Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBAMS:2007:BB6617

Instantie
Rechtbank Amsterdam
Datum uitspraak
10-10-2007
Datum publicatie
29-10-2007
Zaaknummer
342129
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Bodemzaak
Eerste aanleg - enkelvoudig
Inhoudsindicatie

beleggingshypotheek, zorgplicht bank, dwaling

Aan de orde is onder meer de vraag of gedaagden toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van de op hen rustende wettelijke en bijzondere zorgverplichtingen althans of zij onrechtmatig jegens eisers hebben gehandeld. Ook is in geschil of eisers bij het tot stand komen van de overeenkomst hebben gedwaald omdat gedaagden hun niet of onvoldoende hebben gewezen op de aan de beleggingsfonds hypotheek verbonden risico’s.

De rechtbank oordeelt dat van een toerekenbaar tekortschieten of onrechtmatig handelen niet is gebleken. Evenmin is komen vast te staan dat bij eisers ter zake van de aan de beleggingsfonds hypotheek verbonden risico’s een aan gedaagden te verwijten verkeerde voorstelling van zaken heeft bestaan. Voor toewijzing van de gevorderde vernietiging of ontbinding van de geldlening en de veroordeling tot schadevergoeding bestaat derhalve geen grond.

Wetsverwijzingen
Burgerlijk Wetboek Boek 6
Burgerlijk Wetboek Boek 6 74
Burgerlijk Wetboek Boek 6 162
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JE 2008, 18
JOR 2007/306 met annotatie van J.A. Voerman
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 342129 / HA ZA 06-1839

Vonnis van 10 oktober 2007

in de zaak van

1. A,

wonende te,

2. B,

wonende te,

eisers,

procureur mr. B.J.C. Pleiter,

tegen

1. de naamloze vennootschap

WESTLAND UTRECHT HYPOTHEEKBANK N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

2. de naamloze vennootschap

WESTLAND UTRECHT EFFECTENBANK N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagden,

procureur mr. F.P.H. van Norren.

Eisers zullen hierna gezamenlijk A c.s. genoemd worden. Gedaagden worden afzonderlijk de Hypotheekbank en de Effectenbank en gezamenlijk Westland Utrecht genoemd.

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 5 juli 2006

- het proces-verbaal van comparitie van 28 november 2006 en de daarin genoemde stukken.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1. De Effectenbank is de rechtsopvolger van Amstgeld N.V. (hierna: Amstgeld) en maakt samen met de Hypotheekbank onderdeel uit van het ING-concern.

2.2. Voor de financiering van de beoogde aankoop en verbouwing van een nieuwe woning (hierna: het woonhuis) ad NFL 3.950.000,00 (€ 1.792.431,85) hebben A c.s. zich medio 1999 gewend tot de tussenpersoon C van de Hypotheker te Bussum. C heeft geadviseerd het woonhuis te financieren door middel van een bij de Hypotheekbank af te sluiten beleggingsfonds hypotheek, waarbij de bij de verkoop van de bestaande woning te realiseren winst van ongeveer € 800.000,00 zal worden belegd, teneinde uit het daarop te behalen rendement (een deel) van de verschuldigde rentelasten over de voor de financiering van het woonhuis af te sluiten geldlening te voldoen en uiteindelijk de geldlening geheel of ten dele af te lossen.

2.3. De Productvoorwaarden Beleggingsfonds Hypotheek (hierna: de productvoorwaarden) van de Hypotheekbank - in de productvoorwaarden aangeduid als Westland/Utrecht - houden, voor zover hier van belang, het volgende in:

[...] De Beleggingsfonds Hypotheek bestaat uit een door de cliënt met Westland/Utrecht [...] afgesloten hypothecaire geldlening en een bij [...] Amstgeld N.V. in bewaring gegeven belegging.

Het oogmerk van deze belegging is met de verkoopopbrengst daarvan de hypothecaire geldlening aan het eind van haar looptijd geheel of gedeeltelijk af te lossen. [...]

Op de hypothecaire geldlening hoeven in verband hiermede in beginsel geen aflossingen plaats te vinden. [...]

Amstgeld N.V. is belast met de administratie van de belegging [...] De belegging die Amstgeld N.V. van de cliënt onder haar beheer heeft of krijgt, strekt Westland/Utrecht tot pand [...]

De cliënt belegt door te zijner keuze effecten in (een) fondssoort te kopen, die vermeld staat op het bij de Beleggingsfonds Hypotheek behorende “fondsenoverzicht”. [...]

Vóór sluiting van de Beleggingsfonds Hypotheek bepaalt de cliënt de hoegrootheid van de geldswaarde welke hij tenminste op de einddatum van de hypothecaire geldlening met zijn effecten opgebouwd dient te hebben. De waarde vormt het minimale einddoel. [...] De eindwaarde van de belegging zal waarschijnlijk niet overeenkomen met het minimale einddoel. Afhankelijk van de hoogte van de door de cliënt gedane inleg en het werkelijk behaalde rendement zal de cliënt per saldo meer of minder waarde opbouwen. Met het tegoed op de effectenrekeningen de verkoopopbrengst van de effecten lost de cliënt op de einddatum van de Beleggingsfonds Hypotheek zijn hypothecaire schuld aan Westland/Utrecht geheel; of gedeeltelijk af; een surplus krijgt de cliënt uitgekeerd.[...]

Met de minimale groeilijn wordt de curve bedoeld van de theoretische, jaarlijkse waardeontwikkeling van de [...] bij aanvang van de Beleggingsfonds Hypotheek bepaalde minimum inleg en een verondersteld rendement op deze inleg ter grootte van, samengesteld berekend: zeven percent per jaar. [...]

De keuze voor een (reken-) rendement van zeven percent per jaar, samengesteld berekend is gebaseerd op in het verleden behaalde rendementen. Voor alle effecten geldt dat de waarde daarvan dagelijks kan fluctueren. In het verleden behaalde rendementen bieden immers geen garantie voor de toekomst.[...]

De werkelijke waarde van de belegging zal in de praktijk altijd afwijken van de minimale groeilijn. Indien de waarde van de belegging twintig procent boven de minimale groeilijn ligt, mag de cliënt [...] maximaal het bedrag gelijk aan het meerdere ten laste van de effectenrekening opnemen. [...]

Aansprakelijkheid

Bij de Beleggingsfonds Hypotheek is de cliënt de belegger. De voor- en nadelen die voortvloeien uit of verband houdend met de belegging komen tien bate casu quo ten laste van de cliënt [...] Noch Westland/Utrecht noch Amstgeld N.V. aanvaardt enige aansprakelijkheid betreffende de waardeontwikkeling van de belegging. De cliënt draagt zelf alle verantwoordelijkheid dienaangaande.

2.4. Op 2 september 1999 hebben A c.s. een gesprek gevoerd met D, van Amstgeld waarbij is gesproken over de wensen van A c.s. en de beleggingsmogelijkheden.

2.5. Een brief van de Hypotheekbank aan A c.s. van 3 september 1999 houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

Op verzoek van uw tussenpersoon C Hypotheker Bussum, doen wij u hierbij de berekening toekomen. De bij de brief gevoegde berekening (hierna: de berekening) houdt voor zover hier van belang het volgende in:

BEREKENIGSGEGEVENS

ALGEMEEN AANVRAGER PARTNER

Geboortedatum: 08-05-1957/man 15-06-1952

Inkomen : 145.664

[...]

LENINGDELEN [...]

Soort: Belegging

Aflossingswijze: Effecten

Leningbedrag: 3.950.000

[...]

Looptijd: 30

[...]

BELEGGINGEN [...]

Storting bij aanvang: 2.000.000

Netto verwacht rendement: 8,00%

Onttrekkingen: 0

[...]

Minimaal einddoel: 2.235.314

[...]

LASTENOVERZICHT TOTAAL

[...] netto last

[...] incl. excl.

huurwrd huurwrd

p/m p/m

6860 6020

[...]

SPECIFICATIE BELEGGINGSFONDS HYPOTHEEK IN GULDENS

groeilijn bij min. Vereiste

ult. persoonlijke 7.00% excl groeilijn

jaar groeilijn onttrekkingen onttrekkingen 2.07%

0 2000000 0 2000000 1257418

[...] [...] [...] [...] [...]

30 20125314 0 15224510 2325000

1.6. Een brief van D aan A c.s. van 17 september 1999 houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

In vervolg op ons gesprek van 2 september j.l. [...] ontvangt u hierbij zoals afgesproken deze brief waarin ik een beleggingsvoorstel voor de Beleggingsfonds Hypotheek doe. Ten eerste zal ik de uitgangspunten beschrijven die tijdens het gesprek naar voren zijn gekomen en als basis voor het beleggingsvoorstel dienen. [...]

Uitgangspunten

? Aanvangsstorting van NLG 2.000.000 (afgerond EUR 907.560).

? Verpanding aan Westland Utrecht van EUR 1.500.000 (afgerond EUR 680.670).

? Niet verpand gedeelte van EUR 500.000 (afgerond EUR 226.890).

? Gewenste jaarlijkse onttrekking van NLG 71.000 (afgerond EUR 32.218).

? Beleggingskader verpande rekening: Beleggen in fondsen uit de AEX-Index, Midkap-Index Eurotop 100 Index, Dow Jones Industrial Index en alle beleggingsfondsen uit het fondsenoverzicht met risicoklasse 1 t/m 4 (zie bijlage).

? Beleggingskader niet verpande rekening: geen beperkingen.

? Geen ervaring met beleggen in aandelen.

? Beleggen op basis van een lange termijn.

Verpande rekening [...]

Gegeven de uitgangspunten stel ik voor te kiezen [...] om 60% in beleggingsfondsen en 40% in individuele aandelen te beleggen. Het voordeel van beleggingsfondsen is dat ze zelf breed gespreid beleggen en minder gevoelig zijn voor bewegingen in de markt.

[...]

Er wordt gekozen voor aandelenfondsen omdat deze op de lange termijn het hoogste rendement geven. [...] door het selecteren van de genoemde fondsen is er sprake van risicospreiding in regio en sectoren. Het ING IT Fund en het Postbank Communicatie Technologie Fonds beleggen [...] in een specifieke sector. Het risico is daardoor hoger dan bij de andere fondsen, echter de verwachtingen voor zowel de informatietechnologie als voor de communicatietechnologie zijn bovengemiddeld.

[...]

Bij de individuele fondsen kies ik voor Multinationals waarbij de keuze is gemaakt voor verschillende sectoren. [...]

Niet verpande rekening [...]

Ook in deze rekening stel ik voor om voor beleggingsfondsen en individuele aandelen te kiezen, maar dan in de verhouding 30% in beleggingsfondsen en 70% in individuele aandelen.

[...]

In deze niet verpande portefeuille [...] kan mede rekening houdend met de door u genoemde voorkeur Fortis Obam worden opgenomen. Daarnaast stel ik voor een deel ING Internet Fund aan te kopen. De internetsector wordt gezien als een sector met grote potentie. Deze sector is alleen gevoeliger voor koersbewegingen zodat ik daar een relatief klein belang in voorstel.

[...]

In verband met de gewenste onttrekkingen lijkt het me verstandig om een deel in liquiditeiten aan te houden. De onttrekking kan dan altijd plaats vinden zonder het moeten verkopen van aandelen. [...]

2.7. A c.s. hebben met het voorstel van D ingestemd. Hierop zijn door Amstgeld ten name van A c.s. twee effectenrekeningen geopend met nummers 7302130 en 1009276 (hierna ook: de verpande respectievelijk de niet verpande rekening). Op 30 september 1999 hebben A c.s. en de Hypotheekbank een overeenkomst van Geldlening Beleggingsfonds Hypotheek (hierna: de overeenkomst van geldlening) gesloten op grond waarvan door de Hypotheekbank aan A c.s. een bedrag van bedrag van NLG 3.950.000,00 is verstrekt en een hypotheek op het woonhuis is gevestigd.

Per gelijke datum hebben A c.s. tot zekerheid voor de geldlening de op de bij Amstgeld aangehouden effectenrekening met nummer 7302130 aangehouden effecten en saldi aan de Hypotheekbank verpand. Daarbij is in de pandakte overeengekomen dat A c.s. niet over het onderpand zullen beschikken, anders dan in het kader van het normale portefeuillebeheer en met inachtneming van de Productvoorwaarden Beleggingsfonds Hypotheek.

2.8. In juli 2000 hebben A c.s. hun oude woning verkocht en uit de daarbij gerealiseerde winst op 4 juli 2000 € 673.072,95 op de verpande rekening en op 28 juli 2000 € 147.478,57 op de niet verpande rekening gestort. De gestorte bedragen zijn door Amstgeld ten dele overeenkomstig het voorstel van 17 september 1999 belegd en ten dele liquide aangehouden.

2.9. A c.s. hebben naar aanleiding van de koersval na 11 september 2001 hun portefeuilles op zowel de verpande als de niet verpande rekening geliquideerd. Het saldo op de verpande rekening bedroeg op dat moment € 249.509,75 en op de niet verpande rekening € 16.819,33. Het saldo op de niet verpande rekening is per 11 december 2001 overgeboekt en de rekening is opgeheven.

Het saldo op de verpande rekening is vervolgens in overleg met D opnieuw belegd. De verpanding is per 29 april 2002 opgeheven. De waarde van de op de rekening aangehouden effecten en liquiditeiten bedroeg op dat moment € 229.979,64. Het saldo op de rekening bedroeg per november 2005 nagenoeg nihil. A hebben tussen juli 2000 en november 2005 in totaal een bedrag van € 475.159,86 aan de beide effectenrekeningen onttrokken.

2.10. A c.s. hebben vanaf januari 2005 de over de hypothecaire geldlening maandelijks verschuldigde rente niet meer voldaan. Bij brief van 19 augustus 2005 heeft de hypotheekbank A c.s. gesommeerd de tot op dat moment onbetaald gebleven rente binnen 11 dagen te voldoen bij gebreke waarvan zij tot executoriale verkoop van het woonhuis zal overgaan.

2.11. Bij faxbericht van 19 augustus 2005 hebben A c.s. aan de Hypotheekbank meegedeeld dat zij van mening zijn dat de Hypotheekbank en de Effectenbank ter zake van de totstandkoming en uitvoering van de beleggingsfonds hypotheek zijn tekortgeschoten in de nakoming van de jegens A c.s. in acht te nemen zorgplicht.

Op 27 september 2005 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen de Hypotheekbank en A c.s., bijgestaan door hun raadsman. Naar aanleiding van die bespreking heeft de raadsman van A c.s. de Hypotheekbank en de Effectenbank schriftelijk aansprakelijk gesteld voor door A c.s. geleden schade. De Effectenbank heeft bij brief van 14 november 2005 iedere aansprakelijkheid van de hand gewezen.

2.12. Het woonhuis is in 2006 gedwongen ondershands verkocht. Na aflossing resteert een schuld van A c.s. aan de Hypotheekbank van ongeveer € 500.000,00.

3. Het geschil

3.1. A c.s. vorderen, kort weergegeven, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

Primair:

-1 de overeenkomst van geldlening wegens dwaling te vernietigen en de Hypotheekbank te gebieden de hypothecaire inschrijving op het woonhuis door te halen;

-2 te verklaren voor recht dat de Hypotheekbank op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk is voor de door A c.s. geleden schade nader op te maken bij staat;

-3 te verklaren voor recht dat A c.s. de aldus vast te stellen schadevergoeding kunnen verrekenen met hun uit de onder 1 gevorderde vernietiging voortvloeiende ongedaanmakingsverplichtingen jegens de Hypotheekbank;

Subsidiair:

-4 de overeenkomst van geldlening te ontbinden en de Hypotheekbank te veroordelen tot vergoeding van door A c.s. geleden schade, nader op te maken bij staat;

-5 te verklaren voor recht dat A c.s. de aldus vast te stellen schadevergoeding kunnen verrekenen met hun uit de onder 4 gevorderde ontbinding voortvloeiende ongedaanmakingsverplichtingen jegens de Hypotheekbank;

Meer subsidiair

-6 te verklaren voor recht dat de Hypotheekbank en /of de Effectenbank onrechtmatig hebben gehandeld, althans toerekenbaar zijn tekortgeschoten in de nakoming van hun verplichtingen jegens A c.s. en hen te veroordelen tot vergoeding van de dientengevolge door A c.s. geleden schade, nader op te maken bij staat;

-7 te verklaren voor recht dat A c.s. de aldus vast te stellen schadevergoeding kunnen verrekenen met de vordering van de Hypotheekbank uit hoofde van de overeenkomst van geldlening;

en voorts;

-8 het in productvoorwaarden onder “aansprakelijkheid” opgenomen exoneratiebeding te vernietigen;

dit alles vermeerderd met rente en kosten.

3.2. A c.s. leggen aan hun vordering ten grondslag dat de Hypotheekbank en de Effectenbank bij het aangaan van de overeenkomst bij A c.s. onvoldoende informatie hebben ingewonnen ten aanzien van hun beleggingservaring, beleggingsdoelstelling en financiële positie en vervolgens hebben verzuimd na te gaan of het aan A c.s. verstrekte beleggingsadvies daarbij wel voldoende aansloot. Aldus is een onjuist, want te risicovol, beleggingsadvies gegeven. Daarnaast is in strijd met het bepaalde in artikel 25 van het Besluit toezicht effectenverkeer 1995 (Bte) geen schriftelijke overeenkomst met A c.s. gesloten en zijn zij niet of onvoldoende op de aan hun beleggingen verbonden risico’s gewezen. De Effectenbank heeft hen tussentijds geen althans onvoldoende en/of onjuiste adviezen vertrekt.

De Hypotheek en de Effectenbank hebben voorts op de beleggingen niet het toegezegde, althans geen voldoende rendement behaald en hebben aldus eveneens in strijd met het bepaalde in artikel 3:343 van het Burgerlijk Wetboek niet als een goed vuistpandhouder zorg gedragen voor de op de verpande rekening aangehouden effecten.

Nu de Hypotheekbank en de Effectenbank A c.s. niet of onvoldoende hebben gewezen op de aan de aan de beleggingsfonds hypotheek verbonden risico’s waren A c.s. niet of onvoldoende op de hoogte van die risico’s en hebben zij ter zake van de totstandkoming van de overeenkomst gedwaald.

Daarnaast zijn Hypotheekbank en de Effectenbank toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de op hen rustende wettelijke en bijzondere zorgverplichtingen althans hebben zij jegens hen onrechtmatig gehandeld, zodat zij gehouden zijn de dientengevolge door A c.s. geleden schade te vergoeden.

3.3. De Hypotheekbank en de Effectenbank voeren zowel gezamenlijk als ieder voor zich verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling

4.1. De rechtbank stelt vast dat zowel de Hypotheekbank als de Effectenbank niet vergunningsplichtige instellingen zijn in de zin van artikel 7 van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (Wte), zodat ingevolge artikel 21 Bte het in artikel 25 Bte opgenomen schriftelijkheids vereiste ten deze toepassing mist. Het ontbreken van een schriftelijke overeenkomst kan de Hypotheekbank en de Effectenbank niet worden tegengeworpen.

4.2. Vervolgens wordt vastgesteld dat uit de onder 2.5 genoemde berekening van de Hypotheekbank van 3 september 1999 weergegeven berekeningsgegevens en de onder 2.6 genoemde brief van D van 17 september 1999 weergegeven uitgangspunten blijkt dat de Hypotheekbank en de Effectenbank, anders dan A c.s. betogen, voldoende informatie bij A c.s. hebben ingewonnen omtrent hun financiële positie, beleggingsdoelstellingen en beleggingservaring. Indien A c.s. van mening waren dat de aldaar weergeven berekeningsgegevens en uitgangspunten onjuist en of onvolledig waren, hadden zij de Hypotheekbank en de Effectenbank daarop moeten wijzen. Zij hebben dat echter niet gedaan, maar veeleer blijk gegeven zich daarmee te kunnen verenigen door het beleggingsadvies van D te aanvaarden en de op de berekeningsgegevens gebaseerde beleggingsfonds hypotheek af te sluiten.

4.3. Voorts geldt dat A c.s. in de productvoorwaarden erop zijn gewezen dat de waarde van effecten van dag tot dag kan fluctueren en dat in het verleden behaalde rendementen geen garantie bieden voor de toekomst. Aldus zijn zij voldoende gewezen op het algemene aan beleggen in aandelen verbonden risico van koersdaling. Een risico dat overigens ook algemeen bekend verondersteld moet worden. Uit de brief van D van 17 september 1999 blijkt dat A c.s. uitdrukkelijk zijn gewezen op het specifieke risico van een grotere koersgevoeligheid bij een minder gespreide belegging in bepaalde sectoren en dat zij er op zijn gewezen dat zij in verband met de gewenste onttrekkingen in hun portefeuille voldoende liquide middelen aan moesten houden om gedwongen verkopen te voorkomen. Aldus zijn A c.s. voldoende gewezen op de aan hun beleggingen verbonden algemene en specifieke risico's. Indien en voor zover A c.s. desondanks de inhoud of strekking van die risico’s niet zouden hebben begrepen, hadden zij de Hypotheekbank en/ of de Effectenbank om een nadere toelichting moeten verzoeken. Zij hebben dat evenwel niet gedaan.

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat niet is gebleken dat de Hypotheekbank en de Effectenbank niet aan hun informatie en waarschuwingsverplichtingen hebben voldaan. Daarbij komt nog dat nu A c.s. ook nadat de aan hun beleggingen verbonden risico’s zich op 11 september 2001 in volle omvang hadden geopenbaard ervoor hebben gekozen wederom in aandelen te gaan beleggen, niet kan worden aangenomen dat zij, indien in 1999 meer of anders op de aan hun beleggingen verbonden risico’s was gewezen, dit tot een andere beleggingsbeslissing zou hebben geleid.

4.4. A c.s. betogen vervolgens dat de geadviseerde beleggingen niet aansloten bij hun (werkelijke) financiële positie, beleggingsdoelstellingen en beleggingservaring. Meer specifiek voeren zij aan dat het beleggingsvoorstel waarbij grotendeels in aandelen werd belegd niet zou passen bij de beleggingsdoelstelling van A c.s. te weten dat zij uit (het rendement op) hun beleggingen uiteindelijk de geldlening wilden aflossen en (ten dele) hun rentelasten wilden kunnen voldoen. Ook dit betoog slaagt niet.

Uit de brief van D van 17 september 1999 blijkt dat voor de verpande rekening, waaruit ingevolge de productvoorwaarden uiteindelijk de aflossing zou plaatsvinden, is gekozen voor een meer gespreide belegging in individuele aandelen en aandelenfondsen omdat deze - naar in 1999 en ook thans nog algemeen wordt aangenomen – op de langere termijn een hoger rendement opleveren. Uitgangspunt voor het advies was dat zou worden belegd op basis van een lange termijn. Dat sluit aan bij het doel van de belegging, te weten de aflossing van de geldlening bij einde van de voor 30 jaar afgesloten beleggingsfonds hypotheek. Tussentijdse onttrekkingen aan de verpande rekening waren niet voorzien en op grond van de productvoorwaarden ook grotendeels uitgesloten. Onder deze omstandigheden is zonder nadere uitleg, die ontbreekt niet in te zien waarom de geadviseerde beleggingen, waarbij op de verpande rekening voor 60% in beleggingsfondsen en voor 40% in individuele aandelen in multinationals werd belegd te risicovol zou zijn en om die reden niet zou aansluiten bij de beleggingsdoelstellingen en de financiële positie van A c.s.

Dit geldt ook voor de op de niet verpande rekening geadviseerde beleggingen. Uitgangspunt was ook daarbij een belegging voor een langere termijn waarbij met het oog op een gewenst hoger rendement expliciet werd gekozen voor een meer risicodragende belegging waarbij voor 30% in aandelenfondsen en voor 70% in individuele aandelen zou worden belegd. Weliswaar was op de verpande rekening een jaarlijkse onttrekking van NFL 71.000,00 voorzien, doch daartoe werd, terecht, geadviseerd de benodigde liquiditeiten aan te houden, hetgeen ook is geschied. Waarom dit advies niet zou passen bij hun beleggingsdoelstelling hebben A c.s. ook hier niet nader geconcretiseerd. Voor zover A c.s. hebben willen betogen dat zij ervan uitgingen dat zij de onttrekkingen steeds uit het rendement op hun beleggingen zouden kunnen financieren kan ook dat hen niet baten. Het moet A c.s. zonder meer duidelijk zijn geweest dat zij uit het rendement op een op de niet verpande rekening belegd vermogen - aanvankelijk geraamd op NFL 500.000,00 later in werkelijkheid NLG 325.000,00 - de onttrekkingen van NFL 71.000,00 (14,2% respectievelijk 21,8%) per jaar niet zouden kunnen blijven financieren en dat zij dus op het belegd vermogen zouden interen. Daarbij komt dat nu A c.s. tussen juli 2000 en november 2005 een bedrag van € 475.159,86 ( NFL 1.047.114,54) zijnde bijna 15 keer het jaarlijks gewenste bedrag aan hun portefeuilles hebben onttrokken, het hen zonder meer duidelijk moet zijn geweest dat zij hun onttrekkingen niet uit het op hun beleggingen te behalen rendement zouden kunnen financieren.

4.5. Ten aanzien van het betoog dat de Effectenbank tussentijds onvoldoende of onjuiste adviezen zou hebben gegeven stelt de rechtbank voorop dat in een adviesrelatie als de onderhavige op de Effectenbank niet de verplichting rust steeds ongevraagd te adviseren, doch dat het aan A c.s. is om desgewenst de Effectenbank te verzoeken haar van advies te dienen. A c.s. hebben voorts, ondanks dat zulks wel op hun weg had gelegen, niet gesteld welke onjuiste adviezen Effectenbank zou hebben gegeven, terwijl zij hun klacht dat geen advies zou zijn vertrekt slechts adstrueren door er op te wijzen dat de Effectenbank hen na 11 september 2001 niet zou hebben afgeraden hun portefeuille te liquideren. De Effectenbank schrijft in een brief van 14 november 2005 weliswaar dat zij A c.s. na 11 september 2001 desgevraagd heeft meegedeeld dat zij op dat moment geen advies kon geven, doch dat A c.s. op dat moment ook concreet met betrekking tot de beslissing hun portefeuille te liquideren bij Effectenbank advies heeft ingewonnen is gesteld noch gebleken. Dat de Effectenbank dat niet zou hebben ontraden kan haar, nog daargelaten dat niet is onderbouwd waarom zulks in het concrete geval het juiste advies zou zijn geweest, dan ook niet worden verweten.

4.6. A c.s. verwijten de Hypotheekbank en de Effectenbank dat zij niet het toegezegde rendement op hun beleggingen hebben gehaald. Zij stellen daartoe dat hun op de vraag een “down-side” berekening te tonen de in de brief van 3 september 1999 opgenomen minimale groeilijn bij 2.07% is getoond en dat bij het gesprek op 2 september 1999 van de zijde van de heer D zou zijn gezegd dat de minimale groeilijn door hen altijd gehaald zou worden. A c.s. betogen dat hun aldus is gegarandeerd dat zij op de beleggingen tenminste een rendement van 2.07% zouden behalen.

4.7. De rechtbank is van oordeel dat het A c.s. uit de productvoorwaarden duidelijk had kunnen en moeten zijn dat met de minimale groeilijn geen minimum gegarandeerd rendement wordt bedoeld, maar een theoretische minimale jaarlijkse waardeontwikkeling om bij een bepaalde inleg een bepaald minimum eindresultaat te bereiken. Dit blijkt niet alleen uit de productvoorwaarden, maar ook uit het feit dat in de brief van 3 september 1999 wordt gesproken van een minimaal vereiste groeilijn. Nu bovendien nergens in de productvoorwaarden of in enig ander van de Hypotheekbank of de Effectenbank afkomstig stuk melding wordt gemaakt van een gegarandeerd rendement, hebben A c.s. de enkele - door Westland Utrecht betwiste - opmerking van D dat zij de minimale groeilijn altijd zouden halen, zo die al is gemaakt, in redelijkheid niet kunnen opvatten als een van de zijde van de Hypotheekbank en /of de Effectenbank verstrekte rendementsgarantie. Zij kunnen zich dan ook niet met succes op het bestaan van een dergelijke garantie beroepen.

4.8. Tot slot betogen A c.s. dat de Hypotheekbank niet als een goed vuistpandhouder heeft zorg gedragen voor de aan haar in vuistpand gegeven effecten nu zij niet heeft voorkomen dat deze in waarde zijn gedaald. Wat er ook zij van de vraag of de Hypotheekbank ten deze als vuistpandhouder is aan te merken, kan niet worden aanvaard dat een vuistpandhouder gehouden zou zijn in te staan voor de waardevastheid van aan haar verpande effecten. Nu A c.s. bovendien in het onderhavige geval blijkens de pandakte met de Hypotheekbank zijn overeengekomen dat zij binnen het kader van het normale portefeuillebeheer zelf de beschikking behielden over de verpande effecten, kunnen zij de Hypotheekbank niet verwijten dat zij heeft verzuimd maatregelen te nemen om de waardedaling van de effecten tegen te gaan.

4.9. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat geen van de door A aangevoerde gronden haar vorderingen kan dragen. Van een toerekenbaar tekortschieten of onrechtmatig handelen zijdens de Hypotheekbank of de Effectenbank is niet gebleken. Evenmin is komen vast te staan dat bij A c.s. ter zake van de aan de beleggingsfonds hypotheek verbonden risico’s een aan Westland Utrecht te verwijten verkeerde voorstelling van zaken heeft bestaan. Voor toewijzing van de gevorderde vernietiging of ontbinding van de geldlening en de veroordeling tot schadevergoeding bestaat derhalve geen grond. De eventuele vernietigbaarheid van de exoneratieclausule kan in het midden blijven. De rechtbank zal de vorderingen afwijzen.

4.10. A c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Westland Utrecht worden begroot op:

- vast recht € 248,00

- salaris procureur € 904,00 (2,0 punt × tarief € 452,00)

Totaal € 1.152,00

5. De beslissing

De rechtbank

5.1. wijst de vorderingen af,

5.2. veroordeelt A c.s. in de proceskosten, aan de zijde van Westland Utrecht tot op heden begroot op € 1.152,00,

5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.W.H. Vink en in het openbaar uitgesproken op

10 oktober 2007.?