Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBAMS:2012:BW4415

Instantie
Rechtbank Amsterdam
Datum uitspraak
07-03-2012
Datum publicatie
01-05-2012
Zaaknummer
484767 / HA ZA 11-755
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Eerste aanleg - meervoudig
Inhoudsindicatie

Switchen tussen beleggingsfondsen onder een lijfrentepolis, tijdstip waarop switchorders kunnen worden geplaatst om nog te worden afgehandeld tegen de slotkoersen van een bepaalde dag. Afspraken tussen partijen uit 1998 zijn in strijd met het "forward pricing" beginsel. Dit beginsel is gegrond op een, in elk geval naar de stand van zaken van 2009, internationaal breed gedragen overtuiging, welke overtuiging tevens in Nederland als richtinggevend moet worden beschouwd. Onder de gegeven omstandigheden is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar indien Nationale-Nederlanden ook na 1 maart 2009 nog aan de afspraken uit 1998 gebonden zou zijn.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 484767 / HA ZA 11-755

Vonnis van 7 maart 2012

in de zaak van

[eiser],

wonende te [plaats],

eiser in conventie,

verweerder in reconventie,

advocaat mr. J. Bedaux te Amsterdam,

tegen

de naamloze vennootschap

NATIONALE-NEDERLANDEN LEVENSVERZEKERING MAATSCHAPPIJ N.V. (ING LIFE INSURANCE),

gevestigd te Rotterdam,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.

Partijen zullen hierna [eiser] en Nationale Nederlanden genoemd worden.

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het vonnis in het incident van 10 augustus 2011 en de daarin genoemde stukken,

- het proces-verbaal van comparitie van 13 december 2011 en de daarin genoemde stukken.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1. In januari 1994 heeft [eiser] een ontslagvergoeding van NLG 188.108,- van zijn voormalige werkgever ontvangen. Deze ontslagvergoeding is gestort in een lijfrentepolis bij Nationale Nederlanden ten name van zijn voormalige werkgever.

In de polis met nummer [nummer] d.d. 20 januari 1994 is onder meer het volgende bepaald:

“Nationale-Nederlanden Levensverzekering Maatschappij N. V., (...) - hierna en in na te

melden voorwaarden te noemen de Maatschappij- verzekert op grond van een aanvraag

van de verzekeringnemer de in deze polis vermelde uitkering(en) onder voorwaarde, dat

aan haar de aldaar vermelde premie wordt voldaan. Op deze verzekering zijn voorts van

toepassing de in deze polis vermelde voorwaarden van verzekering (...).

(…)

Voorwaarden van verzekering: voorwaarden voor verzekeringen op basis van belegging in participaties (...).

(…)

Verzekeringnemer: Stichting (...), te Enschede

Verzekerde: de heer Drs. [eiser], (...)

(…)

Aanwending beleggingsdeel

Het beleggingsdeel zal als volgt worden aangewend.

Fondsen Verdeling

InterRente Fonds 20%

Aandelen Fonds 10%

Verre Oosten Fonds 50%

Vastgoed Fonds 20%

(...)“.

Op 21 januari 1994 is [eiser] als de verzekeringnemer aangemerkt.

2.2. In de op de polis van toepassing zijnde “Voorwaarden voor Verzekering op basis van belegging in participaties” (hierna: VvV) is onder meer het volgende bepaald:

“(…)

Vaststelling van de participatiewaarde.

Artikel 3C

1. Waar in deze voorwaarden sprake is van de participatiewaarde geldend op enige dag, wordt daaronder verstaan de participatiewaarde, zoals deze op het laatste aan die dag voorafgaande vaststellingstijdstip door de beheerder voor het betreffende fonds is vastgesteld. De vaststelling is bindend voor alle partijen.

2. De vaststelling van de participatiewaarde vindt per fonds, voor zover mogelijk, éénmaal per werkdag plaats. Onder een werkdag wordt in dit artikel verstaan iedere dag, waarop de Effectenbeurs en de Optiebeurs te Amsterdam voor de handel alsmede de bankinstellingen in Nederland voor bankzaken geopend zijn.

3. De vaststelling van de participatiewaarde geschiedt door de waarde in guldens van het fondsvermogen van het betreffende fonds te delen door het aantal op de dag van vaststelling van het betreffende fonds uitstaande participaties en delen daarvan.

(…)

Omzetting.

Artikel 15

1. De verzekeringnemer heeft gedurende het leven van de verzekerde, het recht de in een bepaald fonds ten behoeve van hem uitstaande participaties geheel of gedeeltelijk te doen omzetten in participaties in een of meerdere andere, te zijner keuze staand(e) fonds(en).

2. De in het vorige lid bedoelde omzetting vindt plaats door de omzettingswaarde, zijnde de guldenswaarde van de uit het betreffende fonds om te zetten participaties, verminderd met de voor de omzetting verschuldigde omzettingskosten, om te rekenen in participaties in het (de) door de verzekeringnemer aangegeven fonds(en).

3. Bij de berekening van de omzettingswaarde respectievelijk bij de omrekening van de omzettingswaarde verminderd met de omzettingskosten in participaties in het (de) door de verzekeringnemer aangegeven fonds(en) zal worden uitgegaan van de per de dag (de omzettingsdatum) volgend op de dag van ontvangst door de Maatschappij van het schriftelijke

omzettingsverzoek geldende participatiewaarde respectievelijk geldende aankoopprijs(-prijzen) dan wel van de per de door de verzekeringnemer gewenste omzettingsdatum geldende participatiewaarde respectievelijk geldende aankoopprijs(-prijzen) mits deze datum later is gelegen dan de dag volgend op de dag van ontvangst door de Maatschappij van het omzettingsverzoek.

(...)“.

2.3. [eiser] heeft regelmatig gebruik gemaakt van de mogelijkheid tot het omzetten van participaties in een fonds in participaties in een ander fonds (ook wel “switchen” genoemd).

2.4. Tot omstreeks september 1998 werd de participatiewaarde van de fondsen waarin belegd kon worden in de polis van [eiser] omstreeks 12:00 uur vastgesteld. Om de participatiewaarde vast te stellen, moesten de koersen van de effecten, waarin het fonds (indirect) belegde, bekend zijn. Omdat om 12:00 de (meeste) slotkoersen van die dag nog niet bekend waren, werd de participatiewaarde gebaseerd op de slotkoersen van de vorige werkdag. Zo werd bijvoorbeeld een omzettingsverzoek ingediend op dinsdag op woensdag (zie artikel 3C, lid 1 VvV) afgewikkeld op basis van de slotkoersen van maandag.

2.5. Gevolg was dat een polishouder op dinsdag een switchorder kon plaatsten, met kennis van de ontwikkelingen op de beurs op dinsdag, terwijl de order tegen de slotkoersen van maandag zou worden afgewikkeld. Bij een koersstijging in de loop van dinsdag kon de polishouder derhalve op dinsdag besluiten in een fonds te stappen tegen de lagere slotkoers van maandag, en bij een koersdaling besluiten uit een fonds te stappen tegen de hogere slotkoers van maandag. Omstreeks september 1998 kwam de fondsbeheerder tot de conclusie dat dit niet wenselijk was, en heeft hij het tijdstip waarop de participatiewaarde werd vastgesteld verplaatst naar 23:00 uur, zodat van de slotkoersen van dezelfde dag kon worden uitgegaan. Tevens wilde Nationale-Nederlanden dat switchorders voortaan, om nog tegen de participatiewaarde van de betreffende dag te worden afgewikkeld, voor 16:30 zouden worden ingediend.

2.6. Nadat Nationale-Nederlanden dit kenbaar had gemaakt aan [eiser], is een geschil ontstaan, omdat [eiser] zich verzette tegen de wijzigingen die Nationale-Nederlanden wilde doorvoeren. Uiteindelijk hebben de partijen - nadat [eiser] Nationale-Nederlanden in kort geding had gedagvaard - overeenstemming bereikt. In de brief van (de advocaat van) Nationale Nederlanden aan (de advocaat van) [eiser] van 30 november 1998 is voor zover hier van belang het volgende bepaald:

(…)

“U gaf te kennen dat uw cliënt geen bezwaar meer maakt tegen de verschuiving van het tijdstip waarop de participatiewaarde wordt vastgesteld, aldus dat deze vaststelling niet meer

plaatsvindt in de loop van de dag, maar na sluiting van de relevante beurzen. Door die

nieuwe procedure werd bewerkstelligd dat een op enige dag ontvangen omzettingsverzoek

wordt afgewikkeld op basis van de slotkoersen van diezelfde dag, en niet tegen de slotkoersen van de voorafgaande dag hetgeen de participant de gelegenheid gaf zijn beslissing tot

al dan niet omwisselen te baseren op inmiddels bekende koersontwikkelingen. Wij kwalificeerden dit - beiden! - als een loterij zonder nieten.

Nu dit principiële punt is opgelost heeft Nationale-Nederlanden geen bezwaar door uw cliënt buiten kantooruren ingediende verzoeken - ongeacht of de Verzekeringvoorwaarden hiertoe verplichten - te behandelen als ontvangen op de betrokken dag: een op enige (werk)dag tussen 0.00 en 24.00 uur ontvangen verzoek zal derhalve worden afgewikkeld op basis van de slotkoersen van die dag.

(…)”.

2.7. Tot 1 maart 2009 heeft Nationale-Nederlanden switchorders van [eiser], die op een bepaalde dag waren binnengekomen, op basis van de slotkoersen van die dag uitgevoerd.

2.8. Deze handelwijze gaf [eiser] de mogelijkheid om tot 24:00 uur switchorders te plaatsen tot omzetting van of naar participaties in het Verre Oosten Fonds, die zouden worden afgewikkeld tegen de (op dat moment 15 uur oude) slotkoersen van de Aziatische beurzen van die dag, terwijl hij de latere ontwikkelingen op de Europese en Noord-Amerikaanse beurzen van die dag kende.

2.9. In 2007 is in Nederland een nieuw handelssysteem voor zogenaamde 'open end' beleggingsinstellingen ingevoerd. In een brief van de AFM van 8 januari 2007 wordt hierover het volgende gesteld:

In het rapport van de Commissie modernisering beleggingsinstellingen onder leiding van prof. Mr. [A] (‘Commissie [A]’) zijn aanbevelingen gedaan voor het aanpassen van het Nederlandse handelssysteem voor open-end beleggingsinstellingen. (…)

De geconstateerde tekortkomingen van het huidige systeem zijn dat (…) het risico bestaat dat ‘late trading’ plaatsvindt. Daarnaast is het huidige systeem internationaal gezien afwijkend. (…)

“Het nieuwe handelssysteem

Het belangrijkste element van de nieuwe handelssystematiek is dat handel moet plaatsvinden door middel van ‘forward pricing’. In dit systeem biedt de beleggingsinstelling beleggers eerst de mogelijkheid een order te plaatsen. Vervolgens wordt de mogelijkheid tot het plaatsen van een order gesloten (cut-off time) en wordt de intrinsieke waarde van de beleggingsinstelling (dat wil zeggen: de waarde van het beleggingsfonds, en daarmee de waarde van de participaties in het fonds, rechtbank) berekend op basis van koersen (van de effecten waarin het fonds belegt, rechtbank) die liggen na de cut-off time. Executie van de geplaatste orders vindt vervolgens plaats op basis van de berekende intrinsieke waarde met een beperkte op- of afslag. Bij de hiervoor genoemde executie worden er geen orders meegenomen die binnen zijn gekomen na de cut-off tome. De orders die binnenkomen na de cut-off time worden met de volgende handelsronde meegenomen. Er mag niet gehandeld worden, direct of indirect, met de beleggingsinstelling buiten het ene handelsmoment per dag. (…)”

2.10. In februari 2009 heeft Nationale Nederlanden aan [eiser] kenbaar gemaakt een nieuw beleid met betrekking tot het switchen te zullen hanteren. De brief van Nationale Nederlanden aan [eiser] d.d. 26 februari 2009 luidt - voor zover van belang -:

“Met deze brief informeren wij u graag over ons nieuwe beleid bij ‘switchen’ (omzetting

van de voor uw beleggingsverzekering uitstaande participaties).

Om sturend handelen te voorkomen, moeten switchopdrachten uiterlijk bij sluiting van de

betreffende beurzen door ons zijn ontvangen. Uw switchopdracht wordt dan nog afgewikkeld tegen participatiewaardes die zijn afgeleid van de beursslotkoersen van dezelfde dag.

Wij zetten de regels, die in werking treden op 1 maart 2009, voor u op een rijtje.

De regels bij switchen

1. Als hoofdregel geldt dat switchopdrachten slechts kunnen worden afgewikkeld tegen

participatiewaardes (en aankoopprijzen) die afgeleid zijn van beurskoersen die tot stand

zijn gekomen na het tijdstip van ontvangst van de opdracht.

2. Switchopdrachten die niet zien op het Verre Oosten Fonds worden daarom afgewikkeld

tegen de participatiewaardes (en aankoopprijzen) die gelden op de volgende dag (T+1).

De switchopdracht moet dan wel uiterlijk vóór 16.30 uur Nederlandse tijd op dag T door

ons zijn ontvangen.

3. Voor switchopdrachten die (mede) zien op omzettingen van of naar het Verre Oosten

Fonds geldt hetzelfde, mits de opdracht vóór 09.00 uur Nederlandse tijd op dag T door onze maatschappij is ontvangen (...).

4. Switchopdrachten die wij later dan 16.30 uur (resp. 09.00 uur voor transacties in het

Verre Oosten Fonds) op enige dag (T) ontvangen, worden afgewikkeld tegen de participatiewaardes (en aankoopprijzen) die gelden op dag T+2.

5. Als de beurshandel in de toekomst gedurende meer uren op een dag (of zelfs continu) mogelijk zou worden, kan de maatschappij de hiervoor omschreven regels bijstellen.

Toelichting

De aard van uw beleggingsverzekering (en het principe van beurshandel) brengt met zich

dat er niet geswitcht kan worden tegen beurskoersen die op het moment van switchen al

bekend zijn. Voor een polishouder geldt in beginsel hetzelfde als voor iemand die niet via

zijn verzekering of via een beleggingsfonds, maar rechtstreeks in effecten belegt. Ook bij

rechtstreeks beleggen in effecten of beleggingsfondsen kan een belegger immers alleen

maar handelen tegen toekomstige prijzen (het ‘forward pricing‘ principe).

De toezichthouder (AFM) heeft recent nog laten weten dat mutaties in beleggingsfondsen

uitsluitend op basis van forward pricing mogen worden afgewikkeld, omdat er anders sturend handelen mogelijk zou zijn. Bij beurzen in het Verre Oosten klemt dit des te meer,omdat daar de beurzen al ’s ochtends vroeg (Nederlandse tijd) sluiten.

Sturend handelen, door een switchopdracht nog te kunnen faxen ná het sluitingstijdstip

van de onderliggende effectenbeurzen, is in strijd met het principe van forward pricing,

met de richtlijnen van de AFM en met de aard van de beleggingsverzekering. Bij toepassing van bovenstaande regels is daar echter geen sprake van.

(...)“.

2.11. Bij brief van 10 maart 2009 heeft [eiser] bezwaar gemaakt tegen de beleidswijzing van Nationale Nederlanden als bedoeld in de brief van 26 februari 2009. [eiser] heeft Nationale-Nederlanden in kort geding gedagvaard en, kort samengevat, gevorderd dat Nationale-Nederlanden de switchorders zou blijven uitvoeren zoals zij dat voor 1 maart 2009 had gedaan. [eiser] is bij vonnis van de rechtbank Rotterdam van 23 juli 2009 en arrest van het gerechtshof ’s-Gravenhage van 9 november 2010 in het ongelijk gesteld.

3. Het geschil

in conventie

3.1. [eiser] vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

- Nationale Nederlanden veroordeelt tot al hetgeen [eiser] in het incident heeft gevorderd, te weten:

- Nationale Nederlanden te bevelen om, op straffe van een dwangsom, al het informatiemateriaal dat betrekking heeft op de in het geding zijnde beleggingsverzekering en dat door Nationale Nederlanden in de periode 20 januari 1993 tot 20 januari 1994 is gehanteerd in het geding te brengen;

- Nationale Nederlanden te bevelen om, op straffe van een dwangsom, de berekeningen behorende bij de omzettingsverzoeken die [eiser] in de periode van 20 januari 1994 tot 1 maart 2009 heeft ingediend in het geding te brengen;

- Nationale Nederlanden gebiedt op de omzettingsverzoeken die [eiser] tussen 1 maart 2009 tot aan de datum van betekening van het in deze procedure te wijzen vonnis heeft ingediend en niet conform de overeenkomst en de daarop van toepassing zijnde VvV zijn afgewikkeld alsnog op de overeengekomen wijze af te wikkelen, in die zin dat de omzettingsverzoeken die [eiser] op maandag tot en met donderdag heeft ingediend worden afgewikkeld tegen de participatiewaarde die geldt op de dag na ontvangst van het omzettingsverzoek en op de omzettingsverzoeken die hij op vrijdag heeft ingediend worden afgewikkeld tegen de participatiewaarde die geldt op de eerstvolgende maandag;

- Nationale Nederlanden verbiedt de beleidswijziging zoals aangekondigd bij brief van 26 februari 2009 toe te passen op omzettingsverzoeken van [eiser] die hij indient na betekening van het in deze procedure te wijzen vonnis in die zin dat Nationale Nederlanden wordt geboden haar verplichtingen onder de overeenkomst en de daarop van toepassing zijnde VvV na te komen door omzettingsverzoeken die op maandag tot en met donderdag worden ontvangen af te wikkelen tegen de participatiewaarde die geldt op de dag na ontvangst van het omzettingsverzoek en omzettingsverzoeken die op vrijdag worden ontvangen af te wikkelen tegen de participatiewaarde die geldt op de eerstvolgende maandag;

met veroordeling van Nationale Nederlanden in de kosten van het geding, waaronder de nakosten, met wettelijke rente.

3.2. Nationale Nederlanden voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in reconventie

3.3. Nationale Nederlanden vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, voor recht verklaart dat Nationale Nederlanden gerechtigd is bij haar per fax ingediende switchopdrachten te verwerken overeenkomstig de door haar per 1 maart 2009 doorgevoerde gedragslijn, met veroordeling van [eiser] in de kosten van het geding.

3.4. [eiser] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling

in conventie en reconventie

4.1. Gelet op de samenhang van de vorderingen in conventie en reconventie zullen deze gezamenlijk worden beoordeeld. De kern van de afspraak van partijen uit 1998 was dat omzettingsverzoeken, die op enig moment op een werkdag worden ingediend, worden afgehandeld op basis van de beursslotkoersen van diezelfde dag. Nationale-Nederlanden is - per 1 maart 2009 - teruggekomen van deze afspraak. De vraag waar het in deze procedure om draait is of dat gerechtvaardigd is.

4.2. Tussen partijen is niet in geschil dat de afspraak uit 1998 dat omzettingsverzoeken, die op enig moment op een werkdag worden ingediend, worden afgehandeld op basis van de beursslotkoersen van diezelfde dag, de mogelijkheid open om tot 15 uur na het sluiten van beurzen in het verre oosten nog switchorders voor het Verre Oostenfonds door te geven, die nog zullen worden afgewikkeld tegen een participatiewaarde die is vastgesteld op basis van dan reeds bekende slotkoersen van de betreffende beurzen. Evenmin is in geschil dat [eiser] van deze mogelijkheid gebruik maakte door zijn keuze al dan niet van of naar het Verre Oosten Fonds te switchen mede te bepalen aan de hand van in de periode tussen sluiting van de beurzen in het verre oosten en het moment van inleggen van de desbetreffende order bekend geworden informatie. Verder kan als onvoldoende gemotiveerd betwist worden aangenomen dat [eiser] door gebruik te maken van die informatie met zijn switchopdrachten (aanzienlijk) gunstiger resultaten heeft behaald dan hij zonder die informatie zou hebben gedaan en dat hij die gunstiger resultaten heeft behaald ten koste van degene met wie de door hem op basis van de bestaande kennisvoorsprong ingelegde switchorder uiteindelijk moest worden afgewikkeld (vgl. HR 10 oktober 2007,

JOR 2008, 23 ETC/Vodafone). Dit alles is naar het oordeel van de rechtbank in strijd met de kern van de hiervoor onder 2.9 genoemde handelssystematiek en de daaraan ten grondslag liggende principes, te weten dat, om kennisongelijkheid tussen marktdeelnemers te voorkomen, orders worden afgewikkeld op basis van (slot)koersen die tot stand komen na het moment van het inleggen van de order.

4.3. Nationale-Nederlanden heeft vervolgens voldoende aannemelijk gemaakt dat dit “forward pricing” principe is gegrond op een, in elk geval naar de stand van zaken van 2009, internationaal breed gedragen overtuiging, welke overtuiging tevens in Nederland als richtinggevend moet worden beschouwd.

Een en ander blijkt onder meer uit de nieuwe handelssystematiek zoals reeds in 2007 ingevoerd voor 'open end' beleggingfondsen en hetgeen de Autoriteit Financiële Markten daarover - onder verwijzing naar het rapport van de Commissie [A] - ten aanzien van de daaraan ten grondslag liggende achtergronden en redenen heeft medegedeeld.

Weliswaar is in het onderhavige geval geen sprake van een belegging in een ‘open end’ beleggingsinstelling, maar de achtergronden en redenen om voor 'open end' beleggingsinstellingen over te gaan tot een handelssystematiek gebaseerd op forward pricing, gelden in gelijke mate voor de afwikkeling van de onderhavige de beleggingen die ten grondslag liggen aan deze lijfrentepolis. In beide gevallen is immers de achterliggende gedachte dat voorkomen moet worden dat nog gehandeld kan worden op basis van reeds bekende (slot)koersen (backward pricing) waardoor gebruik gemaakt kan worden van een kennisvoorsprong. Het feit dat het in het onderhavige geval gaat om switchorders in plaats van orders tot koop of verkoop van participaties, en dat het product waarin [eiser] belegt een zogeheten unit-linked product is (dat wil zeggen: een levensverzekeringsproduct waarbij de premie (deels) wordt belegd in beleggingsinstellingen), maakt dit niet anders. De waarde van de unit-linked producten waarin [eiser] kan beleggen, zoals het Verre Oosten Fonds, is evenzeer afhankelijk van beurskoersen als de waarde van participaties in de onderliggende beleggingsfondsen, zodat het principe van forward pricing hier evenzeer geldt. Ook doet niet ter zake dat switchen niet (precies) hetzelfde is als koop of verkoop van participaties. Bij een koop- of verkooporder moet de waarde van de te kopen of verkopen participaties worden vastgesteld. Bij een switchorder moet de waarde worden bepaald van de participaties in het fonds waarvandaan wordt geswitcht en de waarde worden bepaald van de participaties in het fonds waarheen wordt geswitcht. Voor de bepaling van de waarde van participaties geldt -zoals hiervoor overwogen- het forward pricing beginsel. Dat voormelde overtuiging internationaal (en ook in Nederland) breed gedragen wordt, heeft [eiser] gelet op hetgeen Nationale Nederlanden in dat verband gemotiveerd heeft gesteld en hetgeen de rechtbank hiervoor heeft overwogen, onvoldoende gemotiveerd weersproken.

4.4. De vraag in welke omvang [eiser] daadwerkelijk voordeel heeft behaald doordat hij tot 15.00 uur na het sluiten van de beurzen in het Verre Oosten switchorders van of naar het Verre Oosten Fonds kon doorgeven, die tegen slotkoersen op deze beurzen werden afgehandeld, terwijl hij bekend was met de ontwikkelingen die nadien op Europese en Noord-Amerikaanse beurzen hadden plaatsgevonden, behoeft geen beantwoording. Hetzelfde geldt voor de vraag of en in hoeverre Nationale-Nederlanden of derden (met name de andere polishouders) dientengevolge schade hebben geleden. Immers, [eiser] laat onweersproken dat hij door de genoemde mogelijkheid een kennisvoorsprong genoot ten opzichte van andere marktpartijen, waaronder in ieder geval steeds de wederpartij met wie zijn switchorder, op basis van voordien al vaststaande slotkoersen werd afgewikkeld. [eiser] laat verder onweersproken dat het forward pricing principe juist beoogt een dergelijke kennisvoorsprong onmogelijk te maken. Dat ook andere beleggers gebruik konden maken van de door [eiser] benutte mogelijkheid doet evenmin ter zake, nu in dat geval ook voor hen zal gelden dat zij jegens hun wederpartij bij de afwikkeling van de switchorder een ongerechtvaardigde kennisvoorsprong genieten die op onaanvaardbare wijze in strijd zou komen met het forward pricing principe.

4.5. Uit het voorgaande volgt dat onverkorte uitvoering van de in 1998 gemaakte afspraken strijdig is met het principe van forward pricing en dat de verplichting te handelen overeenkomstig het principe van forward pricing moet worden aangemerkt als een in - en buiten - Nederland levende rechtsovertuiging in de zin van artikel 3:12 BW. Daartegenover legt het persoonlijk belang van [eiser] om ook in de toekomst - ten detrimente van zijn wederpartij(en) bij de afwikkeling van zijn switchorders - een (koers) voordeel te kunnen blijven behalen door bij het inleggen van die switchorders gebruik te kunnen blijven maken van een hem door Nationale Nederlanden onbedoeld verschafte kennisvoorsprong, onvoldoende gewicht in de schaal. Onder deze omstandigheden is het naar het oordeel van de rechtbank naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar indien Nationale-Nederlanden desalniettemin ook na 1 maart 2009 nog aan de afspraak tussen partijen uit 1998 gebonden zou zijn, zodat deze afspraak ingevolge het bepaalde in artikel 6:248 lid 2 BW tussen partijen niet (meer) van toepassing is.

slotsom in conventie

4.6. Uit het voorgaande volgt dat de vorderingen van [eiser] zullen worden afgewezen. De vordering om Nationale Nederlanden te veroordelen tot al hetgeen [eiser] in het incident heeft gevorderd wordt afgewezen omdat de incidentele vorderingen van [eiser] reeds zijn afgewezen, en de gronden waarop deze zijn afgewezen op het moment van het wijzen van dit vonnis onverkort van toepassing zijn.

4.7. [eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in conventie worden veroordeeld. De kosten tot op heden aan de zijde van Nationale Nederlanden worden begroot op:

- griffierecht € 568,00

- salaris advocaat 1.356,00 (3 punten × tarief € 452,00)

Totaal € 1.924,00

slotsom in reconventie

4.8. Uit het voorgaande volgt dat Nationale-Nederlanden recht en belang heeft bij de haar gevraagde verklaring voor recht. Deze zal daarom worden toegewezen.

4.9. [eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in reconventie worden veroordeeld. De kosten tot op heden aan de zijde van Nationale Nederlanden worden begroot op € 678,00 (3 punten × factor 0,5 × tarief € 452,00) aan salaris advocaat.

5. De beslissing

De rechtbank

in conventie

5.1. wijst de vorderingen af,

5.2. veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van Nationale Nederlanden tot op heden begroot op € 1.924,00,

5.3. verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,

in reconventie

5.4. verklaart voor recht dat Nationale Nederlanden gerechtigd is bij haar per fax ingediende switchopdrachten te verwerken overeenkomstig de door haar per 1 maart 2009 gevoerde gedragslijn;

5.5. veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van Nationale Nederlanden tot op heden begroot op € 678,00,

5.6. verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.W.H. Vink, mr. N.A.J. Purcell en mr. S.B. van Baalen en in het openbaar uitgesproken op 7 maart 2012.?