Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBAMS:2012:BW0009

Instantie
Rechtbank Amsterdam
Datum uitspraak
23-03-2012
Datum publicatie
27-03-2012
Zaaknummer
13/650931-11 (Promis)
Rechtsgebieden
Strafrecht
Bijzondere kenmerken
Eerste aanleg - meervoudig
Inhoudsindicatie

Artikel 197 Sr; strafbaarstelling ongewenst verklaarde vreemdeling; Terugkeerrichtlijn. De rechtbank concludeert dat de richtlijn niet leidt tot onrechtmatigheid van de ongewenstverklaring of tot onverbindendheid van artikel 197 Sr. Nederland heeft geen gebruik gemaakt van de uitzonderingsmogelijkheid genoemd in artikel 2 lid 2 Terugkeerrichtlijn. Uit arrest Achughbabian volgt dat de oplegging van een gevangenisstraf niet zonder meer strijdig behoeft te zijn met de richtlijn indien de terugkeerprocedure volledig is doorlopen en geen sprake is van een geldige reden om niet terug te keren. De bewijslast voor het volledig doorlopen van de terugkeerprocedure ligt op de weg van het OM.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM

VONNIS

Parketnummer: 13/650931-11 (Promis)

Datum uitspraak: 23 maart 2012

Vonnis van de rechtbank Amsterdam, Europese Kamer Strafrecht, in de strafzaak tegen

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] (Marokko) op [1972],

zonder vaste woon- of verblijfplaats in Nederland,

gedetineerd uit anderen hoofde in het Huis van Bewaring "Havenstraat" te Amsterdam.

1. Het onderzoek ter terechtzitting

Dit vonnis is op tegenspraak gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen van 28 juli 2011, 29 augustus 2011 en 9 maart 2012.

Ter terechtzitting van 29 augustus 2011 heeft de rechtbank aan partijen laten weten dat de rechtbank tot de beslissing is gekomen om prejudiciële vragen tot het Hof van Justitie van de Europese Unie te richten.

Op 6 december 2011 heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie het arrest Achughbabian gewezen (C-329/11). Op dat moment bevond het verzoek aan het Hof van Justitie om een prejudiciële beslissing zich nog in de ontwerpfase. Ontwikkelingen in de jurisprudentie hebben ertoe geleid dat de rechtbank de beslissing om prejudiciële vragen te stellen heeft heroverwogen. Om deze reden is de zaak van verdachte op 9 maart 2012 opnieuw op zitting aangebracht.

De zaak van verdachte is gelijktijdig, doch niet gevoegd, behandeld met de zaken tegen [medeverdachte 1] (13/670502-11) en [medeverdachte 2] (13/664146-11)

De rechtbank heeft kennisgenomen van de vordering van de officier van justitie mr. S.J.S. Preenen en van wat de gemachtigde raadsvrouw van verdachte, mr. S. de Schutter, naar voren heeft gebracht.

2. Tenlastelegging

Verdachte wordt, kort samengevat, verweten dat hij een diefstal heeft gepleegd en op 3 juni 2011 als ongewenst verklaard vreemdeling in Nederland heeft verbleven. De volledige tenlastelegging is als bijlage aan dit vonnis gehecht en maakt daarvan deel uit.

3. Voorvragen

De dagvaarding is geldig, deze rechtbank is bevoegd tot kennisneming van de ten laste gelegde feiten en de officier van justitie is ontvankelijk. Er zijn geen redenen voor schorsing van de vervolging.

4. Waardering van het bewijs ten aanzien van het onder 1 ten laste gelegde

4.1 Feiten en omstandigheden

De rechtbank gaat op grond van de wettige bewijsmiddelen van de volgende feiten en omstandigheden uit.

Op 3 juni 2011 is [slachtoffer] op het Centraal Station te Amsterdam. Zij loopt de trap op naar perron 13B. Bijna boven aan de trap aangekomen, voelt zij iets bij haar tas. Zij kijkt en ziet een hand die haar portemonnee uit de schoudertas trekt. Zij roept op dat moment 'Nee, mijn portemonnee'. De persoon draait zich om en wil weglopen, de trap af naar beneden. Zij ziet op dat moment dat het een man is. Voordat de man de gelegenheid krijgt om de trap naar beneden te lopen, wordt hij door enkele mannen besprongen en vastgepakt. De man zegt: 'Die heb ik helemaal niet, die ligt daar'. [slachtoffer] ziet haar portemonnee op de trap liggen niet ver van de plek waar de man op dat moment wordt vastgehouden. Alles zit nog in de portemonnee.i

Buitengewoon opsporingsambtenaar [verbalisant 1] is aanwezig op perron 13B en hoort een persoon gillen. Hij hoort dat het gegil komt vanuit de trap naar perron 13B. Hij kijkt in die richting en ziet een vrouw met een man samen aan een portemonnee trekken. Hij ziet dat de man in zijn richting kijkt en dat de man schrikt en hierdoor de portemonnee laat vallen. De portemonnee valt op de trap. Hij ziet dat de vrouw de portemonnee opraapt en hoort haar zeggen: 'Hij wilde mijn spullen stelen'. Vervolgens is [verbalisant 1] achter de man aangerend en heeft hij op de trap de man vastgepakt en aangehouden.ii

4.2 Het standpunt van het Openbaar Ministerie

De officier van justitie is van mening dat de voltooide diefstal van de portemonnee wettig en overtuigend bewezen kan worden op grond van de aangifte van [slachtoffer], het proces-verbaal van aanhouding en de verklaring van verdachte bij de politie. Gelet op deze bewijsmiddelen is de portemonnee in handen van verdachte geweest en aldus buiten de macht van de rechthebbende, aldus is er sprake van een voltooide diefstal.

4.3 Het standpunt van de verdediging

De verdediging verzoekt verdachte van het onder 1 primair ten laste gelegde vrij te spreken, nu er geen sprake is van een voltooide diefstal. Verdachte werd in het wegnemen van de portemonnee tegen gehouden door de twee beveiligers van de NS. Ten aanzien van het onder 1 subsidiair ten laste gelegde refereert de verdediging zich aan het oordeel van de rechtbank.

4.4 Het oordeel van de rechtbank

De rechtbank overweegt als volgt.

Verdachte heeft bij de politie het volgende verklaard. Hij had geld nodig en zag een tas open staan bij een vrouw die op de trap stond bij perron 13B. Hij deed zijn hand in de tas en pakte de portemonnee vast. Kennelijk had de vrouw dat door.iii Verdachte had de portemonnee al in zijn handen waarop de vrouw riep 'he'. Hierop heeft verdachte de portemonnee laten vallen.iv

De rechtbank is van oordeel dat gelet op het feit dat de portemonnee in handen van verdachte was en uit de tas van [slachtoffer], verdachte zich de zodanige feitelijke heerschappij over dat goed heeft verschaft dat de wegneming van de portemonnee als voltooid kan gelden. Het feit dat hij de portemonnee moest laten vallen toen hij werd achtervolgd door twee beveiligers van de NS doet hier niet aan af. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat er sprake is van een voltooide diefstal en wordt het verweer van de verdediging verworpen.

5. Waardering van het bewijs en overwegingen inzake de strafbaarheid van het feit ten aanzien van het onder 2 ten laste gelegde

5.1 Feiten en omstandigheden

De rechtbank gaat op grond van de wettige bewijsmiddelen van de volgende feiten en omstandigheden uit.

Op 3 juni 2011 wordt verdachte aangehouden ter zake van diefstal.v Verdachte is bij beschikking van 27 januari 1995 tot ongewenst vreemdeling verklaard op grond van artikel 21 van de Vreemdelingenwet.vi Deze beschikking is op 16 mei 1995 aan verdachte uitgereikt.vii Verdachte weet dat hij ongewenst verklaard is.viii

5.2 Het standpunt van de verdediging

Volgens de verdediging kan het ten laste gelegde feit niet worden bewezen, nu verdachte ten tijde van zijn aanhouding niet (langer) op grond van enig wettelijk voorschrift ongewenst was verklaard. In de visie van de verdediging wordt de situatie van ongewenst verklaarde vreemdelingen mede geregeerd door Richtlijn 2008/115 van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven (hierna: Terugkeerrichtlijn). De Terugkeerrichtlijn is van toepassing op ongewenst verklaarde vreemdelingen, nu zij ongewenst zijn verklaard in verband met de openbare orde, maar de strafbaarstelling in de kern draait om illegaal verblijf. Een ongewenstverklaring moet volgens de verdediging worden aangemerkt als een terugkeerbesluit in de zin van artikel 3, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn. Ingevolge artikel 11, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn gaat een terugkeerbesluit gepaard met een inreisverbod indien er geen termijn voor vrijwillig vertrek is toegekend, of indien niet aan de terugkeerverplichting is voldaan. Volgens de verdediging omvat een ongewenstverklaring mede een inreisverbod. Een richtlijnconforme uitleg brengt dan met zich mee dat de onderhavige ongewenstverklaring met ingang van 24 december 2010 is opgehouden te bestaan, nu de Terugkeerrichtlijn geen ruimte biedt voor inreisverboden voor onbepaalde tijd en de maximale duur van het inreisverbod (vijf jaren) is overschreden. Volgens de verdediging biedt de terugkeerrichtlijn geen basis voor de stelling dat de termijn pas ingaat op het moment van vertrek uit Nederland. Artikel 11, derde lid, van de Terugkeerrichtlijn biedt juist aanleiding voor het tegenovergestelde standpunt. In aanvulling hierop verwijst de verdediging naar een uitspraak van de rechtbank Dordrecht van 15 november 2011 en een uitspraak van de vreemdelingenkamer zittingsplaats Middelburg van 12 januari 2012 (LJN: BV2041). Bovendien biedt het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie in de zaak Kadzoev/Bulgarije van 30 november 2009 (LJN: BK5471) aanknopingspunten voor de opvatting dat de in de richtlijn genoemde maximale termijn kan zijn gaan lopen voordat de aan de richtlijn verbonden overgangsperiode was verstreken.

De verdediging heeft subsidiair bepleit dat verdachte moet worden ontslagen van alle rechtsvervolging omdat artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht onverbindend is en buiten toepassing gelaten moet worden wegens strijd met een hogere regeling van het Europees Unierecht, te weten de Terugkeerrichtlijn. In dit verband heeft de verdediging verwezen naar het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 28 april 2011, C-61/11 PPU, El Dridi, waarin het Hof voor recht heeft verklaard dat de richtlijn zich verzet tegen een regeling van een lidstaat krachtens welke aan een illegaal verblijvende onderdaan van een derde land een gevangenisstraf wordt opgelegd op de enkele grond dat die persoon, in strijd met een bevel om het grondgebied van die staat binnen een bepaalde termijn te verlaten, zonder geldige reden zijn verblijf op dat grondgebied voortzet.

Meer subsidiair heeft de verdediging zich op het standpunt gesteld, kort zakelijk weergegeven, dat artikel 1, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht van toepassing is. Met de implementatie van de Terugkeerrichtlijn in de nationale wetgeving zijn de relevante nationale wettelijke regelingen, zoals artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht en artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, aangepast. Dit systeem komt erop neer dat alleen onderdanen van de Europese Unie nog ongewenst verklaard kunnen worden op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000. Illegale derdelanders worden niet meer ongewenst verklaard, maar krijgen een inreisverbod uitgevaardigd. De veranderingen in de Vreemdelingenwet hangen zo nauw samen met artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht dat deze wijzigingen van belang zijn. De veranderde wetgeving is voor verdachte gunstiger; ten aanzien van verdachte is geen inreisverbod uitgevaardigd en onder de huidige wetgeving zou verdachte dan ook niet strafbaar zijn. De verdediging verzoekt verdachte wegens strijd met artikel 1, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht te ontslaan van alle rechtsvervolging.

5.3 Het standpunt van het Openbaar Ministerie

Het Openbaar Ministerie bepleit primair dat de Terugkeerrichtlijn niet van toepassing is op ongewenst verklaarde vreemdelingen. De Terugkeerrichtlijn en artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht hebben een verschillende doelstelling en zien op verschillende subjecten. Overtreding van artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht vormt een gekwalificeerde vorm van wederspannigheid en ziet niet op het strafbaar stellen van illegaal verblijf, maar op de strafbaarstelling van overtreding van de verblijfsrechtelijke consequenties die verbonden kunnen worden aan het plegen van strafbare feiten. Ter ondersteuning van dit standpunt verwijst de officier van justitie naar een arrest van het Gerechtshof Den Haag van 16 september 2011 (LJN: BU4869). De officier van justitie heeft verder verwezen naar de mededeling van de minister van Immigratie en Asiel in de Staatscourant van 10 maart 2011 (NR. 4082) waarin is vermeld dat Nederland in de periode vóór de implementatie van de Terugkeerrichtlijn gebruik maakt van artikel 2, tweede lid, van de richtlijn en de toepasselijkheid van de richtlijn uitsluit voor - onder meer - vreemdelingen die verplicht zijn tot terugkeer als (gevolg van een) strafrechtelijke sanctie. Omdat de Terugkeerrichtlijn niet op gevallen van ongewenstverklaring van toepassing is, raakt zij de toepassing van artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht niet en verzet zij zich niet tegen de oplegging van een gevangenisstraf aan een vreemdeling die in weerwil van een ongewenstverklaring in Nederland verblijft.

Het Openbaar Ministerie heeft in dit verband nog opgemerkt dat de eerste volzin van rechtsoverweging 41 van het arrest van het Hof van Justitie van de Europese unie d.d. 6 december 2011, C-329/11, Achughbabian, aanknopingspunten biedt voor de opvatting dat de Terugkeerrichtlijn in het geheel niet van toepassing is op personen aan wie bij wege van strafrechtelijke sanctie of als gevolg van een strafrechtelijke sanctie het verblijfsrecht op het grondgebied van een lidstaat is ontzegd.

Subsidiair gaat in de visie van het Openbaar Ministerie de stelling dat de beschikking tot ongewenstverklaring niet voldoet aan artikel 11 van de Terugkeerrichtlijn, omdat daarin geen inreisverbod is opgenomen, voorbij aan het verbod van terugwerkende kracht. De bepalingen van de Terugkeerrichtlijn hebben geen terugwerkende kracht. Ter ondersteuning van dit standpunt verwijst de officier van justitie naar een uitspraak van de rechtbank Breda van 22 februari 2012 (LJN: BV6850). De beschikking tot ongewenst verklaring van verdachte dateert van vóór de inwerkingtreding van de Terugkeerrichtlijn. Derhalve kan het niet voldoen van de beschikkingen aan bepalingen van de Terugkeerrichtlijn niet leiden tot enig gevolg in de onderhavige strafzaak.

Ten aanzien van het meer subsidiaire verweer van de verdediging stelt het Openbaar Ministerie het volgende. Artikel 1 van het Wetboek van Strafrecht is op de onderhavige situatie niet van toepassing, nu de strafbepaling in artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht niet wezenlijk is gewijzigd ten aanzien van de strafmaat en/of de strafbaarstelling. Artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht bevat nu een nieuwe rechtsfiguur, het inreisverbod, maar de strafbepaling is ten aanzien van verdachte niet gunstiger geworden en bovendien strekt de strafbaarstelling zich nog steeds uit tot personen die ongewenst zijn verklaard.

5.4 Het oordeel van de rechtbank

Bij de bespreking van het beroep van de verdediging op de rechtstreekse werking en toepasselijkheid van de Terugkeerrichtlijn zal de rechtbank een aantal vraagpunten doorlopen.

5.4.1 Rechtstreekse werking Terugkeerrichtlijn

De Terugkeerrichtlijn stelt gemeenschappelijke normen en procedures vast die in de lidstaten van toepassing zijn om illegaal verblijvende onderdanen van derde landen van hun grondgebied te verwijderen.ix

De Nederlandse wetgever heeft de bepalingen van de Terugkeerrichtlijn omgezet in het Nederlands recht middels de Wet tot wijziging van de Vreemdelingenwet 2000.x Op 31 december 2011 trad deze wet in werking. Ingevolge artikel 20, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn had deze richtlijn uiterlijk op 24 december 2010 moeten zijn omgezet in het Nederlands recht. Nederland had derhalve op de datum van het ten laste gelegde feit, te weten 3 juni 2011, nog niet aan deze verplichting voldaan.

Na het verstrijken van de omzettingstermijn kan een burger zich tot de nationale rechter wenden met een beroep op rechtstreekse werking van een richtlijnbepaling. Een bepaling kan dan rechtstreekse werking hebben als deze onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig is. Naar het oordeel van de rechtbank is dit, behoudens een hierna in onderdeel 5.4.2 te noemen uitzondering, het geval ten aanzien van de in dit geding relevante bepalingen van de richtlijn. Dit betekent dat de bepalingen na het verstrijken van de omzettingstermijn (24 december 2010) rechtstreekse werking in de Nederlandse rechtsorde hebben.

De rechtbank stelt vast dat verdachte onderdaan is van een derde land in de zin van artikel 3, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn. Verder staat vast dat verdachte illegaal in Nederland verbleef op het moment dat hij werd aanhouden. Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of de situatie van een dergelijke persoon die in weerwil van een ongewenstverklaring op Nederlands grondgebied verblijft, mede wordt beheerst door de Terugkeerrichtlijn. De rechtbank overweegt hieromtrent als volgt.

5.4.2 Reikwijdte van de Terugkeerrichtlijn

Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn is de richtlijn van toepassing op illegaal op het grondgebied van een lidstaat verblijvende onderdanen van derde landen. In de Terugkeerrichtlijn zijn bepalingen opgenomen die door de lidstaten moeten worden toegepast bij de terugkeer van deze illegaal op het grondgebied van de lidstaat verblijvende onderdanen (artikel 1 van de Terugkeerrichtlijn).

Blijkens punt 2 van de considerans beoogt de Terugkeerrichtlijn op basis van gemeenschappelijke normen een doeltreffend verwijderings- en terugkeerbeleid te ontwikkelen, zodat mensen op een humane manier, met volledige eerbiediging van hun grondrechten en waardigheid, teruggezonden kunnen worden.

De ongewenstverklaring van personen strekt ertoe te voorkomen dat personen die op grond van hun wangedrag als ongewenste vreemdelingen uit Nederland zijn verwijderd, reeds spoedig en herhaaldelijk terugkeren en telkens op kosten van de Nederlandse overheid naar hun land van herkomst moeten worden verwijderd.xi De mogelijkheden van niet verlenen van toegang tot het land, het intrekken van een verblijfsvergunning en tot uitzetting werden door de wetgever onvoldoende effectief geacht, met name waar het een vreemdeling betrof die, hoewel hem reeds meermalen de toegang is geweigerd of die reeds herhaaldelijk is uitgezet, niettemin telkens clandestien naar Nederland terugkeerde. Met het oog op zulke gevallen achtte de Nederlandse wetgever een strafsanctie onontbeerlijk. De ongewenstverklaring strekt er dan ook toe, verder verblijf en illegale terugkeer als misdrijf strafbaar te stellen.xii Deze strafbaarstelling heeft vervolgens plaatsgevonden bij artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht.

De rechtbank vindt noch in de strekking, noch in de tekst van de Terugkeerrichtlijn aanknopingspunten voor de stelling dat de Terugkeerrichtlijn niet van toepassing is op illegaal op het grondgebied van een lidstaat verblijvende onderdanen van derde landen die verplicht zijn de lidstaat te verlaten omdat hun aanwezigheid een gevaar voor de openbare orde oplevert. Voor wat betreft de strekking van de Terugkeerrichtlijn merkt de rechtbank op dat er temeer aanleiding lijkt te zijn om een illegaal verblijvende onderdaan van een derde land aan effectieve uitzettingsmaatregelen te onderwerpen, naarmate de aanwezigheid van de betrokkene op het grondgebied van de lidstaat een groter gevaar oplevert voor de openbare orde. Voor wat betreft de tekst van de richtlijn wijst de rechtbank op artikel 2, tweede lid en artikel 11, tweede lid, van de Terugkeerrichtlijn. In deze bepalingen worden voorzieningen getroffen waarin openbare orde-aspecten een rol spelen. De Terugkeerrichtlijn bevat geen aanwijzingen dat deze in het geheel niet ziet op de derdelanders aan wie het (mede) wegens een veronderstelde gevaarzetting voor de openbare orde is verboden in een lidstaat te verblijven. De rechtbank concludeert dat de Terugkeerrichtlijn in zijn algemeenheid van toepassing is op gevallen waarin een illegaal verblijvende vreemdeling een gevaar vormt voor de openbare orde.

Uitzonderingsmogelijkheid artikel 2 Terugkeerrichtlijn

Gelet op vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat de strafbaarstelling van artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht valt onder de reikwijdte van de Terugkeerrichtlijn en derhalve in beginsel geen afbreuk mag doen aan de in de Terugkeerrichtlijn opgenomen waarborgen en verplichtingen. Dit zou anders zijn indien Nederland op rechtsgeldige wijze gebruik zou hebben gemaakt van de uitzonderingsmogelijkheid opgenomen in artikel 2, tweede lid, aanhef en onder b, van de Terugkeerrichtlijn. Op grond van die bepaling kunnen lidstaten besluiten de Terugkeerrichtlijn niet toe te passen op onderdanen van derde landen die verplicht zijn tot terugkeer als strafrechtelijke sanctie of als gevolg van een strafrechtelijke sanctie overeenkomstig de nationale wetgeving.

De rechtbank constateert dat bij de implementatie van de Terugkeerrichtlijn in de Nederlandse wetgeving geen gebruik is gemaakt van de uitzonderingsmogelijkheid van artikel 2, tweede lid, van de Terugkeerrichtlijn. In de Memorie van Toelichting bij de Wet tot wijziging van de Vreemdelingenwet 2000 wordt vermeld dat Nederland vreemdelingen die verplicht zijn tot terugkeer als strafrechtelijke sanctie of als gevolg van een strafrechtelijke sanctie overeenkomstig de nationale wetgeving (zoals bedoeld in artikel 2, tweede lid, onder b, van de Terugkeerrichtlijn) niet heeft uitgesloten van de werking van de Terugkeerrichtlijn. In het Nederlandse systeem wordt geen onderscheid gemaakt tussen vreemdelingen met een criminele achtergrond en vreemdelingen zonder een dergelijke achtergrond.xiii In de op 31 december 2011 in werking getreden Wet tot wijziging van de Vreemdelingenwet 2000 is dan ook geen clausule opgenomen die, onder verwijzing naar artikel 2, tweede lid, aanhef en onder b, van de Terugkeerrichtlijn, de bepalingen van de Terugkeerrichtlijn uitdrukkelijk uitsluit voor personen die tot ongewenst vreemdeling zijn verklaard.

De rechtbank overweegt voorts dat de minister door zijn enkele mededeling in de Staatscourant van 10 maart 2011, nr. 4082 niet op een rechtsgeldige wijze gebruik heeft gemaakt van dit keuzerecht. Nu deze bepaling een mogelijke beperking van de rechten en verplichtingen voor particulieren inhoudt, dient de toepassing van die mogelijkheid plaats te vinden door middel van een dwingend normatief kader dat voor particulieren duidelijk is.xiv Daaraan is met genoemde mededeling niet voldaan.

Anders dan de officier van justitie is de rechtbank voorts van oordeel dat de eerste volzin van rechtsoverweging 41 in het arrest Achughbabianxv onvoldoende grondslag vormt om te concluderen dat de Terugkeerrichtlijn niet van toepassing is op personen aan wie bij wege van strafrechtelijke sanctie of als een gevolg daarvan het verblijfsrecht op het grondgebied van een lidstaat is ontzegd. Uit het vervolg van deze rechtsoverweging blijkt immers niet meer dan dat het Hof heeft willen aangeven dat lidstaten van de bevoegdheid van artikel 2, tweede lid, van de Terugkeerrichtlijn geen gebruik kunnen maken als er geen sprake is van andere strafbare feiten dan het illegale verblijf.

Op grond van vorenstaande komt de rechtbank tot het oordeel dat artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht valt onder de reikwijdte van de Terugkeerrichtlijn en toepassing daarvan slechts geoorloofd is indien en voor zover deze niet afdoet aan het nuttig effect van de Terugkeerrichtlijn. De rechtbank zal bezien of het besluit tot ongewenstverklaring en de toepassing van artikel 197 (oud) van het Wetboek van Strafrecht niet in strijd komen met de Terugkeerrichtlijn.

5.4.3 Rechtmatigheid van het besluit tot ongewenstverklaring

Wanneer een bestuursbesluit, zoals het besluit tot ongewenstverklaring, medebepalend is voor de strafbaarheid van het feit, dient de rechtbank eveneens de rechtmatigheid van het bestuursbesluit te onderzoeken. Bij een strafrechtelijke vervolging ter zake van artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht dient de rechter dus te onderzoeken of het in de tenlastelegging genoemde wettelijk voorschrift verbindend is en of het bevel rechtmatig is gegeven, of de ongewenstverklaring in strijd is met rechtstreeks werkende bepalingen van Europees Unierecht alsmede, indien ter zake verweer is gevoerd, van dat onderzoek te doen blijken en gemotiveerd op dat verweer te beslissen.xvi

Rechtmatigheid onbepaalde duur ongewenstverklaring

De rechtbank stelt vast dat het besluit tot ongewenstverklaring dateert van 27 januari 1995 en op 16 mei 1995 is uitgereikt aan verdachte. Verdachte wordt thans vervolgd voor een overtreding van artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht, welke zou zijn gepleegd op 3 juni 2011. Dit moment ligt zestien jaren na het onherroepelijk worden van het besluit tot ongewenstverklaring.

De verdediging heeft betoogd dat een ongewenstverklaring mede een inreisverbod omvat en dat een inreisverbod voor onbepaalde tijd in strijd is met artikel 11, tweede lid, van de Terugkeerrichtlijn. Om die reden zou de ongewenstverklaring ten tijde van de aanhouding van verdachte niet langer kunnen worden geacht te berusten op enig wettelijk voorschrift.

Met betrekking tot de termijnen genoemd in artikel 11, tweede lid, van de Terugkeerrichtlijn overweegt de rechtbank allereerst dat deze bepaling niet vermeldt met ingang van welk moment de duur van het inreisverbod gaat lopen. De rechtbank is van oordeel dat een redelijke uitleg van de term 'inreisverbod' met zich meebrengt dat de termijn van vijf jaren gaat lopen nadat een vreemdeling het Nederlandse grondgebied heeft verlaten. Ook de wetgever is hiervan kennelijk uitgegaan. Blijkens artikel 66a (nieuw) van de Vreemdelingenwet 2000 wordt de duur van het inreisverbod berekend met ingang van de datum waarop de vreemdeling Nederland daadwerkelijk heeft verlaten. De rechtbank verwerpt het standpunt van de verdediging dat de redactie van het derde lid van artikel 11 van de Terugkeerrichtlijn een aanknopingspunt biedt voor de stelling dat de duur van het inreisverbod aanvangt op het moment waarop het wordt uitgevaardigd. De bepaling dat een lidstaat intrekking of schorsing van een inreisverbod kan overwegen indien de vreemdeling in overeenstemming met het terugkeerbesluit de lidstaat heeft verlaten, verzet zich niet tegen de opvatting dat het inreisverbod gaat lopen na vertrek uit die lidstaat.

Naar het oordeel van de rechtbank vangt de termijn van het inreisverbod dan ook aan op het moment dat de vreemdeling het Nederlands grondgebied heeft verlaten.

Voor zover de termijn van het inreisverbod is aangevangen doordat de vreemdeling het grondgebied van Nederland heeft verlaten, overweegt de rechtbank als volgt. Een ongewenstverklaring, die (ook) tot gevolg heeft dat de betrokkene voor de duur daarvan geen rechtmatig verblijf in Nederland kan hebben, heeft in zoverre dezelfde rechtsgevolgen als een inreisverbod. Nu de Terugkeerrichtlijn onmiddellijke werking heeft, kan zich de situatie voordoen dat een ongewenstverklaring met een duur voor onbepaalde tijd verder gaat dan de Terugkeerrichtlijn toestaat, indien de vreemdeling het Nederlands grondgebied heeft verlaten. In dat geval mag de ongewenstverklaring niet tot gevolg hebben dat de betrokkene langer dan de in artikel 11, tweede lid, van de richtlijn genoemde maximale termijn de mogelijkheid van rechtmatig verblijf op het grondgebied van een lidstaat van de Europese Unie is ontzegd.

Dit wil echter niet zeggen dat het enkele feit dat aan de ongewenstverklaring geen termijn is verbonden, op zichzelf reeds de conclusie rechtvaardigt dat deze sinds het verstrijken van de implementatietermijn in strijd is met het Unierecht. Het gaat erom dat aan de betrokkene, vanaf het moment waarop het inreisverbod is ingegaan, niet langer de mogelijkheid van rechtmatig verblijf wordt ontzegd dan artikel 11, tweede lid, van de richtlijn toestaat.

In artikel 11, tweede lid, van de Terugkeerrichtlijn is bepaald dat de duur van het inreisverbod volgens alle relevante omstandigheden van het individuele geval wordt bepaald en in principe niet meer bedraagt dan vijf jaren. De duur kan meer dan vijf jaren bedragen indien de onderdaan van een derde land een ernstige bedreiging vormt voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid. Deze bepaling heeft naar het oordeel van de rechtbank in zoverre rechtstreekse werking, dat in gevallen waarin de betrokkene nooit een ernstige bedreiging heeft gevormd voor de openbare orde het inreisverbod vanaf het moment van vertrek uit Nederland maximaal vijf jaren mag duren.

Voor zover de onderdaan van een derde land een ernstige bedreiging vormt voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid van een lidstaat, staat de Terugkeerrichtlijn toe dat een inreisverbod wordt opgelegd voor een langere termijn dan vijf jaren. De rechtbank constateert dat de richtlijn voor dergelijke situaties geen eenduidige maximale termijn stelt, zodat dit onderdeel van de richtlijn zich er niet toe leent om voor de strafrechter rechtstreeks te worden ingeroepen.

Dit neemt niet weg dat een vreemdeling, eerder op grond van artikel 6.6. van het toenmalige Vreemdelingenbesluit en thans op grond van artikel 6.5b van het Vreemdelingenbesluit 2000, in beginsel altijd de mogelijkheid heeft (gehad) om opheffing van zijn ongewenstverklaring te vragen. De opheffing van de ongewenstverklaring kon en kan ook met terugwerkende kracht plaatsvinden. Het stond en staat de vreemdeling dan ook vrij om, indien hij meent dat zijn ongewenstverklaring in strijd is met het recht van de Europese Unie om opheffing daarvan te verzoeken.

Consequenties voor het onderhavige geval

In het onderhavige geval is gesteld noch gebleken dat verdachte nadat hij het besluit van ongewenstverklaring heeft ontvangen het Nederlandse grondgebied heeft verlaten. Dit betekent dat het mede als inreisverbod op te vatten deel van de ongewenstverklaring van verdachte - gelet op het feit dat verdachte Nederland niet heeft verlaten - nog niet is aangevangen en het verweer reeds om die reden dient te worden verworpen.

5.4.4 Verbindende kracht artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht

Uit het hieronder verder te bespreken arrest Achughbabian leidt de rechtbank af dat de Terugkeerrichtlijn zich niet in algemene zin verzet tegen het strafbaar stellen van verblijf als ongewenst vreemdeling door een onderdaan van een derde land die illegaal op het grondgebied van een lidstaat verblijft. Onder bepaalde omstandigheden is immers de oplegging van een gevangenisstraf toegestaan. De rechtbank verwerpt dan ook het verweer dat artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht onverbindend is en dat verdachte om die reden moet worden ontslagen van alle rechtsvervolging.

5.4.5 Toepasselijkheid artikel 1 van het Wetboek van Strafrecht

De rechtbank overweegt dat de heersende leer omtrent verandering van wetgeving inhoudt dat wijzigingen in materiële strafbepalingen doorwerken ten gunste van verdachte, indien deze veranderingen blijk geven van een gewijzigd inzicht van de wetgever in de strafwaardigheid van het feit. Ten overvloede wijst de rechtbank er op dat de Hoge Raad in een arrest van 12 juli 2011xvii weliswaar zijn rechtspraak wat betreft veranderingen in regels van sanctierecht heeft aangescherpt, maar dat deze uitspraak de toetsing aan de maatstaf van het gewijzigd inzicht van strafwaardigheid in stand heeft gelaten. De rechtbank zal derhalve nagaan of de door de raadsvrouw aangevoerde wijziging van wetgeving blijk geeft van een gewijzigd inzicht van de wetgever.

De rechtbank constateert dat als gevolg van de implementatie van de Terugkeerrichtlijn enkele bepalingen van de Vreemdelingenwet 2000 en artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht zijn gewijzigd. Artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht stelt thans strafbaar, voor zover hier van belang, het verblijf van de vreemdeling die ongewenst is verklaard of tegen wie een inreisverbod is uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid, van de Vreemdelingenwet 2000. Artikel 66a, zevende lid, van de Vreemdelingenwet 2000 benoemt als personen aan wie een inreisverbod kan worden opgelegd dezelfde categorieën als de personen die voorheen ongewenst konden worden verklaard. De rechtbank is van oordeel dat die wijziging geen verandering van inzicht van de Nederlandse wetgever over de strafwaardigheid van het hier ten laste gelegde feit betreft. Aan het bepaalde in artikel 1 tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht komt dan ook in het onderhavige geval geen betekenis toe.

5.4.5 Conclusie

De rechtbank concludeert dat de Terugkeerrichtlijn niet leidt tot onrechtmatigheid van de ongewenstverklaring of tot onverbindendheid van artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht. Voorts is artikel 1, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht voor het onderhavige geval niet relevant. De hiertoe strekkende verweren worden derhalve verworpen.

6. Bewezenverklaring

De rechtbank acht op grond van de in rubrieken 4.1. 4.4 en 5.1 vervatte bewijsmiddelen bewezen dat verdachte

ten aanzien van het onder 1 primair ten laste gelegde

op 3 juni 2011 te Amsterdam met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een portemonnee met inhoud, toebehorende aan [slachtoffer], door zijn hand in de tas van die [slachtoffer] te stoppen en/of door die portemonnee van die [slachtoffer] te pakken;

ten aanzien van het onder 2 ten laste gelegde

op 3 juni 2011 te Amsterdam als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist dat hij op grond van artikel 21 van de Vreemdelingenwet 1994 tot ongewenst vreemdeling was verklaard.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. Verdachte is hierdoor niet in de verdediging geschaad.

7. De strafbaarheid van de feiten

De bewezen geachte feiten zijn volgens de wet strafbaar. Het bestaan van een rechtvaardigingsgrond is niet aannemelijk geworden.

8. De strafbaarheid van de verdachte

Er is niet gebleken van omstandigheden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten.

9. Strafmodaliteit - gevangenisstraf geoorloofd?

9.1 Het standpunt van het Openbaar Ministerie

Indien de rechtbank van oordeel is dat de Terugkeerrichtlijn van toepassing is en daaraan tevens terugwerkende kracht toekent, schept het arrest Achughbabian helderheid op het punt dat Lidstaten de mogelijkheid hebben om strafrechtelijke sancties, waaronder een gevangenisstraf, op te leggen aan de illegaal verblijvende derdelander. Een gevangenisstraf is mogelijk, mits op de illegale derdelander een richtlijnconforme terugkeerprocedure is toegepast. De bewijslast ten aanzien van de vraag of de terugkeerprocedure is doorlopen berust bij de verdediging, nu niet tot de bestanddelen van artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht behoort of de terugkeerprocedure is doorlopen en deze vraag niet relevant is voor de bewezenverklaring, maar mogelijk relevant is voor de strafmodaliteit en straftoemeting.

In casu is de terugkeerprocedure ruimschoots doorlopen. De Nederlandse staat heeft diverse handelingen verricht om verdachte uit te zetten. Volgens de officier van justitie kan aan het arrest Achughbabian niet de conclusie worden verbonden dat in alle gevallen een bewaringstermijn van achttien maanden volledig doorlopen moet zijn voordat er een gevangenisstraf opgelegd kan worden.

9.2 Het standpunt van de verdediging

Uit het arrest Achughbabian volgt dat onder specifieke omstandigheden een gevangenisstraf voor illegaal verblijf niet uitgesloten is. Het is echter wel van belang dat de in artikel 8 van de Terugkeerrichtlijn bedoelde dwangmaatregelen zijn toegepast en de maximale duur van de bewaring is verstreken. De verdediging stelt zich op het standpunt dat niet overgegaan kan worden tot oplegging van een gevangenisstraf indien de maximale duur van de bewaring, zijnde 18 maanden, nog niet is verstreken. Daarnaast kan niet overgegaan worden tot oplegging van een gevangenisstraf indien niet eerst minder dwingende maatregelen tot uitzetting zijn aangewend. De bewijslast voor de vraag of de terugkeerprocedure is doorlopen, ligt primair bij het Openbaar Ministerie.

In casu is nimmer de maximale bewaringstermijn opgelegd en zijn er nooit minder dwingende maatregelen toegepast. De terugkeerprocedure is hierdoor niet volledig doorlopen.

9.3 Het oordeel van de rechtbank

Gelet op de bewezenverklaring onder 6 levert het verblijf van verdachte in Nederland ten tijde van zijn aanhouding in beginsel het strafbare feit van artikel 197 (oud) van het Wetboek van Strafrecht op.

De rechtbank heeft reeds geoordeeld dat artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht valt onder de materiële werkingssfeer van de Terugkeerrichtlijn, waardoor de in de richtlijn gestelde normen en procedures van toepassing zijn op ongewenst verklaarde vreemdelingen. Het doel van de Terugkeerrichtlijn is - kort gezegd - de effectieve verwijdering van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen van het grondgebied van de lidstaten op een humane manier en met eerbiediging van alle grondrechten. Dit betekent dat de lidstaten geen strafrechtelijke regelingen mogen vaststellen of handhaven die het terugkeerproces van de vreemdeling frustreren. Evident is dat het ten uitvoer leggen van een gevangenisstraf tijdens de terugkeerprocedure niet bijdraagt tot de uitvoering van de verwijdering die met de terugkeerprocedure wordt nagestreefd.

De vraag rijst thans of oplegging en tenuitvoerlegging van een gevangenisstraf aan een ongewenst verklaarde vreemdeling in het geval van verdachte afdoet aan het nuttig effect van de Terugkeerrichtlijn. De rechtbank overweegt hieromtrent als volgt.

De bepalingen van de Terugkeerrichtlijn sluiten niet de bevoegdheid van de lidstaten uit om aan illegaal verblijvende vreemdelingen een strafrechtelijke sanctie op te leggen. In het reeds genoemde arrest Achughbabian overweegt het Hof van Justitie dat de Terugkeerrichtlijn niet tot doel heeft alle nationale voorschriften inzake het verblijf van vreemdelingen te harmoniseren en dat bijgevolg de richtlijn zich niet verzet tegen het stellen van strafrechtelijke sancties, zoals een gevangenisstraf, op het illegale verblijf van een onderdaan van een derde land.xviii

In het arrest Achughbabian komt het Hof van Justitie vervolgens tot de slotsom dat de Terugkeerrichtlijn zich verzet tegen een regeling van een lidstaat waarbij illegaal verblijf wordt tegengegaan met strafrechtelijke sancties voor zover op de betreffende vreemdeling niet de in artikel 8 van deze richtlijn bedoelde dwangmaatregelen zijn toegepast en voor wie, in geval van vreemdelingenbewaring met het oog op de voorbereiding en de uitvoering van zijn verwijdering, de maximale duur van die bewaring nog niet is verstreken. De richtlijn verzet zich niet tegen een dergelijke regeling voor zover deze toestaat dat een gevangenisstraf wordt opgelegd aan een onderdaan van een derde land op wie de bij die richtlijn ingestelde terugkeerprocedure is toegepast en die, zonder geldige reden om niet terug te keren, illegaal op dat grondgebied verblijft.xix

Uit het arrest Achughbabian en de doelstellingen van de Terugkeerrichtlijn volgt naar het oordeel van de rechtbank dat oplegging van de gevangenisstraf wegens strijd met een ongewenstverklaring niet zonder meer strijdig behoeft te zijn met de Terugkeerrichtlijn indien aan twee belangrijke voorwaarden is voldaan:

- de terugkeerprocedure dient volledig te zijn doorlopen, met inbegrip van de in het concrete geval geldende bewaringstermijn;

- er is geen sprake van een geldige reden om niet terug te keren.

Dit betekent dat in zaken zoals onderhavige, telkens dient te worden nagegaan of de terugkeerprocedure van de ongewenst verklaarde vreemdeling is aangevangen en volledig is doorlopen en of sprake was van geldige redenen om niet terug te keren.

Voorwaarde 1: terugkeerprocedure volledig doorlopen

Wat betreft de bewijslast voor het volledig doorlopen van de terugkeerprocedure is de rechtbank van oordeel dat het op de weg van het Openbaar Ministerie ligt om aan te tonen dat de volledige terugkeerprocedure is doorlopen. Slechts als dat het geval is, staat het Unierecht immers de oplegging van een gevangenisstraf toe. Naar het oordeel van de rechtbank zal in geval de terugkeerprocedure nog niet volledig is doorlopen het Unierecht zich in veel gevallen ook verzetten tegen de oplegging van een geldboete, reeds omdat bij niet betaling vervangende hechtenis in het verschiet ligt. Het Openbaar Ministerie dient derhalve, ongeacht de te formuleren eis, in alle gevallen waarin overtreding van artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht ten laste is gelegd, stukken aan het dossier stukken toe te voegen waaruit onder meer de aanvang, gang van zaken en verrichte inspanningen in het kader van de terugkeerprocedure blijken. Tot de over te leggen documenten behoren in ieder geval het terugkeerbesluit, het besluit houdende een inreisverbod en eventuele uitspraken van de bestuursrechter. Daarbij merkt de rechtbank op dat de rechtmatigheid van het terugkeerbesluit en de vreemdelingenbewaring ter beoordeling van de bestuursrechter staan. In beginsel zal dan ook in de strafrechtelijke procedure van de rechtmatigheid van de binnen de terugkeerprocedure gezette stappen ter verwijdering van de vreemdeling uit moeten worden gegaan.

De vraag of in een bepaald geval tot het oordeel kan worden gekomen dat de terugkeerprocedure volledig is doorlopen, zal afhangen van de feiten en omstandigheden van het concrete geval. Uit artikel 8 van de Terugkeerrichtlijn en het El Dridi-arrest volgt dat de volgorde van de stappen van de terugkeerprocedure overeenstemt met een trapsgewijze verzwaring van de ter tenuitvoerlegging van het terugkeerbesluit te nemen maatregelen, beginnend met de maatregel die de meeste vrijheid aan de vreemdeling laat, namelijk de toekenning van een termijn voor zijn vrijwillige vertrek, en eindigend met de maatregelen die hem het meest beperken, namelijk de vreemdelingenbewaring.xx

Uit artikel 15, vijfde en zesde lid, van de Terugkeerrichtlijn volgt dat de op te leggen bewaring maximaal zes maanden mag duren. Deze termijn mag - onder specifiek genoemde omstandigheden - met maximaal 12 maanden verlengd worden. Voorts blijkt uit dit artikel dat de bewaring niet mag voortduren indien er geen redelijk vooruitzicht op verwijdering meer is (vierde lid).

Anders dan de raadsvrouw, is de rechtbank van oordeel dat uit het arrest Achughbabian niet volgt dat niet overgegaan kan worden tot oplegging van een gevangenisstraf indien de maximale duur van achttien maanden vreemdelingenbewaring nog niet is verstreken. De maximale duur van de vreemdelingenbewaring kan in een concreet geval, ook als niet tot verwijdering is gekomen, om velerlei redenen eerder dan na achttien maanden zijn verstreken. Zo blijkt uit de Terugkeerrichtlijn zelf dat als er geen redelijk zicht op verwijdering meer is, de bewaring niet mag voortduren. Ook in de situatie dat de omstandigheden van artikel 15, zesde lid, van de Terugkeerrichtlijn zich niet voordoen, kan sprake zijn van een eerdere opheffing van de bewaring.

De rechtbank wijst in dit verband op punt 13 van de considerans van de Terugkeerrichtlijn, waaruit volgt dat het gebruik van dwangmaatregelen, uit het oogpunt van de gebruikte middelen en nagestreefde doelstellingen, uitdrukkelijk aan de beginselen van evenredigheid en doeltreffendheid dient te worden onderworpen. Dit impliceert dat geen gebruik van de vreemdelingenbewaring moet worden gemaakt, indien bewaring niet meer doeltreffend en evenredig is. Daarbij zou juist het onnodig lang en zonder doel in bewaring houden van de vreemdeling indruisen tegen een humane en rechtmatige behandeling van vreemdelingen tijdens een terugkeerprocedure.

De rechtbank merkt voorts op dat het aan de vreemdelingenrechter is, nut en noodzaak van (voortzetting van) de vreemdelingenbewaring te toetsen.

In dat kader wijst de rechtbank op paragraaf A6/5.3.5. van de Vreemdelingencirculaire 2000, waarin ten aanzien van de Nederlandse vreemdelingenbewaring het volgende staat opgenomen:

Als de bewaring voortduurt, wordt het belang van de vreemdeling om in vrijheid gesteld te worden groter. In de jurisprudentie van de rechtbanken wordt er doorgaans van uitgegaan dat na zes maanden bewaring het belang van de vreemdeling om in vrijheid gesteld te worden in het algemeen zwaarder weegt dan het algemeen belang om de vreemdeling ter fine van uitzetting in bewaring te houden.

Hoewel de genoemde termijn van zes maanden onder omstandigheden kan worden verlengd, is het de rechtbank ambtshalve bekend dat een bewaring voor de duur van achttien maanden in Nederland nagenoeg niet voorkomt.

Gelet op vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat indien alle mogelijkheden tot gedwongen vertrek zijn uitgeput en bewaring niet langer doeltreffend en effectief is, de terugkeerprocedure eerder dan na afloop van de volgens de richtlijn in het algemeen gestelde maximale bewaringstermijn van achttien maanden moet worden geacht volledig doorlopen te zijn. De rechtbank merkt op dat het van de feiten en omstandigheden van het specifieke geval zal afhangen wanneer dit het geval is.

Voor het onderhavige geval houdt dit het volgende in.

Uit het proces-verbaal van relaas van 1 maart 2012, genaamd 'Aanpak Groep ex artikel 197 Strafrecht' blijkt dat sedert de ongewenstverklaring van verdachte in 1995 er door de Nederlandse autoriteiten vele inspanningen zijn gedaan om te bewerkstelligen dat verdachte Nederland zou verlaten. Verdachte maakt gebruik van een veelheid van pseudoniemen, waardoor bij diverse buitenlandse autoriteiten laissez-passer aanvragen zijn gedaan. Verdachte weigert echter mee te werken aan terugkeer naar het land van herkomst door onder andere geen documenten ter vaststelling van zijn identiteit aan te leveren en door te weigeren laissez-passer aanvraagformulieren in te vullen en te ondertekenen. Deze inspanningen, waaronder de herhaalde toepassing van de maatregel van vreemdelingenbewaring, hebben derhalve niet geleid tot het vertrek van verdachte uit Nederland.

De rechtbank is derhalve van oordeel dat ten aanzien van verdachte de terugkeerprocedure volledig is doorlopen.

Voorwaarde 2: geldige reden illegaal verblijf

Bij de beoordeling van deze voorwaarde kan worden aangesloten bij de toetsing van een beroep op overmacht. In dit kader zal van de verdachte moeten worden verlangd dat hij aantoont dat hij een geldige reden heeft voor het voorzetten van zijn verblijf in Nederland. Daarbij geldt primair dat verdachte de rechtsplicht tot vertrek uit Nederland heeft. Van verdachte wordt derhalve volledige medewerking aan de procedures van de Nederlandse, "eigen" en eventuele andere autoriteiten verwacht. De bewijslast dat de vreemdeling er alles aan heeft gedaan om het Nederlandse grondgebied te verlaten ligt geheel aan de zijde van de verdachte.

De rechtbank stelt vast dat de verdediging in onderhavige zaak ten aanzien van de strafbaarheid van verdachte geen verweer heeft gevoerd. Dit betekent dat eveneens aan de tweede voorwaarde van het arrest Achughbabian is voldaan; de rechtbank stelt vast dat verdachte geen geldige reden voor verblijf in Nederland heeft gehad.

Concluderend is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de oplegging van een gevangenisstraf uitsluit.

10. Motivering van de straf

10.1 De eis van de officier van justitie

De officier van justitie heeft gevorderd dat verdachte voor de door haar onder 1 en 2 bewezen geachte feiten zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf van elf maanden, met aftrek van voorarrest. Hiervan zien zes maanden op het verblijf als ongewenst vreemdeling.

De officier van justitie heeft ter ondersteuning van haar strafeis het volgende aangevoerd. Verdachte is eerder veroordeeld voor vermogensdelicten en artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht en weet zelf dat de feiten overlastgevende feiten zijn. Verdachte bevindt zich in een vicieuze cirkel. Hij mag hier niet verblijven, kan zich dus niet op een legale manier in zijn levensonderhoud voorzien en gaat (mede) als gevolg daarvan stelen. De enige die actief deze cirkel kan doorbreken is verdachte zelf, hij dient Nederland te verlaten.

10.2 Het standpunt van de verdediging

De verdediging heeft zakelijk aangevoerd dat de eis van de officier van justitie buitensporig is, vooral de gevangenisstraf voor de duur van vijf maanden voor zakkenrollerij. Een straf gelijk aan de duur van het voorarrest volstaat. De raadsvrouw verwijst hiervoor naar de LOVS-oriëntatiepunten. Ondanks de documentatie van verdachte valt hij nog niet onder de vereisten voor frequentie recidivist en zou een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden volstaan.

10.3 Het oordeel van de rechtbank

De hierna te noemen strafoplegging is in overeenstemming met de ernst van het bewezen geachte, de omstandigheden waaronder dit is begaan en de persoon van verdachte, zoals daarvan ter terechtzitting is gebleken.

De rechtbank heeft bij de keuze tot het opleggen van een vrijheidsbenemende straf en bij de vaststelling van de duur daarvan in het bijzonder laten meewegen dat verdachte in Nederland verbleef terwijl hij tot ongewenst vreemdeling is verklaard, zodat het hem op de bewezen verklaarde datum niet was toegestaan hier ten lande te verblijven. Verdachte heeft hiermee het overheidsbeleid met betrekking tot ongewenste vreemdelingen willens en wetens gefrustreerd. Daarnaast heeft verdachte zich schuldig gemaakt aan een zakkenrollerij. Met deze handelwijze heeft de verdachte er blijk van gegeven ieder respect voor andermans eigendommen te missen zodra dat een belemmering vormt voor zijn eigen financieel gewin. Zakkenrollerij is een ergerlijke vorm van criminaliteit.

De rechtbank heeft rekening gehouden met het Uittreksel uit de Justitiële Documentatie betreffende verdachte d.d. 8 maart 2012, reeds vele malen is veroordeeld. Deze veroordelingen hebben verdachte er kennelijk niet van weerhouden om wederom een strafbaar feit te plegen.

De rechtbank acht de strafeis, anders dan de raadsvrouw heeft bepleit, niet buitensporig. Het is juist dat de LOVS oriëntatiepunten voor een zakkenrollerij bij recidive een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden inhouden. Verdachte heeft echter een uitgebreide documentatie op het gebied van vermogensdelicten. Hij valt weliswaar niet onder het begrip frequente recidivist, maar de rechtbank acht zijn documentatie zorgelijk. Daarnaast is verdachte reeds zeer frequent veroordeeld voor artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht. Gelet op dit alles acht de rechtbank de strafeis van de officier van justitie proportioneel en geboden.

11. Toepasselijke wettelijke voorschriften

De op te leggen straf is gegrond op de artikelen 57, 63, 197 (oud) en 310 van het Wetboek van Strafrecht.

De rechtbank komt op grond van het voorgaande tot de volgende beslissing.

12. Beslissing

Verklaart bewezen dat verdachte het ten laste gelegde heeft begaan zoals hiervoor in rubriek 6 is vermeld.

Verklaart niet bewezen wat aan verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hiervoor is bewezen verklaard en spreekt verdachte daarvan vrij.

Het bewezen verklaarde levert op:

ten aanzien van het onder 1 primair bewezen geachte

diefstal

ten aanzien van het onder 2 bewezen geachte

als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard

Verklaart het bewezene strafbaar.

Verklaart verdachte, [verdachte], daarvoor strafbaar.

Veroordeelt verdachte tot een gevangenisstraf van 11 (elf) maanden.

Beveelt dat de tijd die door veroordeelde voor de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in verzekering en in voorlopige hechtenis is doorgebracht, bij de tenuitvoerlegging van die straf in mindering gebracht zal worden.

Dit vonnis is gewezen door

mr. M.A.H. van Dalen-van Bekkum, voorzitter,

mrs. J.C. Boeree en C.F. de Lemos Benvindo, rechters,

in tegenwoordigheid van mrs. J.E. van Bruggen en S.N. de Jager, griffiers,

en uitgesproken op de openbare terechtzitting van deze rechtbank van 23 maart 2012.

Bijlage

Aan verdachte is, na wijziging van de tenlastelegging op 28 juli 2011, ten laste gelegd dat

1.

hij op of omstreeks 03 juni 2011 te Amsterdam met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening heeft weggenomen een portemonnee met inhoud, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan [slachtoffer], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte, door zijn hand in de tas van die [slachtoffer] te stoppen en/of door die portemonnee van die [slachtoffer] te pakken;

Subsidiair:

hij op of omstreeks 03 juni 2011 te Amsterdam ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening weg te nemen een portemonnee met inhoud, geheel of ten dele toebehorende aan [slachtoffer], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte, door zijn hand in de tas van die [slachtoffer] te stoppen en/of door die portemonnee van die [slachtoffer] te pakken;

2.

hij op of omstreeks 03 juni 2011 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat hij op grond van artikel 21 van de Vreemdelingenwet 1994, in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift, tot ongewenst vreemdeling was verklaard.

i Een proces-verbaal van aangifte met nummer PL26SB 2011030820-1 van 3 juni 2011 opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 2], inhoudende de aangifte van [slachtoffer].

ii Een proces-verbaal van aanhouding met nummer PL26SB 2011030820-2 van 3 juni 2011 opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1].

iii Een proces-verbaal van verhoor verdachte met nummer PL26SB 2011030820-4 van 3 juni 2011 opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 3].

iv Een proces-verbaal van voorgeleiding i.v.m. inverzekeringstelling met nummer PL26SB 2011030820-4 van 3 juni 2011 opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 4].

v Een proces-verbaal van aanhouding met nummer PL26SB 2011030820-2 van 3 juni 2011 opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1].

vi Een geschrift, te weten een kopie van de beschikking van de Minister van Justitie d.d. 27 januari 1995.

vii Een geschrift, te weten een kopie van een uitreikingsblad d.d. 16 mei 1995 behorende bij voornoemde beschikking.

viii Verklaring van verdachte afgelegd ter terechtzitting van 28 juli 2011.

ix Zie considerans Terugkeerrichtlijn, in het bijzonder onder 2.

x Kamerstukken II 2009/10, 32420, nr. 3 (MvT).

xi Kamerstukken II 1959-1960, 5934, nr. 3

xii Kamerstukken II 1963-1964, 7163, nr. 6, pag. 9

xiii Kamerstukken II 2009/10, 32420, nr. 3, p. 7 (MvT).

xiv Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 8 november 2011, (LJN: BU4106[0]).

xv Hof van Justitie EU 6 december 2011, nr. C-329/11 (Achughbabian).

xvi Hoge Raad 24 september 2002, LJN AE2126 en Hoge Raad 13 juli 2010 LJN BL2854.

xvii Hoge Raad 12 juli 2011, LJN: BP6878.

xviii Hof van Justitie EU 6 december 2011, nr. C-329/11 (Achughbabian), r.o. 28.

xix Achughbabian, r.o. 50.

xx Hof van Justitie van de EU 28 april 2011, nr C-61/11 PPU (El-Dridi), r.o. 41.