Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBAMS:2011:BQ0882

Instantie
Rechtbank Amsterdam
Datum uitspraak
23-02-2011
Datum publicatie
11-04-2011
Zaaknummer
463128 / HA ZA 10-2075
Rechtsgebieden
Insolventierecht
Bijzondere kenmerken
Eerste aanleg - enkelvoudig
Inhoudsindicatie

I. Terechte vernietiging van cessie door curator, nu cessie paulianeus is. Cessie heeft binnen een jaar voor het faillissement plaatsgevonden zonder dat daartoe een verplichting bestond en is nadelig voor de overige schuldeisers, omdat de gecedeerde vordering niet meer voor hen beschikbaar is. Doorbreking gelijkheid schuldeisers. Schuldeisers verkeren in minder voordelige positie. Vermoeden van wetenschap benadeling (artikel 43 lid 1 sub 5 onder b Fw).

II. Aansprakelijkstelling (indirect) bestuurders voor boedeltekort. Vermoeden van onbehoorlijk bestuur wegens niet (tijdig) deponeren jaarrekeningen (artikelen 2:248 lid 2 BW en 2:394 BW) alsmede (weerlegbaar) bewijsvermoeden dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Bestuurders worden in de gelegenheid gesteld tegenbewijs te leveren.

Wetsverwijzingen
Burgerlijk Wetboek Boek 2
Burgerlijk Wetboek Boek 2 248
Burgerlijk Wetboek Boek 2 394
Faillissementswet
Faillissementswet 43
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JIN 2011/373
JRV 2011/417

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 463128 / HA ZA 10-2075

Vonnis van 23 februari 2011

in de zaak van

mr. Hanneke DE CONINCK-SMOLDERDS

in hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DESIGN UNUSUAL BV,

wonende te Amsterdam,

e i s e r e s,

advocaat mr. H. de Coninck- Smolders

t e g e n :

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

MESSAGE UNUSUAL B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DELOS COLLECTIONS B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

3. [A],

wonende te --,

g e d a a g d e n,

advocaat mr. H.J. Vetter.

Eiseres zal hierna de curator worden genoemd en gedaagden respectievelijk Message, Delos en [A], of gezamenlijk Message c.s.

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van 2 maart 2010 met producties;

- de conclusie van antwoord van 6 oktober 2010 met producties;

- het tussenvonnis van 20 oktober 2010, waarin een comparitie van partijen is bepaald;

- het proces-verbaal van comparitie van comparitie van 7 januari 2011.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1. [A] handelt sinds1994 onder de naam Design Unusual, aanvankelijk in de vorm van een eenmanszaak. Op 28 maart 2001 is Design Unusual B.V. (Design) opgericht. Vanaf medio 2006 zijn werkzaamheden binnen Design verricht.

Enig aandeelhouder en bestuurder van Design is Delos. [A] is enig aandeelhouder en bestuurder van Delos. Delos is tevens enig aandeelhouder en bestuurder van Message, welke vennootschap de handelsnaam Business Unusual heeft.

2.2. [A] is in loondienst werkzaam bij Message. Message houdt zich bezig met het bedenken van (strategische) concepten. De uitvoering en de productie van de ontworpen concepten (met name websites) werd door Message uitbesteed aan Design. Naast Message had Design ook andere klanten. De broer van [A], [B], was vanaf het derde kwartaal van 2006 ‘general manager’ van Design. Binnen Design was verder een financieel adviseur werkzaam ([C]) en een marketeer ([D]). Het externe boekhoudkantoor PMP deed de boekhouding van Design.

2.3. Bij vonnis van deze rechtbank van 28 april 2009 is Design op verzoek van de commanditaire vennootschap [E] C.V. is staat van faillissement verklaard. Daarbij is eiseres tot curator benoemd.

De rekening-courantvorderingen

2.4. Op 4 mei 2009 heeft een eerste bespreking tussen [A] en de curator plaatsgevonden, in aanwezigheid van [F] (faillissementsmedewerker bij Van Doorne N.V.). Tijdens deze bespreking heeft [A] aangegeven dat de administratie nog niet was bijwerkt. De curator heeft hem vervolgens in de gelegenheid gesteld de administratie binnen een termijn van twee weken te laten bijwerken. Per e-mail van 11 mei 2009 heeft de curator onder meer aan [A] geschreven:

“(…) Tijdens de bespreking spraken wij af dat u mij een aantal stukken zou verstrekken. Zie ik het goed dan hebt u dat nog niet gedaan. Voor de goede orde verzoek ik u hierbij (nogmaals) mij per omgaand de volgende stukken/informatie te doen toekomen:

1. Administratie

Uit art. 2:10 BW vloeit voor het bestuur van een vennootschap de verplichting voort om op zodanige wijze een administratie te voeren dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend. U gaf aan dat de administratie van de vennootschap thans niet is bijgewerkt. Ik stel u hierbij in de gelegenheid zorg te dragen voor het bijwerken van de administratie binnen twee weken na heden. Ondertussen ontvang ik graag reeds:

• de N.A.W. –gegevens van de crediteuren van Design Unusual B.V.

• de bankafschriften vanaf (ten minste) 1 januari 2008 tot en met heden;

• grootboekuitdraaien/mutatieoverzichten per 31 december 2007, 31 december 2008 en per heden;

• kolommenbalansen over de afgelopen vijf jaar;

• afschriften van de jaarrekeningen van de afgelopen vijf jaar;

Ik heb begrepen dat u Accountants + Adviesgroep Los B.V. hebt ingeschakeld voor het voeren van de administratie. Graag ontvang ik de gegevens van uw contactpersoon bij Los.

(…)”

In reactie op deze e-mail heeft [A] de curator diezelfde dag geschreven:

“(…) Ik vertelde u dat de administratie t/m 31 december 2008 door de accountant verwerkt is en dat de stukken vanaf 1 januari t/m heden nog niet geboekt zijn. De administratie is natuurlijk wel voor handen. Bedoelt u te vragen of ik dit deel van administratie ook door de accountant wil laten verwerken? Ik zie daar zelf geen bezwaar in, maar heb begrepen van de accountant dat ik daar formeel geen opdracht toe mag verschaffen. Hoe wilt u dat ik handel in deze? (…)”

2.5. De curator heeft hier per e-mail van 12 mei 2009 op geantwoord dat zij graag wilde dat de administratie tot aan de datum van het faillissement zou worden bijgewerkt, in die zin dat de ‘grootboekuitdraaien e.d.’ voorhanden zijn en dat het akkoord was hiervoor een accountant in te schakelen.

2.6. Op 14 mei 2009 heeft [A] een deel van de administratie aangeleverd, waaronder een map met bankafschriften van Design van 2008, grootboekmutaties, kolommenbalansen en afschriften over een periode van vijf jaar.

2.7. Op 19 mei 2009 heeft de curator [A] verzocht de bankafschriften vanaf 1 januari 2009 tot aan de datum van het faillissement (en de periode daarna voor zover die nog naar het kantooradres zijn verzonden) aan haar te doen toekomen.

[A] heeft hierop geantwoord dat deze nog bij de accountant (Los Accountants) liggen om ingeboekt te kunnen worden, maar dat ze bij de curator zullen worden bezorgd.

2.8. Op 3 juni 2009 heeft de curator [A] een rappel gezonden. Op 8 juni 2009 heeft de curator rechtstreeks contact opgenomen met [G] van Los en verzocht de bijgewerkte administratie aan haar ter beschikking te stellen.

2.9. Op 9 juni 2009 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen [G], [A] en de curator op het kantoor van Message. Aan de curator is een ordner met administratie overhandigd. Daarbij is door [G] en [A] te kennen gegeven dat de boekhouding weliswaar was bijgewerkt, maar dat de rekening-courant-saldi onjuist waren als gevolg van door de vorige boekhouder gemaakte fouten.

2.10. Op 16 juni 2009 heeft nogmaals een bespreking plaatsgevonden, waarbij de rekening-courantvorderingen zijn besproken. Bij brieven van 17 juni 2009 heeft de curator [A], Delos en Message aangeschreven om de uit de administratie volgende rekening-courantvorderingen van Design van respectievelijk € 42.165,76, € 13.566,31 en € 77.977,28 te voldoen.

2.11. [G] heeft de curator op 25 juni 2009 een door hem opgesteld verloop van de rekening-courant gestuurd, met als bijlage tevens een gecorrigeerd resultaat over 2007 van Design.

De cessie

2.12. Op 20 november 2008 is een akte van cessie opgemaakt tussen Design en Message, waarbij Design een vordering van haar op [H & I] Grafimedia B.V. (verder [H & I]) ter hoogte van (ten minste) € 48.508,90 heeft overgedragen aan Message (verder te noemen de cessie). In de akte staat dat de koopprijs voor de cessie € 48.508,90 bedraagt en dat de koopprijs eerst door Message hoeft te worden betaald, nadat de vordering door [H & I] is voldaan.

2.13. Bij e-mail van 12 juni 2009 heeft de curator [A] verzocht haar te informeren over (de stand van zaken in) een aan haar ter ore gekomen civiele procedure tussen Design en [H & I].

2.14. Per e-mail van diezelfde datum heeft [A] de curator geschreven:

“Over [H & I] kan ik u eenvoudig berichten;

Er speel geen procedure tussen [H & I] en Design Unusual BV. Er is wel een faillissementsaanvrage geweest door [H & I] op 3 februari van dit jaar.

Die aanvrage is afgewezen door de rechtbank. De rechtbank bevestigde dat [H & I] niets heeft te vorderen bij Design Unusual, en andersom evenmin.

(…)”

2.15. Op 16 juni 2009 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen onder meer de curator en [A]. In het besprekingsverslag van 25 juni 2009 staat:

“[A] legt uit dat er geen procedure aanhangig is tussen Design Unusual B.V. en [H & I]. [H & I] is een drukkerij. Zij heeft in het verleden wel eens drukwerk verzorgd voor Design Unusual B.V. De vordering die zij uit dien hoofde op Design Unusual B.V. had, is verrekend met een vordering van Message Unusual B.V. op [H & I].

De procedure die thans aanhangig is, betreft een procedure tussen Message Unusual B.V. als eiser en [H & I] als gedaagde. (…) Met de procedure is een bedrag van circa EUR 24.000 gemoeid. Message Unusual B.V. heeft voor haar vordering op [H & I] conservatoir beslag gelegd. Teneinde dit beslag opgeheven te krijgen, heeft [H & I] een bankgarantie gesteld.

2.16. Bij vonnis van deze rechtbank van 26 augustus 2009 is [H & I] veroordeeld tot betaling van een hoofdsom van € 29.244,24 te vermeerderen met wettelijke handelsrente, € 1.495,96 aan beslagkosten en € 2.915,80 aan proceskosten.

[H & I] is in hoger beroep gegaan van dit vonnis. Het hoger beroep loopt nog.

2.17. De curator heeft op 2 en 3 september 2009 conservatoir derdenbeslag gelegd onder [H & I] en de ABN AMRO Bank N.V. ten laste van Message voor een bedrag van € 48.508,90.

2.18. Bij brief van 3 september 2009 heeft de curator Message verzocht het bedrag van € 48.508,90 op de faillissementsrekening van Design te storten, althans te zorgen dat [H & I] het door haar op grond van voornoemd vonnis verschuldigde bedrag op de faillissementsrekening stort.

2.19. De curator heeft de cessie per e-mail van 9 september 2009 vernietigd met een beroep op artikel 42 Fw.

3. Het geschil

3.1. De curator vordert bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

1. te verklaren voor recht dat de curator terecht de cessie van de vordering van Design op [H & I] ter hoogte van (ten minste) € 48.508,90 door Design aan Message buitengerechtelijk heeft vernietigd;

2. Delos te veroordelen tegen een behoorlijk bewijs van kwijting aan de curator te voldoen een bedrag van € 13.566,31, althans een door de rechtbank te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 juli 2009, althans vanaf 2 maart 2010, tot aan de dag der algehele voldoening;

3. Message te veroordelen om tegen een behoorlijk bewijs van kwijting aan de curator te voldoen een bedrag van € 77.977,28, althans een door de rechtbank te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 juli 2009, althans vanaf 2 maart 2010 tot aan de dag der algehele voldoening;

4. [A] te veroordelen om tegen een behoorlijk bewijs van kwijting aan de curator te voldoen een bedrag van € 42.165,76, althans een door de rechtbank te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 juli 2009, althans vanaf 2 maart 2010 tot aan de dag der algehele voldoening;

5. te verklaren voor recht dat Delos en [A] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het bedrag van de schulden in het faillissement van Design voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan;

6. Delos en [A] hoofdelijk te veroordelen, tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de curator te voldoen het bedrag van de schulden in het faillissement van Design voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, nader op te maken bij staat;

7. Delos en [A] hoofdelijk te veroordelen, tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de curator te betalen een voorschot op het boedeltekort van € 150.000,-, althans een door de rechtbank te betalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 2 maart 2010 tot aan de dag der algehele voldoening;

8. Delos, Message en [A] hoofdelijk te veroordelen in de kosten van deze procedure, de beslagkosten daaronder begrepen.

3.2. De curator stelt dat de cessie terecht door haar vernietigd is omdat deze paulianeus is. Met betrekking tot de rekening-courantvorderingen stelt zij dat deze volgen uit de op 14 mei 2009 en 9 juni 2009 ter beschikking gestelde bijgewerkte administratie.

Delos is ten slotte als bestuurder van Design tekort geschoten in de op haar rustende administratie- en publicatieverplichting en heeft haar taak onbehoorlijk vervuld. Dit leidt ertoe dat op grond van de artikelen 2:248 lid 2 BW, 2:10 BW en 2:394 BW ervan moet worden uitgegaan dat het bestuur haar taak onbehoorlijk heeft vervuld en dat wordt vermoed dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement van Design. Als gevolg daarvan is Delos hoofdelijk aansprakelijk voor het gehele boedeltekort van - vooralsnog - € 300.000,-. Op grond van artikel 2:11 BW is [A] eveneens hoofdelijk aansprakelijk voor dit tekort.

3.3. Message c.s. heeft verweer gevoerd. Zij betwist dat de cessie paulianeus is. Indien de cessie toch paulianeus wordt geacht, dan dient slechts een verklaring voor recht te worden afgegeven onder de voorwaarde dat de curator zich slechts op vernietiging kan beroepen voor zover zij aan Message de advocaatkosten voor de tegen [H & I] gevoerde procedure vergoedt, een bedrag van € 20.392,61.

De rekening-courantvorderingen die uit de aan de curator verstrekte administratie volgen, zijn niet juist als gevolg van verkeerde boekingen in de grootboekadministratie in het verleden. Bepaalde kosten, waaronder de huisvestingskosten en de managementfee van [A], moesten nog worden doorbelast. [G] heeft voornoemde correcties toegepast op de bij de curator in het bezit zijnde cijfers en grootboekuitdraaien, wat heeft geresulteerd in het op 25 juni 2009 aan de curator verstrekte rekening-courantverloop. Message c.s. betwist ten slotte dat Delos aansprakelijk is voor het faillissement van Design, nu dit te wijten is aan externe factoren.

4. De beoordeling

De cessie

4.1. In geschil is of de cessie van de vordering op [H & I] ter hoogte van € 48.508,90 paulianeus is, zodat de curator deze terecht buitengerechtelijk heeft vernietigd.

4.2. Message c.s. betwist dit. Zij stelt tot de cessie te zijn overgegaan, omdat het grootste deel van de vordering van Design op [H & I] toch moest worden doorbetaald aan Message. Message had namelijk een vordering op Design van in totaal € 59.500,- wegens aan Design gezonden facturen voor door [A] in 2008 verrichte werkzaamheden voor Design. Na verrekening van deze vordering met het uit hoofde van de akte van cessie verschuldigde bedrag van € 51.355,24 (het bedrag van € 48.508,90 is volgens Message c.s. niet correct) resteert een vordering van Message op Design van € 8.145,-. Voormelde facturen zijn op normale wijze geboekt in de administraties van Design en Message. De schuldeisers van Design zijn hierdoor niet benadeeld, omdat de boedel er per saldo niet op achteruit is gegaan. Message betwist verder dat zij ten tijde van de cessie wist of behoorde te weten dat Design niet meer aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen. Message c.s. heeft hiervan getuigenbewijs aangeboden.

4.3. De rechtbank overweegt dat de cessie binnen een jaar voor de faillietverklaring van Design heeft plaatsgevonden. Voor Design bestond op dat moment geen verplichting haar vordering op [H & I] aan Message te cederen. Dat Message zich op het standpunt stelt dat zij een vordering op Design heeft, brengt immers nog niet met zich dat aan de cessie een verplicht karakter moet worden toegekend. De cessie zelf was niet eerder overeengekomen.

4.4. Anders dan Message c.s. heeft betoogd is deze cessie wel degelijk nadelig voor de overige schuldeisers. Weliswaar is het vermogen van Design, indien zou worden uitgegaan van de juistheid van de door Message gestelde en door de curator betwiste vordering op Design, door de cessie per saldo niet verminderd, maar door de cessie is de opbrengst van de vordering op [H & I] niet meer beschikbaar voor de gezamenlijke schuldeisers. Hierdoor wordt de gelijkheid van de schuldeisers doorbroken en komen zij door de cessie in een minder voordelige positie te verkeren.

4.5. Gelet op artikel 43 lid 1 sub 5 onder b Fw dient er in beginsel van te worden uitgegaan dat Design wetenschap had van deze benadeling van haar (overige) schuldeisers, nu de cessie-overeenkomst is gesloten met een partij waarmee Design een nauwe band heeft. [A] is immers zowel van Design als van Message de (uiteindelijk) aandeelhouder en bestuurder. Message c.s. heeft daar weliswaar tegenover gesteld dat zij ten tijde van de cessie niet wist of behoorde te weten dat Design op enige termijn niet meer aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen, maar daaraan wordt voorbijgegaan nu uit de eigen stellingen van Message c.s. volgt dat Design over 2007 verlies zou hebben geleden - gegeven het standpunt van Message c.s. over de op dat boekjaar toe te passen correcties; zie ook hierna - en dat Design in het najaar van 2008 in een verslechterde financiële positie verkeerde en de opdrachten in die periode (sterk) terugliepen.

4.6. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de cessie paulianeus is. De door de curator gevorderde verklaring voor recht dat zij deze cessie terecht buitengerechtelijk heeft vernietigd zal daarom worden toegewezen. Niet valt in te zien waarom aan die verklaring voor recht voorwaarden zouden moeten worden verbonden. Indien Message meent nog een vordering op Design te hebben in verband met door haar gemaakte advocaatkosten in de procedure tegen [H & I] zal zij deze als concurrente vordering kunnen indienen in het faillissement van Design.

De rekening-courantvorderingen

4.7. Tussen partijen is verder in geschil of de door de curator op de grootboekadministratie van 9 juni 2009 gebaseerde rekening-courantvorderingen nog moeten worden verrekend met door Message c.s. gestelde tegenvorderingen op Design.

4.8. Volgens Message c.s. kan de curator haar vorderingen niet baseren op de grootboekcijfers. Message c.s. heeft steeds aan de curator aangegeven dat deze cijfers onjuist zijn als gevolg van verkeerde boekingen in de grootboekadministratie in het verleden. Er is sprake van voor verrekening vatbare tegenvorderingen die aan Design moeten worden doorbelast. Het gaat daarbij niet om nieuwe posten, maar grotendeels om doorbelastingen die enkel nog in de boekhouding moeten worden verwerkt. Message c.s. licht deze posten als volgt toe:

4.8.1. Message heeft een voor verrekening vatbare (tegen)vordering van € 61.200,- op Design in verband met huisvestingskosten over 2007. De in rekening gebrachte huisvestingskosten over 2007 zijn op basis van het personeelsbestand naar evenredigheid (voor 75%) doorbelast aan Design. Dit is volgens Message c.s. inzichtelijk te maken en zij biedt hiervan bewijs aan.

Daarnaast heeft Message een vordering op Design wegens een aan Message te betalen management-fee voor [A] van € 51.300,-. Vanaf 2007 wordt een fee op basis van een percentage van de door Design gerealiseerde omzet in rekening gebracht. De doorbelastingen van deze fee over 2008 waren reeds verwerkt in de aan de curator verstrekte administratie, maar voor 2007 diende dit nog te gebeuren.

Na doorbelasting van voornoemde posten blijft per saldo geen rekening-courantvordering op Message meer over, maar is juist sprake van een schuld van Design aan Message, ook als rekening wordt gehouden met de hieronder bedoelde correcties in de rekening-courantverhouding tussen Design en Message naar aanleiding van ten onrechte geboekte bedragen in rekening-courant met [A].

4.8.2. De door [A] in privé in rekening-courant gedane opnames moeten worden gezien als netto-loon opnames, die voor rekening van Message komen en waarover door Message loonbelasting is betaald. Die opnames hadden dus moeten worden geboekt in de rekening-courantverhouding met Message in plaats van met [A]. Tussen [A] en Design bestaat vanaf 1 januari 2006 geen rekening-courantverhouding meer.

4.8.3. Alle boekingen die hebben plaatsgevonden in de rekening-courantverhouding tussen Design en Delos betreffen over 2007 bijdragen in kosten van telefonie en internet en over 2008 kosten voor gemeentebelastingen, watergelden, kantinekosten en enkele geringe kasopnames voor Design. De doorbelastingen vanuit Delos aan Design waren nog niet verwerkt in de aan de curator ter beschikking gestelde grootboekadministratie, aldus nog steeds Message c.s. Na verrekening van deze kosten bedraagt het saldo van de rekening-courantvorderingen van Design op Delos volgens Message c.s. maximaal € 5.444,- in plaats van € 13.566,31.

4.9. De curator betwist dat sprake is van voor verrekening vatbare tegenvorderingen en van onjuiste boekingen in rekening-courant met [A]. Zij vindt het onbegrijpelijk dat de thans door Message c.s. opgevoerde kosten niet eerder in de administratie zijn verwerkt. Er worden door Message c.s. bovendien nu kosten bij Design in rekening gebracht, zonder dat hier overeenkomsten aan ten grondslag liggen en inkomsten van Design tegenover staan. Zij betwist dat de opnames van [A] kunnen worden gezien als door Design voor Message betaald netto-loon van [A], omdat de opnames door [A] zijn gedaan voor specifieke privé-kosten en geen gelijke tred hielden met het door Message verschuldigde loon.

4.10. De rechtbank overweegt dat in beginsel dient te worden uitgegaan van de juistheid van de rekening-courantvorderingen zoals deze blijken uit de aan de curator ter beschikking gestelde boekhouding. [A] was immers voor die tijd ruimschoots in de gelegenheid om de administratie van Design op orde te brengen en pas nadat de curator om betaling door Message c.s. van de rekening-courantvorderingen heeft verzocht, heeft Message c.s. zich op verrekening beroepen op grond van de door haar gestelde opeisbare tegenvorderingen op Design. De bewijslast dat sprake is van voor verrekening vatbare tegenvorderingen rust dan ook op Message c.s.

4.11. Aangezien Message c.s. haar stellingen - na de betwisting door de curator - ter comparitie wel nader gemotiveerd heeft onderbouwd, valt op voorhand niet uit te sluiten dat de rekening-courantvorderingen niet meer bestaan of niet de gestelde omvang hebben. Dat bepaalde tegenvorderingen niet tijdig in de boekhouding zijn verwerkt is op zichzelf geen reden om het beroep op verrekening af te wijzen. Wel kan dit gegeven een rol spelen bij de vraag of Message c.s. aansprakelijk is voor het faillissement wegens schending van de boekhoudplicht. Of en in hoeverre sprake is van opeisbare tegenvorderingen of onterechte boekingen in rekening-courant met [A] vergt nader onderzoek, in welk verband Message c.s. tot het bewijs van haar stellingen zoals hiervoor onder 4.8 tot en met 4.8.3 weergegeven, wordt toegelaten. Iedere verdere beslissing op dit punt zal worden aanhouden.

Bestuurdersaansprakelijkheid

4.12. Ten slotte is aan de orde of Delos en [A] als (indirect) bestuurders aansprakelijk zijn voor het boedeltekort in het faillissement van Design.

4.13. Message c.s. heeft niet betwist dat de jaarrekeningen van Design over 2002 tot en met 2006 te laat zijn gedeponeerd en dat de jaarrekening over 2007 in het geheel niet is gedeponeerd. Dit leidt er toe dat op grond van de artikelen 2:248 lid 2 BW en 2:394 BW onweerlegbaar wordt vermoed dat het bestuur haar taak onbehoorlijk heeft vervuld. Verder geldt het (weerlegbare) bewijsvermoeden dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement van Design.

Nu reeds vast staat dat Delos en [A] hun taak onbehoorlijk hebben vervuld, omdat niet voldaan is aan de verplichtingen uit artikel 2:394 BW, kan de juistheid van de stelling van de curator dat evenmin is voldaan aan de verplichting van artikel 2:10 BW, om een zodanige administratie te voeren dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de vennootschap kunnen worden gekend, in het midden blijven.

4.14. Het is vervolgens aan Delos en [A] om tegenbewijs te leveren tegen voormeld bewijsvermoeden, in die zin dat zij aannemelijk moeten maken dat andere feiten of omstandigheden dan de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest.

4.15. Delos en [A] stellen in dat verband dat het faillissement (geheel) te wijten is aan externe factoren. Pas vanaf medio 2006 zijn er activiteiten in Design verricht en aanvankelijk groeide de omzet van Design van € 170.000,- exclusief BTW in 2006 naar € 349.500,- in 2007. In 2008 groeide de omzet nog verder naar € 533.000,-. Begin 2008 is gekozen voor de opzet van een eigen productietak in Zuid-Amerika. In het najaar van 2008 ontving [A] enkele klachten van crediteuren over het betaalgedrag van Design en ontstonden cash-flow problemen. [A] heeft toen actie ondernomen door accountant [J] van Los in te schakelen om hem te adviseren over mogelijk te nemen stappen.

Op het moment van het intreden van de financiële crisis in het najaar van 2008 was de financiële positie van Design nog niet sterk genoeg om tegenvallers als gevolg van de crisis op te kunnen vangen. De crisis zorgde eind 2008 voor een daling van orders en dit veroorzaakte in 2009 een extreme omzetdaling. Design is aan de financiële crisis ten onder gegaan, aldus Delos en [A] die ook bewijs daarvan hebben aangeboden.

4.16. De curator heeft betoogd dat het verhaal van [A] en Delos niet voldoet als tegenbewijs tegen het wettelijk vermoeden. Indien [A] na bewijslevering in het tegenbewijs zou slagen, wil zij in de gelegenheid worden gesteld om bij nadere conclusie te onderbouwen dat Delos en [A] ook materieel een onbehoorlijk bestuur hebben gevoerd en dus (een negatieve) invloed hebben gehad op de door hen beweerde externe omstandigheden. Er is volgens de curator onder meer sprake van een te hoog uitgavenpatroon, terwijl het bestuur eerder op de crisis had moeten anticiperen.

4.17. De rechtbank zal Delos en [A] conform hun aanbod in de gelegenheid stellen tegenbewijs te leveren tegen het wettelijk vermoeden dat hun onbehoorlijke taakvervulling als omschreven in 4.13 een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest.

Indien Delos en [A] in dat bewijs slagen, dan ligt het op de weg van de curator om aannemelijk te maken dat anderszins onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest.

5. De beslissing

De rechtbank

5.1. verklaart voor recht dat de curator de cessie van de vordering van Design op [H & I] ter hoogte van een bedrag van (ten minste) € 48.508,90 door Design aan Message terecht buitengerechtelijk heeft vernietigd,

5.2. laat Message c.s. in het kader van de rekening-courantvorderingen toe tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat:

a) Message opeisbare vorderingen op Design heeft van respectievelijk € 61.200,- exclusief BTW in verband met huisvestingskosten en € 51.300,- exclusief BTW wegens een aan Message te betalen managementfee voor [A];

b) tussen Design en [A] geen rekening-courantverhouding (meer) bestaat en dat de op naam van [A] in rekening-courant geboekte bedragen in de rekening-courantverhouding met Message geboekt hadden moeten worden;

c) Delos opeisbare vorderingen op Design heeft - en tot welke bedragen - in verband met kosten van telefonie, internet, gemeentebelastingen, watergelden, kantinekosten en kasopnames voor Design;

5.3. laat Message c.s. toe om tegenbewijs te leveren tegen het wettelijk vermoeden dat de onbehoorlijke taakvervulling door Delos en [A] een belangrijke oorzaak van het faillissement van Design is geweest,

5.4. verwijst de zaak naar de rol van 9 maart 2011, waar Message c.s. dient mede te delen of zij van de gelegenheid tot bewijslevering door getuigen gebruik wenst te maken en zo ja, met vermelding van het aantal getuigen alsmede met een opgave van de verhinderdata van alle betrokkenen in de eerstvolgende vier maanden, waarna een dag voor getuigenverhoor zal worden bepaald,

5.5. bepaalt dat Message c.s., indien of voor zover zij het bewijs niet door getuigen wil leveren maar door overlegging van bewijsstukken, zij dit op diezelfde rolzitting kenbaar dient te maken; in dat geval zal de zaak naar een nader te bepalen rolzitting worden verwezen voor het nemen van een akte met dit doel door Message c.s.,

5.6. bepaalt dat Message c.s. uiterlijk twee weken voor het getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moet toesturen,

5.7. houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. S.F. van Merwijk en in het openbaar uitgesproken op 23 februari 2011.?