Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBAMS:2014:5717

Instantie
Rechtbank Amsterdam
Datum uitspraak
27-08-2014
Datum publicatie
22-09-2014
Zaaknummer
C/13/529436 / HA ZA 12-1329
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Eerste aanleg - enkelvoudig
Inhoudsindicatie

Wederzijds zekerhedenarrangement en faillissement. Het voor faillissement ten gunste van ICF gevestigde pandrecht strekt ook tot zekerheid van de contractuele regresvordering van ICF op haar (gefailleerde) schuldenaar uit hoofde van borgstelling. De regresvordering vloeit voort uit een rechtshandeling verricht met de schuldenaar voor faillissement en is – gelet op de tekst van het wederzijdse zekerheidsarrangement – aan te merken als een onder opschortende voorwaarde bestaande vordering. Uit ASR/Achmea is niet af te leiden dat een contractuele regresvordering voortvloeiend uit een wederzijds zekerhedenarrangement (vanuit faillissementsoogpunt) niet reeds onder opschortende voorwaarde zou kunnen bestaan, hetgeen immers expliciet is gesanctioneerd in Bannenberg qq/NMB, op welk arrest de Hoge Raad - blijkens rechtsoverweging 3.6 van ASR/Achmea - niet is teruggekomen.

Wetsverwijzingen
Burgerlijk Wetboek Boek 3
Burgerlijk Wetboek Boek 3 246
Burgerlijk Wetboek Boek 6
Burgerlijk Wetboek Boek 6 10
Burgerlijk Wetboek Boek 7
Burgerlijk Wetboek Boek 7 866
Faillissementswet
Faillissementswet 23
Faillissementswet 24
Faillissementswet 57
Faillissementswet 132
Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (geldt in geval van digitaal procederen)
Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (geldt in geval van digitaal procederen) 392
Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (geldt in geval van digitaal procederen) 483e
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JOR 2014/318 met annotatie van mr. A. Steneker
RI 2014/102

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer / rolnummer: C/13/529436 / HA ZA 12-1329

Vonnis van 27 augustus 2014

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ING COMMERCIAL FINANCE B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

eiseres,

advocaat mr. J.M. Atema te Amsterdam,

tegen

[naam 1], als opvolger van [naam 2],

in hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [bedrijf 1] (verder: [bedrijf 1] of gefailleerde),

kantoorhoudende te Haarlem,

gedaagde,

advocaat mr. F.I. Eikenhorst te Haarlem.

Partijen zullen hierna ICF en de Curator worden genoemd.

1 De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

  • -

    de dagvaarding van 14 september 2012, met producties,

  • -

    de conclusie van antwoord,

  • -

    het tussenvonnis van 30 januari 2013 waarbij een comparitie van partijen is gelast,

  • -

    op eenstemmig verzoek van partijen heeft de comparitie geen doorgang gevonden en is de zaak naar de rol verwezen voor re- en dupliek,

  • -

    de conclusie van repliek, tevens houdende akte van vermindering van eis,

  • -

    de conclusie van dupliek met producties,

  • -

    de akte uitlating producties, tevens houdende akte overlegging producties, tevens houdende akte vermindering van eis, met producties, zijdens ICF,

  • -

    de akte uitlating producties, zijdens de Curator,

  • -

    de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken,

  • -

    het proces-verbaal van 23 april 2014 van het pleidooi.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2 De feiten

2.1.

Op 26 juli 2006 is ICF een bevoorschottings- en dienstverleningsovereenkomst met [bedrijf 1] aangegaan. Doel van de bevoorschottingsovereenkomst is kredietverschaffing door ICF aan [bedrijf 1] in de vorm van het verstrekken van voorschotten op vorderingen die [bedrijf 1] op haar debiteuren heeft of zal krijgen. In het kader van deze kredietverschaffing heeft ICF de debiteurenadministratie van [bedrijf 1] gevoerd en heeft zij incassowerkzaamheden verricht. De debiteuren van [bedrijf 1] betaalden op een bankrekening (verder: de zakelijke rekening) die door ICF specifiek voor [bedrijf 1] werd aangehouden bij ING Bank N.V. (verder: ING). Tot zekerheid voor de nakoming van al hetgeen [bedrijf 1] aan ICF verschuldigd is of zal worden (uit welke hoofde dan ook) heeft ICF een eerste pandrecht op alle vorderingen van [bedrijf 1] op haar debiteuren verkregen. [bedrijf 1] heeft in die overeenkomst ICF gevolmachtigd om steeds op elk door ICF gewenst moment alle vorderingen van [bedrijf 1] op haar debiteuren namens [bedrijf 1] aan ICF te verpanden. Op basis van deze volmacht heeft ICF laatstelijk op 20 juni 2011 de vorderingen van [bedrijf 1] op haar debiteuren aan zichzelf verpand.

2.2.

ING heeft een krediet aan [bedrijf 1] verstrekt. Op grond van artikel 5 van de op de kredietovereenkomst toepasselijke Algemene Bepalingen van Kredietverlening van ING is [bedrijf 1] verplicht op eerste verzoek van ING de door haar verlangde zekerheden te verschaffen tot zekerheid voor de vorderingen van ING op [bedrijf 1]. In artikel 20 van de op de kredietovereenkomst toepasselijke Algemene Bankvoorwaarden is opgenomen:

Artikel 20. Zekerheidsstelling

De cliënt is verplicht desgevraagd voldoende zekerheid te stellen voor de nakoming van zijn bestaande verplichtingen jegens de bank. Is een gestelde zekerheid onvoldoende geworden, dan is de cliënt verplicht desgevraagd die zekerheid aan te vullen of te vervangen. (…)”

[bedrijf 1] heeft ten gunste van ING een pandrecht (tweede in rang na het pandrecht van ICF) gevestigd op de vorderingen van [bedrijf 1] op haar debiteuren. Ook de voorraden en inventaris van [bedrijf 1] zijn aan ING verpand.

2.3.

Op 26 juli 2006 zijn ING, ICF en [bedrijf 1] een wederzijds zekerheden-arrangement (verder: WZA-I) aangegaan waarbij ICF en ING zich (in artikel 1 en 2) over en weer jegens elkaar borg hebben gesteld voor de nakoming van de verplichtingen van [bedrijf 1] uit de overeenkomsten met ICF en ING. De borgstelling is gemaximeerd tot € 500.000,00. In artikel 3 van de WZA-I is bepaald:

“3.1 De Cliënt verklaart hierbij onherroepelijk en onvoorwaardelijk ten gunste van ING ComFin (ICF, rechtbank) respectievelijk de Bank (ING, rechtbank) alle door ING ComFin ingevolge artikel 1 aan de Bank alsmede alle door de Bank ingevolge artikel 2 aan ING ComFin verrichte of nog te verrichten betalingen volledig voor zijn rekening te nemen en de bedragen op eerste verzoek van ING ComFin respectievelijk de Bank aan ING ComFin respectievelijk de Bank te zullen terugbetalen.

3.2

De Cliënt verklaart zich er - voorzover noodzakelijk nu reeds bij voorbaat - onherroepelijk en onvoorwaardelijk mee akkoord:

( a) dat ING ComFin respectievelijk de Bank de ingevolge artikel 1 en 2 verschuldigde c.q. verschuldigd te worden betalingen verrichten indien en voorzover is voldaan aan de daarvoor in deze overeenkomst (..) gestelde voorwaarden, zonder dat door de Cliënt voor deze betalingen meerdere of andere voorwaarden en/of bewijsmiddelen zullen worden verlangd dan de door de Bank en/of ING ComFin over te leggen specificatie van hun respectievelijke vorderingen op de Cliënt.

( b) dat de door ING ComFin en/of de Bank in het kader van de tegeldemaking (al dan niet door uitwinning) van de aan hen verstrekte zekerheden (…) gerealiseerde opbrengst wordt aangewend ter voldoening van de (betalings)verplichting(en) van ING ComFin aan de Bank en/of van de Bank aan ING ComFin uit hoofde van deze overeenkomst;

( c) dat de door de Bank respectievelijk ING ComFin naar aanleiding van de in artikel 1 respectievelijk 2 bedoelde betalingen ondertekende kwijtingsverklaringen of wissels of - ingeval van girale betaling - de dagafschriften van de bank of girorekening waarop het te betalen bedrag is gestort, tegenover de Client als volledig bewijs van deze betalingen gelden (..)”

2.4.

Op grond van verschillende Financial Lease Back overeenkomsten (daterend van 20 juli 2006 tot en met 1 juli 2010) heeft ING Lease Nederland B.V. (verder: ING Lease) geldleningen verstrekt aan [bedrijf 1]. Uit die overeenkomsten volgt dat [bedrijf 1] de met dat krediet aangeschafte voertuigen (in de overeenkomsten ‘Objecten’ genoemd) heeft verpand aan ING Lease. Artikel 5 van de op die overeenkomsten van toepassing zijnde Algemene Bepalingen van Direct Lease heeft een zelfde strekking als artikel 20 van de Algemene Bankvoorwaarden die door ING worden gehanteerd (zie 2.2).

2.5.

Op 5 november 2009 heeft ING Lease aan [bedrijf 1] bericht:

“(…) Naar aanleiding van de negatieve financieel/economische ontwikkelingen van de afgelopen maanden, hebben wij het verzoek gekregen om te participeren in de (..) maatregelen die u moeten bijstaan in de ontstane liquiditeitsproblematiek. Hierbij willen wij u mededelen dat ING Lease (…) op basis van onderstaande voorwaarden bereid is de aflossingen te bevriezen voor een periode van 6 maanden. (…)

Voorwaarden bevriezing:

(…)

- Wederzijdse zekerheden arrangement met ComFin [ICF, rechtbank] en ING Bank. (…)”

2.6.

Op 15 december 2009 zijn ING Lease, ICF en [bedrijf 1] een wederzijds zekerheden-arrangement aangegaan (verder: WZA-II) waarbij ING Lease en ICF zich over en weer jegens elkaar borg hebben gesteld voor de nakoming van de verplichtingen van [bedrijf 1] uit de kredietovereenkomsten met respectievelijk ICF en ING Lease, met een maximum van € 1.700.000,00.

2.7.

Eveneens op 15 december 2009 zijn ING, ING Lease en [bedrijf 1] een wederzijds zekerhedenarrangement aangegaan (verder: WZA-III), waarbij ING en ING Lease zich over en weer jegens elkaar borg hebben gesteld voor de verplichtingen van [bedrijf 1] tot en maximumbedrag van € 750.000,00. In WZA-II en WZA-III zijn bepalingen opgenomen met (mutatis mutandis) vrijwel dezelfde tekst als artikel 3 van WZA-I.

2.8.

[bedrijf 1] is op 21 juni 2011 in staat van faillissement verklaard, met benoeming van de Curator als zodanig. Op dat moment hebben ICF, ING en ING Lease de volgende vorderingen op [bedrijf 1]:

- ICF:

944.589,89

- ING:

1.201.881,25

- ING Lease:

1.904.707,98

2.9.

ICF heeft mededeling gedaan aan de debiteuren van [bedrijf 1] dat de vordering(en) van [bedrijf 1] op die debiteur aan ICF zijn verpand, hetgeen zij ook direct aan de Curator heeft bericht.

2.10.

De Curator heeft bij brief van 6 februari 2012 buitengerechtelijk de vernietiging ingeroepen van WZA-II en WZA-III.

2.11.

Uit betalingen verricht door debiteuren (op de hiervoor in 2.1 genoemde zakelijke rekening van [bedrijf 1]) zijn de vorderingen van ICF op [bedrijf 1] uit hoofde van de bevoorschottingsovereenkomst volledig voldaan, waarna nog een overschot aan geïnde debiteuren resteert (verder: het surplus). De vorderingen van ING en ING Lease op [bedrijf 1] zijn, na (gedeeltelijke) uitwinning van de aan hen verstrekte zekerheden, niet geheel voldaan.

2.12.

De Curator heeft debiteuren van [bedrijf 1] aangeschreven om betalingen te verrichten op de boedelrekening. Sommige debiteuren van [bedrijf 1] hebben dit gedaan, een deel van de debiteuren van [bedrijf 1] heeft nog niet betaald met een beroep op de onzekerheidsexceptie van artikel 6:37 Burgerlijk Wetboek (BW).

3 Het geschil

3.1.

ICF vordert, na vermindering van eis, bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

  1. voor recht te verklaren dat de wederzijdse zekerheidsarrangementen die zijn aangegaan tussen ICF en ING Lease, tussen ICF en ING en tussen ING en ING Lease, alle medeondertekend door [bedrijf 1], rechtsgeldig zijn aangegaan;

  2. voor recht te verklaren dat het door [bedrijf 1] ten gunste van ICF gevestigde pandrecht mede strekt tot zekerheid van voldoening van de regresvorderingen die ICF uit hoofde van de aan ING en ING Lease afgegeven borgstellingen op [bedrijf 1] heeft verkregen;

  3. de Curator te bevelen om de opbrengst van de betalingen die debiteuren van aan ICF verpande vorderingen van [bedrijf 1] aan de boedel hebben verricht integraal af te dragen aan ICF, binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis,

een en ander met veroordeling van de Curator in de proceskosten.

3.2.

ICF stelt daartoe dat het door [bedrijf 1] ten gunste van haar gevestigde pandrecht voor haar vorderingen op [bedrijf 1] zich ook uitstrekt tot de vordering van ICF op [bedrijf 1] uit de borgstelling (verder ook: de regresvordering). De WZA’s zijn in ieder geval niet paulianeus omdat het aangaan van die overeenkomsten tussen ICF enerzijds en de andere kredietverstrekkers van het ING concern anderzijds geen rechtshandeling van [bedrijf 1] betreft, aldus steeds ICF.

3.3.

De Curator voert aan dat WZA-II en WZA-III paulianeus zijn en rechtsgeldig zijn vernietigd op grond van artikel 42 Faillissementswet (Fw). [bedrijf 1] heeft die WZA’s mede ondertekend, zodat er sprake is van een onverplichte rechtshandeling waardoor de schuldeisers van [bedrijf 1] zijn benadeeld. [bedrijf 1] - en ook ICF, ING en ING Lease - waren van die benadeling op de hoogte bij het aangaan van deze WZA’s. Er zou immers geen actief meer overblijven voor de overige schuldeisers van [bedrijf 1] als ICF, ING en ING Lease zijn voldaan op grond van de WZA’s. De WZA’s zijn dus niet rechtsgeldig. Bovendien strekt het pandrecht van ICF niet tot zekerheid van een vordering van ICF op [bedrijf 1] uit de borgstelling omdat die vordering niet is ontstaan vóór het faillissement van [bedrijf 1]. Die mogelijke vordering van ICF op [bedrijf 1] is nog steeds niet ontstaan omdat ICF als borg nog niet door ING en ING Lease is aangesproken tot betaling van hun vorderingen op [bedrijf 1]. Nu [bedrijf 1] in staat van faillissement is verklaard, kan het pandrecht ook niet strekken tot zekerheid van voldoening van een nog te ontstane regresvordering, omdat het fixatiebeginsel daaraan in de weg staat, aldus steeds de Curator.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4 De beoordeling

Rechtsgeldigheid WZA-II en WZA-III

4.1.

Het wederzijdse zekerheidsarrangement gesloten tussen ICF, ING Lease en [bedrijf 1] (de WZA-II) is een meerpartijenovereenkomst waarbij (in ieder geval) ICF en [bedrijf 1] verplichtingen op zich hebben genomen. ICF heeft zich borg gesteld voor [bedrijf 1] betreffende de vorderingen van ING Lease op [bedrijf 1], die zich op haar beurt jegens ICF heeft verbonden om de door ICF uit hoofde van de borgstelling aan ING Lease verrichte of nog te verrichten betalingen volledig voor haar rekening te nemen en op eerste verzoek van ICF aan ICF terug te betalen (verder: de regresvordering). Daaruit volgt dat [bedrijf 1] een rechtshandeling heeft verricht bij het aangaan van dit wederzijdse zekerheidsarrangement. Anders dan de Curator heeft betoogd, is het aangaan door [bedrijf 1] van het wederzijdse zekerheidsarrangement gelijk te stellen aan het verschaffen van extra zekerheid aan ING Lease voor haar vorderingen op [bedrijf 1], waartoe zij op grond van artikel 5 van de Algemene Bepalingen van Direct Lease verplicht was. Met deze constructie hebben partijen immers kennelijk een resultaat willen bereiken dat zij ook hadden kunnen bereiken door een tweede stille verpanding door [bedrijf 1] van haar vorderingen op debiteuren aan ING Lease. In zoverre is dan ook sprake van een verplichte rechtshandeling, zodat het beroep van de Curator op artikel 42 Fw faalt. Het voorgaande geldt mutatis mutandis ook voor WZA-III, hoewel deze in de praktijk niet meer relevant is.

4.2.

Ten overvloede overweegt de rechtbank dat, ook indien zou moeten worden geoordeeld dat WZA-II en WZA-III onverplichte rechtshandelingen zijn, en dat schuldeisers daardoor zouden zijn benadeeld, geen sprake is van vernietigbaarheid van de WZA’s. De Curator heeft, tegenover de gemotiveerde betwisting door ICF, onvoldoende onderbouwd dat bij [bedrijf 1] (laat staan bij ICF en ING) ten tijde van het aangaan van de WZA’s wetenschap van benadeling aanwezig was. Bij de beantwoording van de vraag of de partijen bij de wederzijdse zekerheidsarrangementen wisten, dan wel behoorde te weten, dat door het aangaan van die overeenkomsten de boedel zal worden benadeeld geldt als uitgangspunt dat daarvan slechts sprake is indien ten tijde van de handeling het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor zowel de schuldenaar als degene met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte (Hoge Raad 22 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8493).

4.3.

De Curator heeft niet dan wel onvoldoende gemotiveerd weersproken dat [bedrijf 1] WZA-II en WZA-III op 15 december 2009 heeft ondertekend en dat over de inhoud daarvan tussen partijen op dat moment overeenstemming bestond. Vast staat derhalve dat deze WZA’s op 15 december 2009 zijn aangegaan, waaraan niet afdoet dat de wederpartijen van [bedrijf 1] deze overeenkomst eerst later ondertekend hebben. Gelet op het moment dat [bedrijf 1] is gefailleerd (21 juni 2011) en het moment waarop de WZA’s zijn aangegaan (15 december 2009) kan, zonder nadere (financiële) onderbouwing, die ontbreekt, het betoog van de Curator dat sprake is van wetenschap van benadeling niet worden gevolgd. Het enkele feit dat [bedrijf 1] jegens ING Lease op 5 november 2009 niet tijdig kon voldoen aan haar betalingsverplichtingen uit de financial leaseovereenkomsten (zie de brief van ING Lease van die datum, 2.5) en mogelijk uit andere overeenkomsten is onvoldoende om daaruit af te leiden dat [bedrijf 1] (en ICF en ING Lease) kon(den) voorzien dat [bedrijf 1] in staat van faillissement zou komen te verkeren en dat daarin sprake zou zijn van een tekort.

4.4.

Uit het bovenstaande volgt dat het beroep van de Curator op artikel 42 Fw niet wordt gevolgd en dat de wederzijdse zekerheidsarrangementen rechtsgeldig zijn aangegaan. De Curator heeft de rechtsgeldigheid van WZA-I niet betwist. De eerste vordering van ICF is dan ook toewijsbaar.

Reikwijdte pandrecht gevestigd ten gunste van ICF

4.5.

Uit hoofde van de bevoorschottingsovereenkomst heeft [bedrijf 1] (vóór faillissement) een pandrecht ten gunste van ICF gevestigd tot zekerheid voor de nakoming van al hetgeen [bedrijf 1] aan ICF verschuldigd is of zal worden uit welke hoofde dan ook. Het pandrecht strekt dus niet alleen tot zekerheid van de vorderingen van ICF op [bedrijf 1] die op dat moment reeds bestonden, maar is ook gevestigd voor toekomstige vorderingen (artikel 3:231 BW).

Bij de beantwoording van de vraag voor (of tot zekerheid van) welke vorderingen een pandrecht is gevestigd is het ontstaansmoment van de vorderingen niet van belang, mits de vordering voldoende bepaalbaar is.

4.6.

Uit de wederzijdse zekerheidsarrangementen volgt dat [bedrijf 1] zich jegens ICF heeft verbonden om, indien en voor zover ICF aan haar voorwaardelijke betalingsverplichting uit hoofde van de borgstelling jegens ING Lease of ING voldoet, deze bedragen aan ICF terug te betalen. Zowel de verplichting van ICF om een bedrag ter grootte van de overwaarde van haar zekerheden aan ING Lease/ING uit te keren als haar daarop volgende bevoegdheid om eenzelfde bedrag in te houden op het surplus vloeien voort uit deze rechtshandeling. Daaruit en uit de wijze waarop dit is geformuleerd in artikel 3 van de WZA’s (zie onder meer ‘nog te verrichten betalingen’ in artikel 3.1 van de WZA) moet worden afgeleid dat de contractuele regresvordering van ICF op [bedrijf 1] een reeds bestaande vordering is onder opschortende voorwaarde van voldoening door ICF van hetgeen [bedrijf 1] verschuldigd is aan ING Lease of ING. Derhalve moet worden geoordeeld dat de uit artikel 3 van de WZA’s voortvloeiende regresvordering ten tijde van de faillietverklaring voorwaardelijk reeds bestond (vgl. Hoge Raad 9 juli 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO7575 (verder: Bannenberg qq/NMB)). Het pandrecht strekt dus ook tot zekerheid van voornoemde contractuele regresvordering van ICF op [bedrijf 1], voortvloeiend uit de wederzijdse zekerheidsarrangementen.

4.7.

De Curator heeft nog betoogd, met verwijzing naar het arrest Hoge Raad, 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU3784 (verder: ASR/Achmea), dat die regresvordering van ICF op [bedrijf 1] ontstaat na het faillissement van [bedrijf 1] zodat het pandrecht van ICF voortvloeiend uit de bevoorschottingsovereenkomst zich niet uitstrekt tot de regresvordering. Het arrest ASR/Achmea heeft evenwel betrekking op het ontstaansmoment van een wettelijke regresvordering op grond van hoofdelijkheid in de context van de aanvang van de verjaringstermijn. Uit dit arrest kan evenwel niet worden afgeleid dat een contractuele regresvordering voortvloeiend uit een wederzijds zekerhedenarrangement (vanuit faillissementsoogpunt) niet reeds onder opschortende voorwaarde zou kunnen bestaan, hetgeen immers expliciet is gesanctioneerd in Bannenberg qq/NMB, op welk arrest de Hoge Raad - blijkens rechtsoverweging 3.6 van ASR/Achmea - niet is teruggekomen.

4.8.

Uit het bovenstaande volgt dat het pandrecht van ICF op de vorderingen op debiteuren van [bedrijf 1] voor de vorderingen die ICF op [bedrijf 1] heeft en zal verkrijgen, zich ook uitstrekt tot de regresvordering uit de borgstelling door ICF in de wederzijdse zekerheidsarrangementen. De tweede vordering van ICF zal dus worden toegewezen.

Afdracht opbrengst door de Curator

4.9.

Het pandrecht van ICF is gevestigd op de vorderingen die [bedrijf 1] vóór haar faillissement heeft verkregen op haar debiteuren. ICF heeft mededeling gedaan aan de debiteuren van [bedrijf 1] dat de vorderingen van [bedrijf 1] op die debiteuren aan haar zijn verpand (zoals bedoeld in artikel 3:246 lid 1 BW). De Curator was derhalve niet meer tot inning bevoegd (artikel 3:246 lid 4 BW). Het pandrecht is na de betaling door de debiteuren op het geïnde komen te rusten (artikel 3:246 lid 5 BW). Debiteuren van [bedrijf 1] hebben vorderingen van [bedrijf 1] voldaan op de door ICF aangehouden zakelijke rekening van [bedrijf 1] en ook – na verzoek daartoe door de Curator – op de boedelrekening. Nu de Curator als gevolg van op incasso van de verpande vorderingen gerichte activiteiten, die hij had behoren na te laten, betaling van verpande vorderingen op de boedelrekening heeft ontvangen, dient hij de opbrengst daarvan af te dragen aan ICF als pandhouder (HR 30 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ0861, Hamm qq/ABN Amro).

4.10.

De vraag is of ICF ter voldoening van haar regresvordering verhaal mag nemen op het surplus en/of op de betalingen op de boedelrekening verricht door debiteuren van [bedrijf 1]. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat voor de regresvordering van ICF op [bedrijf 1] zekerheid is gesteld in de vorm van het ten gunste van ICF gevestigde pandrecht voortvloeiend uit de bevoorschottingsovereenkomst. Een pandhouder kan op grond van artikel 57 lid 1 Fw zijn rechten uitoefenen alsof er geen faillissement is. Daarbij is van belang (vgl. de artikelen 132 lid 2 Fw en 483e Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering) dat de gesecureerde regresvordering voortvloeit uit een vóór het faillissement van [bedrijf 1] bestaande rechtsverhouding namelijk uit de vóór het faillissement van [bedrijf 1] gesloten wederzijdse zekerheidsarrangementen. ICF kan haar rechten dus geldend maken, en zich ter voldoening van haar met zekerheid versterkte regresvordering op [bedrijf 1] verhalen op reeds geïnde aan ICF verpande vorderingen van [bedrijf 1] op diens debiteuren (het surplus en de betalingen verricht op de boedelrekening).

4.11.

Dat ICF zich kan verhalen op de (aan haar verpande) geïnde vorderingen ter voldoening van haar regresvordering op [bedrijf 1] is niet in strijd met het fixatiebeginsel, zoals ook is overwogen in het arrest Bannenberg qq/NMB. Het fixatiebeginsel verzet zich slechts tegen het verhalen op de opbrengst van de met pand verzwaarde zaken voor een vordering die is ontstaan uit een rechtsverhouding die op het moment van faillissement nog niet bestond. Daarvan is in dit geval geen sprake, zoals volgt uit hetgeen hierboven is overwogen.

4.12.

Uit het bovenstaande volgt dat ICF zich – tot het bedrag dat zij aan ING Lease en/of ING zal betalen als borg van [bedrijf 1] – mag verhalen op de geïnde vorderingen van [bedrijf 1] ongeacht op welke rekening de debiteuren van [bedrijf 1] hebben betaald.

4.13.

De Curator heeft nog aangevoerd dat de voorgaande Curator tijdens een bespreking op 16 november 2011 uitdrukkelijk heeft gevraagd wie ICF uit hoofde van de WZA’s als eerste zou voldoen. Volgens de Curator heeft de advocaat van ICF daarop geantwoord dat ING als eerste zal worden voldaan. ICF heeft één en ander gemotiveerd betwist. De rechtbank komt niet toe aan bewijslevering op dit punt. Immers, ook indien zou komen vast te staan dat ICF bij monde van haar advocaat een uitspraak heeft gedaan over wie zij voornemens was als eerste te voldoen, geldt dat dit niet zonder meer kan worden aangemerkt als een bindende toezegging jegens de Curator. De Curator heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die maken dat ICF zich jegens de Curator heeft verbonden om uit de overwaarde van haar zekerheden eerst ING te voldoen.

4.14.

De derde vordering is dus ook toewijsbaar.

Proceskosten

4.15.

De Curator zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld, tot op heden aan de zijde van ICF begroot op:

- explootkosten

90,64

- vast recht

575,00

- salaris advocaat

2.034,00

4½ punt tarief II (€ 452,00)

Totaal

2.699,64

5 De beslissing

De rechtbank

5.1.

verklaart voor recht dat de wederzijdse zekerheidsarrangementen die zijn aangegaan tussen ICF en ING Lease, tussen ICF en ING en tussen ING en ING Lease, alle medeondertekend door [bedrijf 1], rechtsgeldig zijn aangegaan,

5.2.

verklaart voor recht dat het door [bedrijf 1] ten gunste van ICF gevestigde pandrecht mede strekt tot zekerheid van voldoening van de regresvorderingen die ICF uit hoofde van de aan ING en ING Lease afgegeven borgstellingen op [bedrijf 1] heeft verkregen,

5.3.

beveelt dat de Curator binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis de opbrengst van de betalingen die debiteuren van aan ICF verpande vorderingen van [bedrijf 1] aan de boedel hebben verricht integraal af te dragen aan ICF,

5.4.

veroordeelt de Curator in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van ICF begroot op € 2.699,64,

5.5.

verklaart het bevel onder 5.3 en de kostenveroordeling onder 5.4 uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.E.M. James-Pater en in het openbaar uitgesproken op 27 augustus 2014.