Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBAMS:2009:BK7407

Instantie
Rechtbank Amsterdam
Datum uitspraak
23-12-2009
Datum publicatie
24-12-2009
Zaaknummer
422600 / HA ZA 09-867
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Eerste aanleg - meervoudig
Inhoudsindicatie

De rechtbank heeft in het geschil tussen het bedrijfspensioenfonds van OPG Groep en haar vermogensbeheerder State Street vonnis gewezen. Bij dit vonnis is vastgesteld dat een garantie, die State Street had gegeven aan OPG, is geschonden, doordat OPG in verband met de ‘administration’ (een soort faillissement) van Lehman Brothers in Engeland niet kan beschikken over het vermogen dat OPG aan State Street in beheer had gegeven. State Street is veroordeeld om aan OPG de schade, begroot op € 40 miljoen, te vergoeden die OPG door de schending van de garantie lijdt. De schade wordt begroot per de datum waarop OPG aan State Street om afgifte van haar vermogen heeft verzocht. De rechtbank verstaat dat OPG haar aanspraken op uitkering uit de boedel van Lehman Brothers aan State Street overdraagt na ontvangst van de schadevergoeding die State Street op grond van dit vonnis aan OPG moet betalen.

Wetsverwijzingen
Burgerlijk Wetboek Boek 6
Burgerlijk Wetboek Boek 6 74
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
RF 2010, 28
JE 2010, 147
JONDR 2011/440
AA20110372 met annotatie van D. Busch
JOR 2010/110 met annotatie van L.D. van Setten
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Meervoudige civiele kamer

zaaknummer / rolnummer: 422600 / HA ZA 09-867

Vonnis van 23 december 2009

in de zaak van

de stichting

STICHTING PENSIOENFONDS OPG,

gevestigd te Utrecht,

eiseres,

advocaat mr. M.S. de Kort-de Wolde,

tegen

de rechtspersoon naar het recht van het Verenigd Koninkrijk

STATE STREET GLOBAL ADVISORS LIMITED,

gevestigd te Londen (Verenigd Koninkrijk),

gedaagde,

advocaat mr. D.F. Lunsingh Scheurleer.

Partijen worden hierna OPG en SSgA UK genoemd.

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van 17 december 2008, met producties,

- de conclusie van antwoord, met producties,

- het tussenvonnis van 5 augustus 2009, waarbij een comparitie van partijen is bevolen,

- het proces-verbaal van comparitie van partijen, gehouden op 16 oktober 2009, met de daarin genoemde stukken.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1. OPG beheert het bedrijfspensioenfonds van (de groep van) OPG Groep N.V.

2.2. SSgA UK is gespecialiseerd in vermogensbeheer voor institutionele beleggers zoals pensioenfondsen.

2.3. In een door partijen ondertekende onderhandse akte van 26 juni 2003 is onder meer het volgende vastgelegd (hierna: de ‘Investment Management Agreement’, of de IMA):

(…)

2.1 Appointment, Effective Date and Services

With effect from the date hereof, the Manager, on behalf and for the account of the Customer, shall manage the investment and re-investment of such Assets of the Customer as may be agreed from time to time between the Manager and the Customer, including all income and capital deriving therefrom (the “Portfolio”) subject to and in accordance with the Investment Objectives.

(…)

11.1 Representations and Warranties

(…)

(b) The Manager hereby represents and warrants to the Customer that:-

(…)

(v) in case of bankruptcy, winding up, liquidation, suspension of payment or similar events on the side of the Manager or any of its Associates or any party to whom the Manager has delegated any or all of its functions under this Agreement or whom it has instructed under this Agreement, the Assets and the Portfolio will not be affected in any way by such event, will not be subject to recourse by any creditor of the Manager, any of its Associates or any party to whom the Manager has delegated any or all of its functions under this Agreement or whom it has instructed under this Agreement, and only the Customer will be entitled to the Assets and the Portfolio, with the exclusion of any other person.

(…)

13.9 Appointment of State Street Bank and Trust Company under the terms of the AoT

The Manager represents and warrants that the entering into by the Customer of the AoT does not supersede, alter or otherwise affect in any way the rights and obligations of the Customer and the rights and obligations, as well as the representations and warranties, of the Manager (including the representations and warranties that the Manager has provided with respect to its Associates) under this Agreement.

(…)

Onder Customer wordt verstaan OPG. Onder Manager wordt verstaan SSgA UK. Onder Assets worden verstaan, samengevat, goederen van OPG. Onder AoT wordt verstaan een trustovereenkomst (‘agreement of trust’) die tussen OPG en State Street Bank and Trust Company (die tot dezelfde groep behoort als SSgA UK, hierna: SSBT) tot stand is gekomen.

2.4. SSgA UK heeft op grond van de IMA het beheer gekregen over aan OPG toebehorende gelden. Een deel van deze gelden is later tot een bedrag van (ongeveer) € 66 miljoen geïnvesteerd in het ‘Global Alpha Edge Common Trust Fund’ (hierna: het fonds). SSBT is (indirect) de beheerder van het fonds.

2.5. In verband met de deelname van OPG aan het fonds is op 21 mei 2007 in een door partijen getekende onderhandse akte het volgende vastgelegd:

(…)

Amendment No. 4 to Contract relating to the provision of investment management services made between Stichting Pensioenfonds OPG (the “Customer”) and State Street Global Advisors Limited (the “Manager”) dated 26 June 2003 (the “IMA”)

With effect from the 29 May 2007, Schedule I (headed: “Investment Objectives, Guidelines and Restrictions”) and Schedule III (headed: “Fees”) to the IMA shall be deleted and substituted by Schedule I (headed “Investment Objectives, Guidelines and Restrictions”) and Schedule III (headed “fees”) as set out in the Exhibit to this amendment letter.

(…)

The provisions of the IMA shall, as amended hereby, continue in full force and effect.

(…)

2.6. Als ‘prime broker’ van het fonds is Lehman Brothers International (Europe) (‘LBIE’), dan wel één of meer groepsmaatschappijen hiervan, aangesteld (de vennootschappen in de groep waartoe LBIE behoort, hierna gezamenlijk en ieder afzonderlijk ‘Lehman Brothers’). Het fonds heeft vermogen van OPG in handen van Lehman Brothers als ‘prime broker’ gesteld. In afspraken in dit verband tussen het fonds en Lehman Brothers is in een onderhandse akte (de ‘Customer Account Agreement’) het volgende vastgelegd:

(…)

you hereby authorize Lehman Brothers to lend either to itself or to others any Assets, to convey therewith all attendant rights of ownership (including voting rights and the right to transfer the securities to others), and to use all Assets as collateral for its general loans

(…)

Onder ‘you’ wordt verstaan het fonds en onder ‘Lehman Brothers’ wordt verstaan onder meer LBIE.

2.7. Op 15 september 2008 is LBIE door de Engelse toezichthouder onderworpen aan een regeling (‘administration’), gelijkend op het Nederlandse faillissement.

2.8. Bij brief van 24 september 2008 heeft SSgA UK aan OPG geschreven dat PriceWaterhouseCoopers (hierna ‘PWC’), in haar hoedanigheid van ‘Administrator’ van LBIE (vergelijkbaar met een Nederlandse curator), aan SSgA UK haar voorlopige standpunt had medegedeeld dat klanten als OPG in de ‘administration’ van LBIE een concurrente vordering hebben (‘general unsecured claim’). Naar verwachting zal de afwikkeling van de ‘administration’, en daarmee de vaststelling van de rechtspositie van OPG in de ‘administration’, geruime tijd duren.

2.9. Bij brief van 6 november 2008 heeft OPG aan SSgA UK het volgende medegedeeld:

(…)

(…) OPG Psf requires full payment no later than November 28, 2008. The value of OPG Psf’s participation in Alpha Fund should be assessed as of September 15, 2008. Should you select a different date as of which the value of OPG Psf’s participation in the Alpha Fund is assessed, OPG Psf still requires full payment not later than November 28, 2008.

(…)

Onder OPG Psf wordt OPG verstaan en onder Alpha Fund wordt het fonds verstaan.

3. De vordering

3.1. OPG vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, SSgA UK te veroordelen tot betaling aan haar van € 48.051.781,80, met rente vanaf 15 september 2008, waarbij de rechtbank zal verstaan dat OPG na ontvangst hiervan aan SSgA UK zal overdragen de rechten die OPG mocht hebben op uitkering uit de boedel van Lehman Brothers in verband met haar deelname aan het fonds, tot maximaal het door SSgA UK aan OPG betaalde bedrag.

Subsidiair vordert OPG voor recht te verklaren dat SSgA UK tekort is geschoten in de nakoming van de IMA en jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld, met veroordeling tot betaling van schade, nader op te maken bij staat, met inbegrip van rente vanaf 15 september 2008. Ook vordert zij subsidiair een veroordeling tot nakoming van een toezegging om de waarde van uitgeleende, maar niet geretourneerde effecten te vergoeden, voorzover zou blijken dat de verliezen van OPG in het fonds mede het gevolg is van dergelijke uitlening.

In aanvulling op het primair en subsidiair gevorderde vordert OPG, naast de kosten van het geding, SSgA UK te veroordelen al het nodige te doen om aanspraken onder haar aansprakelijkheidsverzekering veilig te stellen.

3.2. OPG legt hieraan het volgende ten grondslag.

OPG heeft SSgA UK aangesteld als vermogensbeheerder. OPG is als pensioenbeheerder gehouden prudent te beleggen en zij heeft daarom jegens SSgA UK in de IMA garanties bedongen om ervoor te zorgen dat haar middelen beveiligd zouden zijn tegen een faillissement van SSgA UK, SSBT of derden aan wie SSgA UK bij het vermogensbeheer taken zou delegeren of die zij daarbij zou instrueren. Vervolgens is gebleken dat vermogen van OPG verstrikt is geraakt in de ‘administration’ van LBIE, die door SSgA UK was aangesteld. OPG was van dit risico niet op de hoogte; zij wist niet dat vermogen bij LBIE was ondergebracht. Hiermee is de garantie geschonden, zodat SSgA jegens OPG aansprakelijk is tot vergoeding van de schade die OPG hierdoor lijdt. Deze schade wordt begroot op € 48.051.781,80, namelijk de waarde van het bij SSgA UK ondergebrachte vermogen van OPG op 15 september 2008, de datum van de ‘administration’ van LBIE.

4. Het verweer

SSgA UK heeft tot haar verweer, samengevat, het volgende aangevoerd:

4.1. SSgA UK had geen rechtsverhouding met Lehman Brothers. SSgA UK heeft Lehman Brothers niet geselecteerd of geïnstrueerd als ‘prime broker’, of hiermee gecontracteerd. Hierover had SSgA UK geen zeggenschap. Deze handelingen vallen buiten de IMA; SSgA UK kan hiervoor niet verantwoordelijk worden gehouden.

Lehman Brothers is aangesteld door SSBT. SSBT is partij in een aparte door OPG ingestelde procedure in de Verenigde Staten. De handelingen van SSBT mogen niet worden toegerekend aan SSgA UK, ook niet in het kader van de jurisprudentie over vereenzelviging. SSBT is bovendien slechts aansprakelijk in geval van grove schuld of opzet, waarvan hier geen sprake is.

4.2. De IMA heeft slechts betrekking op ‘currency hedging’ en herbalancering van verschillende beleggingen in verschillende strategieën. De IMA staat los van de trustconstructies waarvoor OPG heeft gekozen. SSgA UK heeft bij de uitvoering van de IMA steeds te goeder trouw gehandeld als een redelijk bekwaam en prudent vermogensbeheerder.

De garantie onder 11 (b) (v) van de IMA is niet geschonden. Er is geen sprake van een ‘instruction’ of ‘delegation’ door SSgA UK aan Lehman Brothers. Daarnaast was Lehman Brothers als ‘prime broker’ aangesteld van het fonds; Lehman verrichtte geen gedelegeerde herbalanceerhandelingen of ‘currency hedging’ transacties ten behoeve van OPG die vielen onder de reikwijdte van de IMA. OPG moest als professioneel belegger begrijpen dat SSgA UK zich nooit zou verbinden tot vergoeding in geval van een faillissement van een tegenpartij van een fonds voor collectieve belegging.

4.3. Het deel van het vermogen van OPG waarvan het beheer aan SSgA UK was opgedragen, was bedoeld om op meer offensieve wijze te worden belegd. OPG – een deskundig belegger bijgestaan door adviseur Ortec – heeft gekozen voor beleggingsstrategieën met gebruik van trustconstructies, zoals het fonds. Het is algemene marktpraktijk dat een fonds dat een long-short beleggingsstrategie (zoals de strategie waarvoor OPG heeft gekozen) heeft, gebruik maakt van een ‘prime broker’. Het is eveneens vaste praktijk dat een ‘prime broker’ een zekerheidsrecht verkrijgt op de beleggingen van de klant en dat deze, in ruil voor lagere tarieven, worden gebruikt als onderpand voor leningen aan de klant en anderszins. SSgA UK heeft OPG gewaarschuwd dat gebruik werd gemaakt van een ‘prime broker’.

4.4. Verder was de ‘administration’ van Lehman Brothers redelijkerwijs niet voorzienbaar. Lehman Brothers was zelfs op 10 september 2008 een gerenommeerde, sterke bank en er waren geen aanwijzingen voor het risico van een faillissement. Een faillissement van een dergelijke bank was nooit voorgekomen. Niet gezegd kan worden dat de keuze om met Lehman Brothers zaken te (blijven) doen onredelijk was. Dit moet worden beoordeeld op grond van de wetenschap en de stand van zaken in september 2008 en voordien. Het tegenpartijrisico verbonden aan een belegging in een fonds dat een ‘prime broker’ gebruikt was naar de destijds gangbare maatstaven hooguit een theoretisch risico. SSgA UK mocht ervan uitgaan dat OPG bekend was met dit risico.

4.5. SSgA UK beroept zich verder op de artikelen 4, 10.2 en 10.3 van de IMA, met het betoog dat haar aansprakelijkheid daarin is uitgesloten voor handelingen van een ‘custodian’ of ‘broker dealer’.

4.6. Hoogstens kan een bedrag van € 40 miljoen worden toegewezen. Dit was de waarde van de beleggingen van OPG op 29 november 2008. OPG heeft SSgA UK pas op 28 november 2008 verzocht om afgifte van haar vermogen, zodat hoogstens sprake was van een tekortkoming door SSgA UK toen SSgA UK op 29 november 2008 dit vermogen in verband met de ‘administration’ van LBIE niet aan OPG kon afgeven.

4.7. SSgA UK verzoekt de procedure te schorsen totdat de rechtbank te Boston (Massachussetts, Verenigde Staten) in een geding tussen SSBT en OPG heeft beslist over een door SSBT in dat geding opgeworpen bevoegdheidsincident, waarmee SSBT een samenvoeging van dat geding en de onderhavige procedure, bij deze rechtbank, wenst te bewerkstelligen.

5. De beoordeling

5.1. Het verzoek van SSgA UK tot schorsing van de procedure kan niet worden gehonoreerd. OPG betoogt onweersproken dat haar vordering spoedeisend is nu de door haar beheerde pensioenen bij de huidige stand van zaken vijf tot tien jaar niet zullen kunnen worden geïndexeerd. SSgA UK heeft, tegenover de betwisting door OPG, onvoldoende aangevoerd voor de conclusie dat een beslissing in de procedure ten overstaan van de rechtbank te Boston op (zeer) korte termijn te verwachten valt. Verder staat in die procedure de rechtsverhouding tussen SSBT en OPG centraal. SSgA UK voert zelf aan dat deze rechtsverhouding wordt beheerst door een andere overeenkomst (een ‘agreement of trust’) dan de rechtsverhouding tussen SSgA en OPG (de IMA). Ook indien de beide rechtsverhoudingen nauw met elkaar samenhangen, wegen de mogelijke voordelen van een gezamenlijke behandeling van de beide procedures in het licht van het voorgaande niet op tegen de te verwachten ernstige vertraging door de verzochte schorsing.

5.2. Partijen hebben ieder een andere uitleg van de garantie die in artikel 11 (b) (v) van de IMA is vastgelegd. Bij de beoordeling van dit geschil dient de rechtbank acht te slaan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer aan het overeengekomene mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. In aanmerking genomen de aard van de IMA, de omvang en gedetailleerdheid ervan, de wijze van totstandkoming ervan en de in artikel 13.1 van de IMA opgenomen afspraak dat de IMA de gehele overeenstemming tussen partijen bevat, dient als uitgangspunt beslissend gewicht te worden toegekend aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de woorden van de overeenkomst, gelezen in het licht van de overige, voor de uitleg relevante bepalingen van de overeenkomst.

Daarnaast moet hierbij in aanmerking worden genomen dat, zoals OPG onweersproken stelt, de IMA tot stand is gekomen onder begeleiding van juridische en andere adviseurs en dat artikel 11 (b) (v) van de IMA door OPG bij de totstandkoming van de IMA uitdrukkelijk aan de orde is gesteld en door SSgA UK uitdrukkelijk is aanvaard.

5.3. Uit het hiervoor geciteerde artikel 11 (b) (v) van de IMA, opgevat in de gebruikelijke betekenis van de gebezigde bewoordingen in het handelsverkeer, heeft OPG redelijkerwijs mogen opmaken dat SSgA UK tegenover haar het risico draagt dat OPG door het faillissement van enige partij die op welke wijze dan ook betrokken is bij het beheer, geen aanspraak kan maken op het voor haar beheerde vermogen (de ‘Assets’ en de ‘Portfolio’).

De tekst van artikel 11 (b) (v), in de context van de gehele IMA, kan immers redelijkerwijs niet anders worden gelezen dan dat SSgA UK er tegenover OPG voor instaat dat een dergelijk faillissement geen gevolgen heeft voor het op grond van de IMA geïnvesteerde vermogen van OPG (‘will not be affected in any way by such event’; ‘only the Customer will be entitled to the Assets and the Portfolio, with the exclusion of any other person’).

Aan SSgA UK kan worden toegegeven dat de werking van artikel 11 (b) (v) blijkens de tekst ervan beperkt is tot een faillissement van SSgA UK, haar groepsmaatschappijen, partijen aan wie SSgA UK taken op grond van de IMA heeft gedelegeerd, dan wel partijen die SSgA UK op grond van de IMA heeft geïnstrueerd. Echter, uit het hiervoor geciteerde artikel 2.1 van de IMA kan worden afgeleid dat de taak van SSgA UK op grond van de IMA het gehele beheer van het op grond van de IMA geïnvesteerde vermogen omvat (‘manage the investment and re-investment of such Assets…’). De taak van SSgA UK is na de totstandkoming van de trustovereenkomst tussen OPG en SSBT en de participatie van OPG in het fonds ongewijzigd gebleven, zoals is op te maken uit het hiervoor aangehaalde artikel 13.9 van de IMA en uit het hiervoor onder 2.5 aangehaalde ‘Amendment No. 4’. Uit het voorgaande volgt dat SSBT en Lehman Brothers, voor zover zij hebben gehandeld met betrekking tot het in beheer gegeven vermogen van OPG, taken hebben verricht die OPG aan SSgA UK had opgedragen. In die zin moet Lehman Brothers, ook voor zover zij door (tussenkomst van) SSBT is ingeschakeld, wel degelijk worden aangemerkt als partij aan wie SSgA UK taken op grond van de IMA (indirect) heeft gedelegeerd, dan wel partij die SSgA UK op grond van de IMA (indirect) heeft geïnstrueerd.

Partijen hebben geen aanknopingspunten aangereikt die tot een andere conclusie kunnen leiden.

5.4. Hierop stuit het verweer van SSgA UK af dat zij Lehman Brothers niet heeft geselecteerd als ‘prime broker’, dat zij daarover geen zeggenschap had en dat handelingen van SSBT haar niet kunnen worden toegerekend.

Ook het verweer dat de IMA slechts betrekking heeft op ‘currency hedging’ en herbalancering van beleggingen kan om deze redenen niet slagen.

Dat SSgA UK steeds te goeder trouw als redelijk bekwaam en prudent vermogensbeheerder heeft gehandeld, zoals SSgA UK aanvoert en OPG betwist, doet niet af aan de door SSgA UK onder 11 (b) (v) gegeven garantie en kan niet leiden tot een ander oordeel daarover.

Dat OPG wist dat een ‘prime broker’ werd ingeschakeld en dat een ‘prime broker’ overeenkomstig de praktijk in de markt zekerheidsrechten verkrijgt, en dat de overeenkomst tussen SSBT en Lehman Brothers is gesloten onder in de markt gebruikelijke voorwaarden, leidt om dezelfde redenen niet tot een andere conclusie.

Het betoog dat SSgA UK nooit een garantie zou geven tegen het risico van een faillissement van een tegenpartij van een fonds voor collectieve belegging, wordt als onvoldoende gemotiveerd verworpen, nu uit de duidelijke bewoordingen van artikel 11 (b) (v), in samenhang met de overige hiervoor onder 2 weergegeven vaststaande feiten, is af te leiden dat zij dit juist wel heeft gedaan.

Ook als SSgA UK ervan uit mocht gaan dat OPG, bijgestaan door deskundige adviseurs, bekend was met dit risico, doet dit er niet aan af dat OPG, gelet op artikel 11 (b) (v), gerechtvaardigd erop mocht vertrouwen dat SSgA UK in dit verband ten behoeve van OPG een garantie heeft gegeven en zich dus tegen dit risico beveiligd wist.

Ook de door SSgA UK aangevoerde omstandigheid dat OPG, bijgestaan door deskundige adviseurs, op meer offensieve wijze wenste te beleggen, stuit af op de duidelijke bewoordingen van artikel 11 (b) (v), die erop wijzen dat OPG dit met een garantie van SSgA UK wenste te doen.

5.5. Het beroep van SSgA UK op artikel 4 van de IMA kan niet slagen. Niet gezegd kan worden dat het faillissement van Lehman Brothers ‘het houden of de administratie’ (‘the holding and administration’) van het vermogen van OPG betreft.

Ook het beroep op de artikelen 10.2 en 10.3 van de IMA kan niet slagen nu geen sprake is van een gedraging (‘action’ of ‘inaction’) van een ‘custodian’ of ‘broker dealer’ die tot schade voor OPG heeft geleid.

5.6. Dat het faillissement van Lehman Brothers in redelijkheid niet voorzienbaar was, maakt het voorgaande niet anders. SSgA UK heeft nu eenmaal het risico van een faillissement voor haar rekening genomen, ongeacht of haar ter zake enig verwijt kan worden gemaakt.

Het beroep van SSgA UK op artikel 10.5 van de IMA gaat niet op nu geen sprake is van een tekortkoming van SSgA UK (‘failure or delay in the performance of its obligations’), maar van een schending van de garantie van artikel 11 (b) (v).

SSgA UK heeft niets naar voren gebracht waaruit kan volgen dat het beroep van OPG op artikel 11 (b) (v) naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

5.7. Het voorgaande betekent dat de onder 11 (b) (v) gegeven garantie is geschonden en dat SSgA UK gehouden is tot vergoeding aan OPG van de schade die OPG hierdoor lijdt.

Deze schade wordt begroot op € 40 miljoen. SSgA UK heeft ter gelegenheid van de comparitie onweersproken aangevoerd dat dit (ongeveer) de waarde was van het op grond van de IMA geïnvesteerde vermogen op 28 november 2008, de datum waarop OPG aan SSgA UK voor het eerst verzocht om afgifte van haar vermogen. Toen SSgA UK op 28 november 2008 door de schending van de garantie niet in de gelegenheid was om aan het verzoek van OPG te voldoen, heeft OPG door deze schending schade geleden. Daarom wordt de schade begroot op de waarde van het vermogen op 28 november 2008.

5.8. Tegen deze achtergrond faalt het betoog van SSgA UK dat de schade van OPG is veroorzaakt door de algemene ontwikkelingen op de markt en niet door de schending van de garantie in artikel 11.5 (b) (v) van de IMA.

5.9. De wettelijke rente zal vanaf 29 november 2008 worden toegewezen nu SSgA UK op 28 november 2008 ondanks het verzoek van OPG, en in strijd met haar verplichting op grond van de IMA, het op grond van de IMA geïnvesteerde vermogen niet aan OPG heeft teruggegeven.

De rechtbank ziet geen termen om de wettelijke rente te matigen, zoals SSgA UK verzoekt. Dat OPG heeft gekozen voor min of meer risicovolle beleggingen levert geen grond op voor matiging van de schadevergoeding waarop OPG aanspraak kan maken door de schending van de garantie onder artikel 11.5 (b) (v).

Het betoog van SSgA UK dat OPG een rendement gelijk aan de wettelijke rente zonder de tekortkoming van SSgA UK niet zou hebben behaald, kan niet slagen. Uit artikel 6:119 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) volgt dat de schadevergoeding verschuldigd wegens vertraging in de voldoening van een geldsom, ter wille van de rechtszekerheid en van de hanteerbaarheid van het recht, is gefixeerd op de wettelijke rente, ongeacht of deze rente (nauwkeurig) het rendement benadert dat de schuldeiser zonder tekortkoming van de schuldenaar zou hebben behaald.

5.10. OPG vordert verder SSgA UK te veroordelen al het nodige te doen om aanspraken onder haar aansprakelijkheidsverzekering veilig te stellen.

OPG heeft haar belang bij deze vordering, tegenover het verweer van SSgA UK dat de vereiste meldingen zijn verricht, onvoldoende toegelicht, zodat de vordering zal worden afgewezen.

5.11. De rechtbank verstaat, zoals OPG onweersproken heeft gesteld, dat OPG na ontvangst van hetgeen haar op grond van dit vonnis toekomt aan SSgA UK zal overdragen de rechten die zij mocht hebben op uitkering uit de boedel van Lehman Brothers in verband met haar deelname aan het fonds, tot maximaal het door SSgA UK aan OPG betaalde bedrag.

De rechtbank verstaat verder, zoals ter comparitie is verklaard door de advocaat van OPG, dat hetgeen uit hoofde van dit vonnis door SSgA UK aan OPG wordt betaald, in mindering strekt op hetgeen OPG van SSBT vordert. Hierover wordt in de beslissing niets opgenomen bij gebreke van een daartoe strekkende vordering.

5.12. SSgA UK zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van OPG worden begroot op:

- dagvaarding € 85,44

- vast recht 4.938,00

- salaris advocaat 9.633,00 (3,0 punten × tarief € 3.211,00)

Totaal € 14.656,44.

De wettelijke rente over de proceskosten zal zoals gevorderd worden toegewezen vanaf veertien dagen na de datum van dit vonnis.

6. De beslissing

De rechtbank

6.1. veroordeelt SSgA UK om aan OPG te betalen een bedrag van € 40.000.000,00 (veertig miljoen euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW

vanaf 29 november 2008 tot de dag van volledige betaling,

6.2. veroordeelt SSgA UK in de proceskosten, aan de zijde van OPG tot op heden begroot op € 14.656,44, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

6.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

6.4. verstaat dat OPG na ontvangst van hetgeen haar op grond van dit vonnis toekomt aan SSgA UK zal overdragen de rechten die OPG mocht hebben op uitkering uit de boedel van Lehman Brothers in verband met haar deelname aan het fonds, tot maximaal het door SSgA UK aan OPG betaalde bedrag,

6.5. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.M. Vrakking, voorzitter, en mrs. S.F. van Merwijk en

L.S. Frakes, rechters, en in het openbaar uitgesproken op 23 december 2009.?