Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBAMS:2008:BF3730

Instantie
Rechtbank Amsterdam
Datum uitspraak
26-03-2008
Datum publicatie
30-09-2008
Zaaknummer
362533 - HA ZA 07-442
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Eerste aanleg - enkelvoudig
Eerste en enige aanleg
Inhoudsindicatie

Tussen Groenhof c.s. en ABN was sprake van een beleggingsadviesrelatie én – wat betreft de via het internet geplaatste orders – van een execution-only relatie. In beide gevallen diende een cliëntenprofiel te worden opgemaakt en diende er op te worden toegezien dat binnen de grenzen van dit profiel werd gehandeld. ABN heeft nagelaten een (afdoende) cliëntenprofiel op te stellen. Het niet of niet volledig voldoen aan de verplichting tot het opstellen van een cliëntenprofiel heeft in het onderhavig geval tot schade geleid. Voorts heeft ABN Groenhof c.s. ten onrechte niet gewaarschuwd voor de aan het beleggen met geleend geld verbonden risico’s. Door Groenhof c.s. is onweersproken gesteld dat zij niet tot beleggen met geleend geld zou zijn overgegaan indien zij voor deze risico’s zou zijn gewaarschuwd.

Groenhof c.s. stelt voorts dat ABN zich schuldig heeft gemaakt aan churning, dat ABN heeft nagelaten de beleggingsovereenkomst of kredietovereenkomst schriftelijk vast te leggen en dat ABN heeft nagelaten aanzuivering te verzoeken van ontstane dekkingstekorten. Deze verwijten treffen geen doel.

Groenhof c.s. dient bij akte toe te lichten en te onderbouwen welk deel van het door haar geleden vermogensverlies het gevolg is van de geconstateerde schending van de zorgplicht door ABN. Daarbij moet een onderscheid worden gemaakt tussen de schade verbonden aan de voor 1 oktober 2000 verrichte transacties en de schade die verband houdt met de nadien verrichte transacties. Groenhof c.s. dient de schade die verband houdt met de na 1 oktober 2000 verrichte transacties voor 50% te dragen. Ten aanzien van de schade veroorzaakt door deze transacties is sprake van eigen schuld. Op 1 oktober 2000 heeft ABN om aanzuivering of opheffing van dekkingstekorten verzocht, zodat voor Groenhof c.s. duidelijk moet zijn geweest dat het gevoerde beleggingsbeleid uiterst risicovol was en zich niet verdroeg met haar risicobereidheid. Zij had vervolgens navraag bij ABN moeten doen en het beleggingsbeleid niet zonder meer mogen voort zetten. Dit heeft zij niet gedaan.

Wetsverwijzingen
Burgerlijk Wetboek Boek 6
Burgerlijk Wetboek Boek 6 98
Burgerlijk Wetboek Boek 6 101
Burgerlijk Wetboek Boek 7
Burgerlijk Wetboek Boek 7 401
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JA 2008/159
RF 2009, 23
JE 2009, 166

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 362533 / HA ZA 07-442

Vonnis van 26 maart 2008

in de zaak van

1. A,

wonende te,

2. B,

wonende te,

eisers,

procureur mr. H.J. Bos,

tegen

de naamloze vennootschap

ABN AMRO BANK N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagde,

procureur mr. J.W. van Rijswijk.

Partijen zullen hierna A c.s. en ABN genoemd worden.

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding, met producties,

- de conclusie van antwoord,

- het tussenvonnis van 4 april 2007, waarin de comparitie van partijen is gelast,

- het proces-verbaal van de comparitie, gehouden op 5 juli 2007, met de daarin genoemde stukken,

- de conclusie van repliek, met producties,

- de conclusie van dupliek.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1. A, de partner van B, heeft eind 1998 en medio 1999 twee aan haar toebehorende appartementen verkocht. De verkoopopbrengst, f 200.000,-, heeft zij gestort op een door haar bij ABN aangehouden bankrekening met het nummer 45.75.84.432. In maart 2000 heeft B een door hem gedreven onderneming verkocht. De opbrengst van deze verkoop, groot f 660.974.22, heeft hij gestort op een door hem bij ABN aangehouden bankrekening met het nummer 60.39.37.012. Beide rekeningen kenden een debetfaciliteit.

2.2. A c.s. is in 2000 een beleggingsrelatie met ABN aangegaan en heeft de hiervoor genoemde bedragen volledig in aandelen belegd. Aan de zijde van ABN trad eerst de heer C, en later de heer D (hierna: D) als accountmanager op.

2.3. D is door C geïnformeerd over de op A c.s. betrekking hebbende portefeuilles. Hij heeft nooit zelf met A c.s. besproken wat zij met haar beleggingen beoogde en welke risico’s zij kon en wenste te dragen.

2.4. Aanvankelijk werd door D bijna dagelijks contact met B opgenomen. In deze gesprekken vertelde D over de ontwikkelingen van de beide beleggingsportefeuilles en verstrekte hij adviezen om te kopen of te verkopen. B volgde de aanwijzingen van D op.

2.5. Op enig moment heeft A c.s. besloten de debetfaciliteit voor het aankopen van aandelen aan te wenden. Door ABN werd daarbij een bevoorschottings-percentage van 70% van de waarde van hun aandelen gehanteerd.

2.6. Nadat door B en D gesproken is over de hoogte van de transactiekosten en de mogelijkheid om deze kosten middels internetbankieren te verminderen, is A c.s. voor de aan- en verkooptransacties van aandelen gebruik gaan maken van ABN AMRO Internetbankieren, hetgeen een halvering van de transactiekosten tot gevolg had.

2.7. In oktober 2000 zijn de door B gehouden aandelen aanzienlijk in waarde gedaald en is een dekkingstekort ontstaan. D heeft B de keuze voorgehouden om ofwel effecten te verkopen, ofwel bij te storten. B heeft daarop op 31 oktober 2000 en op 21 november 2000 € 54.453,63, respectievelijk € 37.709,14 gestort op de bankrekening met het nummer 60.39.37.012.

2.8. ABN heeft medio 2001 aan A c.s. meegedeeld dat het restant van de beleggingsportefeuilles van A c.s. zou worden verkocht, omdat anders het rekening-courant krediet niet zou kunnen worden afgelost. De laatste aankooptransactie van B is verricht op 15 maart 2001, waarna in maart 2001 nog een aantal verkooptransacties heeft plaatsgevonden. De door hem gehouden rekening met het nummer 60.39.37.012 is op 11 mei 2001 opgeheven. De door A gehouden rekening met het nummer 45.75.84.432 vertoont sinds 11 april 2001 geen effectentransacties meer.

2.9. Onder meer bij brief van 24 mei 2004 heeft A c.s. ABN aansprakelijk gesteld voor de door haar geleden verliezen.

2.10. Een op 14 oktober 2004 verzonden reactie zijdens ABN houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

(…)

Ondanks het feit dat u uw verlies op geen enkele wijze heeft onderbouwd, hebben wij toch een onderzoek naar de gang van zaken ingesteld. Allereerst is vast komen te staan dat er tussen u en de bank geen sprake is van een vermogensovereenkomst, maar van een adviesrelatie. Bij een adviesrelatie handelt de cliënt op eigen initiatief én risico in effecten. U heeft aangegeven dat u op advies van de bank bent gaan beleggen. Wij hebben geen beleggingsvoorstel aangetroffen en ook uit navraag bij diverse medewerkers is niet gebleken dat iedere transactie op advies van de bank is verricht.

U geeft aan dat u ten tijde van de beleggingen geen verstand had van beleggen. Uit ons onderzoek is echter gebleken dat u in 2000 en 2001 zeer regelmatig effecten aan- en verkocht via ABN AMRO Internetbankieren, zonder tussenkomst van onze medewerkers. Daarnaast blijkt uit uw rekeningafschriften dat u ook bij Labouchere Effectenbank effecten aanhoudt. Hieruit durven wij te concluderen dat u geen startende belegger bent geweest en er geen sprake kan zijn van totale onwetendheid wat betreft de risico’s, die beleggen met zich meebrengt.

(…)

2.11. A c.s. heeft de schriftelijke beleggingsovereenkomst en de gegevens betreffende haar cliëntenprofiel bij ABN opgevraagd. ABN heeft daarop aangegeven ten aanzien van B niet over een schriftelijke beleggingsovereenkomst of cliëntenprofiel te beschikken. Wat betreft A heeft zij een op 18 november 2002 gedateerde overeenkomst effectendienstverlening en optieovereenkomst, alsmede een op 26 juli 2005 gedateerde uitdraai van het elektronisch dossier toegezonden.

2.12. De uitdraai van het elektronisch dossier van A houdt, voor zover hier van belang, in:

tenaamstelling MEVROUW A

nummer 104.58.55.667

soort BELEGGINGSADVIES

inzake A

ingangsdatum 10-12-1998

gewenst portefeuillemodel I ZEER DEFENSIEF

LIQUIDITEITEN 40 %

OBLIGATIES 60 %

portefeuillemodel dat het dichtst I ZEER DEFENSIEF

bij uw huidige portefeuille past LIQUIDITEITEN 40 %

(best fit) OBLIGATIES 60 %

opgenomen contractnummers contractomschrijving

45.75.64.432 PRIVEREKENING T.N.V. A

ontvangst vermogensspecificatie PER JAAR

3. De vordering

3.1. A c.s. vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I voor recht verklaart dat ABN toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens A c.s. en/of dat ABN onrechtmatig jegens A c.s. heeft gehandeld;

II ABN veroordeelt tot vergoeding van de door A c.s. geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

III ABN veroordeelt in de kosten van deze procedure, alsmede in de buitengerechtelijke kosten en de nakosten.

3.2. Ter onderbouwing van haar vordering stelt A c.s. onder meer dat met ABN een beleggingsadviesrelatie bestond en dat ABN op grond van artikel 7:401 BW de zorg van een goed opdrachtnemer diende te betrachten. Zij heeft deze bijzondere zorgplicht - die bij beleggingsadviesrelaties inhoudt dat de beleggingsinstelling zich dient te gedragen als een redelijk bekwaam en redelijk handelend beleggingsadviseur - geschonden en is in haar verplichtingen onder de beleggingsadviesovereenkomsten toerekenbaar tekort geschoten waar zij:

A. in strijd met artikel 24c Bte 1995 en artikel 33 NR 1999 heeft nagelaten A c.s. te waarschuwen voor de aan beleggen en meer bijzonder voor de aan beleggen met geleend geld verbonden risico’s;

B. in strijd met artikel 28 lid 1 NR 1999 heeft nagelaten ten aanzien van A c.s. een (schriftelijk) cliëntenprofiel op te stellen; de in de uitdraai van het elektronisch dossier genoemde gegevens met betrekking tot A zijn onvoldoende om als cliëntenprofiel te kunnen worden aangemerkt;

C. in strijd met de artikelen 25 en 36 Bte 1995 en artikel 27 NR 1999 heeft nagelaten ten aanzien van B een schriftelijke beleggings-overeenkomst en kredietovereenkomst op te stellen en ten aanzien van A eerst op 18 november 2002 een schriftelijke beleggingsovereenkomst heeft opgesteld en ook bij haar geen kredietovereenkomst heeft opgesteld;

D. heeft nagelaten overeenkomstig artikel 28 NR 1999 aanzuivering te verzoeken van dekkingstekorten die zeer waarschijnlijk op enig moment zijn ontstaan;

E. in strijd met artikel 24a Bte 1995 en de artikelen 25 en 29 NR 1999 heeft gehandeld door een beleggingsbeleid te adviseren dat resulteerde in een hoge omloopsnelheid, teneinde meer provisie in rekening te kunnen brengen, een te geringe spreiding over verschillende aandelenfondsen en - gezien de omstandigheid dat A c.s. met het oog op pensioenvoorziening belegden - ook overigens een verkeerd beleggings-beleid heeft geadviseerd

3.3. A c.s. begroot de tengevolge van de toerekenbare tekortkoming van ABN geleden schade vooralsnog op € 1.240.013, zijnde het totale verlies van B en A, inclusief de wettelijke rente per 22 augustus 2007. Het causaal verband tussen de tekortkoming en voornoemde schade is volgens A c.s. gegeven, aangezien zij het advies van ABN niet zou hebben opgevolgd en niet met geleend geld zou hebben belegd, indien zij door ABN zou zijn gewaarschuwd voor de daaraan verbonden risico’s. Bovendien zou A c.s., naar de rechtbank begrijpt, een ander beleggingsbeleid hebben gevolgd indien ABN - in overeenstemming met het cliëntenprofiel dat zij had moeten opstellen - een ander beleggingsbeleid zou hebben geadviseerd, hetgeen tot gevolg zou hebben gehad dat A c.s. geen, althans aanzienlijk minder beleggingsverliezen zou hebben geleden.

3.4. ABN voert verweer en verzoekt de rechtbank de vorderingen van A c.s. af te wijzen en A c.s. te veroordelen in de kosten van deze procedure. Op hetgeen zij aanvoert, wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling

Beleggingsadviesrelatie en/of execution-only relatie

4.1. A c.s. stelt zich op het standpunt dat uitsluitend sprake was van een beleggingsadviesrelatie. Alle orders zijn volgens haar eerst na ingewonnen advies van ABN geplaatst. ABN heeft deze stelling gemotiveerd betwist en aangevoerd dat zowel van een beleggingsadviesrelatie, als van een execution-only relatie sprake was, omdat A c.s. niet alleen na contact met beleggingsadviseurs van ABN, maar ook zelfstandig via het internet orders heeft geplaatst. A c.s. heeft voor de mogelijkheid van internetbankieren gekozen om haar transactiekosten terug te dringen, hetgeen volgens ABN werd bereikt doordat in die situatie zelfstandig en zonder voorafgaand advies orders konden worden geplaatst en, naar de rechtbank begrijpt, doordat vervolgens door ABN minder provisie in rekening kon worden gebracht. Vaststaat dat de transactiekosten - waarvan ook de door ABN berekende provisie deel uit maakt - substantieel zijn verlaagd na de overstap op internetbankieren. Aangenomen moet worden dat de door een dienstverlener berekende provisie direct is gerelateerd aan de verstrekte dienstverlening. De substantiële daling van de transactiekosten vormt derhalve een aanwijzing dat er een wijziging in de dienstverlening van ABN - welke voornamelijk bestond uit het verstrekken van beleggingsadvies - heeft plaatsgevonden en ondersteunt de stelling van ABN in dit verband. Gezien het gemotiveerde verweer van ABN, had het op de weg van A c.s. gelegen haar stelling, dat voorafgaand aan alle orders en derhalve ook voorafgaand aan elk van de door haar via het internet geplaatste orders advies werd ingewonnen, nader te onderbouwen. Dit heeft zij niet gedaan, hetgeen de rechtbank tot het oordeel brengt dat van een beleggingsadviesrelatie én - wat betreft de via het internet geplaatste orders - van een execution-only relatie sprake was.

Cliëntenprofiel, waarschuwingsplicht en beleggingsadvies

4.2. Het onderscheid tussen beide relaties is met name van belang met het oog op de door ABN in acht te nemen zorgplicht. Bij execution-only relaties geldt een beperktere zorgplicht dan bij adviesrelaties. In beide gevallen dient evenwel een cliëntenprofiel te worden opgemaakt - zij het dat dit cliëntenprofiel bij execution-only relaties beperkter mag zijn dan bij beleggingsadviesrelaties - en dient er op te worden toegezien dat binnen de grenzen van dit profiel wordt gehandeld (artikel 28 lid 1 NR 1999). De inhoud en omvang van de waarschuwingsplicht als genoemd in artikel 33 NR 1999 en de daarbij behorende bijlage 7, is vervolgens onlosmakelijk verbonden met de inhoud van het cliëntenprofiel en de aard van de beleggingsrelatie.

4.3. A c.s. stelt onder meer dat ABN de op haar rustende zorgplicht heeft geschonden, doordat zij heeft nagelaten een (schriftelijk) cliëntenprofiel op te stellen. Dit verwijt treft doel. Van ABN kon weliswaar niet worden verlangd dat zij een schriftelijk cliëntenprofiel zou opstellen - de verplichting daartoe is eerst per 1 september 2001 met een uitstel van 4 maanden ingevoerd als wijziging van artikel 28 NR 1999 - wel diende zij een inventarisatie te maken van onder meer de financiële achtergrond, risicobereidheid en beleggingsdoelstellingen van A c.s. Dit heeft zij onvoldoende gedaan. Waar ABN aanvoert wel degelijk een (afdoende) inventarisatie te hebben gemaakt, laat zij na dit verweer deugdelijk te onderbouwen. Een dergelijke onderbouwing mocht van haar worden verlangd, nu vast staat dat D - die zich voornamelijk met de advisering van A c.s. heeft bezig gehouden - na overname van de op A c.s. betrekking hebbende portefeuilles van C niet zelf heeft geïnformeerd naar de beleggingsdoelstelling en risicobereidheid van A c.s., maar daarbij uitsluitend is afgegaan op de aan hem door C verstrekte informatie. Deze inventarisatie, die volgens ABN inhield dat A c.s. actieve beleggers waren en zo snel mogelijk een zo hoog mogelijk rendement wilden behalen – verhoudt zich voorts moeilijk met de gemotiveerde stelling van A c.s. dat zij niet risicovol en met het oog op pensioenvoorziening wensten te beleggen en wordt overigens niet door bewijsstukken ondersteund. De op 26 juli 2005 gedateerde uitdraai van het elektronisch dossier van A vermeldt daarentegen juist dat A zeer defensief wenste te beleggen.

4.4. Het niet of niet volledig voldoen aan de verplichting tot het opstellen van een cliëntenprofiel kan zelfstandig niet tot een verplichting tot schadevergoeding leiden. Tevens zal moeten komen vast te staan dat een juiste naleving daarvan tot ander beleggingsgedrag van A c.s. zou hebben geleid en dat A c.s. daardoor een beter beleggingsresultaat zou hebben behaald. De rechtbank is van oordeel dat zulks, zowel waar het de beleggingsadviesrelatie, als waar het de execution-only relatie betreft, het geval is.

Uitgangspunt bij een adviesrelatie als de onderhavige is enerzijds dat de belegger er zelf voor kiest de adviezen van de adviseur al dan niet op te volgen en derhalve in beginsel zelf het risico van de belegging draagt en anderzijds dat de adviseur dient te handelen zoals van een redelijk handelend en redelijk bekwaam adviseur mag worden verlangd. Het laatste uitgangspunt brengt onder meer mee dat het verstrekte advies dient aan te sluiten bij het cliëntenprofiel en dat de belegger moet worden gewaarschuwd indien door haar verrichte transacties van dit profiel afwijken. Nu door ABN geen (afdoende) cliëntenprofiel is opgesteld, heeft zij A c.s. niet adequaat kunnen adviseren en waarschuwen. Aangenomen moet worden dat ABN andere adviezen zou hebben gegeven als zij wél over een (afdoende) cliëntenprofiel had beschikt - de risicobereidheid van A c.s. was immers veel beperkter dan ABN veronderstelde -, terwijl zij A c.s. alsdan zou hebben gewaarschuwd indien door haar verrichtte transacties afweken van het cliëntenprofiel. Onder meer had ABN A c.s. er in die situatie op moeten wijzen dat het gezien het cliëntenprofiel af te raden was uitsluitend in aandelen te beleggen en dat de door A c.s. verrichte transacties te speculatief waren, steeds een beperkte spreiding kenden en een te hoge omloopsnelheid. Gezien de beperkte beleggingservaring van A c.s. - die slechts bestond uit afname van enkele legioleaseproducten - en haar wens om (zeer) defensief te beleggen, is het aannemelijk dat A c.s. de adviezen van ABN zou hebben opgevolgd en dat zij aan de door ABN gegeven waarschuwingen gehoor zou hebben gegeven. Als gevolg daarvan zouden de door A c.s. geleden verliezen zijn beperkt.

Bij execution-only relaties dient door de beleggingsinstelling getoetst te worden of de geplaatste orders aan het cliëntenprofiel voldoen. Is dit niet het geval, dan moet de belegger daarvoor worden gewaarschuwd. ABN voert aan dat zij heeft aangegeven dat het beleggingsbeleid van A c.s. risicovol en onevenwichtig was, doch niet dat zij A c.s. heeft gewaarschuwd voor het feit dat het door haar zelfstandig gevoerde beleggingsbeleid niet aansloot op het cliëntenprofiel. Aangenomen mag worden dat ABN zulks wel zou hebben gedaan indien zij over een (afdoende) cliëntenprofiel had beschikt, terwijl wederom aannemelijk is dat A c.s. gehoor zou hebben gegeven aan de door ABN gegeven waarschuwingen, als gevolg waarvan de door haar geleden verliezen zouden zijn beperkt.

Waarschuwingsplicht

4.5. A c.s. stelt verder dat ABN de op haar rustende zorgplicht heeft geschonden, aangezien zij A c.s. niet heeft gewaarschuwd voor de aan beleggen verbonden algemene risico’s. Naar het oordeel van de rechtbank dient evenwel als feit van algemene bekendheid te worden beschouwd, dat aan beleggen risico’s zijn verbonden, zodat de onderhavige stelling van A c.s. moet worden verworpen. Voor zover A c.s. heeft bedoeld te stellen dat ABN haar diende te waarschuwen voor de risico’s die verbonden zijn aan het beleggen in louter aandelen, is daarop reeds onder 4.4 ingegaan.

Voorts zou ABN A c.s. niet hebben gewaarschuwd voor de aan het beleggen met geleend geld verbonden risico’s. Deze stelling is door ABN niet bestreden. Zij voert slechts aan dat zij A c.s. heeft gewaarschuwd voor het feit dat het door haar zelfstandig gevoerde beleggingsbeleid risicovol en onevenwichtig was. Krachtens artikel 33 NR 1999 en de daarbij behorende bijlage 7 rustte op haar evenwel de verplichting A c.s. tevens te waarschuwen voor de specifieke risico’s die verbonden zijn aan het beleggen met geleend geld. In ieder geval had zij A c.s. moeten waarschuwen voor het risico dat de beleggingen onvoldoende zouden opbrengen om de verschuldigde rente te voldoen en voor het risico dat bij beleggen met geleend geld een schuld kan resteren. Door A c.s. is onweersproken gesteld dat zij niet tot beleggen met geleend geld zou zijn overgegaan, indien zij voor de voornoemde risico’s zou zijn gewaarschuwd. Aangenomen moet worden dat de door A c.s. geleden schade in die situatie zou zijn beperkt.

Beleggingsadvies en churning

4.6. A c.s. voert terecht aan dat ABN niet heeft gehandeld als een redelijk handelend en redelijk bekwaam adviseur. Onder 4.4 is reeds vastgesteld dat ABN heeft nagelaten een (afdoende) cliëntenprofiel op te stellen, zodat ABN A c.s. niet deugdelijk heeft kunnen adviseren. A c.s. stelt voorts dat ABN een te hoge omloopsnelheid heeft geadviseerd. Met deze stelling beoogt zij niet alleen aan te geven dat ook de geadviseerde omloopsnelheid niet aansloot bij het cliëntenprofiel zoals dit door ABN had moeten worden vastgesteld, maar tevens dat ABN zich in strijd met artikel 29 NR 1999 schuldig heeft gemaakt aan churning. Deze laatste stelling heeft zij onvoldoende onderbouwd. Zij heeft ter onderbouwing een overzicht van de verrichte transacties overgelegd. Onduidelijk is echter welke van de daarin genoemde transacties zijn verricht in het kader van de beleggingsadviesrelatie en welke transacties zijn verricht in het kader van de execution-only relatie - waarbij geen sprake van churning kan zijn, omdat de transacties bij execution-only steeds op eigen initiatief plaatsvinden. Derhalve kan niet worden vastgesteld of de in het overzicht tot uitdrukking komende omloopsnelheid het gevolg is van advies van ABN, of van eigen beleggingsbeslissingen van A c.s. Voorts heeft A c.s. onvoldoende gesteld om de conclusie te rechtvaardigen dat ABN bij het door haar geadviseerde beleggingsbeleid haar eigen belang voor ogen had. Het enkele feit dat op haar advies korte termijn transacties werden verricht en dat daardoor meer provisie verschuldigd was, rechtvaardigt die conclusie niet. Te meer niet nu ABN, zij het ten onrechte, aannam dat A c.s. zo snel mogelijk een zo hoog mogelijk rendement wilde behalen, in welke situatie het hanteren van een hoge omloopsnelheid gerechtvaardigd zou zijn geweest.

Schriftelijke beleggingsovereenkomst en schriftelijke kredietovereenkomst

4.7. Wat betreft het aan ABN gemaakte verwijt dat zij heeft nagelaten de beleggingsovereenkomst schriftelijk vast te leggen, moet worden vooropgesteld dat het enkele niet schriftelijk vastleggen van een beleggingsovereenkomst niet tot schade kan leiden. Van A c.s. mag dan ook worden verlangd dat zij haar stelling, dat het ontbreken van een schriftelijke beleggingsovereenkomst mede de oorzaak van de door haar geleden schade is, nader onderbouwt. In het bijzonder is het aan haar om feiten en omstandigheden aan te voeren waaruit blijkt dat in overeenstemming met haar risicoprofiel, zoals dit diende te luiden, zou zijn belegd en dat voor haar nadelige transacties achterwege zouden zijn gebleven, indien de beleggingsovereenkomst schriftelijk zou zijn vastgelegd. Dit heeft zij niet gedaan. Derhalve kan in het midden blijven of ABN daadwerkelijk in strijd met de toepasselijke regelgeving heeft gehandeld door de beleggingsovereenkomst met B niet, en de beleggingsovereenkomst met A niet eerder dan op 18 november 2002 schriftelijk vast te leggen.

Eveneens kan in het midden blijven of ABN al dan niet aan het vereiste van schriftelijke vastlegging van de kredietovereenkomst heeft voldaan. Dit vereiste heeft louter een bewijsrechtelijke functie, terwijl tussen partijen niet ter discussie staat dat door ABN krediet is verstrekt en dat door A c.s. welbewust van dit krediet gebruik is gemaakt. Ook hier geldt overigens dat onvoldoende is gesteld of gebleken dat als gevolg van het ontbreken van een kredietovereenkomst door A c.s. schade is geleden.

Dekkingstekorten

4.8. De stelling van A c.s. dat ABN tekort is geschoten in de op haar rustende zorgplicht, doordat zij heeft nagelaten aanzuivering te verzoeken van dekkingstekorten die zeer waarschijnlijk op enig moment zijn ontstaan, dient eveneens als onvoldoende onderbouwd van de hand te worden gewezen. Door A c.s. is op generlei wijze aannemelijk gemaakt dat - anders dan in oktober 2000 - van een dekkingstekort sprake is geweest. Voor zover A c.s. bij haar stelling het in oktober 2000 ontstane dekkingstekort voor ogen heeft gehad, kan worden opgemerkt dat D, in verband met dit dekkingstekort op de door B aangehouden beleggingsrekening, B voor de keuze heeft gesteld om ofwel effecten te verkopen, ofwel tot bijstorting over te gaan. B heeft het dekkingstekort vervolgens aangezuiverd. Daarmee heeft ABN aan de op grond van artikel 28 lid 3 en 4 NR 1999 op haar rustende verplichting tot bewaking van de bestedingsruimte voldaan.

Omvang van de schade en eigen schuld

4.9. Vaststaat dat ABN jegens A c.s. toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de op haar rustende verplichtingen, nu zij heeft nagelaten een (afdoende) cliëntenprofiel op te stellen, hierdoor niet in staat is geweest A c.s. adequaat te adviseren en te waarschuwen en A c.s. voorts niet heeft gewaarschuwd voor de risico’s verbonden aan het beleggen met geleend geld. In beginsel is ABN aansprakelijk voor de dientengevolge door A c.s. geleden schade. A c.s. heeft bij de beraming van haar schade tot uitgangspunt genomen dat het gehele door haar geleden verlies als schade moet worden aangemerkt. ABN voert terecht aan dat dit uitgangspunt onjuist is. Vaststaat dat A c.s. haar vermogen wilde beleggen, hetgeen risico’s met zich brengt. Gezien de ontwikkelingen op de effectenbeurs in de hier relevante jaren had zij hoe dan ook verliezen geleden. Het is aan A c.s. toe te lichten en te onderbouwen welk deel van het door haar geleden vermogensverlies het gevolg is van de hiervoor geconstateerde schending van de zorgplicht door ABN. Naar het oordeel van de rechtbank moet A c.s. in staat worden geacht deze schade te concretiseren. Zij zal daarom in de gelegenheid worden gesteld zich hieromtrent bij akte uit te laten, waarna ABN bij akte op een en ander zal kunnen reageren.

A c.s. dient in de door haar te nemen akte een onderscheid te maken tussen de schade verbonden aan de voor 1 oktober 2000 verrichte transacties en de schade die verband houdt met de nadien verrichte transacties. Op enig moment - in ieder geval op 1 oktober 2000, toen D om aanzuivering of opheffing van ontstane dekkingstekorten verzocht en derhalve duidelijk was dat het gevoerde beleggingsbeleid tot aanzienlijke verliezen had geleid - moet A c.s. zich bewust zijn geweest van het feit dat het gevoerde beleggingsbeleid uiterst risicovol was en zich niet verdroeg met haar risicobereidheid. Een en ander had voor haar aanleiding moeten vormen om bij ABN navraag te doen en het gevoerde beleggingsbeleid niet zonder meer voort te zetten. Waar A c.s. geen navraag heeft gedaan en het beleggingsbeleid ook na 1 oktober 2000 ongewijzigd heeft voortgezet, is de nadien geleden schade niet alleen het gevolg van de omstandigheid dat ABN tengevolge van het ontbreken van een (afdoende) cliëntenprofiel niet in staat was A c.s. adequaat te adviseren en te waarschuwen, maar ook van de omschreven nalatigheid zijdens A c.s. Door ABN is terecht een beroep op eigen schuld zijdens A c.s. gedaan en laatstgenoemde dient de door haar te specificeren en met de na 1 oktober 2000 verrichte transacties verband houdende schade voor 50% te dragen.

Verklaring voor recht

4.10. Waar de rechtbank de zaak niet naar de schadestaatprocedure zal verwijzen, maar in deze procedure een beslissing omtrent de toewijsbare schade zal nemen na de door partijen te nemen akte omtrent de omvang van de schade, heeft A c.s. niet langer belang bij de door haar gevraagde verklaring voor recht. De rechtbank zal de vordering betreffende de verklaring voor recht derhalve afwijzen.

Buitengerechtelijke kosten en nakosten

4.11. De rechtbank hanteert met betrekking tot de buitengerechtelijke incassokosten het uitgangspunt dat deze kosten alleen voor vergoeding in aanmerking komen, indien zij betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. Uit de door A c.s. gegeven omschrijving van de werkzaamheden leidt de rechtbank af dat de gevorderde kosten, anders dan A c.s. stelt, betrekking hebben op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling reeds een vergoeding pleegt in te sluiten, zodat de vorderingen tot vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten zal worden afgewezen. De gevorderde veroordeling in de nakosten zal eveneens worden afgewezen, nu in artikel 237 lid 4 Rv voor het verhaal van deze kosten een bijzondere procedure is voorgeschreven.

5. De beslissing

De rechtbank

5.1. verwijst de zaak naar de rol van woensdag 23 april 2008 voor het nemen van een akte zijdens A c.s. overeenkomstig hetgeen in rechtsoverweging 4.9 is overwogen;

5.2. houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. S.P. Pompe en in het openbaar uitgesproken op 26 maart 2008.?