeelt dat bank de indruk wekte dat zij op enige manier met het fonds verbonden was en dat het tot haar zorgplicht behoorde om aan beleggers duidelijk te maken dat zij geen onderzoek naar het fonds had gedaan, en dus ook geen oordeel had over het prospectus en de brochure van het fonds. De bank heeft dit niet gedaan en in zoverre kan haar een verwijt worden gemaakt. Dat betekent echter nog niet dat de schade die een belegger heeft geleden als gevolg van het waardeloos worden van zijn participaties door het faillissement van het fonds door de bank zal moeten worden vergoed. De bank is alleen aansprakelijk voor schade die in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de bank berust, dat deze schade haar, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend (artikel 6:98 BW). Causaal verband tussen de door belegger (als gevolg van fraude) geleden schade en enig handelen van de bank ontbreekt. Vorderingen worden afgewezen.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
NTHR 2016, afl. 6, p. 319
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer / rolnummer: C/13/568793 / HA ZA 14-702

Vonnis van 20 april 2016

in de zaak van

1 [eiser sub 1] ,

wonende te [woonplaats] ,

2. [eiser sub 2],

wonende te [woonplaats] ,

3. [eiser sub 3],

wonende te [woonplaats] ,

eisers,

advocaat mr. Z.B. Gyömörei te 's-Gravenhage,

tegen

de naamloze vennootschap

DEUTSCHE BANK NEDERLAND N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagde,

advocaat mr. A.J. Haasjes te Amsterdam.

Partijen zullen hierna de erven [eisers gezamenlijk] en Deutsche Bank worden genoemd.

1 De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

  • -

    de dagvaarding van 1 juli 2014 met producties;

  • -

    de conclusie van antwoord met producties;

  • -

    het tussenvonnis van 17 december 2014, waarbij de zaak is verwezen naar de rol voor re- en dupliek;

  • -

    de conclusie van repliek met producties;

  • -

    de conclusie van dupliek met één productie;

  • -

    de akte uitlaten productie van de erven [eisers gezamenlijk] .

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2 De feiten

2.1.

De erven [eisers gezamenlijk] zijn erfgenaam van [erflater] (hierna: [eisers gezamenlijk] ), overleden op [datum] . [eisers gezamenlijk] heeft samen met [naam 1] (hierna: [naam 1] ) een groothandel in plaatmaterialen gehad, genaamd [eisers gezamenlijk] & [naam 1] . [eisers gezamenlijk] en [naam 1] hebben hun onderneming in 2000 verkocht en zijn de opbrengst daarvan gaan beleggen. Dit deden zij aanvankelijk beiden bij KBC en vanaf februari 2002 bij Hollandsche Bank-Unie N.V. (hierna: HBU), rechtsvoorgangster van Deutsche Bank. (HBU en Deutsche Bank worden hierna beide ook wel aangeduid als de bank). De accountmanager van [eisers gezamenlijk] (en [naam 1] ) was, zowel bij KBC als bij HBU, steeds [naam 2] (hierna: [naam 2] ). [eisers gezamenlijk] had, evenals [naam 1] , een vermogensbeheerrelatie met de bank.

2.2.

Op 13 mei 2003 heeft de bank aan verschillende van haar cliënten een brief gestuurd met, voor zover van belang, de volgende tekst:

“Via deze brief willen wij u graag informeren over een innovatieve belegging die wij u als Hollandsche Bank-Unie (HBU) mogen aanbieden. Het betreft het “Novacap Floralis Termijnfonds 2004” . Over de looptijd van 18 maanden wordt een rendement van 30% verwacht terwijl het maximale risico slechts 18,3% bedraagt.

Op aanvraag hebben wij uitgebreide informatie in de vorm van een brochure en een prospectus beschikbaar, maar onderstaand stippen wij alvast de hoofdlijnen aan. Tevens bent u van harte welkom op één van de vijf informatiebijeenkomsten die het fonds in mei organiseert.

Het fonds belegt in vorderingen met betrekking tot de verkoop op termijn van tenminste 150 nieuwe tulpenrassen die gekweekt worden op diverse locaties in Nederland. De verkoopprijzen en minimale opbrengsten zijn nu reeds contractueel vastgelegd met tenminste 60 professionele tegenpartijen. Afgezien van niet-verzekerbare calamiteiten zijn alle risico’s verzekerd waardoor het maximaal mogelijke verlies 18,3% van de inleg bedraagt. Dit verlies treedt slechts op als de oogsten voor ale tulpenrassen zwaar zouden tegenvallen. Het uiteindelijke rendement wordt bepaald door de groei van de tulpenbollen en zal bij normale groeivoeten zo’n 30% bedragen.

(…)

Gezien het beperkte absolute risico en de hoge winstpotentie kunnen wij ons goed voorstellen dat u uw belegging in het Novacap Floralis Termijnfonds 2004 deels wilt financieren. In principe kan dat bij HBU tegen aantrekkelijke voorwaarden.

(…)

Het fonds krijgt een omvang van ca. EUR 80 miljoen en is opgebouwd uit participaties van EUR 100.000,- (exclusief 1% emissiekosten) Via onze bank kunt u vanaf heden tot 3 juni intekenen waarna de storting dient plaats te vinden op 6 juni 2003. (…)

Wij hopen hiermee uw interesse gewekt te hebben voor deze unieke beleggingsmogelijkheid. Voor verdere informatie en inschrijving kunt u contact opnemen met uw account manager bij HBU.”

2.3.

Een op 21 mei 2003 door [eisers gezamenlijk] en zijn echtgenote ondertekende bijlage bij een vermogensbeheerovereenkomst met de bank luidt, voor zover van belang, als volgt:

“Bijlage 2 UITGANGSPUNTEN EN DOELSTELLINGEN VAN HET VERMOGENSBEHEER

(…)

Toename van het vermogen en het genereren van inkomen, bij verantwoorde risico’s, staan centraal in het beleggingsbeleid. De afspraken gelden voor de gehele portefeuille met uitzondering van de posities die daarvoor nadrukkelijk zijn uitgesloten (met name [naam 3] ).

Overeengekomen is een beleggingsbeleid (…) waarbij risico’s zoveel mogelijk worden beperkt door spreiding van de beleggingen over beleggingscategorieën, en/of geografie, en/of spreiding binnen de beleggingscategorieën over sectoren en individuele titels (aandelen) en looptijden en debiteuren (vastrentende waarden). (…) Voorts worden risico’s beperkt door binnen de diverse categorieën te beleggen in kwaliteitsbeleggingen, ofwel aandelen uit de toonaangevende indices of als zodanig door HBU aangemerkte aandelen op basis van kwalitatief hoogstaande (solvabele) ondernemingen, vastrentende waarden van zogeheten investment grade (Standard & Poor alle A-ratings en BBB+). (…)

De doelstelling is mede het bijhouden en zo mogelijk outperformen van de relevante indices voor de diverse beleggingscategorieën. (…)

Risicoprofiel cliënt: matig offensief

(…)”.

2.4.

Het (in de onder 2.2 aangehaalde brief genoemde) beleggingsfonds NovaCap Floralis Termijnfonds 2004 C.V. (hierna: het Fonds) was een beleggingsfonds in de zin van de (toen geldende) Wet toezicht beleggingsinstellingen, thans geregeld in de Wft. Het Fonds belegde in termijntransacties in bollen van nieuwe tulpenrassen. Het Fonds stond onder toezicht van de AFM en beschikte over een informatiememorandum voorzien van een goedkeurende accountantsverklaring, afgegeven door het accountantskantoor Deloitte & Touche.

2.5.

Een door de initiatiefnemers van het Fonds in het voorjaar van 2003 uitgegeven brochure, getiteld “NovaCap Floralis Termijnfonds 2004”, luidt, voor zover hier van belang:

“NovaCap Floralis Termijnfonds 2004

NovaCap introduceert het NovaCap Floralis Termijnfonds 2004 C.V. Het Fonds investeert in vorderingen die ontstaan uit termijntransacties in bollen van nieuwe tulpenrassen.

De termijntransacties komen tot stand via bemiddeling door Sierteelt Bemiddelings Centrum (SBC) te Lisse. (…)

Het Fonds heeft een maximale omvang van 80 miljoen euro en het beheer zal worden gevoerd door NovaCap Floralis Termijnfonds Beheer B.V. (…)

Deelnemen in het Floralis Termijnfonds

U investeert in het Fonds door het kopen van participaties van minimaal 100.000 euro (…), met een minimale afname van 1 participatie. Door het kopen van een of meerdere participaties wordt u vennoot in een Nederlandse commanditaire vennootschap. De looptijd van het Fonds is maximaal 19 maanden en loopt van 1 mei 2003 tot 1 december 2004, waarna de uitkering aan participanten zal plaatsvinden. (…)

Risico’s bij deelname

De commanditaire vennootschap investeert in de aankoop en verkoop van vorderingen die ontstaan uit termijntransacties in bollen van nieuwe tulpenrassen. Door de gekozen structuur deelt u als vennoot in de winst, maar is uw aansprakelijkheid wettelijk beperkt tot uw inleg.

De opbrengst per termijntransactie wisselt, waardoor het resultaat van het Fonds wordt beïnvloed. Om het risico te beperken zal het Fonds beleggen in vorderingen die betrekking hebben op minimaal 150 nieuwe tulpenrassen en waarbij minimaal 60 debiteuren als tegenpartij van de termijntransacties optreden.

Betalingszekerheid wordt gerealiseerd door een garantie van de koper aan de verkoper. Bovendien wordt op iedere termijntransactie een kredietverzekering afgesloten om het betalingsrisico op de koper af te dekken. Het maximale risico op de investering is hierdoor 18,3% (exclusief 1% plaatsingskosten), tenzij er sprake is van niet verzekerbare natuurrampen, oorlog en dergelijke calamiteiten.

(…)

Uitgebreide informatie

Uitgebreide informatie wordt verstrekt in het Informatiememorandum (…). Wij raden u aan de inhoud van het Informatiememorandum goed door te nemen. Verdere informatie kunt u krijgen bij NovaCap Floralis Termijnfonds Beheer B.V.”.

2.6.

Met Sierteelt Bemiddelings Centrum (SBC), genoemd in de hiervoor gedeeltelijk weergegeven brochure, wordt gedoeld op de vennootschap Sierteelt Bemiddelings Centrum B.V. (hierna: SBC), gevestigd te Lisse. SBC trad op als bemiddelaar tussen kopers en verkopers van tulpenbollen van nieuwe rassen. De koopsommen van in de loop van een jaar gekochte bollen moesten steeds op 31 oktober van dat jaar worden betaald aan Stichting Derdengelden SBC (hierna: Stichting SBC), die steeds op 12 november van dat jaar de koopsommen moest doorbetalen aan de verkopers. Daarbij werd een salderingssysteem gehanteerd, zodat de facto slechts door handelaren met een ‘negatieve positie’ (meer aankopen dan verkopen) werd betaald en slechts aan handelaren met een ‘positieve positie’ (meer verkopen dan aankopen) werd doorbetaald. Bij dat laatste gold de voorwaarde dat de desbetreffende koopsommen daadwerkelijk waren betaald (dit werd het ‘één-op-één-systeem’ genoemd).

2.7.

Het Fonds belegde in termijntransacties gesloten door NovaCap Agricola B.V. (hierna: Agricola), de 100% aandeelhouder van de beheerder van het Fonds. Als aanvulling op het één-op-één-systeem zou het Fonds, althans Agricola, op de dag van het sluiten van een aankooptransactie tevens een verkooptransactie voor die bollen afsluiten. Op die manier zou zij niet met door haar gekochte bollen blijven zitten.

2.8.

Nadat hij in mei 2003 een voorlichtingsbijeenkomst van het Fonds had bezocht, heeft [eisers gezamenlijk] drie participaties in het Fonds gekocht, voor een totaalbedrag van € 303.000.

2.9.

Bij faxbericht van 25 juni 2003 heeft HBU bij ‘Bewaarder Novacap Floralis’ een plaatsingsvergoeding gedeclareerd voor de door [eisers gezamenlijk] gekochte participaties in het Fonds. De faxbericht luidt als volgt:

“Geachte [naam 4] ,

Naar aanleiding van de door HBU geplaatste participaties in NFT04 willen wij u als volgt declareren.

Dhr. [eisers gezamenlijk] 3 participaties EUR 1.500,-

Dhr. [naam 1] 3 participaties EUR 1.500,- +/+

Totaal EUR 3.000,-

Gelieve bovenvermeld bedrag te storten op rekeningnummer 43.65.40.037 t.n.v. “HBU NV inzake Eurobond” o.v.v. “plaatsingsvergoeding Novacap Floralis termijnfonds 2004”.

Met vriendelijke groet,

[naam 5] (HBU Private Banking)”.

2.10.

Het Fonds heeft op 31 oktober 2003 voor een bedrag van ongeveer € 85 miljoen de vorderingen van door Agricola gesloten termijntransacties gekocht en betaald. Daarvan heeft Agricola op 31 oktober 2003 de door haar verschuldigde koopprijs uit de termijntransacties ten bedrage van ongeveer € 73 miljoen aan de Stichting SBC voldaan.

2.11.

Op 12 november 2003 is SBC begonnen met de uitbetaling van de posities. Daarbij is, naar achteraf is gebleken, het één-op-één-systeem losgelaten en zijn uitbetalingen op posities gedaan waarvan de koopsom door de kopende wederpartij (nog) niet was voldaan. Toen bleek dat onvoldoende betalingen waren binnengekomen om alle positieve posities te kunnen uitbetalen, kwamen SBC en Stichting SBC in betalingsproblemen te verkeren.

2.12.

Op 3 december 2003 zijn SBC en Stichting SBC in staat van faillissement verklaard. Ten gevolge van het faillissement kon de clearing van de termijntransacties niet langer via Stichting SBC plaatsvinden. Het Fonds moest derhalve per november 2003 zelf zorgdragen voor de inning van de door haar van Agricola gekochte vorderingen uit de termijntransacties. Door diverse wederpartijen van het Fonds werd vervolgens betwist dat het Fonds rechtsgeldig verkooptransacties met hen had gesloten.

2.13.

De bank heeft een interne e-mail van [naam 2] aan [naam 6] (destijds eveneens werkzaam bij HBU) van 11 januari 2005 in het geding gebracht. De tekst van deze e-mail luidt, voor zover van belang, als volgt:

“ [naam 6] ,

Onze klant de heer [eisers gezamenlijk] is gisteren door Novacap gebeld of hij door HBU in het fonds is geadviseerd. Hij heeft geantwoord dat hij wel via HBU in contact is gekomen maar wel volledig zelf er in is gestapt zonder te zijn gepusht o.i.d. Hij had destijds al vaker aangegeven wel in te zijn voor eens wat anders, buiten de reguliere advisering en toen hij een keer bij ons op bezoek was heeft ie brochures meegenomen (dus niet n.a.v. de eventuele brief). Wij hebben hem toen aangegeven dat als ie het wilde dat hij het met een beperkt deel van zijn vermogen zou moeten proberen (maximaal 1 of 2 participatie ofwel 1,4 - 2,7% van zijn vermogen hier) en eerst maar eens de presentatie moest bezoeken. Na de presentatie heeft ie zelf gekozen voor 3 participaties. Zijn ex-compagnon [naam 1] doet altijd dezelfde financiele zaken en volgde ook hier. Ze hadden vertrouwen vanwege de AFM-goedkeuring, de presentatie en het feit dat HBU wilde financieren.

[eisers gezamenlijk] verwijt ons dus absoluut niets en geeft aan er zelf ‘ingestonken’ te zijn. Dit verhaal heeft ie al diverse keren naar ons toe bevestigd.

Verder heeft ie van Novacap een (blanco) enveloppe zonder begeleidend schrijven met allerlei ‘bewijsmateriaal’ gekregen waaronder bankafschriften van Novacap. Hij heeft door dit alles nog meer aversie jegens Novacap, voelt zich voor hun karretje gespannen en wil ook verder niet betrokken worden. Hij is erg HBU-minded zoals bekend.

(…)”.

2.14.

De erven [eisers gezamenlijk] hebben vervolgens (bij repliek) een brief van [naam 7] (voormalig medewerker van HBU) aan hun advocaat in het geding gebracht. Deze brief luidt, voor zover van belang, als volgt:

“Vorige week dinsdag ben ik bij u op kantoor geweest en u heeft mij gevraagd wat ik mij kan herinneren van de gebeurtenissen rondom Novacap. (…)

[naam 5] deed voor de heren [eisers gezamenlijk] en [naam 1] het vermogensbeheer en heeft ze via een mailing geïnformeerd over NovaCap. De reden dat hij ze daarvoor speciaal moest benaderen is dat het vermogensbeheercontract niet voorziet in het beleggen in een CV. De klant moet daarvoor apart intekenen.

Ik heb kennis genomen van de interne mail van 10 januari 2005 van [naam 5] aan [naam 6] (…). Uit deze mail komt wat mij betreft duidelijk naar voren dat [naam 5] behoorlijk bang was en daarom dit onjuiste verhaal aan [naam 6] schrijft. Dat meneer [eisers gezamenlijk] zelf een brochure van kantoor heeft meegenomen is gewoon een leugen. De folders lagen op onze afdeling waar geen klanten kwamen. Er is wel degelijk een mailing geweest en de heren [eisers gezamenlijk] en [naam 1] hebben zeker ook hierop gestaan. (…) De brief was er en op basis daarvan is de interesse van de heren [eisers gezamenlijk] en [naam 1] gewekt. (…)

De heren [eisers gezamenlijk] en [naam 1] zijn gewoon op de bijeenkomst in Lisse lekker gemaakt en vervolgens hebben ze beide de inschrijving met 2 participaties verhoogd. (…) Ze zaten niet voor niets in beheer en lieten alle beleggingen aan [naam 5] over. Voor het beheer van beide vermogens gold slechts één beperking; de positie van [naam 3] . Dat had te maken met een familielid van de heer [naam 1] die voor dat bedrijf werkzaam was. Voor de rest had [naam 5] volledig de vrije hand voor alle beleggingen.

[naam 5] heeft de heren [eisers gezamenlijk] en [naam 1] geholpen met de inschrijvingen en (…)”.

2.15.

Op 5 december 2006 is het Fonds in staat van faillissement verklaard.

2.16.

[eisers gezamenlijk] heeft met betrekking tot zijn participaties noch van de curator van SBC en Stichting SBC noch van de curator van het Fonds een uitkering ontvangen.

2.17.

Per brief van 30 augustus 2013 heeft de advocaat van de erven [eisers gezamenlijk] de bank aansprakelijk gesteld voor het verlies van [eisers gezamenlijk] op de investeringen in het Fonds, wegens onrechtmatig handelen dan wel toerekenbaar tekortkomen.

3 Het geschil

3.1.

De erven [eisers gezamenlijk] vorderen – samengevat – dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, voor recht verklaart dat Deutsche Bank althans HBU als haar rechtsvoorgangster, onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eisers gezamenlijk] en/of jegens [eisers gezamenlijk] tekort is gekomen in de nakoming van haar verplichtingen uit overeenkomst en/of jegens [eisers gezamenlijk] zorgplichten heeft geschonden, met veroordeling van de bank tot betaling van € 475.310,34, te vermeerderen met wettelijke rente, alles met veroordeling van de bank in de proceskosten.

3.2.

De erven [eisers gezamenlijk] leggen aan hun vorderingen – kort weergegeven – het volgende ten grondslag. De bank heeft de belegging in het Fonds bij [eisers gezamenlijk] aanbevolen zonder daarbij te vermelden dat deze belegging niet paste binnen het overeengekomen beleggingsbeleid. Ook indien [eisers gezamenlijk] zelf met het idee zou zijn gekomen om in het Fonds te beleggen, hetgeen hij betwist, dan nog had de bank in plaats van de indruk te wekken dat zij achter het Fonds stond, als vermogensbeheerder van [eisers gezamenlijk] erop moeten wijzen dat de belegging niet paste binnen het overeengekomen beleggingsbeleid. Voorts geldt dat de bank onderzoek had moeten doen naar het Fonds en naar de juistheid van de brochure en het prospectus van het Fonds en dat zij in moest staan voor de juistheid van de mededelingen die zij over het Fonds deed. Als de bank deugdelijk onderzoek had gedaan, had zij haar relaties gewaarschuwd voor de risico’s van het Fonds. Dat dit allemaal niet is gebeurd, is misleidend en in strijd met de op de bank rustende zorgplicht. Ten slotte heeft de bank nagelaten actie te ondernemen op grond van de signalen van onregelmatigheden bij het Fonds, aldus de erven [eisers gezamenlijk] .

3.3.

Deutsche Bank voert verweer. Zij voert allereerst aan dat de vordering is verjaard althans dat [eisers gezamenlijk] dan wel de erven [eisers gezamenlijk] te laat hebben geklaagd. Door het lange tijdsverloop is de bank bemoeilijkt in haar verweer nu de destijds betrokken personen niet meer werkzaam zijn bij de bank en hun herinnering is vervaagd en het dossier niet meer volledig voorhanden is. Het late klagen brengt tevens mee dat wettelijke rente wordt gevorderd over een periode van 11 jaar, hetgeen neerkomt op meer dan de helft van de gevorderde hoofdsom. In die zin hebben [eisers gezamenlijk] dan wel de erven [eisers gezamenlijk] niet aan hun schadebeperkingsplicht voldaan. Voorts voert Deutsche Bank aan dat de bank [eisers gezamenlijk] niet heeft geadviseerd, en in ieder geval niet heeft overgehaald, om in het Fonds te participeren. De geanonimiseerde brief die de erven [eisers gezamenlijk] in het geding hebben gebracht (en die hiervoor is aangehaald onder 2.2) is slechts als gevolg van een communicatiefout aan een beperkt aantal klanten van de bank gestuurd. Uit de brief blijkt niet dat deze ook aan [eisers gezamenlijk] is gestuurd en dat hij hem ook heeft gelezen. [eisers gezamenlijk] heeft in ieder geval niet via die brief een participatie in het Fonds genomen, hetgeen ook blijkt uit de hiervoor onder 2.13 aangehaalde interne e-mail van de bank. Ook het feit dat de bank [eisers gezamenlijk] mogelijk naar een voorlichtingsbijeenkomst over het Fonds heeft verwezen en dat zij in verband met de toetreding van [eisers gezamenlijk] (en [naam 1] ) uiteindelijk een vergoeding ontving, betekent niet dat de bank [eisers gezamenlijk] heeft overgehaald tot deelname in het Fonds. De belegging in het Fonds viel bovendien niet onder het door de bank gevoerde vermogensbeheer. Dit kon ook niet omdat deelnemen in het Fonds alleen mogelijk was door toetreding van de belegger als commanditair vennoot. De vraag wat de precieze afspraken waren tussen [eisers gezamenlijk] en de bank over het vermogensbeheer kan bovendien niet worden beantwoord omdat de bank de overeenkomst niet meer heeft en de erven [eisers gezamenlijk] slechts een bijlage (bij de overeenkomst van vermogensbeheer) hebben overgelegd (zie hiervoor onder 2.3). Uit deze bijlage blijkt alleen dat werd gekozen voor een gematigd offensief profiel. De belegging in het Fonds paste in dat profiel, te meer nu [eisers gezamenlijk] zijn participaties uit eigen middelen betaalde. De bank erkent op verzoek van het Fonds aanwezig te zijn geweest bij in mei 2013 georganiseerde voorlichtingsavonden, maar zij heeft bij die gelegenheid geen participaties aangeboden. Ten slotte betwist de bank dat zij wetenschap had dan wel had moeten hebben van de onregelmatigheden bij het Fonds. Het Fonds is failliet gegaan doordat er fraude is gepleegd die (ook voor de bank) niet kenbaar was en haar kan derhalve geen verwijt worden gemaakt, aldus steeds de bank.

3.4.

Op deze (en de andere) stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, (nader) ingegaan, waarbij de rechtbank nu reeds opmerkt dat de advocaat van de erven [eisers gezamenlijk] in de processtukken zeer veel stellingen naar voren heeft gebracht (en deze ook dikwijls herhaalt in verschillende context), waarvan een groot aantal niet of nauwelijks is onderbouwd of niet ter zake doende is omdat deze zien op (participaties van) andere deelnemers in het Fonds (die – kennelijk – tevens cliënt zijn van de advocaat van de erven [eisers gezamenlijk] ). Alleen die stellingen zullen worden besproken die naar haar oordeel van de rechtbank ter zake doende zijn voor de beoordeling van het geschil tussen de erven [eisers gezamenlijk] en de bank en die voldoende steun vinden in de feiten en bewijsstukken om bij die beoordeling te worden betrokken.

4 De beoordeling

Klachtplicht/verjaring

4.1.

Tussen partijen is niet in geschil dat de erven [eisers gezamenlijk] (althans hun advocaat) voor het eerst bij brief van 30 augustus 2013 de bank aansprakelijk hebben gesteld voor door hen (althans [eisers gezamenlijk] ) geleden schade. Niet gesteld of gebleken is dat [eisers gezamenlijk] zich voor zijn overlijden op [datum] op enige manier heeft beklaagd over het handelen van de bank dat zijn erven thans aan hun vorderingen ten grondslag leggen. In haar vonnis van 29 juli 2015 in de zaak tussen [naam 11] en de bank (ECLI:NL:RBAMS:2015:4514) heeft de rechtbank overwogen dat de onregelmatigheden bij SBC en het Fonds pas na geruime tijd aan het licht zijn gekomen en dat de eerste vonnissen in procedures tussen beleggers en de bank en in een procedure tussen de curator van het Fonds en enkele bollenhandelaren pas in 2008 zijn gewezen. Dit betekent dat tot uitgangspunt moet worden genomen dat gedupeerde beleggers in beginsel voor het eerst in 2008 daadwerkelijk konden klagen over het handelen van de bank. Zonder nadere toelichting die ontbreekt, is evenwel niet verdedigbaar dat [eisers gezamenlijk] en zijn erven niet ook in of vlak na 2008 hun klachten aan de bank kenbaar hadden kunnen en moeten maken. De klachtplicht van artikel 6:89 BW berust op de gedachte dat een schuldenaar erop moet kunnen rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of er – kort gezegd – klachten zijn over de prestaties van de schuldenaar en dat de schuldeiser, indien hij meent dat dat het geval is, de schuldenaar hier zo spoedig mogelijk over informeert. Dat de erven [eisers gezamenlijk] , zoals zij stellen, pas middels een brief van curator Tiethoff van 17 februari 2012 werden geïnformeerd dat het faillissement van het Fonds was opgeheven wegens gebrek aan baten en dat zij na het arrest van het gerechtshof in de zaak [naam 8] van 18 december 2012 (ECLI:NL:GHAMS:2012:BZ2708) door [naam 1] ervan op de hoogte werden gesteld dat [naam 8] zijn zaak in hoger beroep had gewonnen, is hiertoe onvoldoende. Bovendien heeft het toen nog tot augustus 2013 geduurd voordat de advocaat van de erven [eisers gezamenlijk] de bank heeft aangeschreven. Dat de bank van dit late klagen nadeel ondervindt, is evident; zij heeft niet (tijdig) aan dossiervorming kunnen werken en de meeste (zo niet alle) medewerkers van HBU die destijds bij het Fonds betrokken waren, zijn niet langer werkzaam bij de bank. Dit betekent dat het verweer van de bank dat niet tijdig is geprotesteerd in de zin van artikel 6:89 BW zou slagen en het verweer dat de vordering is verjaard mogelijk eveneens. Voor de uitkomst van de procedure is het overigens van ondergeschikt belang of deze (formele) verweren slagen, omdat de vorderingen van de erven [eisers gezamenlijk] ook op inhoudelijke gronden moeten stranden. Hiertoe wordt het volgende overwogen.

Zorgplicht bank

4.2.

Op basis van de stellingen van partijen en de in het geding gebrachte (bewijs)stukken, moet worden geconcludeerd dat [eisers gezamenlijk] door de bank ( [naam 2] ) is geattendeerd op de mogelijkheid in het Fonds te participeren en dat het niet voor de hand ligt dat hij zonder tussenkomst van [naam 2] op het idee was gekomen participaties te kopen. Tussen [eisers gezamenlijk] en de bank bestond in beginsel een vermogensbeheerrelatie. De bank ( [naam 2] ) had, zoals gebruikelijk bij vermogensbeheerrelaties, de vrije hand bij het invullen van de portefeuille. Niet gebleken is dat [eisers gezamenlijk] zich (actief) bemoeide met de invulling van de portefeuille. De rechtbank acht het aannemelijk dat de onder 2.2 van dit vonnis aangehaalde brief door de bank aan [eisers gezamenlijk] (als een van de ‘grote’ klanten) is verzonden. Omdat de erven [eisers gezamenlijk] onweersproken hebben gesteld dat [eisers gezamenlijk] en zijn ex-compagnon altijd “gelijk optrokken” en qua beleggingen één lijn trokken, gaat de rechtbank er vanuit dat de brief van 20 mei 2013 aan [naam 1] die de erven [eisers gezamenlijk] in het geding hebben gebracht ook aan [eisers gezamenlijk] is gestuurd. In deze brief wordt verwezen naar een telefoongesprek eerder die dag en met de brief worden het prospectus en de brochure van het Fonds, en tevens een inschrijfformulier voor een informatiebijeenkomst van het Fonds toegestuurd. Ook de interne e-mail van 11 januari 2005 (geciteerd onder 2.13) bevestigt dat juist [eisers gezamenlijk] via de bank met het Fonds in contact is gekomen en dat zijn ex-compagnon [naam 1] hem volgde, zoals altijd. Niet in het geding is voorts dat [eisers gezamenlijk] en [naam 1] (op advies van de bank) naar een van de in mei 2013 gehouden voorlichtingsbijeenkomsten van het Fonds zijn gegaan, en dat daar ook een of meer medewerkers van de bank aanwezig waren. [eisers gezamenlijk] heeft vervolgens (net als [naam 1] ) besloten dat hij in het Fonds wilde deelnemen met drie participaties. Ten slotte volgt uit de op 25 juni 2003 door de bank aan (de bewaarder van) het Fonds verzonden fax (zie hiervoor onder 2.9) dat de bank van het Fonds een plaatsingsvergoeding heeft ontvangen voor de participaties die [eisers gezamenlijk] en [naam 1] hebben genomen. Dit alles brengt met zich dat niet verdedigbaar is dat de bank, zoals zij stelt, niet bemiddeld heeft bij de totstandkoming van de participatie van [eisers gezamenlijk] in het Fonds.

4.3.

Zoals de rechtbank ook in het hiervoor onder 4.1 genoemde vonnis in de zaak [naam 11] heeft overwogen, heeft de bank door het Fonds onder de aandacht te brengen bij beleggers als [eisers gezamenlijk] en [naam 1] , en vervolgens aanwezig te zijn bij voorlichtingsbijeenkomsten van het Fonds, de indruk gewekt dat zij achter het Fonds stond. Dat de bank naar eigen zeggen louter op de bijeenkomsten aanwezig was om vragen over mogelijke financiering van beleggers te beantwoorden, wat hier ook van zij, maakt dit niet anders. Het is vaste rechtspraak dat de bank in het maatschappelijke verkeer, als bij uitstek deskundig en professioneel financieel dienstverlener, een bijzondere zorgplicht heeft, ten aanzien van haar cliënten en in voorkomende gevallen ook ten aanzien van derden met wier belangen zij rekening behoort te houden. De reikwijdte van deze zorgplicht is steeds afhankelijk van de omstandigheden van het geval. In het onderhavige geval, waar de bank de indruk wekte dat zij op enige manier met het Fonds verbonden was, behoorde het tot de zorgplicht van de bank om haar positie te verduidelijken door aan beleggers duidelijk te maken dat zij geen onderzoek naar het Fonds had gedaan, en dus ook geen oordeel had over het prospectus en de brochure van het Fonds. Hiermee had de bank kunnen voorkomen dat beleggers hun beslissing om in het Fonds te beleggen (mede) zouden baseren op de door de bank gewekte indruk dat zij achter het Fonds stond. De bank heeft dit niet gedaan en in zoverre kan haar een verwijt worden gemaakt. [eisers gezamenlijk] wordt evenwel niet gevolgd in zijn stelling dat de bank zelfstandig (due diligence) onderzoek naar het Fonds had moeten doen en niet op het prospectus en andere door of namens het Fonds verstrekte informatie af had mogen gaan. De bank had slechts maatregelen moeten treffen om aan (potentiële) beleggers zoals [eisers gezamenlijk] duidelijk te maken dat zij dit niet had gedaan.

4.4.

Nu voorts is komen vast te staan dat [eisers gezamenlijk] zijn beslissing om in het Fonds te beleggen heeft gebaseerd op het voorstel van de bank, het voorlichtingsmateriaal dat hij via de bank heeft ontvangen en de voorlichtingsbijeenkomst die hij heeft bezocht, en waar de bank was vertegenwoordigd, moet er vanuit worden gegaan dat er causaal verband bestaat (in de zin van conditio sine qua non-verband) tussen het handelen van de bank en de deelneming in het Fonds door [eisers gezamenlijk] .

Beleggingsprofiel

4.5.

De erven [eisers gezamenlijk] stellen zich ook op het standpunt dat de bank [eisers gezamenlijk] niet had mogen adviseren in het Fonds te beleggen omdat deze belegging niet paste in het overeengekomen portefeuilleprofiel. Hier geldt het volgende. Aangenomen moet worden dat de bank [eisers gezamenlijk] op het Fonds heeft kunnen attenderen omdat zij een vermogensbeheerrelatie met hem had uit hoofde waarvan [eisers gezamenlijk] regelmatig (vier keer per jaar) met zijn accountmanager van de bank ( [naam 2] ) sprak. Het ligt derhalve in de verwachting dat de bank bij het voorstellen van het Fonds als belegging, ook al was deze uitgezonderd van het beheer, rekening hield met het voor het vermogensbeheer geldende beleggingsprofiel van [eisers gezamenlijk] . Uitgaande van de door de erven [eisers gezamenlijk] overgelegde bijlage bij de vermogensbeheerovereenkomst (zie hiervoor onder 2.3) gold een matig offensief profiel. In beginsel past bij een dergelijk profiel – dat aangeeft dat de belegger tot op zekere hoogte bereid is risico te nemen – ook om een deel van het vermogen te beleggen in risicovollere beleggingen zoals het Fonds. Uit het stukken komt naar voren dat [eisers gezamenlijk] een aanzienlijk vermogen had en hij heeft de participaties ook met eigen geld kunnen financieren. Het is aan de erven de erven [eisers gezamenlijk] als eisers om te stellen en, gezien de gemotiveerde betwisting door de bank, te bewijzen waarom het nemen van een of meer participaties in het Fonds naar de stand van zaken toen niet bij zijn beleggingsprofiel paste. De erven de erven [eisers gezamenlijk] hebben dit onvoldoende gedaan. De verwijzing naar de hiervoor genoemde bijlage waarin staat dat de risico’s zouden worden beperkt onder meer door spreiding en door te beleggen in ’kwaliteitsbeleggingen’, is hiertoe onvoldoende. Dit waren kennelijk (slechts) uitgangspunten en deze brengen niet met zich dat daarvan nooit – in overleg – mag worden afgeweken. Dat is in het onderhavige geval – waar de belegging in het Fonds plaatsvond buiten de vermogensbeheerportefeuille om – gebeurd; [eisers gezamenlijk] heeft immers zelf – weliswaar op advies van de bank – besloten participaties in het Fonds te nemen. De stelling van de erven [eisers gezamenlijk] dat de bank de belegging in het Fonds niet aan hem had mogen voorstellen dan wel hem had moeten waarschuwen dat deelname in het Fonds niet paste in zijn profiel, wordt dan ook niet gevolgd. Uit hetgeen hierna wordt overwogen ten aanzien van causaal verband en schade zal overigens blijken dat, ook als de bank [eisers gezamenlijk] niet had mogen adviseren in het Fonds te beleggen, dit niet zou betekenen dat de bank de schade die [eisers gezamenlijk] als gevolg aan dit advies heeft geleden (het verlies op de participaties), zou hoeven te vergoeden.

Causaal verband - schade

4.6.

De omstandigheid dat de bank onzorgvuldig heeft gehandeld zoals weergegeven onder 4.3 (en mogelijk een niet passend beleggingsadvies heeft gegeven) betekent echter nog niet dat de schade die de erven [eisers gezamenlijk] heeft geleden als gevolg van het waardeloos worden van zijn participaties door het faillissement van het Fonds door de bank zal moeten worden vergoed. De bank is immers alleen aansprakelijk voor schade die in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de bank berust, dat deze schade haar, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend (artikel 6:98 BW).

4.6.1.

Als vaststaand moet worden aangenomen dat het Fonds failliet is gegaan als gevolg van fraude (door [naam 9] ). Hoewel na vele jaren onderzoek niet geheel is te reconstrueren hoe de fraude precies heeft plaatsgevonden, is wel duidelijk geworden (zo stelt de rechtbank vast aan de hand van de processtukken) dat een belangrijke oorzaak van het faillissement van het Fonds was, zoals ook de erven [eisers gezamenlijk] steeds (te beginnen onder randnummer 3 van de dagvaarding) en bij herhaling stellen in de processtukken, dat achteraf (“jaren later”) is gebleken dat er helemaal geen kopers voor de bollen waren en dat [naam 9] verkooptransacties had gefingeerd. In de administratie van SBC bleken zich vele “spookbriefjes” (dat wil zeggen: vervalste koopovereenkomsten) te bevinden. Dit is een omstandigheid die de bank niet kan worden aangerekend, waarvan zij niet op de hoogte was en die zij, anders dan de erven [eisers gezamenlijk] aanvoeren, niet heeft kunnen voorzien. Hiertoe wordt het volgende overwogen.

4.6.2.

Het prospectus van het Fonds is getoetst door de AFM, Deloitte & Touche en ander gerenommeerde partijen. Het Fonds heeft zich ten aanzien van haar (juridische) structuur en juridische aspecten van het oprichten van een beleggingsfonds laten bijstaan door Loyens & Loeff en daarbij was ook de fiscaal adviseur Crop Belastingadviseurs betrokken. AREP Accountants deed due diligence onderzoek voor het Fonds en controleerde of de transacties die door het Fonds werden verricht, voldeden aan de in het prospectus genoemde voorwaarden. Geen van deze partijen heeft onregelmatigheden geconstateerd bij de inrichting van het Fonds dan wel aan de beleggingen in het Fonds verbonden risico’s, anders dan die welke in het prospectus zijn vermeld. De erven [eisers gezamenlijk] hebben ook niet (althans onvoldoende gemotiveerd) gesteld dat de schade is ontstaan doordat het systeem van beleggen in termijntransacties in bollen van nieuwe tulpenrassen, zoals beschreven in het prospectus, op zich niet bleek te werken en dat is ook anderszins (in diverse procedures en onderzoeken) niet gebleken. Het Fonds stond onder toezicht van de AFM. De AFM heeft pas eind 2004 op verzoek van [naam 10] aanleiding gezien om tot benoeming van een stille curator bij het Fonds over te gaan.

4.6.3.

Niet valt in te zien dat en hoe de bank bij eigen onderzoek tot andere inzichten zou zijn gekomen, laat staan dat zij op basis van dat onderzoek had kunnen of moeten voorzien dat [naam 9] zich niet aan de afspraken zou houden en fraude zou gaan plegen. De erven [eisers gezamenlijk] stellen weliswaar – kort door de bocht – dat alle hiervoor genoemde partijen hebben gefaald en dat van daadwerkelijk toezicht geen sprake was, maar onderbouwen niet hoe de bank, toen zij cliënten, onder wie [eisers gezamenlijk] , adviseerde in het Fonds te beleggen, onregelmatigheden (en welke) wel had moeten ontdekken of voorzien.

4.6.4.

De erven [eisers gezamenlijk] , althans hun advocaat, beweren desondanks met grote stelligheid en bij herhaling op diverse plaatsen in de processtukken dat de bank reeds op het moment dat zij [eisers gezamenlijk] en andere (potentiële) beleggers adviseerde te participeren in het Fonds, op de hoogte was van onregelmatigheden bij het fonds. De erven [eisers gezamenlijk] stellen bijvoorbeeld dat de bank “er van te voren van op de hoogte was dat het fonds de aan de beleggers beloofde veiligheidswaarborgen van het begin af aan niet heeft nageleefd”, dat de bank “op de hoogte was van de grootschalige fraude bij SBC” maar “bewust van die fraude heeft weggekeken” en dat HBU aan de “ongehoorde fraude” meewerkte.

4.6.5.

In het uitvoerige betoog van (de advocaat van) de erven [eisers gezamenlijk] heeft de rechtbank echter slechts één concrete stelling kunnen ontdekken die de beweringen zouden moeten dragen: de omstandigheid dat het Fonds vooraf met een zogenaamde ‘anti-front-runner’ (het bedrijf Interbulb van de zwager van [naam 9] ) inkopen had gedaan waartegenover geen verkopen per 31 oktober 2004 stonden (hetgeen volgens de erven [eisers gezamenlijk] in strijd was met de toezegging in het prospectus dat het Fonds alleen bollen zou kopen als daar gelijktijdig een corresponderende verkoop van bollen tegenover stond). De bank betwist niet dat van deze ‘anti-front-running’ sprake was en dat zij hiervan op de hoogte was. Zij betwist evenwel dat de ‘anti-fron-runningconstructie’ in strijd was met het prospectus. Haar was (door Vrijburg) uitgelegd dat met Interbulb was overeengekomen dat deze voorafgaand aan de introductie van het Fonds bollen zou aankopen om ‘front-running’ te voorkomen, dat wil zeggen het vooruitlopen door andere marktpartijen op de door het Fonds te plegen investering in de tulpenbollenmarkt, en zo prijsopdrijving te voorkomen. Het Fonds had zich tegenover Interbulb niet gecommitteerd bollen af te nemen voordat zij verkooptransacties had gesloten, en de bank had ook geen aanwijzingen dat dit anders was en mocht er derhalve vanuit gaan dat deze constructie niet in strijd was met het prospectus, aldus steeds de bank. In het licht van dit verweer had het op de weg van de erven [eisers gezamenlijk] gelegen hun stellingen nader toe te lichten, maar bij repliek zijn zij niet verder gekomen dan een herhaling van wat bij dagvaarding reeds was gesteld en door de bank gemotiveerd weerlegd. De bank heeft er in dit verband nogmaals op gewezen (en dit standpunt wordt, zoals hiervoor is overwogen, door de rechtbank gevolgd) dat het waardeloos worden van de participaties van [eisers gezamenlijk] is veroorzaakt doordat het Fonds geen geldige transacties met haar wederpartijen had gesloten. Terecht heeft de bank er in dit verband op gewezen dat de curator de bank nooit aansprakelijk heeft gesteld. Ook volgt de rechtbank de bank waar deze stelt dat alleen al uit het feit dat zij voor een bedrag van bijna € 50 miljoen kredieten heeft verstrekt en daartegenover de posities van de kredietnemers in het Fonds als zekerheid heeft geaccepteerd, blijkt dat zij van enige fraude niet op de hoogte is geweest en daarvoor geen aanwijzingen had op het moment dat zij de kredieten verstrekte en cliënten adviseerde in het Fonds te participeren.

4.6.6.

Op grond van al het voorgaande kan slechts worden geconcludeerd dat er geen causaal verband bestaat tussen de door [eisers gezamenlijk] (als gevolg van fraude) geleden schade en enig handelen van de bank.

Onregelmatigheden rond het Fonds na oprichting

4.7.

De erven [eisers gezamenlijk] hebben ook gesteld dat de bank op basis van bij haar bekende feiten op enig moment na de oprichting had moeten weten van, en nader onderzoek had moeten doen naar, onregelmatigheden bij het Fonds. Daartoe wijzen de erven [eisers gezamenlijk] erop dat de bank de enige was die tientallen ‘onmogelijke’ positieoverzichten van SBC heeft ontvangen, welke niet konden kloppen. Zo waren er positieoverzichten die een verkooppositie van miljoenen euro’s vermeldden, maar geen enkele aankooppositie. Ook waren er positieoverzichten die rendementen lieten zien van meer dan 100% en zelfs van 400%, aldus de erven [eisers gezamenlijk] .

De rechtbank begrijpt dat de erven [eisers gezamenlijk] hiermee aanknopen bij de norm uit het arrest van de Hoge Raad van 23 december 2005 (ECLI:NL:HR:2005:AU3713; Safe Haven). In dat arrest is een zorgvuldigheidsnorm aangenomen waarbij de bank jegens derden, die geld stortten op een rekening aangehouden bij de bank, vanaf het moment dat de bank zich realiseerde dat mogelijk in strijd met de (toen geldende) Wet toezicht effectenverkeer werd gehandeld, was gehouden om zich hierover zekerheid te verschaffen door hiernaar onderzoek te verrichten. Anders dan de erven [eisers gezamenlijk] stellen, was de aanleiding daarvoor niet slechts de omvang van de op de bankrekening gestorte bedragen, maar de combinatie daarvan met de bekendheid van het doel van die stortingen en het eenvoudig voor de bank na te vragen feit of de houder van die bankrekening wel de wettelijk vereiste vergunning had voor de activiteiten die hij ontplooide.

4.8.

In het onderhavige geval is echter bij gebreke van een voldoende toelichting door de erven [eisers gezamenlijk] niet komen vast te staan dat de bank wetenschap had of behoorde te hebben over feiten die mogelijk onrechtmatig waren. Zo heeft de bank aangevoerd dat zij de positieoverzichten niet controleerde aan de hand van de onderliggende transacties. De bank heeft daaraan – onvoldoende weersproken – het volgende toegevoegd. De bank ontving de positieoverzichten slechts als pandhouder, waardoor deze voor haar niet meer waren dan een bevestiging van het bestaan en de omvang van de posities, niet van de onderliggende transacties. Ook voor het bestaan van schijntransacties (de zogenaamde ‘spookbriefjes’) of voor andere transacties in strijd met het prospectus had de bank geen aanwijzing. De bank wijst erop dat de accountantskantoren die het Fonds controleerden ook geen onregelmatigheden hebben ontdekt. De bank voert voorts aan dat zij op enig moment medio november 2003 wel contact heeft opgenomen met SBC, toen bleek dat uitbetalingen door SBC aan cliënten van de bank niet klopten met aan de bank bevestigde posities. De medewerker van SBC heeft, aldus de bank, toen geantwoord dat er vertraging in de afwikkeling was, en dat nog niet alle transacties waren verwerkt. Naar het oordeel van de rechtbank was er, gezien de positie van de bank in dit geval (beheerder van rekeningen met toepassing van geautomatiseerde systemen, houder van zekerheden), in ieder geval een concrete aanleiding vereist om voor de bank een onderzoeksplicht aan te kunnen nemen teneinde de belangen te beschermen van haar kredietnemers. Het moet er bij gebreke van een nadere toelichting van de erven [eisers gezamenlijk] voor worden gehouden dat dergelijke concrete aanleidingen er niet zijn geweest. De bank heeft onvoldoende weersproken toegelicht dat voorraadposities (en dus niet ongeloofwaardige rendementen) ten grondslag lagen aan transactieverzichten. De bank heeft er in dit verband ook op gewezen dat zij niet bekend was (of behoorde te zijn) met de positie bij aanvang van de beleggingen. De erven [eisers gezamenlijk] wijzen op transactieoverzichten van andere participanten die zij in handen hebben gekregen. De erven [eisers gezamenlijk] hebben tegenover de betwisting door de bank geen toereikende analyse gemaakt van die overzichten en dat en waarom daaruit zou kunnen of moeten worden afgeleid dat er (ernstige) problemen aan de hand waren waarnaar nader onderzoek had moeten worden gedaan. In dit opzicht blijft de rechtbank dan ook bij haar oordeel gegeven in de zaak [naam 11] (zie hiervoor onder 4.1) waarin zij het Gerechtshof Amsterdam (nevenzittingsplaats Arnhem) in zijn arrest van 6 november 2012 in de zaak [naam 12] (zaaknummer 200.013.643, niet gepubliceerd, maar door de bank overgelegd in deze procedure) heeft gevolgd. Op dit punt oordeelt de rechtbank derhalve anders dan het Gerechtshof Amsterdam in zijn arrest van 18 december 2012 in de zaak [naam 8] (ECLI:NL:GHAMS:2012:BZ2708), waarop de erven [eisers gezamenlijk] zich hebben beroepen.

4.9.

In dit verband geldt ook dat, zoals Deutsche Bank terecht heeft opgemerkt, deelnemers in het Fonds na sluiting van het Fonds hun investering (toetreding als participant) niet gemakkelijk ongedaan konden maken. De erven [eisers gezamenlijk] hebben niet duidelijk gemaakt dat en hoe het [eisers gezamenlijk] had kunnen baten als de bank hem op enig later moment had gewaarschuwd over onregelmatigheden. [eisers gezamenlijk] kon zijn participatie in het Fonds immers slechts verkopen met instemming van alle andere participanten. Alles wat na juni 2003 gebeurde is dan ook in feite niet meer relevant voor de vraag of de schade voorkomen had kunnen worden.

4.10.

Ten slotte hebben de erven [eisers gezamenlijk] gesteld dat de bank druk zou hebben uitgeoefend op het Fonds om bij voorrang bepaalde cliënten van de bank, dan wel bepaalde aan de bank verpande posities uit te betalen, met benadeling van andere beleggers in het Fonds waaronder [eisers gezamenlijk] , als gevolg. De erven [eisers gezamenlijk] wijzen ter onderbouwing van hun stelling onder meer op (een selectie uit) een aantal bij de FIOD afgelegde getuigenverklaringen van medewerkers van SBC en op een rapport van Holland-Integrity Group B.V. van 13 juli 2006 (hierna: het HIG-rapport). Deze stelling van de erven [eisers gezamenlijk] moet worden beoordeeld in het licht van de omstandigheden ten tijde van de betalingsmoeilijkheden van SBC, medio november 2003. Door de bank is onvoldoende weersproken gesteld dat er toen door allerlei partijen druk werd uitgeoefend, gezien de grote bedragen die beleggers in het Fonds hadden gestoken. Waar het om gaat is of daadwerkelijk sprake is geweest van benadeling van [eisers gezamenlijk] ten gevolge van door de bank ongeoorloofde uitgeoefende druk op SBC. Dit is onvoldoende toegelicht door de erven [eisers gezamenlijk] . De telefoongesprekken van SBC zijn vanaf 11 november 2003 getapt, in verband met een door een bestuurder van SBC gemelde bedreiging. Uit deze tapgesprekken kan niet worden afgeleid dat de bank op ongeoorloofde wijze druk heeft uitgeoefend op SBC. De bij de FIOD afgelegde getuigenverklaringen zijn niet eenduidig, onder meer niet over de vraag of de uitgeoefende druk (mede gelet op de zekerheden van de bank en de al dan niet bestaande wetenschap van de bank met betrekking tot een naderende insolventie) ongeoorloofd was, over de vraag in hoeverre druk van de bank resultaat zou hebben gehad dan wel over de vraag door wie, waarom en wanneer bij SBC (al dan niet in samenspraak met de bank) is besloten tot het doen van uitbetalingen in strijd met het één-op-één-systeem. Uit de in het geding gebracht verklaringen en transcripts van afgeluisterde telefoongesprekken blijkt niet dat de bank SBC heeft aangezet betalingen te doen aan haar cliënten in de wetenschap dat andere schuldenaren van het Fonds daardoor zouden worden benadeeld. Met de verwijzing naar deze verklaringen hebben de erven [eisers gezamenlijk] hun stellingen dan ook onvoldoende onderbouwd. Ook de (algemene) verwijzing naar het HIG-rapport kan hen niet baten. Allereerst kan aan dit (partij)rapport weinig waarde worden toegekend aangezien het is opgesteld in opdracht van het Fonds ten behoeve van de in een andere procedure aangesproken bestuurders van en andere betrokkenen bij het Fonds. Bovendien zijn de conclusies in dit rapport gebaseerd op dezelfde afgeluisterde telefoongesprekken en getuigenverklaringen. De curatoren van SBC of het Fonds hebben ook nimmer aanleiding gezien om deze betalingen aan te vechten, zoals de bank onweersproken heeft gesteld. De stelling van de erven [eisers gezamenlijk] dat [eisers gezamenlijk] benadeeld is als gevolg van de druk die de bank in het kader van de uitbetaling heeft uitgeoefend, is dan ook onvoldoende onderbouwd om tot toewijzing van zijn vordering te kunnen leiden.

4.11.

Het bovenstaande leidt ertoe dat de vordering van de erven [eisers gezamenlijk] tot vergoeding van schade moet worden afgewezen. De vordering tot verklaring voor recht is evenmin toewijsbaar.

4.12.

De erven [eisers gezamenlijk] zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Deutsche Bank worden begroot op:

- griffierecht € 3.829,00

- salaris advocaat 5.160,00 (2,0 punten × tarief € 2.580,00)

Totaal € 8.989,00

5 De beslissing

De rechtbank

5.1.

wijst de vorderingen af,

5.2.

veroordeelt de erven [eisers gezamenlijk] in de proceskosten, aan de zijde van Deutsche Bank tot op heden begroot op € 8.989,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van 14 dagen na heden,

5.3.

veroordeelt de erven [eisers gezamenlijk] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat de erven [eisers gezamenlijk] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente over deze bedragen met ingang van 14 dagen na heden,

5.4.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Dudok van Heel en in het openbaar uitgesproken op 20 april 2016.1

1 *