Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBAMS:2008:BD6618

Instantie
Rechtbank Amsterdam
Datum uitspraak
18-06-2008
Datum publicatie
08-07-2008
Zaaknummer
354525 / 366321
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Eerste aanleg - enkelvoudig
Eerste en enige aanleg
Inhoudsindicatie

De rechtbank komt tot het oordeel dat de vordering, voor zover het het eigen handelen van de rechtsbijstandverzekeraar betreft, is verjaard. Verder komt de rechtbank tot het oordeel dat de krachtens de rechtsbijstandverzekering ingeschakelde advocaat van verzekerde een beroepsfout heeft gemaakt door niet alsnog de wettelijke rente aan te zeggen zodra hem gebleken was dat dit nog niet (door de rechtsbijstandverzekeraar zelf) was gedaan. Op die grond wordt de advocaat aansprakelijk gehouden voor geleden renteschade. Daarnaast wordt de advocaat terecht aansprakelijk gehouden voor het niet tijdig aansprakelijk stellen van de rechtsbijstandverzekeraar.

De rechtsbijstandverzekeraar is niet aansprakelijk op de voet van artikel 6:76 BW of 6:171 BW voor de schade die een gevolg is van het handelen van de advocaat van verzekerde. De advocaat is niet opgetreden als hulppersoon van DAS, hetgeen volgt uit artikel 5 lid 7 van de algemene voorwaarden van de rechtsbijstandverzekering.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Sector civiel recht

Vonnis van 18 juni 2008

in de hoofdzaak met zaaknummer / rolnummer: 354525 / HA ZA 06-3451

van

A,

wonende te ( plaats ),

eiseres,

procureur mr. P.N. van Regteren Altena,

tegen

1. de naamloze vennootschap

D.A.S. NEDERLANDSE RECHTSBIJSTAND VERZEKERINGSMAATSCHAPPIJ N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagde,

procureur mr. F.B. Falkena,

2. B,

wonende te ( plaats ),

gedaagde,

procureur mr. I.A. Bekker.

en in de vrijwaringszaak met zaaknummer / rolnummer: 366321 / HA ZA 07-901 van:

de naamloze vennootschap

D.A.S. NEDERLANDSE RECHTSBIJSTAND VERZEKERINGSMAATSCHAPPIJ N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagde,

procureur mr. F.B. Falkena,

tegen

B,

wonende te Emmen,

gedaagde,

procureur mr. I.A. Bekker

Partijen zullen hierna A, DAS en B genoemd worden.

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

In de hoofdzaak

- de dagvaarding

- de conclusie van antwoord van B

- de incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring van DAS

- de conclusie van antwoord in het incident tot oproeping in vrijwaring van A

- de beslissing van de rechtbank van 14 februari 2007 waarbij DAS is vergund B in vrijwaring te doen dagvaarden

- de conclusie van antwoord van DAS

- het vonnis van 11 april 2007 waarbij een comparitie van partijen is bepaald

- het proces-verbaal van comparitie van 17 september 2007

- de conclusie van repliek van A

- de conclusie van dupliek van B

- de conclusie van dupliek van DAS

- de akte uitlating producties van A van 23 januari 2008

In de vrijwaringszaak

- de dagvaarding

- de conclusie van antwoord

- het vonnis van 23 mei 2005 waarbij een comparitie van partijen is bepaald

- het proces-verbaal van comparitie van 17 september 2007

- de conclusie van repliek van DAS

- de conclusie van dupliek van B

1.2. Ten slotte is in beide zaken vonnis bepaald.

2. De feiten

In de hoofdzaak en in de vrijwaringszaak

2.1. A is op 19 september 1991 betrokken geweest bij een verkeersongeval, als gevolg waarvan zij letsel heeft opgelopen. Actua Consult B.V. heeft de door A als gevolg van het ongeval geleden schade in haar rapport van 6 mei 1996 berekend op fl. 852.725,00 (EUR 386.950,00).

2.2. De verzekeraar van de veroorzaker van het ongeval, de Zwolsche Algemeene Schadeverzekering N.V. (hierna: de Zwolsche) heeft aansprakelijkheid erkend en als voorschot op schadevergoeding aan A de volgende betalingen gedaan:

datum betaling Bedrag

1-11-1991 € 136,13

1-2-1992 € 44,19

1-6-1992 € 59,60

1-2-1993 € 1.134,45

1-3-1993 € 1.134,45

1-8-1993 € 3.403,35

1-1-1994 € 3.176,46

1-5-1994 € 3.403,35

1-8-1994 € 3.176,46

1-10-1994 € 4.537,80

1-12-1995 € 2.949,57

1-9-1996 € 4.537,80

totaal € 27.693,61 = fl. 61.028,96

2.3. Teneinde haar schade (geheel) vergoed te krijgen van de veroorzaker van het ongeval heeft A zich gewend tot haar rechtsbijstandverzekeraar DAS.

2.4. Op de verzekering van A bij DAS zijn van toepassing de Algemene Voorwaarden DAS rechtsbijstand verzekeringen, die als volgt luiden:

Artikel 1 Begripsomschrijvingen

1. (…)

2. rechtsbijstand houdt in:

a. het behartigen van de juridische belangen van de verzekerde die in een geschil betrokken is geraakt. (…)

b. het vergoeden en voorschieten van de kosten van rechtsbijstand, die voortvloeien uit de bovengenoemde activiteiten, zoals nader omschreven in artikel 6.

(…)

Artikel 5 De verlening van de rechtsbijstand

1. de rechtsbijstand wordt verleend door deskundigen in loondienst van DAS, tenzij DAS besluit de verlening van de rechtsbijstand of een deel daarvan over te dragen aan een externe deskundige. (…)

5. Als het naar het oordeel van DAS noodzakelijk is de behandeling of een deel daarvan over te dragen aan een externe deskundige, is uitsluitend DAS bevoegd om, na overleg met de verzekerde, opdrachten daartoe te verstrekken.

6. Als DAS een opdracht geeft aan een advocaat om de belangen van de verzekerde in een gerechtelijke of administratieve procedure te behartigen, volgt DAS de keuze van de verzekerde. (…)

7. De opdrachten worden steeds namens de verzekerde gegeven. (…) Voorzover de rechtsbijstand wordt verleend door een advocaat die niet in loondienst is van DAS, treedt DAS slechts op als financier van de daarmee gemoeide kosten overeenkomstig de bepalingen die op deze verzekering van toepassing zijn.

8. (…) DAS is niet aansprakelijk voor schade door of in verband met de werkzaamheden van een door DAS ingeschakelde externe deskundige. (…)

Artikel 6 De kosten van de rechtsbijstand

1. DAS vergoedt de volgende kosten van rechtsbijstand:

a. alle interne kosten: de kosten van de deskundigen in loondienst van DAS;

b. de volgende externe kosten:

- de kosten van de externe deskundigen die door DAS worden ingeschakeld (…)

Artikel 8 De uitsluitingen

(…) DAS verleent daarnaast geen rechtsbijstand:

d. in een geschil tussen een verzekerde en DAS (…)”

2.5. DAS heeft verzuimd de wettelijke rente over het schadebedrag aan de veroorzaker van het ongeval aan te zeggen.

2.6. DAS heeft na vergeefse pogingen om met de Zwolsche van het ongeval tot een minnelijke schikking te komen de zaak op 18 april 1996 uit handen gegeven aan een advocaat, B. Op 25 april 1996 heeft in verband daarmee een bespreking plaatsgevonden tussen A, DAS en B.

2.7. B heeft DAS bij schrijven van 8 mei 1996 erop gewezen dat geen wettelijke rente was aangezegd. Op 21 februari 1997 heeft DAS aan B geschreven dat zij moet concluderen dat de wettelijke rente niet is veilig gesteld en dat B DAS te zijner tijd wel laat weten in welke zin dit gevolgen heeft voor de schadeclaim.

2.8. B heeft de Zwolsche gedagvaard en daarbij de wettelijke rente aangezegd per de dag der dagvaarding, 26 maart 1997. In die procedure heeft de rechtbank te Utrecht twee tussenvonnissen gewezen, waarbij onder meer is geoordeeld dat als het ongeval niet zou zijn voorgevallen A geacht moet worden tot 1 oktober 1991 als uitzendkracht in het ziekenhuis te hebben gewerkt, per die datum in vast dienstverband als nachtverpleegkundige te zijn getreden en per 1 oktober 1996 carrière te hebben gemaakt als nachthoofd en dat zij tot op 60 jarige leeftijd zou hebben doorgewerkt.

2.9. Bij schrijven van 31 januari 2002 heeft B DAS gevraagd, “teneinde een berekening te kunnen maken van de wettelijke interessen”, hem op korte termijn te berichten wanneer en op welke wijze DAS deze heeft aangezegd.

2.10. Op 29 januari 2003 is A met de Zwolsche een minnelijke schikking overeengekomen, op grond waarvan de Zwolsche een bedrag van EUR 238.437,17 aan A diende te voldoen. De tussen A en de Zwolsche aanhangige procedure is daarop geroyeerd. Met de hand is op de overeenkomst de volgende toevoeging geschreven:

“(…) Deze regeling betreft niet de vordering op DAS, uit hoofde van het verzuim tijdig en adequaat de wettelijke rente aan te zeggen c.q. het bedrag waarover te vermelden. (…)”

2.11. Bij schrijven van 13 november 2002 heeft B DAS gevraagd om in overleg te treden over vergoeding van de schade die A heeft geleden als gevolg van het nalaten van DAS de wettelijke rente aan te zeggen. Bij brief van 24 maart 2003 heeft B DAS opgave gedaan van de schade (EUR 112.936,00) en verzocht over te gaan tot vergoeding van die schade. DAS heeft bij brieven van 15 april 2003 en 17 juli 2003 haar aansprakelijkheid en de berekening van de renteschade betwist. Bij schrijven van 21 december 2005 heeft DAS zich erop beroepen dat een eventuele vordering op haar is verjaard.

2.12. Bureau Pals Schadecalculatie heeft de renteschade gecalculeerd over de periode 1 januari 1992 tot 1 juli 1996 over het door de Zwolsche aan A uitgekeerde bedrag en rekening houdend met de verstrekte voorschotten. De totale renteschade bedraagt volgens deze berekening EUR 118.903,00.

3. Het geschil

In de hoofdzaak

3.1. A vordert samengevat – hoofdelijke veroordeling van DAS en B tot betaling van EUR 333.293,72, vermeerderd met rente en proceskosten.

3.2. Zij stelt daartoe dat DAS is tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst met A, althans onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door na te laten de schade met een veilige marge naar boven te (laten) kapitaliseren, vervolgens het gekapitaliseerd bedrag op te eisen en daarover de wettelijke rente aan te zeggen. De vordering op DAS op deze grondslagen is volgens A verjaard, omdat B heeft nagelaten deze vordering tijdig veilig te stellen. Dit levert een tekortkoming door B op in de nakoming van zijn verplichting tot het verlenen van rechtsbijstand. Nu B is opgetreden als hulppersoon van DAS is DAS aansprakelijk voor dit handelen van B. Voor het geval de vordering op DAS niet is verjaard, rust op DAS volgens A een zelfstandige aansprakelijkheid voor de geleden schade.

3.3. Daarnaast is B, in het geval de vordering tegen DAS inderdaad verjaard blijkt te zijn, aansprakelijk voor de door A geleden schade, nu hij onrechtmatig heeft gehandeld jegens A door niet de nodige zorgvuldigheid in acht te nemen, dan wel is tekort geschoten in de nakoming van zijn verbintenis tot het verlenen van rechtsbijstand, aldus A. In het geval de rechtbank DAS aansprakelijk houdt voor de renteschade over de periode tot 8 mei 1996, dan is B volgens A aansprakelijk voor de schade over de periode 8 mei 1996 tot 1 april 1997.

3.4. DAS voert verweer. De vordering van A in verband met het handelen van DAS is verjaard. DAS is niet aansprakelijk voor het handelen van B, omdat zij ingevolge artikel 5 lid 8 van de Algemene Voorwaarden niet aansprakelijk is voor schade veroorzaakt door of in verband met werkzaamheden van een door haar ingeschakelde externe deskundige, omdat B niet als haar hulppersoon kan worden aangemerkt en omdat een vordering met die grondslag niet is gedekt onder de verzekeringspolis. Tot slot betwist DAS dat A schade heeft geleden

3.5. B betwist dat de vordering van A op DAS is verjaard. De verjaring zou zijn gestuit door de erkenning van aansprakelijkheid door DAS bij brief van 21 februari 1997 en vervolgens is op 31 januari 2002, derhalve binnen de verjaringstermijn, aanspraak gemaakt op schadevergoeding. Een beroep op verjaring is volgens B bovendien in strijd met de redelijkheid en billijkheid. B betwist dat A schade heeft geleden als gevolg van het niet tijdig aanzeggen van de wettelijke rente. Actua heeft de voor de aanvang van de procedure tegen de Zwolsche geleden schade berekend op fl. 51.906,00, terwijl op dat moment voorschotten tot een bedrag van ongeveer fl. 61.000,00 waren betaald, aldus B. Ook B heeft de gestelde schade bestreden.

In de vrijwaringszaak

3.6. DAS vordert veroordeling van B bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad tot betaling van al hetgeen waartoe DAS in de hoofdzaak zal worden veroordeeld jegens A vermeerderd met wettelijke rente over dit bedrag vanaf 16 maart 2007 tot aan de dag van betaling, met veroordeling van B in de kosten van het geding.

3.7. B voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna voor zover relevant ingegaan.

4. De beoordeling

In de hoofdzaak

4.1. De rechtbank zal hierna allereerst ingaan op de wijziging van de grondslag door A en het bezwaar daartegen van DAS. Vervolgens zal de rechtbank een oordeel geven over de aansprakelijkheid van DAS voor haar eigen handelen en de gestelde verjaring van de vordering die daaruit voortvloeit. Dan zal worden ingegaan op de aansprakelijkheid van B en de aansprakelijkheid van DAS voor het handelen van B. Ten slotte zal de gestelde schade worden beoordeeld.

Ten aanzien van de wijziging van de grondslag

4.2. Bij dagvaarding heeft A ter onderbouwing van haar vordering op DAS gesteld dat B haar vordering op DAS heeft laten verjaren, welke fout aan DAS dient te worden toegerekend. Bij conclusie van repliek heeft zij, voor het geval komt vast te staan dat de vordering op DAS niet is verjaard, DAS aansprakelijk gesteld voor de schade die zij heeft geleden op grond van wanprestatie, dan wel onrechtmatige daad. DAS heeft aangevoerd dat A hiermee haar eis niet overeenkomstig het bepaalde in artikel 130 van het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering (hierna: Rv) heeft gewijzigd.

Dit verweer gaat niet op, nu A de grondslag van haar vordering tegen DAS, anders dan DAS stelt, wél schriftelijk, namelijk bij conclusie van repliek, en voldoende duidelijk heeft gewijzigd, althans aangevuld. De omvang van het geschil is daarmee voor alle partijen duidelijk en DAS heeft ook gelegenheid gehad op de gewijzigde stellingname van A te reageren. De rechtbank zal dan ook hierna deze grondslag beoordelen.

Ten aanzien van de aansprakelijkheid van DAS voor haar eigen handelen

4.3. Uit de hiervoor onder 2.8. genoemde tussenvonnissen van de rechtbank te Utrecht blijkt onder meer het volgende. A heeft zich de dag na het ongeval, 20 september 1991, ziek gemeld wegens nek- en hoofdpijnklachten en zij heeft tot en met 24 augustus 1992 een uitkering ingevolge de Ziektewet gekregen, die uiteindelijk is gevolgd door een arbeidsongeschiktheidsuitkering. Op het moment van het ongeval was A sinds ongeveer anderhalf jaar werkzaam via uitzendbureaus als verpleegkundige bij verschillende ziekenhuizen. Voorts had het St. Clara Ziekenhuis te Rotterdam haar kort voor het ongeval, op 3 september 1991, een door het hoofd personeelszaken van dat ziekenhuis ondertekende arbeidsovereenkomst toegezonden, betreffende een vast dienstverband in de functie van verpleegkundige. Deze feiten zijn door partijen niet betwist.

4.4. Gelet op deze omstandigheden had DAS naar het oordeel van de rechtbank van begin af aan bedacht moeten zijn op de mogelijkheid van aanzienlijke (inkomens)schade. DAS had ofwel op korte termijn de schade met een veilige marge naar boven dienen te (laten) kapitaliseren, deze gekapitaliseerde schade moeten opeisen en op de voet van artikel 1286 BW (oud) daarover de wettelijke rente moeten aanzeggen, ofwel bij begroting van de concrete schade per jaar, ten minste na afloop van ieder jaar opnieuw moeten aanmanen/rente over dat jaar moeten aanzeggen. Door dit na te laten heeft DAS niet voldaan aan haar verplichtingen uit de verzekeringsovereenkomst jegens A. Bij gebreke van een dergelijke aanzegging was renteschade voorzienbaar.

4.5. In beginsel is DAS op die grondslag aansprakelijk voor de door A als gevolg van genoemd nalaten geleden schade.

Ten aanzien van de verjaring van deze vordering op DAS

4.6. Allereerst heeft DAS aangevoerd dat, nu A in deze procedure zelf stelt dat de vordering tegen DAS is verjaard, daarvan bij de beoordeling dient te worden uitgegaan. Dit gaat niet op. De stelling van A dat haar vordering op DAS is verjaard dient op zich als een erkentenis te worden opgevat. Art. 154 Rv is hierop echter niet van toepassing nu het daar gaat om een erkentenis van de waarheid van een stelling van de wederpartij en het begrip "de waarheid van een stelling" in dat artikel zo dient te worden uitgelegd dat daar niet onder valt het juridische oordeel of een vordering al dan niet is verjaard.

4.7. Ingevolge het bepaalde in artikel 3:310 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) verjaart een vordering tot vergoeding van schade door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. In geval van stuiting van de verjaringstermijn begint een nieuwe verjaringstermijn te lopen.

4.8. Partijen verschillen van mening over het aanvangstijdstip van de verjaring. Volgens DAS is de verjaring in ieder geval gaan lopen op 8 mei 1996, toen B DAS meedeelde dat rente niet was aangezegd en B dus bekend was met de schade en de aansprakelijke persoon. A stelt dat de vijfjarige verjaringstermijn is gaan lopen vanaf 22 februari 1997, de dag volgend op de brief waarbij DAS heeft erkend dat wettelijke rente niet is aangezegd.

In beide gevallen was meer dan vijf jaar verlopen op het moment dat B namens A bij schrijven van 13 november 2002 DAS verzocht in overleg te treden over vergoeding van de schade en vervolgens bij schrijven van 24 maart 2003 DAS aansprakelijk stelde voor die schade. Tenzij sprake is geweest van een tijdige stuitende handeling van de zijde van A is de vordering van A op DAS in verband met het eigen handelen van DAS verjaard. A heeft geen beroep gedaan op stuiting van de verjaring en de rechtbank is evenmin van een stuitingshandeling gebleken. Ten aanzien van de brief van 31 januari 2002 geldt hetgeen hierna onder 4.13. wordt overwogen. De rechtbank concludeert dat de vordering op DAS op genoemde grondslag is verjaard.

4.9. Voorzover A heeft willen bepleiten dat het beroep van DAS op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet aanvaarbaar is, gaat dat verweer niet op. A heeft onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd die indien deze vast komen te staan tot dat oordeel kunnen leiden.

Ten aanzien van de aansprakelijkheid van B

4.10. De rechtbank begrijpt de stellingen van A aldus dat B volgens haar een beroepsfout heeft gemaakt. De rechtbank is van oordeel dat hier sprake is van een beroepsfout nu B de rente had dienen aan te zeggen zodra hem gebleken was dat dit nog niet was gebeurd. Dit is in ieder geval geweest op 8 mei 1996, zoals blijkt uit de onder 2.7. aangehaalde brief. Op deze grondslag is B aansprakelijk voor renteschade over de periode vanaf die datum (dus 8 mei 1996) tot aan de aanzegging van de rente bij dagvaarding (1 april 1997).

4.11. Daarnaast houdt A B aansprakelijk voor haar schade omdat hij onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door de vordering op DAS wegens het niet aanzeggen van de rente niet tijdig geldend te maken. B had naar de mening van A DAS moeten aanspreken op de door het niet aanzeggen geleden renteschade. B verweert zich hiertegen met een beroep op de redelijkheid en billijkheid.

4.12. Met A is de rechtbank van oordeel dat B in deze procedure geen beroep toekomt op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid die zou meebrengen dat DAS zich niet op verjaring kan beroepen. Dit beroep heeft DAS immers in deze procedure gedaan richting A en niet richting B.

4.13. De rechtbank heeft hiervoor reeds geoordeeld dat de vordering van A op DAS in verband met het handelen van DAS is verjaard. B heeft nog aangevoerd dat de verjaringstermijn eerst is aangevangen in november 1996 omdat de mate van arbeidsongeschiktheid pas geruime tijd na het ongeval is vastgesteld en voorts dat zijn brief van 31 januari 2002 de verjaring heeft gestuit. Hiermee miskent B dat, zoals hiervoor overwogen, DAS van begin af aan bedacht had moeten zijn op de mogelijkheid van aanzienlijke (inkomens)schade en daarom hetzij de wettelijke rente had moeten aanzeggen, hetzij de rente had moeten aanzeggen over de telkens periodiek geleden schade. Door dit na te laten is DAS reeds toen schadeplichtig geworden jegens A. De verjaring van de vordering die A in dit verband op DAS heeft is niet gestuit door de brief van 31 januari 2002, alleen al niet omdat die brief niet binnen zes maanden is gevolgd door een daad van rechtsvordering.

4.14. B had als rechtsbijstandverlener van A DAS tijdig aansprakelijk moeten stellen voor de door A geleden schade. Door dit na te laten heeft hij niet de zorgvuldigheid in acht genomen die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat verwacht mag worden. B is derhalve ook op die grondslag aansprakelijk voor de schade die A als gevolg van zijn handelen heeft geleden. Deze aansprakelijkheid betreft de periode vanaf het ongeval, in ieder geval tot aan 8 mei 1996, zoals A stelt.

Ten aanzien van de aansprakelijkheid van DAS voor het handelen van B

4.15. De rechtbank volgt A niet in haar stelling dat B is opgetreden als een hulppersoon van DAS. DAS is dan ook niet aansprakelijk op de voet van artikel 6:76 BW of artikel 6:171 BW voor de schade die een gevolg is van het handelen van B. Dit oordeel volgt uit de bepaling in het zevende lid van artikel 5 van de algemene voorwaarden dat de opdrachten aan externe deskundigen steeds worden gegeven namens de verzekerde en dat voorzover de rechtsbijstand wordt verleend door een advocaat die niet in loondienst is van DAS, DAS slechts optreedt als financier van de daarmee gemoeide kosten.

4.16. Het vorenstaande en het oordeel dat de vordering op DAS in verband met haar eigen handelen is verjaard brengen mee dat de vordering tegen DAS zal worden afgewezen.

Ten aanzien van de door B te vergoeden schade

4.17. A stelt dat zij schade heeft geleden als gevolg van het feit dat geen rente is aangezegd over de periode van 19 september 1991, althans de eerste datum dat de schade gekapitaliseerd had kunnen worden, tot aan 1 april 1997. Zij stelt primair dat de renteschade berekend moet worden over het door Actua berekende schadebedrag (EUR 394.915,40), subsidiair over het bedrag dat de Zwolsche aan haar uiteindelijk inclusief de voorschotten heeft uitgekeerd (EUR 282.693,00). B heeft de hoogte van de schade betwist. De rechtbank overweegt als volgt.

4.18. De vraag of wettelijke rente verschuldigd is dient op grond van het bepaalde in de artikelen 182, 183 en 173 lid 2 Overgangswet nieuw BW te worden beoordeeld aan de hand van het recht dat gold voor 1 januari 1992, ook voor wat betreft de periode na 1 januari 1992.

4.19. Bij de berekening van de (inkomens)schade als gevolg van het ongeval heeft het volgende te gelden. Wanneer een rechtshulpverlener in gebreke blijft wettelijke rente aan te zeggen waar dat ingevolge oud recht wel had gemoeten, zal de als gevolg daarvan door zijn cliënt eventueel te lijden renteschade niet worden bepaald door de schadeberekening waarmee op het tijdstip of de tijdstippen dat de rente aangezegd had dienen te worden, door deze rechtshulpverlener rekening had moeten worden gehouden, maar door de wijze van begroting waaraan de rechter die daarover had te oordelen, uiteindelijk de voorkeur blijkt te hebben gegeven, aangenomen dat het tot een dergelijke uitspraak is gekomen. Is niet beslist op alle punten die bij tijdige renteaanzegging voor de berekening van die rente van belang zouden zijn geweest, dan dient tot uitgangspunt te worden genomen wat naar het oordeel van de rechter die over de renteschade oordeelt, zonder de fout van de rechtshulpverlener, ter zake van die schadebegroting had behoren te zijn beslist in de zaak tegen de oorspronkelijke tegenpartij. Indien, zoals in onderhavige geval, de procespartijen tot een minnelijke oplossing zijn gekomen, dient, naar het oordeel van de rechtbank, de inhoud van die minnelijke regeling tot uitgangspunt te dienen.

4.20. A en de Zwolsche zijn, naar de rechtbank begrijpt met inachtneming van de deelbeslissingen in de tussenvonnissen van de rechtbank te Utrecht, op 29 januari 2003 tot een minnelijke oplossing gekomen, hierin bestaande dat de Zwolsche gehouden was aan A (bovenop de reeds verstrekte voorschotten) een bedrag van EUR 238.437,17 te betalen.

4.21. B heeft ter terechtzitting onbetwist gesteld dat in het schikkingsbedrag wél rekening is gehouden met de rente vanaf de datum van de dagvaarding, maar niet met de rente van daarvoor. Dit brengt mee dat A ten hoogste renteschade heeft geleden over een deel van het schikkingsbedrag, te weten het deel dat ziet op de schade als gevolg van het ongeval en niet op de rente vanaf de dagvaarding. Die renteschade dient berekend te worden telkens vanaf het moment waarop de schade is verschenen in de periode van 19 september 1991 tot 26 maart 1997. Over de schade in die periode (en niet over later ingetreden schade) is B de wettelijke rente verschuldigd.

Nu niet (meer) valt vast te stellen hoe het schikkingsbedrag is opgebouwd is niet bekend welk deel van het schikkingsbedrag ziet op de als gevolg van het ongeval geleden inkomensschade, welk deel op immateriële schade en welk deel op de rente daarover per de dag der dagvaarding. De rechtbank ontkomt er niet aan het deel dat ziet op schade als gevolg van het ongeval te begroten en vervolgens, rekening houdend met die begroting, de geleden renteschade vast te stellen.

4.22. In de procedure tegen de Zwolsche heeft A gevorderd betaling van een bedrag van fl.791.725,00 (= EUR 359.269,14), te vermeerderen met de wettelijke rente daarover per de dag der dagvaarding. Dit bedrag vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dagvaarding tot aan het moment waarop de minnelijke schikking tot stand is gekomen is EUR 493.606,27. Ongeveer 1/4e deel van laatstgenoemd bedrag bestaat uit rente over het gevorderde bedrag en ongeveer 3/4e deel ziet op de als gevolg van het ongeval geleden schade.

A heeft in het kader van de minnelijke schikking genoegen genomen met een bedrag van EUR 238.437,17. De rechtbank gaat ervan uit dat ook ongeveer 1/4e deel van het schikkingsbedrag ziet op rente vanaf de dagvaarding en dat derhalve 3/4e deel van het schikkingsbedrag, zijnde een bedrag van ongeveer EUR 180.000,00, een vergoeding behelst voor schade als gevolg van het ongeval.

Gesteld kan dan ook worden dat A in het kader van de getroffen schikking genoegen heeft genomen met de helft van het gevorderde schadebedrag (vermeerderd met rente tot aan de dag van de schikking). Immers, EUR 180.000,00 is ongeveer de helft van het gevorderde bedrag van EUR 359.269,14.

4.23. De rechtbank gaat ervan uit dat het schikkingsbedrag ziet op alle in het rapport van Actua genoemde schadeposten. Voorts heeft te gelden dat A slechts aanspraak kan maken op rente over de schade voor zover die schade niet reeds is gecompenseerd door de verstrekte voorschotten. Immers, alleen voor zover een opeisbaar schadebedrag niet wordt voldaan, is de schuldenaar (mits aan de wettelijke vereisten is voldaan) rente verschuldigd. Uitgangspunt daarbij is dat deze voorschottenonder algemene titel zijn verstrekt.

4.24. Al het vorenstaande in acht nemend heeft de rechtbank de door A geleden schade als gevolg van het niet tijdig aanzeggen van de wettelijke rente als volgt begroot. Allereerst heeft de rechtbank de rente bij benadering berekend over de periode van 19 september 1991 tot 27 maart 1997 over de in het rapport van Actua genoemde schadeposten, steeds vanaf de data waarop de respectieve schadeposten zijn geleden en steeds na aftrek van de verstrekte voorschotten. Daarbij is voor de berekening van de rente over de immateriële schade als datum de datum van het ongeval genomen. Aangezien onder het oude recht samengestelde berekening van wettelijke rente niet is toegestaan, is de rente enkelvoudig berekend (vgl HR 26 maart 1993, NJ 1995, 42), anders dan in de berekening die A aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd.

Nu A in het kader van de schikking genoegen heeft genomen met de helft van het gevorderde bedrag, heeft de rechtbank vervolgens de helft van het aldus berekende bedrag aan misgelopen rente aangemerkt als schade die A heeft geleden als gevolg van het niet tijdig aanzeggen van de rente. De rechtbank heeft dusdoende dit bedrag begroot op EUR 5.000,00.

4.25. Conclusie van het vorenstaande is dat B is gehouden een bedrag van EUR 5.000,00 te voldoen aan A.

4.26. A heeft wettelijke rente gevorderd over het toegewezen bedrag per de dag van de vaststelling van het feit dat DAS verzuimd had de schade te kapitaliseren en de wettelijke rente aan te zeggen en A daardoor schade had geleden, volgens haar 21 februari 1997. Dit deel van de vordering zal, gelet op de beslissing van de Hoge Raad in het hiervoor genoemde arrest dat onder het oude recht samengestelde berekening van wettelijke rente niet is toegestaan, afgewezen.

4.27. De met voldoende onderbouwing gevorderde buitengerechtelijke incassokosten ter hoogte van het forfaitaire bedrag van EUR 4.000,00 zijn als niet betwist toewijsbaar.

Ten aanzien van de proceskosten

4.28. De rechtbank zal A als de jegens DAS in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van DAS, de kosten van het incident en de vrijwaring daaronder begrepen, tot op heden en op basis van het gevorderde bedrag begroot als volgt:

vast recht EUR 4.667,00

salaris procureur EUR 7.000,00 (3,5 punten x tarief EUR 2.000,00)

incl. het incident

kosten vrijwaring EUR 1.130,00

totaal EUR 12.797,00

4.29. De rechtbank zal B als (deels) in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van A, tot op heden en op basis van het toegewezen bedrag, begroot als volgt:

kosten dagvaarding EUR 71,32

vast recht EUR 296,00

salaris procureur EUR 960,00 (2,5 punten x tarief EUR 384,00)

totaal EUR 1.327,32

In de vrijwaringszaak

4.30. Nu in de hoofdzaak de vordering tegen DAS is afgewezen, zal de vordering in de vrijwaringszaak worden afgewezen.

4.31. DAS zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in vrijwaring, aan de zijde van B begroot op EUR 1.130,00 (2,5 punten x tarief EUR 452,00).

5. De beslissing

De rechtbank

In de hoofdzaak

5.1. wijst de vordering tegen DAS af;

5.2. veroordeelt A in de proceskosten van DAS tot op heden begroot op EUR 12.797,00;

5.3. veroordeelt B tot betaling aan A van een bedrag van EUR 5.000,00;

5.4. veroordeelt B in de proceskosten aan de zijde van A tot op heden begroot op EUR 1.327,32;

5.5. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

In de vrijwaringszaak

5.6. wijst de vordering af;

5.7. veroordeelt DAS in de kosten van het geding, aan de zijde van B begroot op EUR 1.130,00.

Dit vonnis is gewezen door mr. M. van Hees, mr. C.N. Dalebout en mr. M.J.E. Geradts en in het openbaar uitgesproken op 18 juni 2008.?