Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBAMS:2015:10268

Instantie
Rechtbank Amsterdam
Datum uitspraak
20-07-2015
Datum publicatie
05-06-2019
Zaaknummer
2829596 CV EXPL 14-5624
Formele relaties
Einduitspraak: ECLI:NL:RBAMS:2018:10039
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Tussenuitspraak
Inhoudsindicatie

Vordering tot verklaring voor recht dat voor eiseres geen aansluitplicht bij Stichting Pensioenfonds voor Personeelsdiensten geldt. De kern van het geschil tussen partijen valt terug te voeren tot de vraag of eiseres valt onder de werkingssfeer van - kort gezegd - STIPP, aldus of eiseres een uitzendonderneming is als omschreven in artikel 1 van het verplichtstellingsbesluit en of de medewerkers van eiseres uitzendkrachten zijn die op basis van een uitzendovereenkomst als bedoeld in artikel 7:690 BW bij derden werkzaam zijn, terwijl zij meer dan 50% van de loonsom aan deze medewerkers besteedt. Tussenvonnis.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht - team kanton

zaaknummer: 2829596 CV EXPL 14-5624

vonnis van: 20 juli 2015

vonnis van de kantonrechter

I n z a k e

de besloten vennootschap Dosign Engineering BV

gevestigd te Rotterdam

eiseres in conventie, verweerster in reconventie
nader te noemen: Dosign

gemachtigde: eerst mr. R.J. Henneman, later mr J.M. Deveer

t e g e n

Stichting Pensioenfonds voor Personeelsdiensten

gevestigd te Amsterdam

gedaagde in conventie, eiseres in reconventie
nader te noemen: STIPP

gemachtigde: mr. D. Bruinse-Pot

VERLOOP VAN DE PROCEDURE

- dagvaarding van 17 februari 2014 met producties
- antwoord in conventie/eis in reconventie met producties
- instructievonnis
- dagbepaling comparitie

De comparitie heeft plaatsgevonden op 30 september 2014. Dosign heeft voorafgaand aan de zitting een conclusie van antwoord in reconventie, tevens wijziging van eis met producties ingediend. Voorts heeft STIPP bij akte en bij fax nog nadere stukken en een toelichting ingezonden.

Dosign is ter zitting verschenen bij de heer [naam 1] , de heer [naam 2] en de heer [naam 3] , met de gemachtigde. Voor STIPP is verschenen mevrouw [naam 4] met de gemachtigde en een belangstellende. Partijen zijn gehoord, hebben hun standpunten toegelicht (deels aan de hand van pleitnotities) en hebben vragen van de kantonrechter beantwoord. Van hetgeen is besproken zijn aantekeningen gemaakt, die aan het dossier zijn toegevoegd. Ter zitting zijn ook nog stukken ingebracht, die door de kantonrechter zijn geaccepteerd.

Daarna zijn nog gewisseld:
- de akte na comparitie zijdens Dosign met producties

- de antwoord-akte zijdens STIPP

Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.

GRONDEN VAN DE BESLISSING

Feiten

1. Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend of niet (voldoende) weersproken, alsmede op grond van de overgelegde en in zoverre niet bestreden inhoud van de bewijsstukken, staat in dit geding het volgende vast:

1.1.

STIPP is het verplichte bedrijfstakpensioenfonds voor de uitzendbranche. Bij Besluit van de Minister van 13 december 2003, laatstelijk gewijzigd op 30 januari 2009 (Stcrt 3 februari 2009, nr 22), is deelname in STIPP per 1 januari 2004 verplicht gesteld (verder ook: het verplichtstellingsbesluit).

1.2.

De verplichtstelling tot deelneming - na de laatste wijziging - luidt:
Het deelnemen in de Stichting Pensioenfonds voor Personeelsdiensten is verplicht gesteld voor uitzendkrachten die op basis van een uitzendovereenkomst werkzaam zijn voor een uitzendonderneming, vanaf de eerste dag van de maand waarin zij de leeftijd van 21 jaar bereiken tot de eerste dag van de maand waarin zij de leeftijd van 65 jaar bereiken.
Hierbij wordt verstaan onder:
• uitzendonderneming:
de natuurlijke of rechtspersoon die voor ten minste 50 procent van het totale premieplichtig loon op jaarbasis uitzendkrachten ter beschikking stelt van (uitzendt naar) opdrachtgevers, zijnde de werkgever in de zin van artikel 7:690 van het Burgerlijk Wetboek.
• uitzendovereenkomst:
de arbeidsovereenkomst, waarbij de ene partij als werknemer door de andere partij als werkgever in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van die werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan die werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde.

1.3.

Dosign is een bureau in de petrochemie, dat zich bezig houdt met de werving & selectie van ingenieurs, technische advisering (consultancy), projectmatige detachering van ingenieurs, projectbegeleiding/-management door ingenieurs en het opleiden (middels stages) van technische studenten, die een duaal werk/leertraject volgen. Dosign opereert binnen een concern van meerdere vennootschappen, waaronder een aantal uitzendbureaus. De betrokken zusterondernemingen zijn aangesloten bij STIPP.

1.4.

Bij de Kamer van Koophandel staat Dosign ingeschreven met de volgende activiteiten:
Projectbureau t.b.v. industriële en civiele sector wat projecten aanneemt binnen de R7D, engineering, construction- en projectmanagement. Projecten worden uitgevoerd door middel van inzet van medewerkers op locatie welke onder (eind-)verantwoor-delijkheid en procesmatig toezicht van Dosign werken.

1.5.

Dosign stelt (een deel van) haar medewerkers ter beschikking van haar opdrachtgevers. Zij sluit arbeidsovereenkomsten met haar medewerkers waarin geen uitzendbeding als bedoeld in artikel 7:691 BW is opgenomen en er wordt in de arbeidsovereenkomsten niet gerefereerd aan artikel 7:690 BW. Dosign hanteert geen CAO en betaalt boven het voorgeschreven minimum van het loon uit de CAO voor de Uitzendkrachten. Voor (een aantal van) de mede-werkers van het Dosign-concern geldt een eigen pensioenregeling.

1.6.

In 2001 heeft het UWV (destijds GAK Nederland BV) na onderzoek geoordeeld dat voor Dosign niet de (verplichte) uitzend-CAO van toepassing was. Het UWV en heeft Dosign ingedeeld bij de vrije beroepen. In 2007 heeft de belasting-dienst na onderzoek Dosign ingedeeld bij de ingenieurs- en architecten-bureaus.

1.7.

Van 2008 tot en met 2012 zijn er diverse contacten tussen Dosign en STIPP geweest, waarbij de heer [naam 5] als contactpersoon van (de administrateur van) STIPP voor Dosign optrad. Door STIPP is daarbij nimmer gesteld dat Dosign onder de werkingssfeer van (het verplichtstellingsbesluit voor) STIPP viel.

1.8.

Op 12 juni 2012 heeft bij een zusterbedrijf van Dosign een bespreking plaats gevonden, waarbij naast twee medewerkers van Dosign, de heer [naam 5] namens STIPP aanwezig was. Alle drie de betrokkenen hebben (uiteindelijk) over die bespreking een verklaring afgelegd.

1.9.

Dosign is sinds 1 juli 2012 voor de Waadi verplicht geregistreerd als detacherings-/uitleenbureau.

1.10.

Uit een overzicht ten behoeve van de belastingdienst blijkt dat Dosign in 2013 56 medewerkers in dienst had en in 2014 nog 46.

1.11.

Dosign heeft de volgende categorieën medewerkers (met de percentages van het totale werknemersbestand) in dienst:
Staf 14,81 % in 2013 13,74 % in 2014
Consultants 9,27 % in 2013 5,27% in 2014
Projecten (deta-vast) 35,06 % in 2013 41,72% in 2014
Kennismigranten 10,71 % in 2013 12,11 % in 2014
HBO Duaal 8,94% in 2013 14,33% in 2014
Projectsourcing 13,74% in 2013 8,22% in 2014
Projecten 7,47% in 2013 4,62% in 2014

1.12.

Dosign heeft een viertal (voorbeeld) arbeidsovereenkomsten ingebracht, waarin is bepaald:
De projectmedewerker verricht de opdracht onder indirecte leiding en toezicht van de projectleider van Opdrachtnemer. Opdrachtnemer is tevens verantwoordelijk voor alle handelingen welke betrekking hebben op de coördinatie van de duale HBO-opleiding. Directe opdrachten en/of aanwijzingen aan de Projectmedewerker kunnen tevens gegeven worden door de projectleider van de Opdrachtgever.

1.13.

Uit de toepasselijke arbeidsvoorwaarden volgt dat de medewerkers van Dosign bij ziekte dit dienen te melden aan Dosign én de leidinggevende op het project, en dat de medewerkers hun vakantie dienen aan de passen aan de dagen dat de onderneming van de opdrachtgever, waar de medewerkers te werk is gesteld, is gesloten.

1.14.

Op 18 februari 2013 heeft STIPP Dosign bericht dat zij onder de werkingssfeer van STIPP viel en per 1 januari 2006 bij STIPP en de Stichting Fonds Uitzend-branche (verder: SFU) was aangesloten. Dosign heeft de verplichte aansluiting bij STIPP betwist.

1.15.

In de loop van 2013 hebben Dosign en STIPP gecorrespondeerd en gesproken over de aansluiting van Dosign bij STIPP, waarbij ook de 50%-bepaling in het verplichtstellingsbesluit (zie rov 1.2) aan de orde is gekomen. Partijen hebben over de eventuele aansluiting van Dosign bij STIPP geen overeenstemming bereikt.

Vordering en verweer in conventie

2. Dosign vordert in conventie - na wijziging van eis, aldus weergegeven - primair een verklaring voor recht dat voor Dosign geen aansluitplicht bij STIPP geldt. Subsidiair vordert Dosign een verklaring voor recht dat STIPP onvoldoende heeft gesteld en/of bewezen dat voor Dosign een aansluitplicht geldt zodat STIPP niet gerechtigd is deelnemersgegevens op te vragen en niet kan overgaan tot het invorderen van pensioenpremies. Meer subsidiair vordert Dosign dat het invorderen van pensioen-premies, die zijn verschuldigd voordat bij vonnis wordt beslist dat Dosign onder het verplichtstellingsbesluit van STIPP valt, althans voor de brief van STIPP aan Dosign van 18 februari 2013, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Nog meer subsidiair vordert Dosign aansluiting niet eerder dan 1 januari 2008. Alles met veroordeling van STIPP in de kosten van de procedure.

3. Dosign stelt hiertoe, samengevat en zakelijk weergegeven, allereerst dat hoewel zij een verklaring voor recht vraagt, het op de voet van artikel 150 Rv STIPP is die moet stellen en bewijzen dat Dosign verplicht aangesloten is bij STIPP. Dat bewijs heeft STIPP niet geleverd.

4. Daarnaast stelt Dosign dat voor zover zij medewerkers bij een derde werkzaamheden laat verrichten, zij geen uitzendbureau is, nu zij geen allocatiefunctie vervult, met haar medewerkers geen uitzendovereenkomsten sluit en de kern van de leiding en het toezicht nog steeds bij Dosign berust. Dosign neemt een project aan en laat haar medewerkers dat uitvoeren op locatie. Op die locatie bestaat wel enige instructie-bevoegdheid, maar toezicht en leiding berusten nog steeds bij Dosign.

5. Niet alle medewerkers werken bij derden. Dosign geeft een toelichting op de categorieën medewerkers. De stafmedewerkers worden niet uitgezonden naar derden, maar werken binnen de organisatie van Dosign. Consultants zijn medewerkers van Dosign die op interim-basis projecten bij een opdrachtgever begeleiden. Dosign sluit met de opdrachtgever een overeenkomst van opdracht. Deta-vast zijn medewerkers die door Dosign worden geselecteerd en geworven voor een opdrachtgever, die van Dosign scholing op de werkvloer krijgen en na verloop van tijd (na 1000 werkuren) bij de opdrachtgever in vaste dienst treden. Dosign heeft de regie over het inwerken en als de werknemer niet voldoet, treedt deze niet in dienst bij de opdrachtgever. Kennismigranten zijn buitenlanders, die door Dosign voor een specifiek project worden geworven en daarop worden ingezet. Zij vallen doorgaans onder de 30% regeling, hetgeen betekent dat hun kennis in Nederland niet aanwezig is. HBO-duaal medewerkers zijn HBO-leerlingen/stagiaires, die bij Dosign hun stage doen cq een opleiding krijgen; zij zitten voor een deel van de werkweek nog op school en werken voor een ander deel bij opdrachtgevers. Project-sourcing en projecten betreffen de medewerkers, die voor Dosign langer (sourcing) of korter (projecten) op een bepaald project worden ingezet en na afloop van dit project weer op Dosign terug vallen.

6. Voor al deze medewerkers geldt dat toezicht en leiding door Dosign niet aan de opdrachtgevers is overgedragen. Het enkele feit dat haar werknemers bij derden werkzaamheden verrichten, is onvoldoende om Dosign aan te merken als een uitzend-werkgever, als bedoeld in artikel 7: 690 BW en daarmee de verplichting aanwezig te achten om premie aan STIPP af te dragen. Voor de vaste medewerkers - niet de groep deta-vast en/of de stagiaires - heeft Dosign een eigen pensioenregeling en de medewerkers wensen helemaal niet bij STIPP aangesloten te worden.

7. Daarnaast voert Dosign aan dat, gelet op de contacten tussen haar en (de vertegen-woordiger van) STIPP, zij er op heeft mogen vertrouwen dat zij niet onder de werking van het verplichtstellingsbesluit viel. De heer [naam 5] van STIPP heeft zich in die zin uitgelaten. Dosign brengt in dit verband twee verklaringen in het geding.

8. Daarbij stelt Dosign dat, zo er wel tot verplichte deelneming wordt geoordeeld, de aansluiting eerst na ontvangst van de brief van STIPP van 13 februari 2013 zou moeten zijn, dan wel - net als in andere gevallen bij STIPP - per 1 januari 2008 dient te geschieden. Dat laatste is vast beleid van STIPP en zou dus ook voor Dosign moeten gelden. Niet duidelijk is waarom STIPP ten aanzien van Dosign vast houdt aan aansluiting per 1 januari 2006.

9. STIPP verweert zich tegen de vorderingen van Dosign en voert - samengevat - aan dat Dosign medewerkers in dienst heeft, die zij ter beschikking stelt aan opdrachtgevers, teneinde daarvoor werkzaamheden te verrichten. Daarnaast bemiddelt Dosign in personeel, dat uiteindelijk in dienst treedt bij een opdrachtgever. Deze activiteiten vallen onder de definitie van het verplichtstellingsbesluit van STIPP.

10. Uit de tekst van de definitie blijkt dat een werkgever als Dosign onder de het verplicht-stellingsbesluit van STIPP valt, nu zij als werkgever in het kader van de uitoefening van beroep of bedrijf, werknemers ter beschikking stelt aan een derde, op basis van een opdracht, waarbij de werknemers onder leiding en toezicht van die derde arbeid verrichten en tenminste 50% van het premieplichtig loon betrekking heeft op deze activiteit in de zin van artikel 7:690 BW.

11. Noch de tekst van de verplichtstelling, noch artikel 7:690 BW bepaalt dat is vereist dat de werkgever een allocatiefunctie vervult alvorens er sprake kan zijn van uitzenden in de zin van artikel 7:690 BW. Door de wetgever is uitdrukkelijk beoogd om in artikel 7:690 BW een ruime definitie van de uitzendovereenkomst op te nemen en niet is bedoeld artikel 7:690 BW te beperken tot werkgevers, die een allocatiefunctie op de arbeidsmarkt vervullen. Overigens kan STIPP niet inzien waarom Dosign daar niet aan zou voldoen. Zij brengt immers vraag en aanbod op de arbeidsmarkt bij elkaar. Dosign levert het personeel dat de opdrachtgever nodig heeft, maar om welke reden dan ook niet zelf in dienst kan of wil nemen.

12. STIPP betwist daarbij dat de heer [naam 5] ooit heeft gezegd dat Dosign niet onder de werking van STIPP zou vallen. En zo de heer [naam 5] dat al gezegd zou hebben, dan heeft hij dat gedaan naar aanleiding van foutieve informatie van Dosign.

13. STIPP weerspreekt dat leiding en toezicht bij Dosign zijn gebleven. Uit de rechtspraak volgt dat de instructiebevoegdheid doorslaggevend is voor het hebben van gezag en daarmee toezicht en leiding. Bovendien blijkt uit de stukken dat de opdrachtgevers van Dosign aan de medewerkers instructies kunnen geven over de inhoud van het werk. De opdrachtgevers hebben de bevoegdheid om directe opdrachten en aanwij-zingen te geven aan de werknemers van Dosign. Dat betekent dat zij instructie-bevoegdheid hebben en daarmee toezicht en leiding over de ingeleende medewerkers van Dosign.

Vordering en verweer in reconventie

14. STIPP vordert in reconventie veroordeling van Dosign om haar binnen 7 dagen na betekening van het vonnis de deelnemersgegevens te doen toekomen en te verstrekken, te weten per werknemer die in dienst is, dan wel in dienst is geweest (enig deel van) de periode 1 januari 2006 tot 1 mei 2014:
- naam, voornaam, en verdere personalia;
- het bruto-loon dat door de werknemer is verdiend in de periode 1 januari 2006 tot 1 mei 2014, gespecificeerd naar vierwekelijkse periode, met vermelding van het aantal uur waarop het bruto-loon betrekking heeft;
- zulks onder de vermelding of het een deelname aan de Basispensioenregeling of de Plusregeling betreft.

15. STIPP heeft daartoe aangevoerd, samengevat en zakelijk weergegeven, dat Dosign - zoals betoogd in conventie - verplicht deelneemt in STIPP en op grond van artikel 4.1 van het toepasselijke Uitvoeringsreglement de verplichting heeft om de gegevens aan te leveren. STIPP dient de medewerkers van Dosign te informeren over hun pensioenrechten. Dosign heeft tot heden de benodigde gegevens niet aangeleverd. De gegevens van Dosign dienen zo spoedig mogelijk binnen te komen. STIPP vordert derhalve veroordeling van Dosign daartoe.

15. Dosign verweert zich daartegen onder verwijzing naar haar betoog in conventie, dat zij ten onrechte door STIPP als verplichte deelnemer wordt aangemerkt.

Beoordeling in conventie en in reconventie

17. Naar het oordeel van de kantonrechter zijn de vorderingen in conventie en recon-ventie dusdanig verweven - de reconventie is immers het spiegelbeeld van de conventie - dat zij gezamenlijk beoordeeld kunnen worden.

18. De kern van het geschil tussen partijen valt terug te voeren tot de vraag of Dosign valt onder de werkingssfeer van - kort gezegd - STIPP, aldus of Dosign een uitzendonde-neming is als omschreven in artikel 1 van het verplichtstellingsbesluit en of de mede-werkers van Dosign uitzendkrachten zijn die op basis van een uitzendovereenkomst als bedoeld in artikel 7:690 BW bij derden werkzaam zijn, terwijl zij meer dan 50% van de loonsom aan deze medewerkers besteedt.

18. Meer algemeen geldt dat bij de uitleg van een bepaling in een cao of verplichtstelling-besluit geldt dat de bewoordingen waarin deze bepaling is gesteld, gelezen in het licht van de tekst van het gehele besluit (en een eventuele, voor derden kenbare, toe-lichting daarop) in beginsel van doorslaggevende betekenis zijn. Daarbij komt het echter niet aan op een louter grammaticale uitleg van de tekst, maar op het vast-stellen van de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen, waarbij, naast de taalkundige betekenis, ook acht dient te worden geslagen op de kenbare ratio, strekking en systematiek van de regeling waartoe de bepaling behoort, en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe verschillende, op zichzelf mogelijke, tekstinterpretaties zouden leiden. Op deze wijze dient de definitie in het verplichtstellingsbesluit te worden beoordeeld.

18. Uitzendovereenkomst?
De tekst van de definitie van uitzendovereenkomst in het verplichtstellingsbesluit komt naadloos overeen met de tekst van artikel 7:690 BW. Gelet voorts op het kopje boven de definitie en de benaming ‘uitzendovereenkomst’, brengt een redelijke uitleg mee dat voor de verplichte deelname in STIPP alleen het premieplichtig loon van die medewerkers meetelt, waarvan de arbeidsovereenkomst een uitzendovereenkomst is, als bedoeld in artikel 7:690 BW.

18. De kantonrechter stelt in dat verband vast dat niet is gesteld of gebleken dat Dosign en haar werknemers willens en wetens een uitzendovereenkomst als bedoeld in artikel 7:690 BW hebben gesloten en/of hebben bedoeld te sluiten. Het valt niet in de arbeidsovereenkomsten terug te vinden, terwijl artikel 7:655 lid 1 sub m BW zulks wel vereist.

18. Weliswaar is een deel van de medewerkers met Dosign overeengekomen dat de werkzaamheden op locatie, in het bedrijf van een derde - de opdrachtgever - kunnen worden verricht, maar dat impliceert niet zonder meer dat hun arbeidsovereenkomst als uitzendovereenkomst moet of kan worden gekwalificeerd. Niet iedere arbeids-overeenkomst waarbij op locatie van een derde werkzaamheden worden verricht, is als een uitzendovereenkomst aan te merken. Een ruimhartige kwalificatie van arbeidsverhoudingen als uitzendovereenkomsten brengt immers mee dat werknemers - zonder dat te weten en/of zich daartoe willens en wetens te hebben verbonden - geconfronteerd worden met een aanzienlijke inperking van hun rechten, waaronder de voor hen geldende ontslagbescherming.

18. Uitzendonderneming?
Voor de beantwoording van de vraag of sprake is van een uitzendovereenkomst, is relevant of Dosign kan worden aangemerkt als uitzendonderneming in de zin van het verplichtstellingsbesluit. Volgens Dosign is dit niet het geval. Niet omdat zij geen allocatiefunctie op de arbeidsmarkt vervult en ook niet omdat leiding en toezicht over de werknemers (op locatie) niet bij de derde maar bij Dosign berust. Dosign is derhalve geen uitzendonderneming als bedoeld in artikel 7:690 BW, aldus Dosign.

18. Allocatiefunctie?
De kantonrechter is met Dosign van mening dat voor het zijn van een uitzendonder-neming als bedoeld in artikel 7:690 BW het vervullen van een allocatiefunctie op de arbeidsmarkt noodzakelijk is (zie TK 1996-1997, 25263, nr.6). Allocatie valt te definiëren als het bij elkaar brengen van vraag en aanbod van (tijdelijke) arbeid. Detacheren van medewerkers kan een vorm van allocatie zijn. Echter, de term detacheren wordt voor meerdere arbeidsrechtelijke (driehoeks-)verhoudingen gebruikt, waaronder het gedurende langere tijd ter beschikking stellen van medewerkers aan een derde om onder diens leiding en toezicht werkzaam te zijn, zoals bv ook (intra-concern) payrolling doet. Een payroll-bedrijf vervult geen allocatiefunctie op de arbeidsmarkt.

18. In de rechtspraak wordt over het constitutieve vereiste van de allocatiefunctie echter verschillend geoordeeld (vgl bv ECLI:NL:GHAMS:2014:4547 en ECLI:NL:GHARL: 2015:670). Ook de literatuur is niet eenduidig (zie onder meer mr. J.P.H. Zwemmer, Pluraliteit van werkgeverschap, Monografieën Sociaal Recht en de daarin genoemde literatuur en prof mr F.B.J. Grapperhaus, Tekst & Commentaar, aantekening 3 bij artikel 7:690 BW).

18. Prejudiciële vragen?
Ingevolge het bepaalde in art. 392-394 Rv kan de rechter in de procedure op verzoek van partijen of ambtshalve een prejudiciële rechtsvraag stellen ter beantwoording bij wijze van prejudiciële beslissing, indien een antwoord nodig is om op de eis te beslis-sen en deze rechtstreeks van belang is voor (….) de beslechting of beëindiging van meerdere andere uit soortgelijke feiten voortvloeiende geschillen waarin dezelfde vraag zich voordoet. Geoordeeld wordt zulks hier aan de orde is, nu het antwoord op de vraag of een allocatiefunctie vereist is voor het zijn van een uitzendonderneming, een (veel) groter bereik heeft dan zaken als de onderhavige. De kantonrechter over-weegt dan ook de reikwijdte van het bepaalde in artikel 7:690 e.v. BW middels het stellen van prejudiciële vragen aan de Hoge Raad voor te leggen.

18. Alvorens daarover te beslissen wenst de kantonrechter van partijen hun visie daarop te vernemen, en of zij opmerkingen hebben bij de navolgende vragen, die de kantonrechter overweegt aan de Hoge Raad voor te leggen:
1. Is voor de toepasselijkheid van afdeling 11 van boek 7 BW vereist dat de werkgever een allocatiefunctie op de arbeidsmarkt vervult?
2. Indien de werknemer en de werkgever een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ex artikel 7:610 BW hebben gesloten, waarbij niet is overeengekomen of is bedoeld overeen te komen dat het een uitzendovereenkomst als bedoeld in artikel 7:690 BW betreft, kan deze arbeidsovereenkomst niettemin als uitzendovereenkomst kwalificeren, met als gevolg dat de bepalingen van afdeling 11 van titel 10 van boek 7 BW en aansluitende regelingen, van toepassing zijn?

18. Vervult Dosign een allocatiefunctie?
Los van de meer algemene vraag naar de allocatiefunctie als constitutief vereiste geldt dat aan de hand van de door Dosign verstrekte gegevens omtrent haar medewerkers, waarvan de juistheid door STIPP niet wordt betwist, wordt geoordeeld dat Dosign voor een deel van haar werknemers feitelijk een allocatiefunctie vervult. Namelijk voor dat deel van haar werknemers dat zij werft ten behoeve van een opdrachtgever, aldaar te werk stelt met als doel dat die daar - na 1000 uur aan de opdrachtgever te zijn uitgeleend - in vaste dienst treden. Hetzelfde geldt voor de medewerkers, die in het buitenland worden geworven om bij een speciale opdrachtgever te werken. Met andere woorden de eerdergenoemde ‘deta-vast’-medewerkers en de ‘kennismigranten’. Dat het doel van Dosign is een vast dienstverband van de medewerker met de inlener te bewerkstelligen, onderstreept dat.

18. Voor een ander deel van de medewerkers, de ‘HBO-Duaal’- medewerkers, vervult Dosign weliswaar (deels) een allocatiefunctie, maar is niet duidelijk geworden of de medewerkers onder toezicht en leiding van de inleners werkzaam zijn of dat de plaatsing louter gericht is op het uitbreiden van de eigen kennis en ervaring c.q. dat de arbeid van de leerling en diens productiviteit van ondergeschikt belang is. Voor deze groep speelt de positie van de school en de vraag of loon wordt betaald, ook een rol. Dat het doel van Dosign is een ‘eigen kweekvijver’ te creëren, maakt geen verschil. Over deze medewerkers is nadere informatie noodzakelijk.

18. Voor het laatste deel van de medewerkers, namelijk de staf, de consultants, de project-sourcing en de projecten, wordt geoordeeld dat de allocatiefunctie ontbreekt. Sommige medewerkers verrichten weliswaar (tijdelijk) werkzaamheden op locatie van een derde, maar dat ligt aan de aard van hun (projectmatige) werkzaamheden en geschiedt in het kader van de aan Dosign verstrekte opdracht.

18. 50% van het premieplichtig loon?
Dat de groepen waarvoor een allocatiefunctie aanwezig wordt geacht, samen meer dan 50% van de totale loonsom uitmaken, is thans niet komen vast te staan. Daarvoor is ook nadere informatie noodzakelijk.

18. Gelet op het hiervoor overwogene wordt Dosign als meest gerede partij verzocht bij akte de in rov 29 en 31 verzochte nadere informatie, toegespitst op de loonsom, te verstrekken en als eerste haar visie te geven op de eventuele prejudiciële vragen.

18. STIPP zal vervolgens bij antwoord-akte mogen reageren en haar visie mogen geven, waarbij de kantonrechter graag eveneens verneemt of een vergelijkbare zaak van STIPP reeds middels het instellen van cassatie aan de Hoge Raad is voorgelegd.

18. De zaak zal aldus worden verwezen naar de rol over vier weken voor akte aan de zijde van Dosign.

18. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden, daaronder de vraag naar het uitoefenen van toezicht en leiding door de derden en de datum van (eventuele) aansluiting van Dosign bij STIPP.

BESLISSING

De kantonrechter:

In conventie en reconventie:

verwijst de zaak naar de rol van 17 augustus 2015 voor akte aan de zijde van Dosign;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Aldus gewezen door mr. M.V. Ulrici, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 juli 2015 in tegenwoordigheid van de griffier.

Griffier Kantonrechter