Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBAMS:2016:5697

Instantie
Rechtbank Amsterdam
Datum uitspraak
05-10-2016
Datum publicatie
10-10-2016
Zaaknummer
C/13/600349 / HA ZA 16-6
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Eerste aanleg - enkelvoudig
Inhoudsindicatie

Niet-ontvankelijkverklaring wegens beroep van de wederpartij op de overeenkomst strekkende tot het verkrijgen van bindend advies.

Misbruik van procesrecht / onrechtmatig handelen door het doen van een faillissementsaanvraag.

Wetsverwijzingen
Faillissementswet
Faillissementswet 1
Faillissementswet 6
Burgerlijk Wetboek Boek 3
Burgerlijk Wetboek Boek 3 13
Burgerlijk Wetboek Boek 6
Burgerlijk Wetboek Boek 6 162
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
INS-Updates.nl 2017-0009
JOR 2017/19
AR 2016/2918
AR 2016/2930
RBP 2016/93

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer / rolnummer: C/13/600349 / HA ZA 16-6

Vonnis van 5 oktober 2016

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DE GROOTE ZANDSCHULP I B.V.,

gevestigd te Woudenberg,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat: mr. J.P.A. Jansen te Den Bosch,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

LEICESTER SQUARE HOLDING B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.

Partijen zullen hierna DGZ en LSH worden genoemd.

1 De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

  • -

    de dagvaarding van 16 december 2015, met bewijsstukken,

  • -

    de conclusie van antwoord van 17 februari 2016, met bewijsstukken,

  • -

    het tussenvonnis van 2 maart 2016,

  • -

    de conclusie van antwoord in reconventie van 13 april 2016,

  • -

    het proces-verbaal van comparitie van 18 augustus 2016.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2 De feiten

2.1.

De vennootschap RT Company N.V. (later genaamd Vivenda Media Groep N.V., weer later genaamd Inverko N.V., doch hierna kortheidshalve steeds aangeduid als ‘RT’) hield 6,33% van de aandelen in de vennootschap Reddion B.V. (hierna te noemen: Reddion dan wel the Company).

2.2.

Op 29 januari 2007 hebben de aandeelhouders van Reddion (Sellers) hun aandelen verkocht aan LSH (Buyer). Wat betreft de door LSH te betalen koopprijs is in de desbetreffende Share Purchase Agreement (SPA) een earn out regeling opgenomen op basis van de Operational Profit After Tax (OPAT) van Reddion. De SPA bepaalt voor zover hier van belang het volgende:

“4. SALE PRICE

4.1

As part of the Sale Price, the Buyer will pay upon Completion to [RT]:

(…) an amount of EUR 138,748, being an amount equal to 6.33% x 2005 OPAT x 5.0 (the RT Completion Payment); (…)

4.4

As part of the Sale Price, the Buyer will pay to RT:

(a) within 10 Business Days after determination of 2008 OPAT, an amount equal to (a) 6.33% x average (mean) of OPAT for the three financial years 2006, 2007 and 2008 x 5.0 less (b) the RT Completion Payment (the RT Interim Payment); and

(b) within 10 Business Days after determination of 2010 OPAT, an amount equal to (a) 6.33% x average (mean) of OPAT for the five financial years 2006 up to and including 2010 x M less (b) the RT Completion Payment and the RT Interim Payment (the RT Final Payment).

‘M’ means the multiple below, where the left hand column is CAGR in OPAT, from a Base

OPAT and ending on 31 December 2010: (…)

(…)

7. OPAT

7.1

The Company and the Buyer will use reasonable efforts to ensure that the Accounts for each year are circulated to the Sellers and the Buyer within 90 days of the end of each year. The Sellers and the Buyer will use reasonable efforts to agree a statement of OPAT for each year within 30 days of receipt of the Accounts. If they are unable to agree within those 30 days, the Sellers and Buyer shall agree within 10 days on an expert (being a partner in a firm of accountants of international reputation with offices in both Amsterdam and London) to act as an expert and to prepare, within a further 30 days, the statement of OPAT. If they are unable to agree on the identity of such expert within those 10 days, each of the Sellers or the Buyer may ask the President of the Amsterdam Chamber of Commerce to nominate an expert (being a partner in a firm of accountants of international repute with offices in both Amsterdam and London) to act as an expert and to prepare, within a further 30 days, the statement of OPAT. The independent expert’s statement will be final and binding except in the case of fraud or obvious error, and his costs will be paid as he sees fit.

7.2

Unrealised revenue:

(a) If any revenue (fees, work in progress or otherwise) which has been included in a statement of OPAT has not actually been realised by the Company in cash at the date of payment of any Instalment, OPAT will be calculated excluding that unrealised revenue. A statement of the relevant revenue items will be attached to the relevant statement of OPAT.

(b) If within 9 months following the payment of any part of the lnstalment any unrealised revenue is actually realised in cash (a Realisation), the Buyer will make an adjustment payment, being the difference between such Instalment previously paid and the amount which would have been paid if the Realisation had been taken into account in the calculation of the Instalment.

(c) Without prejudice to the foregoing under (b), all statements of OPAT and any payment of the Sale Price will be adjusted to take into account the effects of this clause 7.2 so that, for example, no revenue excluded from OPAT in any period will be included by way of cash receipt in OPAT for a subsequent period on realisation.

(…)

20. GENERAL

20.1

If any sum due for payment under or in accordance with this Agreement is not paid on the due date (the Due Date), the party in default shall pay interest on that sum (the Due Sum) at the Interest Rate from but excluding the Due Date to and including the date of actual payment calculated on a day to day basis.

(…)

20.7

No Party will at any time assign, transfer, charge, declare a trust in respect of or deal in any other manner with any of its rights, obligations or interests under this Agreement, without the consent of the other Parties, except that the Buyer will be entitled without such consent to:

(a) assign, transfer or charge any of its rights or interests under or acquired under this Agreement to any member of the WPP Group; and to

(b) assign, transfer or charge any right, title or interest in Shares to any member of the WPP Group and, upon payment of the last Instalment(s) by the Buyer to the relevant Seller(s), to any third party.

(…)

21. LAW, DISPUTES

21.1

This Agreement shall be governed by and construed in all respects in accordance with the laws of the Netherlands.

21.2

All disputes between the Parties hereto arising under or in connection with this Agreement, its schedules or further agreements resulting from this Agreement, including all disputed claims for breach by any Party of any representation, Warranties, undertaking or covenant on its part under this Agreement (dispute), shall be settled and resolved by the competent courts in Amsterdam.

(…)

SCHEDULE 5

DEFINITIONS

(…)

Instalment means the RT Interim Payment (…) the RT Final Payment (…) (for the avoidance of doubt excluding the Completion Payment[…]);

(…)

Interest Rate means the Dutch statutory interest rate (wettelijke rente) as determined in accordance with article 6:120 Dutch Civil Code;

(…)

OPAT means the audited consolidated operating trading profit (or loss in which case it will be expressed as a negative) of the Company in any accounting period calculated in accordance with International Accounting Standards (IAS) and, to the extent not in conflict with IAS, with WPP Group accounting policies and Dutch accounting standards, and in particular:

(…)

(d) after making any adjustments required by clause 7.2;

(e) before taking into account exceptional receipts and profits including, without limitation:

(…)

(iii) release of credits resulting from overpayment by clients or failure to invoice suppliers;

(…)”

2.3.

LSH heeft € 138.748,00 aan Completion Payment voldaan ten tijde van completion.

2.4.

Op 20 januari 2010 heeft RT haar vordering op LSH ter zake van de Instalments verpand aan DGZ.

2.5.

Op 28 juli 2010 heeft LSH € 32.000,00 aan Interim Payment voldaan.

2.6.

Op 13 september 2010 heeft RT haar vordering op LSH tot betaling van de Instalments overgedragen aan DGZ.

2.7.

Op 31 januari 2011 heeft LSH € 23.738,00 aan Interim Payment voldaan.

2.8.

Bij brief van 2 oktober 2014 heeft LSH het volgende bericht aan de raadsman van DGZ:

“(…)

Naar aanleiding van uw recente correspondentie aan ons in dit dossier, alsmede de constructieve

gesprekken die tussen u en onze advocaat hebben plaatsgevonden, berichten wij u graag als volgt.

Het verheugt ons u te kunnen berichten dat wij de u bekende “impasse” met de andere verkoper hebben kunnen doorbreken. Wij zijn intern en met Deloitte thans in het afrondend stadium van de gedetailleerde audit 2009/2010 en de gedetailleerde review voor de OPAT rapportage 2009/2010.

In navolging van de concept stukken die u reeds van onze advocaat ontving, verwachten wij u de definitieve stukken uiterlijk 16 oktober aanstaande te kunnen toesturen. Daarna kunnen wij dan zo spoedig mogelijk onderzoeken of overeenstemming mogelijk is over de definitieve OPAT statement 2009/2010 en over het definitieve bedrag van de “Final Payment”, een en ander conform de procedure die wij met uw cliënte zijn overeengekomen in artikel 7.1 van de Share Purchase Agreement (SPA).

Vooruitlopend daarop zijn wij als teken van goede wil bereid om op basis van de voorlopige stukken als met u gedeeld een vooruitbetaling te doen op het mogelijk door ons verscbuldigde bedrag van de “Final Payment”. Dit komt op basis van onze voorlopige berekeningen neer op een bedrag van EUR 75.000. Onze voorlopige berekeningen treft u bijgaand nogmaals aan. Hierin staat volledigheidshalve ook opgenomen het totaalbedrag van EUR 194.486 aan vooruitbetalingen op “Interim Payments” die uw cliënte reeds van ons ontving.

Ter toelichting op het overzicht nog het volgende. Wij hebben de inkomsten uit zgn. media credits behandeld conform de definitie van OPAT in de SPA. Sub-paragraaf (e) (iii) van die definitie stipuleert dat de OPAT berekend wordt ná eliminatie van bijzondere ontvangsten of winsten, zoals “release of credits resulting from overpayment by clients or failure to invoice suppliers” Dit zijn de zogenaamde media credits die u ook terugvindt in de (voorlopige) jaarrekening. Onze afspraken met de verkopers over de behandeling van media credits zijn in de SPA dus duidelijk uiteengezet. Winsten ontstaan uit het ontvangen van (onvolledige) facturen kwalificeren niet als operationele winst en worden dus uit de OPAT berekening gehaald voor het doel van de earn-out berekening. Ter achtergrondinformatie treft u bijgaand nog een rapport aan van de World Federation of Advertisers waarin het begrip media credits op pagina 4 kort wordt uitgelegd. Wij hopen dat deze uitleg zal bijdragen aan uw begrip van de materie en onze positie terzake.

Laat er geen misverstand over bestaan dat wij bereid zijn - en met het doorbreken van de “impasse” inmiddels ook in staat zijn - om onze contractuele verplichtingen tot betaling van de earn-out uit hoofde van de SPA na te leven. Wij doen ons uiterste best om deze aanspraken zo spoedig mogelijk definitief in kaart te brengen en zo mogelijk in harmonie met uw cliënte af te ronden. Voor alle andere aanspraken van uw cliënte ontbreekt een feitelijke en/of juridische grondslag. Die aanspraken betwisten wij hierbij dan ook uitdrukkelijk.

Deze betwisting geldt vooralsnog ook voor uw aanspraak op rente over “verschuldigde” bedragen. Op grond van de SPA zijn er immers nog geen bedragen verschuldigd aan uw cliënte. Er is geen sprake van een “Due Sum”, noch van een “Due Date”, als bedoeld in artikel 20.1 van de SPA. Eerst zal daartoe de procedure van artikel 7.1 gevolgd moeten worden. Voorts kan over de reeds door ons vooruitbetaalde Interim Payments uiteraard al helemaal geen aanspraak op rente volgen. Mocht u dat toch anders zien, dan vernemen wij graag de grondslag waarop uw cliënte meent aanspraak op deze rente te maken.

Wij zullen het bovenbedoelde bedrag van EUR 75,000 op uw derdenrekenening overmaken (…) in vertrouwen op uw eerdere toezeggingen dat wij betalingen aan RT Company N.V. uit hoofde van de SPA bevrijdend kunnen verrichten aan u, ten behoeve van De Groote Zandschulp I B.V.

(…)

2.9.

Op 16 oktober 2014 heeft DGZ conservatoir derdenbeslag laten leggen ten laste van LSH. DGZ is hiertoe overgegaan vanuit de visie dat LSH haar eerdere toezeggingen om de definitieve cijfers aan te leveren, niet nakwam. Het beslag trof geen doel, dat wil zeggen dat DGZ uit de door de derde-beslagene (een bank) afgegeven verklaring begreep dat LSH een negatief saldo van ruim € 15 miljoen bij de bank had.

2.10.

Bij brief van 4 december 2014 heeft LSH het volgende bericht aan de raadsman van DGZ:

“Op 17 oktober jl. zond ik u, zoals op 2 oktober aangekondigd, de OPAT rapportage 2009/2010 en de gecontroleerde jaarrekeningen 2009/2010.

Vervolgens is er schriftelijke en mondelinge correspondentie geweest, met name tussen u en onze advocaat. Die correspondentie heeft helaas niet geleid tot overeenstemming tussen partijen over de OPAT rapportage.

Zoals u weet, hebben wij op basis van de voorlopige OPAT rapportage reeds EUR 75,000 aan uw cliënte betaald. Uit de definitieve OPAT rapportage blijkt dat wij daarmee EUR 10.141 teveel betaald hebben. Leicester Square Holding B.V. is bereid in het kader van een finale kwijting af te zien van terugvordering van het te veel betaalde.

Mocht uw cliënte aanspraak blijven maken op een hoger bedrag dan zal zij daarvoor de bindend advies procedure moeten volgen die is vastgelegd in artikel 7.1 van de SPA. In dat verband lijkt het nuttig als uw cliënte haar kritiek op de OPAT rapportage nog eens schriftelijk en gedetailleerd uiteenzet, opdat de op grond van artikel 7.1 eventueel te benoemen onafhankelijke expert/accountant daarop specifiek zijn of haar aandacht kan richten.

(…)”

2.11.

Eind 2014 heeft DGZ aan LSH aangekondigd het faillissement van LSH te zullen aanvragen, en DGZ is daartoe uiteindelijk ook overgegaan. Voorafgaand aan de zitting, in januari 2015, heeft DGZ het faillissementsrekest ingetrokken.

2.12.

LSH heeft in totaal aan koopprijs (earn out) de volgende bedragen voldaan:

€ 138.748,00 aan Completion Payment ten tijde van completion

€ 32.000,00 aan Interim Payment op 28 juli 2010

€ 23.738,00 aan Interim Payment op 31 januari 2011

€ 194.486,00 subtotaal

€ 75.000,00 aan Final Payment op 3 oktober 2014

€ 269.486,00 totaal

3 Het geschil

in conventie

3.1.

DGZ vordert dat LSH wordt veroordeeld tot betaling van het volgende, steeds uitvoerbaar bij voorraad:

I een hoofdsom van € 199.000,00, althans een in goede justitie te bepalen bedrag;

II de wettelijke handelsrente over voornoemde € 199.000,00, namelijk een bedrag van € 85.433,18 voor het tijdvak 10 april 2011 t/m 23 oktober 2015 te vermeerderen met de rente vanaf 24 oktober 2015, althans een in goede justitie te bepalen bedrag;

III de wettelijke handelsrente over € 75.000,00 voor het tijdvak 10 april 2011 tot 3 oktober 2014, zijnde een bedrag van € 23.793,54, althans een in goede justitie te bepalen bedrag;

IV de wettelijke handelsrente over € 32.000,00 voor het tijdvak 10 april 2009 tot 28 juli 2010, zijnde een bedrag van € 3.503,66, althans een in goede justitie te bepalen bedrag;

V de wettelijke handelsrente over € 23.738,00 voor het tijdvak 10 april 2009 tot 31 januari 2011, zijnde een bedrag van € 3.653,11, althans een in goede justitie te bepalen bedrag;

VI de buitengerechtelijke kosten ad € 3.691,16, althans een in goede justitie te bepalen bedrag;

VII de (na)kosten van het geding, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na wijzing van het vonnis.

3.2.

LSH voert verweer.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in reconventie

3.4.

LSH vordert veroordeling van DGZ tot betaling van € 31.934,00 aan advocaatkosten, te vermeerderen met de advocaatkosten van de onderhavige procedure.

3.5.

DGZ voert verweer.

3.6.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4 De beoordeling

in conventie

De vordering van € 199.000,00

4.1.

De gevorderde hoofdsom van € 199.000,00 betreft het restbedrag aan earn out dat volgens DGZ nog is verschuldigd. De Final Payment diende volgens DGZ € 274.000,00 te bedragen, terwijl daarvan slechts € 75.000,00 is betaald.

4.2.

Het tussen partijen bestaande geschil over de hoofdsom vloeit voort uit een verschil van inzicht over de wijze waarop de OPAT moet worden berekend. Dat verschil van inzicht komt kort gezegd hierop neer dat de zogenoemde media credits volgens LSH niet ten gunste van de OPAT moeten worden gebracht, terwijl DGZ van mening is dat dat wél dient te gebeuren; media credits – zo is de rechtbank door partijen ter comparitie voorgelicht – zijn een soort van financiële meevallers, dat wil zeggen dat in beginsel wél voorziene betalingsverplichtingen uiteindelijk (deels) niet verschuldigd blijken te zijn. LSH verwijst voor haar standpunt naar onderdeel (e) sub (iii) van de definitie van OPAT zoals neergelegd in schedule 5 van de SPA, terwijl DGZ voor haar standpunt verwijst naar artikel 7.2 van de SPA. Gezien dat een en ander gaat het dus om de vraag of media credits moeten worden beschouwd als behorend tot de categorie exceptional receipts and profits, zoals genoemd in onderdeel (e) sub (iii) van de definitie van OPAT in schedule 5.

4.3.

LSH voert het verweer dat het zojuist benoemde geschil blijkens artikel 7.1 SPA moet worden beslecht door middel van bindend advies, en dat DGZ derhalve niet-ontvankelijk is in de vordering van € 199.000,00. Dienaangaande wordt als volgt overwogen.

4.4.

Artikel 7.1 SPA benoemt de situatie dat het partijen niet lukt om overeenstemming te bereiken over de statement of OPAT en schrijft vervolgens voor dat partijen gebonden zullen zijn aan de door een derde (een accountant) opgemaakte statement of OPAT (welk statementwill be final and binding except in the case of fraud or obvious error”). Aldus bevat artikel 7.1 SPA een vaststellingsovereenkomst ex artikel 7:900 Burgerlijk Wetboek (BW); partijen binden zich immers jegens elkaar aan een vaststelling krachtens een beslissing van een derde omtrent hetgeen tussen hen rechtens geldt, ter voorkoming van onzekerheid of geschil omtrent hetgeen tussen hen rechtens geldt.

4.4.1.

Tussen partijen is niet in geschil dat het bestaande verschil van inzicht (over de verwerking van media credits in het kader van de opstelling van de OPAT) in materiële zin behoort tot het beslissingsdomein van de volgens artikel 7.1 SPA aan te zoeken bindend adviseur. In beginsel slaagt dan ook het niet-ontvankelijkheidsverweer van LSH. DGZ is om verschillende redenen van mening dat zij wél ontvankelijk is in haar vordering, waarover als volgt wordt overwogen.

4.4.2.

DGZ voert aan dat de ratio van artikel 7.1 SPA is dat partijen slechts een onafhankelijke derde hebben willen benoemen om spoedig betaling te verkrijgen binnen de vooraf overeengekomen termijnen. Als die termijnen worden overschreden, zoals is gebeurd, is toepasselijkheid van de vaststellingsovereenkomst niet langer aan de orde, aldus DGZ. Deze uitleg wordt niet gevolgd, gelet op het navolgende. Voor de beantwoording van de vraag hoe in een schriftelijke overeenkomst de verhouding van partijen is geregeld en of deze overeenkomst een leemte laat die moet worden aangevuld, komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van de overeenkomst mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Aanhakend bij de tekst van artikel 7.1 wordt dan als volgt overwogen. Vaststaand feit is dat partijen zijn gebleken unable to agree within 30 days of receipt of the Accounts en dat partijen vervolgens zijn gebleken unable to agree on the identity of an expert within 10 days, zodat thans sprake is van de situatie dat each of the Sellers or the Buyer may ask the President of the Amsterdam Chamber of Commerce to nominate an expert (…). Het feit dat termijnen niet zijn gehaald, maakt volgens de tekst van het artikel dus niet dat de vaststellingsovereenkomst niet meer kan worden ingeroepen. Dat DGZ redelijkerwijs een dergelijke betekenis wél aan het artikel mocht toekennen, kan, zoals LSH terecht van haar kant stelt, niet zonder meer worden aangenomen, terwijl dat meerdere is gesteld noch gebleken.

4.4.3.

DGZ voert subsidiair aan dat de bindend-adviesprocedure niet exclusief is. Artikel 7.1 SPA sluit de bevoegdheid van de gewone rechter niet uit, en artikel 21.1 SPA bepaalt dat all disputes aan de rechter worden voorgelegd zonder een uitzondering te maken voor geschil-materie behorend tot het beslissingsdomein van de bindend adviseur. Verder wordt gewezen op een uitspraak van de rechtbank Gelderland (d.d. 9 juli 2014, ECLI:NL:RBGEL:2014:4269) waarin een bindend-adviesclausule als optioneel wordt uitgelegd. Aldus nog steeds DGZ.

Met toepassing van de uitlegmaatstaf zoals weergegeven onder 4.4.2 wordt hieromtrent ten eerste overwogen dat het in absolute en relatieve zin bevoegd zijn van de rechter om van de vordering kennis te nemen – zoals geldt voor deze rechtbank in de onderhavige zaak – onverlet laat dat de eisende partij niet-ontvankelijk kan zijn in haar vordering omdat er een juridisch beletsel is om die vordering daadwerkelijk bij de rechter geldend te maken. Zo’n beletsel volgt in dit geval uit artikel 7.1 SPA. Dit zou anders kunnen zijn indien artikel 7.1 SPA de bindend-adviesprocedure slechts als optie geeft. Wat dat punt betreft heeft te gelden dat de tekst van artikel 7.1 SPA niet duidt op een optioneel karakter maar juist op een verplichting tot het volgen van de bindend-adviesprocedure (“Sellers and Buyer shall agree (…) on an expert” – onderstreping rechtbank), zulks in tegenstelling tot de clausule die ter beoordeling voorlag in de voor de rechtbank Gelderland dienende zaak (“Als zij daar in onderling overleg niet uitkomen, kunnen zij hun meningsverschil voorleggen aan de Interpretatiecommissie cao” – onderstreping rechtbank). Weliswaar geeft artikel 7.1 SPA nog als clausule dat “If they are unable to agree on the identity of such expert (…) each of the Sellers or the Buyer may ask the President of the Amsterdam Chamber of Commerce to nominate an expert” (onderstreping rechtbank), waarop DGZ nog heeft gewezen, maar deze clausule moet in het licht van de voorgaande zinsnede “shall agree” alsmede gezien de betekenis die een dergelijke clausule in handelscontracten in het algemeen heeft, zo worden begrepen dat het aan de meest gerede partij wordt overgelaten een verzoek te doen aan de voorzitter van de kamer van koophandel, zonder dat de bindend-adviesprocedure daardoor opeens een ander, namelijk optioneel, karakter krijgt.

4.4.4.

DGZ voert meer subsidiair aan dat de aard van de bindend-adviesprocedure van artikel 7.1 SPA niet in de weg staat aan ontvankelijkheid. Artikel 7.1 SPA strekt immers tot een zuiver bindend advies en niet een onzuiver bindend advies, terwijl slechts in dat laatste geval (een vorm van particuliere rechtspraak immers) niet-ontvankelijkverklaring bij de rechter zou kunnen volgen. Hieromtrent wordt overwogen dat het karakteriseren van bindend advies als ‘zuiver’ dan wel ‘onzuiver’ betekenis heeft voor – kort gezegd – de reikwijdte van de plicht tot motivering door de derde van zijn beslissing, wat van belang kan zijn voor de vraag of een partij aan het, al dan niet voldoende gemotiveerde, bindend advies kan worden gebonden (artikel 7:904 BW). Deze vraag is hier evenwel niet aan de orde, want er ligt geen bindend advies ter beoordeling voor. Het onderscheid tussen zuiver en onzuiver bindend advies is niet relevant voor de vraag naar het rechtsvorderlijk gevolg van een vaststellingsovereenkomst waarbij bindend advies wordt overeengekomen, want de wet maakt geen onderscheid tussen zuivere en onzuivere bindende adviezen; de wet spreekt slechts van ‘de beslissing van een derde’. Het rechtsvorderlijke rechtsgevolg van de vaststellingsovereenkomst van artikel 7.1 SPA is dus niet-ontvankelijkverklaring in een geding bij de burgerlijke rechter ongeacht de ‘zuiverheid’ van het bindend advies waartoe de overeenkomst strekt.

4.4.5.

De conclusie is dat DGZ niet-ontvankelijk is in de vordering van € 199.000,00.

4.5.

DGZ is wél ontvankelijk in de rentevorderingen, hetgeen overigens niet in geschil is.

De vordering van rente over de hoofdsom

4.6.

De over de hoofdsom van € 199.000,00 gevorderde rente zal worden afgewezen nu de verschuldigdheid van de hoofdsom in dit geding niet is kunnen komen vast te staan.

De vordering van rente over de betalingen aan Interim en Final Payments

4.7.

De over de bedragen van € 32.000,00, € 23.738,00 en € 75.000,00 gevorderde rente is gebaseerd op de stelling dat de Interim Payment (€ 32.000,00 en € 23.738,00) en de Final Payment (€ 75.000,00) vertraagd zijn voldaan.

4.8.

DGZ verwijst voor de vordering naar de termijnen van de artikelen 4.4 en 7.1 SPA, het bepaalde in artikel 20.1 SPA en sommaties van haar zijde aan LSH. De in de artikelen 4.4 en 7.1 SPA genoemde termijnen zijn fatale termijnen, aldus DGZ.

4.9.

LSH voert hiertegen het volgende aan. De jaarrekeningen 2009 en 2010 en de OPAT-rapporten voor die jaren zijn inderdaad te laat aangeleverd. Dit is echter geen onwil geweest. Het gaat hier om jaarrekeningen van Reddion, niet van LSH. Het opmaken van de jaarcijfers en het vervolgens (laten) maken van daarvan afgeleide, specifieke financiële (OPAT) berekeningen neemt nu eenmaal tijd in beslag, zeker in de context van een bedrijf dat op haar beurt deel uitmaakt van een internationale beursgenoteerde groep. Op basis van de SPA geldt dat LSH, samen met (het bestuur van) Reddion, de verplichting heeft tot reasonable efforts om de koper te voorzien van de benodigde jaarstukken en de OPAT-berekening, een inspanningsverplichting derhalve. LSH heeft Reddion meerdere malen verzocht de jaarcijfers aan te leveren, maar LSH kon het bestuur van Reddion niet dwingen. LSH heeft ook bij Deloitte, opsteller van de OPAT-cijfers, erop aangedrongen om de OPAT zo spoedig mogelijk vast te stellen. LSH heeft aan haar inspanningsverplichting voldaan. DGZ heeft niet gesteld dat de vertraging aan LSH kan worden toegerekend. DGZ heeft niet gesteld dat LSH ter zake van de OPAT 2008 niet binnen tien werkdagen na vastgstelling van de OPAT heeft betaald. De rentevordering met betrekking tot de OPAT 2008 is bovendien verjaard. LSH verkeert niet in verzuim. Uiterst subsidiair beroept LSH zich op verrekening: LSH heeft immers een vordering van € 10.414,00 op DGZ nu dit bedrag, deel uitmakende van de Final Payment van € 75.000,00, teveel is betaald. Aldus LSH.

4.10.

De rechtbank overweegt als volgt, weer met toepassing van de onder 4.4.2 aangehaalde maatstaf. De rentevordering is gebaseerd op artikel 20.1 van SPA. Volgens dit artikel (en de definitie van Interest Rate) is een partij rente verschuldigd, indien die partij enige geldsom niet voldoet uiterlijk op de in de SPA vermelde datum. De door LSH aan DGZ betaalde geldsommen, waarover DGZ thans rente vordert, betreffen Interim Payment en Final Payment. Volgens artikel 4.4 SPA diende de Interim Payment te worden betaald binnen tien werkdagen na vaststelling van de OPAT 2008, en diende de Final Payment te worden betaald binnen tien werkdagen na vaststelling van de OPAT 2010. Volgens dit kader moeten de rentevorderingen worden beoordeeld. Niet gevolgd worden dus de stellingen van DGZ, die uitgaan van vertraging in de periode tot aan de vaststelling van de OPAT; in die periode ontstaat volgens de SPA immers nog geen betalingsverplichting. Een vertraging in de periode tot aan de vaststelling van de SPA, doordat LSH (of Reddion) tekortschiet in de reasonable efforts als bedoeld in artikel 7.1 SPA, zou mogelijkerwijs kunnen worden bestreden door middel van een vordering in kort geding strekkende tot nakoming met een daaraan gekoppelde dwangsom, maar heeft geen directe contractuele financiële consequenties (rente, boete of anderszins). Dat LSH voorts de consequentie van verschuldigdheid van rente redelijkerwijs heeft moeten begrijpen, is door DGZ niet inzichtelijk gemaakt.

4.10.1.

DGZ heeft voor de OPAT 2008 niet gesteld wanneer deze is vastgesteld. Bij gebreke van een concrete datum kan ook niet worden vastgesteld dat met de betaling van de Interim Payment de termijn van tien werkdagen is geschonden. In dit kader moet nog worden opgemerkt dat de Interim Payment in twee keer heeft plaatsgevonden (een betaling op 28 juli 2010 en een betaling op 31 januari 2011). De OPAT 2008 is dus kennelijk vastgesteld vóór 28 juli 2010. De tweede betaling is weliswaar meer dan tien werkdagen later geschied, maar is daarmee niet per se te laat, nu die tweede betaling het gevolg zou kunnen zijn geweest van een na de initiële vaststelling van de OPAT 2008 opgekomen Realisation in de zin van artikel 7.2 SPA. Nadere stellingen van DGZ over de OPAT 2008 ontbreken, zodat niet kan worden geoordeeld dat voor de Interim Payment de Due Date niet is gehaald.

4.10.2.

DGZ heeft voor de OPAT 2009 en 2010 gesteld dat zij de desbetreffende OPAT-berekeningen eerst op 30 oktober 2014 heeft ontvangen. Volgens de brief van LSH van 4 december 2014 zijn die berekeningen iets eerder verzonden, namelijk op 2 oktober 2014. De betaling van € 75.000,00 aan Final Payment, waarover de rente wordt gevorderd, is geschied op 3 oktober 2014. Uit hetgeen is gesteld en gebleken moet dan worden opgemaakt dat ter zake van de betaling van € 75.000,00 de Due Date niet is overschreden; het tegendeel kan in elk geval niet worden vastgesteld.

4.11.

De conclusie is dat van geen van de betalingen waarover rente wordt gevorderd, kan worden vastgesteld dat zij ná de desbetreffende Due Date zijn gedaan, zodat geen plaats is voor toewijzing van een rentevordering op basis van artikel 20.1 SPA. Met dit gegeven heeft LSH geen belang meer bij een beoordeling van de verjarings- en verrekeningsverweren.

De vordering van buitengerechtelijke kosten

4.12.

Gelet op de niet-ontvankelijkverklaring in dan wel afwijzing van de hoofdvorderingen is voor toewijzing van de vordering van buitengerechtelijke kosten geen plaats.

Slotsom conventie

4.13.

De eis in conventie leidt deels tot niet-ontvankelijkverklaring en voor het overige tot afwijzing. DGZ zal als de in het ongelijk gestelde partij te zijner tijd worden veroordeeld in de kosten van het geding in conventie, aan de zijde van LSH tot heden begroot op:

€ 3.864,00 aan griffierecht

€ 4.000,00 aan salaris advocaat (2 punten, tarief VI)

€ 7.864,00 totaal

4.14.

Alle beslissingen in de zaak in conventie zullen worden aangehouden totdat ook in de zaak in reconventie eindvonnis kan worden gewezen.

in reconventie

4.15.

LSH stelt het volgende ter onderbouwing van de vordering.

De onwil van DGZ om de bindend-adviesprocedure te volgen staat niet op zichzelf. DGZ lijkt weg te lopen voor een werkelijke en ordentelijke discussie over welke nabetaling nu nog verschuldigd is en lijkt enkel uit te zijn op het zetten van druk op LSH om maar een hogere vergoeding te ontvangen dan gerechtvaardigd is en dan volgt uit de rapporten van Deloitte. DGZ heeft in strijd met het uitdrukkelijk overdrachtsverbod van artikel 20.7. SPA ( waarvan DGZ op de hoogte was), voor een koopprijs van € 1,00 en zonder toestemming van LSH deze vordering overgenomen van de oorspronkelijke wederpartij van LSH, namelijk de verkopende aandeelhouder RT. Vervolgens probeert DGZ op opportunistische en agressieve wijze een hogere betaling af te dwingen op deze onrechtmatig verkregen vordering. In oktober 2014 legde zij derdenbeslagen op de vermogensbestanddelen van LSH, om vervolgens nooit een hoofdzaak aanhangig te maken. Enkele maanden later kondigde DGZ aan het faillissement van LSH te zullen aanvragen indien het door haar gevorderde bedrag niet betaald zou worden. Daarnaast dreigde DGZ een persbericht (‘Faillissement Leicester Square Holding B.V. aanstaande’) aan verschillende landelijke dagbladen te versturen. Zowel formeel (LSH verkeerde niet in de positie dat zij was opgehouden te betalen) als materieel (LSH maakt onderdeel uit van de beursgenoteerde WPP groep met een jaaromzet van meer dan GBP 10 miljard, binnen welke groep een 403-verklaring is afgegeven) was dit faillissementsverzoek kansloos. Dit moet DGZ zelf ook hebben ingezien, aangezien zij de procedure op het laatst mogelijke moment, namelijk op de ochtend van de zitting, heeft ingetrokken.

Het is duidelijk dat DGZ deze procedures, of de dreiging die daar al dan niet van uit gaat, met geen ander doel gebruikt dan het opvoeren van de druk op LSH om nadere betalingen te doen. Ook de onderhavige zaak is daar een voorbeeld van. Tegen beter weten in begint DGZ een bodemprocedure terwijl bindend advies is voorgeschreven, zonder te vermelden dat LSH herhaaldelijk op de bindendadviesprocedure heeft gewezen. Het overdrachtsverbod dat in de SPA is opgenomen was nota bene bedoeld om te voorkomen dat een nabetalingsvordering terecht zou komen bij een obscure partij als DGZ, in plaats van de verkopende aandeelhouder waarmee LSH een zakelijke relatie had. De consequent agressieve, onpeilbare en juridisch kansloze processuele handelingen zijn een schending van de zorgvuldigheidsnorm die DGZ jegens LSH in acht dient te nemen. De schade die LSH als een gevolg van deze schending leidt, dient aan LSH te worden vergoed. LSH vordert daarom de werkelijk gemaakte proceskosten, onder andere bestaande uit de advocatenkosten die zijn gemaakt in het kader van de ten onrechte gelegde beslagen en het faillissementsverzoek. Daarnaast zijn de kosten met betrekking tot onderhavige procedure nodeloos veroorzaakt. Zij dienen ingevolge artikel 237 Rv voor rekening van DGZ te komen.

De kosten die gemoeid waren met de beslagen (oktober 2014) en de faillissementsaanvraag (november 2014 – januari 2015) belopen een bedrag van € 30.934,00. De totale advocatenkosten van onderhavige procedure zijn nog niet vast te stellen, LSH zal deze op een later moment in de procedure specificeren.

Aldus LSH, die ten slotte nog erop wijst dat de advocaatkosten zijn betaald door GroupM B.V. en dat deze vennootschap haar vordering met betrekking tot nodeloos veroorzaakte advocaatkosten heeft gecedeerd aan LSH waarvan aan DGZ mededeling wordt gedaan bij conclusie van eis in reconventie.

De cessie

4.16.

LSH besteedt aandacht aan de omstandigheden waarin DGZ in de plaats van RT is getreden als vorderingsgerechtigde tot de Instalments. In dit geding staat echter niet ter discussie dát DGZ in de plaats van RT is getreden als vorderingsgerechtigde tot de Instalments. LSH onderkent immers dat DGZ gerechtigd is tot de Instalments, getuige de reeds gedane betalingen en het in deze procedure primair gevoerde verweer dat DGZ gerechtigd is om met LSH de contractueel vastgelegde bindend-adviesprocedure te volgen.

4.17.

Waar het vervolgens om gaat is of DGZ in haar hoedanigheid van schuldeiser zich onrechtmatig jegens LSH heeft gedragen en zodoende schadeplichtig is. LSH wijst in dat kader op twee gebeurtenissen: het conservatoir beslag zonder een opvolgende hoofdzaak en de faillissementsaanvraag; in het verlengde daarvan gaat het ten slotte om de vraag of de door LSH voor de onderhavige procedure gemaakte kosten voor rekening van DGZ moeten worden gelaten wegens het nodeloos veroorzaken van die kosten (artikel 237 Rv).

Het conservatoir beslag zonder een opvolgende hoofdzaak

4.18.

DGZ voert in haar verweer aan dat, nadat het beslag was gelegd, de OPAT rapporten door LSH aan DGZ zijn verstrekt, waarna overleg heeft plaatsgevonden. In dat kader, en in de hoop er onderling uit te komen, heeft DGZ op dat moment afgezien van het instellen van een hoofdzaak, terwijl DGZ inmiddels ook wel had gezien dat het beslag geen doel had getroffen. Aldus DGZ.

4.19.

Dit aangaande wordt overwogen dat LSH niet duidelijk heeft gemaakt dat zij advocaatkosten heeft gemaakt in verband met het beslag – dat nota bene niet eens doel heeft getroffen, zo is door LSH niet weersproken – dan wel in verband met het feit dat geen hoofdzaak op de beslaghandeling is gevolgd. Dergelijke kosten zijn ook niet kenbaar uit het door LSH overgelegde overzicht aan gedeclareerde advocaatwerkzaamheden. Op grond van het voorgaande zal de vordering worden afgewezen voorzover betrekking hebbende op het conservatoir beslag.

De faillissementsaanvraag

4.20.

Wat betreft de faillissementsaanvraag heeft DGZ het volgende in haar verweer aangevoerd. DGZ heeft het faillissement aangevraagd nadat LSH weigerde om over te gaan tot betaling van een aanvulling op de Final Payment en de rente over de wel reeds gedane betalingen. Aan DGZ waren diverse schuldeisers van LSH bekend geworden, zodat DGZ reden te meer had om het faillissement aan te vragen. Ook het negatieve banksaldo (van ruim € 15 miljoen) dat aan DGZ in het kader van de beslaglegging was gebleken, was een reden voor de faillissementsaanvraag (het saldo was ten tijde van die aanvraag weliswaar inmiddels aangevuld tot een positief saldo, maar voor DGZ was duidelijk dat er voor LSH een aanzienlijk liquiditeitsrisico bestond). Aan de vereisten voor een faillissement was dan ook in beginsel voldaan: pluraliteit van schuldeisers terwijl één van de vorderingen opeisbaar moet zijn. Dat LSH onderdeel uitmaakt van een concern en dat daarbinnen een 403-verklaring is afgegeven, is irrelevant. DGZ heeft het faillissementsverzoek voorafgaand aan de zitting ingetrokken nadat partijen een nadere poging tot een minnelijke regeling hadden afgesproken. Aldus DGZ.

4.21.

De vordering is gebaseerd op de stelling dat DGZ misbruik van procesrecht heeft gemaakt of onrechtmatig heeft gehandeld door een faillissementsprocedure te openen. Daarvan zou pas sprake kunnen zijn als DGZ haar faillissementsaanvraag had gebaseerd op feiten en omstandigheden waarvan zij de onjuistheid kende of had kunnen kennen of op stellingen waarvan zij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden (vgl. Hoge Raad 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA3516, rechtspraak.nl). De enkele omstandigheid dat een faillissementsaanvraag als pressiemiddel wordt aangewend, levert nog geen misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen op.

De vordering is daarnaast gebaseerd op het gestelde dreigen door DGZ met een faillissementsaanvraag.

4.21.1.

Voor de toewijsbaarheid van een faillissementsaanvraag is de vermogenstoestand van de schuldenaar niet relevant, zoals DGZ terecht aanvoert. De rechtbank laat dan ook in het midden wat is aangevoerd over LSH als onderdeel van een concern en over het verloop van het banksaldo.

4.21.2.

Dat ten tijde van de aanvraag was voldaan aan het vereiste van pluraliteit van schuldeisers is door LSH niet betwist. Uit de stellingen van DGZ volgt evenwel niet dat was voldaan aan het vereiste dat ten minste één vordering opeisbaar was. DGZ verwijst niet naar de vordering van een derde; DGZ heeft kennelijk het oog op de eigen vordering wanneer zij spreekt van opeisbaarheid. Vastgesteld kan worden dat de eigen vordering van DGZ destijds niet opeisbaar was; dit volgt immers uit de beoordeling van de onderhavige zaak in conventie, waaruit tevens blijkt dat de vordering van DGZ, voor zover existent, nog steeds niet opeisbaar is. De rechtbank verbindt hieraan evenwel geen consequenties, want de enkele omstandigheid dat DGZ het onjuiste standpunt heeft ingenomen dat haar vordering reeds opeisbaar was en op basis van dat standpunt de faillissementsaanvraag heeft doorgezet, kwalificeert nog niet als onrechtmatige daad.

4.21.3.

Van een andere orde is de kwestie of LSH ten tijde van de faillissementsaanvraag verkeerde in de toestand dat zij had opgehouden te betalen. LSH stelt dat hiervan helemaal geen sprake was en DGZ heeft dat in wezen niet betwist. Uit het verloop van de feiten kan ook worden opgemaakt dat van zo’n toestand geen sprake was: LSH heeft immers steeds betaald naar aanleiding van de volgens de SPA geëigende momenten, oftewel het moment van completion (Completion Payment), het moment van vaststelling van de OPAT 2008 (Interim Payment) en het moment van vaststelling van de OPAT 2010 (Final Payment). Het enkele feit dat LSH een nadere vordering van DGZ ter zake van Final Payment en rente betwistte, en in zoverre dus niet heeft betaald, is in het licht van de voorgeschiedenis onvoldoende om te kunnen spreken van een toestand van te hebben opgehouden te betalen, zeker nu die betwisting niet een blote maar een goed gemotiveerde was, nota bene vergezeld gaande van een betaling van € 75.000,00 (zie de brief van 2 oktober 2014). Dat LSH kennelijk ook volgens DGZ niet in een feitelijke status van faillissement verkeerde, blijkt bovendien uit de omstandigheid dat DGZ, na intrekking van de faillissementsaanvraag en mislukte onderhandelingen nadien, niet is overgegaan tot een hernieuwde faillissementsaanvraag maar, uiteindelijk, de dit geding inleidende dagvaarding heeft uitgedaan.

Gelet op een en ander moet worden geoordeeld dat DGZ de faillissementsaanvraag heeft gebruikt als drukmiddel wetende dat de aanvraag geen kans van slagen had omdat van een toestand van te hebben opgehouden te betalen geen sprake was. Aldus heeft DGZ zich naar het oordeel van de rechtbank schuldig gemaakt aan misbruik van procesrecht en zodoende onrechtmatig gehandeld, waarvoor DGZ schadeplichtig is nu de gedragingen van DGZ op basis van schuld dan wel de verkeersopvattingen aan haarzelf moeten worden toegerekend.

Ten slotte wordt hier nog vastgesteld dat DGZ niet heeft betwist dat zij aan LSH heeft gecommuniceerd van zins te zijn om een persbericht (‘Faillissement Leicester Square Holding B.V. aanstaande’) uit te doen. DGZ heeft dus, gezien de oneigenlijkheid van een faillissementsaanvraag, op oneigenlijke wijze druk op LSH gezet. Dit is echter te weinig om wat het aangekondigde persbericht betreft van onrechtmatig handelen te kunnen spreken; het gaat erom wat DGZ daadwerkelijk heeft gedaan, en wat dat betreft is niet méér gebleken dan dat DGZ de faillissementsaanvraag heeft doorgezet en niet dat er ook daadwerkelijk een persbericht is verzonden.

De onderhavige procedure

4.22.

De rechtbank ziet geen aanleiding om de voor de onderhavige procedure door LSH gemaakte kosten te kwalificeren als nodeloos veroorzaakt in de zin van artikel 237 Rv. Het enkele feit dat DGZ heeft getracht haar gelijk bij de rechter te halen in de wetenschap dat LSH het standpunt innam dat de bindend-adviesprocedure moest worden gevolgd, is daartoe onvoldoende.

Schadevergoeding

4.23.

LSH heeft in verband met de faillissementsaanvraag recht op schadevergoeding. De schade bestaat uit de advocaatkosten die DGZ redelijkerwijs heeft moeten maken om zich te weren tegen de faillissementsaanvraag.

4.24.

DGZ voert het verweer dat onvoldoende is gebleken dat DGZ voor de faillissementsaanvraag advocaatkosten heeft moeten maken, dat niet is gebleken dat de desbetreffende advocaatdeclaraties zijn betaald door GroupM B.V. en dat niet is gebleken dat GroupM B.V. de hier aan de orde zijnde schadevergoedingsvordering heeft gecedeerd aan LSH.

4.25.

De rechtbank acht het aan de hand van de door LSH overgelegde specificatie van de advocaatkosten aannemelijk dát er kosten zijn gemaakt verband houdende met de faillissementsaanvraag maar kan daar niet uit afleiden hoe hóóg die kosten zijn. LSH zal dan ook worden opgedragen bij akte een nadere specificatie te verstrekken van de kosten die specifiek verband houden met de faillissementsaanvraag, zulks vanaf het moment waarop die aanvraag daadwerkelijk is gedaan tot en met het moment waarop de aanvraag is ingetrokken. Voorts wordt LSH opgedragen in die akte de betaling van die advocaatkosten door GroupM B.V. alsmede de cessie van de hier aan de orde zijnde schadevergoedingsvordering door GroupM. B.V. aan LSH nader aan te tonen. DGZ zal daarna bij antwoordakte kunnen reageren.

Slotsom reconventie

4.26.

De zaak zal worden verwezen naar de rol voor het nemen van de hiervoor onder 4.25 vermelde akte. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

5 De beslissing

De rechtbank

in conventie

5.1.

houdt iedere beslissing aan,

in reconventie

5.2.

verwijst de zaak maar de rol van woensdag 2 november 2016 voor het nemen van een akte aan de zijde van LSH, zoals hiervoor onder 4.25 vermeld,

5.3.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. L. Biller, rechter, bijgestaan door mr. B. van Bremen, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 5 oktober 2016.1

1 type: BvB coll: *