Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBAMS:2016:621

Instantie
Rechtbank Amsterdam
Datum uitspraak
02-02-2016
Datum publicatie
12-02-2016
Zaaknummer
KG ZA 15-1566
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Eerste aanleg - enkelvoudig
Inhoudsindicatie

Kort geding. Afgebroken onderhandelingen. Vordering van investeerder tot nakoming afspraken afgewezen. Geen verplichting tot door-onderhandelen.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
AR 2016/393
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel

zaaknummer / rolnummer: C/13/599696 / KG ZA 15-1566 CB/MB

Vonnis in kort geding van 2 februari 2016

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

SOLES HOLDING B.V., h.o.d.n. CLARISSIMA

gevestigd te Amsterdam,

eiseres bij dagvaarding van 6 januari 2016,

advocaten mrs. E.A. Brat en M. Aykaz te Amsterdam,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

CARSHARE VENTURES B.V.,

gevestigd te Utrecht,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

VICTORY INTERNATIONAL B.V.,

gevestigd te Utrecht,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

OETIE BANANI B.V.,

gevestigd te Utrecht,

gedaagden,

advocaten mrs. R.P.J.L. Tjittes en M.H.J. van Rest te Den Haag.

1 De procedure

Ter terechtzitting van 19 januari 2016 heeft eiseres, hierna Clarissima, gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Gedaagden, hierna gezamenlijk Snappcar, en afzonderlijk Carshare, Victory International en Oetie Banani, hebben verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht.
Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.

Ter zitting waren aanwezig:

aan de zijde van Clarissima: [naam 1] (hierna: [naam 1] ), enig aandeelhouder en bestuurder van Soles Holding B.V., [naam 2] (hierna: [naam 2] ), adviseur, met mr. Aykaz;

aan de zijde van Snappcar: [naam 3] (hierna: [naam 3] ), enig aandeelhouder en bestuurder van Oeti Banani en gevolmachtigde van CarShare, met mrs. Tjittes en Van Rest.

2 De feiten

2.1.

Clarissima is een onafhankelijke participatiemaatschappij die ondernemers bijstaat bij de verbetering van de strategische focus, operationele focus en/of internationale groei. [naam 1] ( [naam 1] ) is bestuurder en enig aandeelhouder van Clarissima.

2.2.

Snappcar is een start-up bedrijf dat zich bezig houdt met de ontwikkeling en uitbouw van een online platform (www.snappcar.nl) voor autohuur,-verhuur en autodelen voor zowel de particuliere als de zakelijke markt. Via hun vennootschappen Victory International en Oetie Banani zijn respectievelijk [naam 4] ( [naam 4] ) en [naam 3] ( [naam 3] ) de indirecte bestuurders van Snappcar.

2.3.

Snappcar wordt onder andere gefinancierd door zogenaamde ‘informal investors’ die (al dan niet na een crowdfunding actie) converteerbare leningen aan haar hebben verstrekt. Ook heeft de Rabobank leningen verstrekt.

2.4.

De aandelen in Snappcar worden voor 71,5 % gehouden door BA Holding B.V. (waarvan Victory International en Oetie Banani op hun beurt weer aandeelhouder van zijn). De overige aandelen worden gehouden door STAK Carshare (17,2 %), Propero Investments APS (1,3%), Valesan APS (1,3%) en Founders A/S (1,3%).

2.5.

Omdat Snappcar verder wil groeien heeft zij in de markt bekend gemaakt op zoek te zijn naar (een) investeerder(s). [naam 2] ( [naam 2] ), een adviseur van Clarissima, raakte bekend met de investeringsbehoefte van Snappcar en heeft partijen aan elkaar geïntroduceerd. Vanaf mei 2015 hebben partijen, onder verband van een Geheimhoudingsovereenkomst, met elkaar onderhandeld over een investering door Clarissima tegen uitgifte aan haar van aandelen door Snappcar. De totale investering zou € 2.000.000,00 bedragen, te voldoen in twee tranches waarbij voor de tweede tranche onder meer als voorwaarde gold dat tijdens een nog komende investeringsronde (de zogenaamde Series A) in totaal € 5.000.000,00 aan investeringen zou worden aangetrokken.

2.6.

Partijen hebben in een zogenoemd “Term Sheet” van 7 augustus 2015 nadere afspraken gemaakt over – onder andere – de beoogde investering en de uitgifte van aandelen, over een due diligence onderzoek en de governance structuur. In de Termsheet zijn verder, voor zover van belang, de volgende bepalingen opgenomen:

“(…)

22. Exclusivity
The parties to this Termsheet will negotiate exclusively and in good faith to achieve the envisaged transaction, whereby the Managing Directors will not negotiate with any third party (…) until September 30, 2015 (…).
23. Conditions precedents
- All required legal documents should be acceptable to all parties involved.
- No significant new changes will have occurred that (may) have a negative effect on the potential of the Company (Snappcar, vrz).(…)
24. Costs
The Company shall pay a maximum amount of EUR 10,000 (…) of the costs made by Clarissima Capital for the drafting and the execution of this Term Sheet and other transaction documents. Each party shall bear its own additional costs.
25. Termination
This Term Sheet will be terminated:
a. at any time upon mutual consent of the parties
or
b. in the event that the conditions precedent as stipulated in Article 23 are not fulfilled.
(…)”

2.7.

Er is verder gesproken over de invulling van de functies van CFO en CTO, voor welke laatste functie door Clarissima een kandidaat is voorgesteld waarmee Snappcar kennis heeft gemaakt.

2.8.

Naar aanleiding van de uitkomsten van het due diligence onderzoek wenste Clarissima nadere afspraken te maken aangezien de waardering van Snappcar, waarvan in de Term Sheet wordt uitgegaan, volgens Clarissima tegen valt. Dit heeft geleid tot nieuwe onderhandelingen waarbij de belangrijkste discussiepunten waren:
- het opnemen van een zogenaamde ‘remparachute’, dat wil zeggen een mechanisme dat inhoudt dat indien bij de Series A Snappcar lager zou worden gewaardeerd, Clarissima met terugwerkende kracht zou worden gecompenseerd en er extra aandelen aan Clarissima zouden worden uitgegeven (hierna de ‘remparachute’);
- de wijze waarop Clarissima alvast de helft van haar tweede tranche zou investeren ter voorkoming van liquiditeitsproblemen bij Snappcar voordat de Series A zou plaatsvinden, dit in de vorm van een converteerbare lening (hierna: de ‘convertible’);
- de corporate governance van Snappcar;
- een gewenst uitstel van de aflossingsverplichtingen van Snappcar jegens de Rabobank.

2.9.

Op 17 september 2015 heeft er over de discussiepunten een bespreking plaatsgevonden tussen [naam 1] , [naam 2] en [naam 5] (zakenpartner van [naam 1] ) enerzijds en [naam 4] anderzijds.

Na de bespreking (op 17 september 2015 in de avond) heeft [naam 4] in een e-mail drie opties voorgesteld ten aanzien van de ‘convertible’.

2.10.

Op 18 september 2015 heeft [naam 2] aan de advocaat van Clarissima een aantal punten doorgegeven die zouden moeten worden opgenomen in een gewijzigde Term Sheet. De inhoud van het mailbericht luidt voor zover van belang als volgt:
“We hebben gisteren gezeten inzake Snappcar. Graag willen we de volgende zaken in de termsheet aanpassen/toevoegen:
- dat de Rabo tenminste 2 jaar uitstel geeft inz de lening én dat financiering zal plaatsvinden afh van het bereiken van bepaalde milestones;
- remparachute:
0 als de performance van Snappcar niet is zoals geschetst dan staat hierop
een penalty;
0 de founders leveren dan een x%/bedrag bij de exit aan CC
(Clarissima,vzr.)
0 [naam 4] komt nog met een opzetje.
- de tweede mio is voor 50% te callen in de 1e helft van 2016 (als er een cash behoefte is en de series A is nog niet rond):
0 [naam 4] komt nog met een voorstel
- CC heeft een veto op nader te bepalen besluiten totdat series A is afgerond; in de series A zullen we dit (samen met de nieuwe PE partij) uitwerken;
- twee maal per jaar is er een aandeelhoudersvergadering/overleg met voorafgaand een uitgebreide rapportage;
- naast bovenstaande overleg is er maandelijks overleg;
- instellen van een Raad van Advies waarin o.a. [naam 1] zit;
- fiscaal: nader uit te werken definitieve notitie door BTB.
Zou je svp, nadat we alle input hebben ontvangen, eea willen verwerken?
@ [naam 4] ; vul svp aan waar nodig.”

[naam 4] heeft als volgt op voornoemde e-mail gereageerd:

“Volgens mij zijn er een paar zaken niet helemaal juist:
1. Rabo: jullie voorwaarde is dat de Rabo minimaal 1 jaar en bij voorkeur 2 jaar uitstel van aflossing geeft zodat deze niet in januari 2016 aanvangt en tevens niet langer afhankelijk is van de discretionaire uitspraak van de Staat/Rabobank of dit gebeurt. De financiering gaat NIET in de milestones tenzij (maar dat moet dus NIET in de termsheet) de Rabobank de uitstel niet wil verklaren. In dat geval is de oplossing om het in 2 tranches te doen, nl 1 op closing en 1 in Q1 (na het meetmoment)
2. Remparachute: zoals besproken wordt dit nader uitgewerkt door [naam 2] , [naam 6] en [naam 7] volgende week en volgt er een voorstel
3. 50% 2e mio; Correct; zie voor de uitwerking en voorstel van conversie mijn mail van gisteren
4. Raad van advies: Prima, maar de vraag is wat de toegeveogde waarde is van [naam 1] in a) Aandeelhoudersmeeting, b) Maandelijkse meeting EN c) RvA.
Ik stel voor dat er zsm een updates termsheet wordt gemaakt, zodat die naar de Rabobank kan. Zonder termsheet gaan die naw niets doen. Tevens stel ik voor dat de dealdocumentatie wordt opgesteld waarbij (2) en (3) nog even (gedeeltelijk) open blijven zodat we dat niet allemaal on hold houden totdat we uit 1-2-3 zijn, maar alvast draft hebben. Eens?”

2.11.

Partijen hebben vervolgens nog diverse malen contact gehad over openstaande punten. Bij e-mail van 29 september 2015 heeft [naam 4] in het als bijlage gevoegde concept van de gewijzigde Term Sheet diverse opmerkingen geplaatst. In artikel 21 (Exclusivity) was door Clarissima de datum gewijzigd in 15 oktober 2015. De opmerking van [naam 4] luidt:
“Graag houden bij wat het was (30-9). Er zijn diverse partijen die ik nu 4 maanden op afstand heb gehouden. Met 1 ervan heb ik 5/10 een afspraak staan. Die had ik eerst begin september en is al een keer verzet toen we de termijn een maand oprekten. Ik kan die afspraak niet nogmaals verzetten zonder mijn geloofwaardigheid/reputatie aan te tasten. Daarnaast kan deze partij voor ons allen interessant zijn going forward.”

2.12.

Tussen [naam 4] en [naam 2] is er verder gecorrespondeerd, onder andere over de remparachute en de convertible.

Op 6 oktober 2015 heeft [naam 4] – onder meer—aan [naam 1] geschreven:
“We vinden allebei/allemaal dat het proces te lang duurt. We dreigen te verzanden in gepingpong over de email (al dan niet via [naam 2] ) en dat is weinig productief.

We willen nog steeds graag de deal maken maar de invulling van (met name) de remparachute (ook in relatie tot andere zaken zoals penalty of niet converterende crowdfunders e.d.) zit ons nog steeds niet lekker. (…) Ik denk dat we beiden deze week duidelijkheid willen hebben, ook omdat jij begrijp ik 23/10 met vakantie gaat en we dus voor die tijd (nadat we het eens zijn) de documentatie e.d. moeten afronden. In dat kader stel ik voor dat jij en ik (wmb zonder [naam 5] , [naam 2] en [naam 3] erbij) vrijdagmiddag nu vast een afspraak in de agenda zetten om de klap te geven op de deal. Dit geeft mij een paar dagen om een goede inschatting te maken van de parachute e.d. (…)”

[naam 1] heeft diezelfde dag als volgt gereageerd:
“Vandaag wil ik hier ten leste definitief een klap op geven. Ik had eerlijk gezegd al verwacht dat we voor vandaag nog een afspraak zouden hebben. Dat was me ook meegedeeld. Gezien het feit dat er al een handshake was gegeven en de operationalisatie van nog enkele punten afhing kan ik me niet voorstellen dat daar nu de dealbreaker in zit. Dat er gesprekken zijn gestart met andere partijen geeft mij geen goed gevoel. Vandaar dat het voor mij op vandaag aankomt.”

2.13.

[naam 4] heeft, voor zover van belang, geantwoord:
“Vandaag eruit komen gaat ons niet lukken ben ik bang. Dat zit hem enerzijds in inhoudelijk verschil van mening over een aantal belangrijke laatste zaken. Daarnaast vind ik het eerlijk gezegd ook niet passend bij onze relatie en na een periode van 5 maanden samen optrekken om ons dan ineens voor het blok te zetten en binnen 24 uur ‘ja en amen’ te moeten zeggen. (…) Je geeft aan dat er een handshake was en dat klopt. Die gaf ik echter met het voorbehoud dat we nog over slechts 2 punten een akkoord moesten krijgen en onder het voorbehoud dat dit een redelijke invulling van beide punten zou zijn. Jij noemt dit operationalisatie, maar de huidige invulling van zowel de remparachute als – in mindere mate –

- de convertible waardering is in het geheel niet triviaal.

2.14.

In de daarop volgende e-mail correspondentie zijn [naam 1] en [naam 4] niet nader tot elkaar gekomen. [naam 4] heeft op 11 oktober 2015 geschreven dat “een deal ons nu lijkt te ontglippen” en aan [naam 1] nog een bespreking voorgesteld om “de lucht tussen ons te klaren en op een goede manier uit elkaar te gaan”. Op 12 oktober 2015 heeft nog een overleg plaatsgevonden, waarbij ook [naam 2] aanwezig is. Later die dag heeft [naam 2] nog een voorstel met betrekking tot de remparachute geformuleerd.

2.15.

[naam 4] en [naam 3] hebben intern overleg gevoerd. Op 14 oktober 2015 heeft [naam 4] telefonisch aan [naam 1] bericht dat Snappcar niet verder wil praten en het proces wil stoppen. Later op de dag heeft hij dat per e-mail bevestigd.

2.16.

[naam 1] heeft zich daarop bij e-mail van 14 oktober 2015 op het standpunt gesteld dat bij de bespreking op 17 september 2015 een mondelinge overeenkomst tot stand is gekomen die door Snappcar dient te worden nagekomen, bij gebreke waarvan in rechte nakoming zal worden gevorderd en mogelijk een derde wegens misbruik van wanprestatie aansprakelijk zal worden gehouden. Ook hierna hebben partijen nog gecorrespondeerd.

2.17.

Op 19 november 2015 heeft de ‘Autobinck Group’ bekend gemaakt dat zij
€ 2.000.000,00 zal investeren in Snappcar. Op 20 november 2015 heeft Snappcar dit nieuws direct aan Clarissima gecommuniceerd.

2.18.

Clarissima en Snappcar hebben met hun advocaten nog een bespreking gevoerd op 24 november 2015. Clarissima heeft zich toen en in een e-mail van 1 december 2015 op het standpunt gesteld dat participatie door haar ook in de nieuwe constellatie nog steeds kan en dient plaats (te) vinden, waarbij haar eisen ten aanzien van de remparachute, de convertible en een overbruggingskrediet door de investering door Autobinck kunnen komen te vervallen.

2.19.

[naam 3] heeft op 15 december 2015 namens Snappcar geantwoord dat er eerst weer vertrouwen moet komen, dat de claim van tafel moet zijn en dat partijen dan in gesprek kunnen gaan over het voorstel. [naam 1] heeft daarop meegedeeld dat hij zijn eigen positie diende zeker te stellen en dat de dagvaarding voor onderhavig kort geding binnen enkele dagen zou worden uitgebracht.

3 Het geschil

3.1.

Clarissima vordert, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

primair

1. Snappcar te veroordelen tot nakoming van de overeenkomst betreffende de Transactie zoals die tussen Snappcar en Clarissima is overeengekomen op 17 september 2015;

subsidiair

2. Snappcar (a) te gebieden binnen twee werkdagen na de vonnisdatum, althans binnen een andere redelijke termijn, de onderhandelingen tussen Partijen te goeder trouw en met inachtneming van de redelijkheid en billijkheid voor te zetten totdat finale overeenstemming is bereikt over de Transactie, waarbij de uitgangspunten als vastgelegd in de Term Sheet tot uitgangspunt zullen dienen;

primair en subsidiair

3. Snappcar te verbieden aan Autobinck, dan wel aan enige andere derde, nieuwe aandelen in haar kapitaal uit te geven en/of (voorkeurs)rechten tot verkrijging van geplaatste of niet uitgegeven aandelen in haar kapitaal toe te kennen danwel uitvoering te geven aan deze (voorkeurs)rechten totdat de Transactie is geëffectueerd;

4. Carshare, Victory en Oetie Banani hoofdelijk dan wel ieder afzonderlijk dan wel slechts Carshare te veroordelen tot betaling aan Clarissima van een dwangsom van € 10.000,00 voor iedere dag dat niet aan de onder (1) en/of (2) en/of (3) uitgesproken veroordeling wordt voldaan met een maximum van € 500.000,00;

5. Carshare, Victory en Oetie Banani hoofdelijk dan wel voor gelijke delen dan wel slechts Carshare te veroordelen om binnen twee werkdagen na betekening van het vonnis aan Clarissima te betalen (i) € 10.000,00 aan kosten voor het opstellen van de Term Sheet en andere documenten en (ii) buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van € 875,00, alles te vermeerderen met wettelijke (handels)rente tot aan de voldoening;

6. Carshare, Victory en Oetie Banani hoofdelijk dan wel voor gelijke delen dan wel slechts Carshare te veroordelen in de kosten van het geding, vermeerderd met nakosten in geval van betekening van het vonnis en de wettelijke rente indien Snappcar in gebreke mocht zijn met de voldoening.

3.2.

Snappcar voert verweer.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4 De beoordeling

4.1.

Bij de beoordeling van de primaire vordering van Clarissima tot nakoming dient tot uitgangspunt dat voor toewijzing daarvan in kort geding slechts plaats is indien voldoende aannemelijk is dat in een bodemprocedure zal worden geoordeeld dat tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen die moet worden nageleefd.

4.2.

Met Snappcar wordt geoordeeld dat de vordering van Clarissima niet aan het onder 4.1 genoemde criterium voldoet. Uit de onder 2 genoemde stukken blijkt dat Clarissima naar aanleiding van haar due diligence onderzoek van oordeel was dat er nadere afspraken moesten worden gemaakt in verband met de mogelijke minder gunstige waardering van Snappcar (remparachute) en (de voorwaarden voor) een mogelijk te verstrekken overbruggingskrediet voordat de tweede tranche van de investering zou worden betaald (convertible). Ook waren partijen het nog niet eens over het governance model.
Dat op 17 september 2015 door middel van een handdruk over al deze punten overeenstemming zou zijn bereikt is in het licht van de daarop gevolgde correspondentie en besprekingen en de door Clarissima verlangde verlenging van de exclusiviteitstermijn voorshands volstrekt onaannemelijk te achten.

Ook kan niet worden aangenomen dat het om ondergeschikte punten ging, de invulling ervan zou immers direct van invloed zijn op de omvang van de aandeelhouderspositie van Clarissima en haar zeggenschap in Snappcar.

4.3.

Bij de beoordeling van de vraag of op Snappcar de verplichting rust om door te onderhandelen geldt als maatstaf dat ieder van de onderhandelende partijen

– die verplicht zijn hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen – vrij is de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigde vertrouwen van de wederpartij in het tot stand komen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn.

4.4.

In het licht van voornoemde – strenge – maatstaf kan vooralsnog niet worden geoordeeld dat Snappcar tot door-onderhandelen verplicht zou zijn. Zoals hiervoor onder 4.2. is overwogen verschilden partijen van mening over wezenlijke onderdelen van de beoogde participatie door Clarissima. Zij zijn, als professionele marktpartijen, willens en wetens een bepaalde exclusiviteitstermijn aangegaan waarbinnen zij niet tot overeenstemming zijn gekomen. Van Snappcar, die – zoals ook Clarissima heeft erkend – een redelijk urgente financieringsbehoefte had, kan niet worden verwacht en Clarissima mocht daarop ook niet vertrouwen dat zij na ommekomst van die termijn nog langer met Clarissima verder zou onderhandelen. Het stond Snappcar dan ook vrij met andere potentiële investeerders gesprekken aan te gaan, zoals zij ook heeft gedaan en wat heeft geleid tot een overeenkomst met Autobinck. Snappcar heeft daarbij overigens de deur voor Clarissima niet volledig gesloten, zoals blijkt uit de onder 2.19 genoemde correspondentie. Clarissima kan onder deze omstandigheden niet verwachten dat de ‘afspraken zoals neergelegd in de Term Sheet’ (zie haar petitum onder (2) ) bij eventuele (nieuwe) onderhandelingen tot uitgangspunt zullen dienen.

4.5.

Tenslotte dient bij de beoordeling van de vordering tot betaling van
€ 10.000,00 wegens de kosten die Clarissima stelt te hebben gemaakt voor het opstellen van de Term Sheet onderzocht te worden of het bestaan van die vordering voldoende aannemelijk is en of er sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is.

Partijen verschillen van mening over de uitleg van de Term Sheet waarin in artikel 24 een bepaling omtrent de kosten is opgenomen. Volgens Snappcar is de Term Sheet op grond van artikel 25 jo artikel 23 eerste gedachtestreepje geëindigd en is daardoor artikel 24 niet langer van toepassing (zie r.o. 2.6). Voorts betwist zij de hoogte van het gevorderde bedrag en stelt zij dat geen onmiddellijke voorziening vereist is. Clarissima stelt dat partijen hebben afgesproken dat Snappcar sowieso een deel van alle (hoge) kosten mee zou dragen.

4.6.

Het verweer van Snappcar treft doel. Zonder nadere bewijslevering, waarvoor in een kort geding geen plaats is, is niet voldaan aan de onder 4.5. genoemde criteria voor toewijzing van een geldvordering in kort geding.

4.7.

Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de vorderingen van Clarissima allen zullen worden afgewezen. De overige stellingen van partijen behoeven bij deze uitkomst geen bespreking meer. Clarissima zal als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten, gevallen aan de zijde van Snappcar.

5 De beslissing

De voorzieningenrechter:

5.1.

weigert de gevraagde voorzieningen;

5.2.

veroordeelt Clarissima in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van Snappcar begroot op:

– € 619,- € 619,- aan griffierecht en

– € 619,- € 816,- aan salaris advocaat;

5.3.

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. C.M. Berkhout, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M. Balk, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 2 februari 2016.1

1 Coll. BB