Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBAMS:2007:BB6143

Instantie
Rechtbank Amsterdam
Datum uitspraak
03-10-2007
Datum publicatie
22-10-2007
Zaaknummer
353469
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Bodemzaak
Eerste aanleg - enkelvoudig
Inhoudsindicatie

hoofdzaak en vrijwaring, bewijslastverdeling toepasselijkheid alsmede vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden op grond van niet terhandstelling, tijdig gereclameerd in de zin van artikel 7:23 BW?

Eiseres in de hoofdzaak is kweker en heeft planten gestekt in door gedaagde in de hoofdzaak geproduceerde paperpots waarin potgrond met een onjuiste pH waarde blijkt te zijn verwerkt. Eiseres vordert schadevergoeding van gedaagde in de hoofdzaak. Gedaagde heeft de leverancier van de in de paperpots verwerkte potgrond, in vrijwaring opgeroepen.

In de hoofdzaak beroept gedaagde zich op een exoneratieclausule in haar algemene voorwaarden.

Aan gedaagde is bewijs opgedragen dat partijen de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden zijn overeengekomen en, gelet op feit dat de hoofdregel van artikel 150 Rv zou meebrengen dat eiseres negatief bewijs moet leveren en gelet op de beschermingsgedachte van artikel 6:233 BW, van de stelling dat de algemene voorwaarden ter hand zijn gesteld.

Voor zover de algemene voorwaarden niet toepasselijk moeten worden geacht overweegt de rechtbank dat eiseres tijdig in de zin van artikel 7:23 BW heeft geklaagd over de non-conformiteit van de paperpots.

In de vrijwaringszaak beroept de leverancier (gedaagde in vrijwaring) zich op een exoneratieclausule in haar algemene voorwaarden. Hier zal de leverancier moeten bewijzen dat de algemene voorwaarden zijn overeengekomen en, om dezelfde reden als hiervoor genoemd, dat zij de algemene voorwaarden ter hand heeft gesteld.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
RCR 2008, 6
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Sector civiel recht

Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 3 oktober 2007

in de zaak met zaaknummer / rolnummer: 353469 / HA ZA 06-3319 van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

GRISLEE STEK & PLANT B.V.,

gevestigd te Boekel,

eiseres,

procureur mr. J.W. van Rijswijk,

tegen

de stichting

STICHTING PANTAR AMSTERDAM (voorheen STICHTING WERKVOORZIENING REGIO AMSTERDAM),

gevestigd te Amsterdam,

gedaagde,

procureur mr. N.E. Bobbert,

en in de zaak met zaaknummer / rolnummer 361899 / HA ZA 07-316 van

de stichting

STICHTING PANTAR AMSTERDAM,

gevestigd te Amsterdam,

eiseres,

procureur mr. N.E. Bobbert,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

TREF EGO SUBSTRATES B.V.,

gevestigd te Moerdijk,

gedaagde,

procureur mr. J.W. van Rijswijk.

Partijen zullen hierna Grislee, Pantar en Tref Ego genoemd worden, ook wanneer daarmee eventuele rechtsvoorgangers van partijen zijn bedoeld.

1. De procedure in de hoofdzaak

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis in de hoofdzaak van 14 maart 2007

- het proces-verbaal van comparitie van 20 augustus 2007 en de daarin genoemde stukken.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De procedure in de vrijwaringszaak

2.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 28 maart 2007

- het proces-verbaal van comparitie van 20 augustus 2007 en de daarin genoemde stukken.

2.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

3. De feiten

3.1. Grislee kweekt in haar kassen stekken op paperpots. Paperpots zijn rondjes potgrond die bijeen gehouden worden door een wikkel van papier. Deze paperpots betrekt Grislee van Pantar.

3.2. Op 5 en 27 september, 9 november en 8 december 2005 heeft Grislee van Pantar ongeveer 260.000 paperpots gekocht. Pantar heeft potgrond verwerkt tot paperpots en de paperpots in de periode 5 september tot medio december 2005 geleverd aan Grislee. Grislee heeft de in dit verband door Pantar aan haar gezonden facturen voldaan.

3.3. De door Pantar in de paperpots verwerkte potgrond is afkomstig van Tref Ego. Op de betreffende vrachtbrief is vermeld dat het gaat om ‘4 bigbag-en nr 35 type B/zonder meststof’.

3.4. Bij de stukken bevinden zich Algemene verkoop- en leveringsvoorwaarden van de Stichting Werkvoorziening Regio Amsterdam (hierna: algemene voorwaarden van Pantar). Artikel 11 van de algemene voorwaarden van Pantar bepaalt dat de wederpartij is gehouden direct na levering te onderzoeken of de overeenkomst deugdelijk is nagekomen en na keuring Pantar schriftelijk in kennis te stellen zodra hem het tegendeel blijkt. De kennisgeving moet binnen 5 dagen na levering, of in geval van gebreken die niet binnen die termijn hadden kunnen worden geconstateerd, onmiddellijk na constatering en uiterlijk binnen 3 maanden na ontvangst, geschieden. Volgens artikel 13 van haar algemene voorwaarden is Pantar, behoudens de algemeen geldende rechtsregels niet gehouden tot enige vergoeding van schade, van welke aard ook, direct of indirect, zowel bij wederpartij als bij derden, tenzij wederpartij aantoont dat één en ander is te wijten aan opzet of grove schuld aan de zijde van Pantar. Bovendien beperkt het artikel de aansprakelijkheid tot de factuurwaarde van de geleverde producten dan wel tot de door de verzekering aan Pantar uit te keren schadepenningen.

3.5. Bij de stukken bevinden zich de Algemene Verkoopvoorwaarden van Potgrondfabrikanten, die lid zijn van de Vereniging van Potgrondfabrikanten in Nederland (hierna: de algemene voorwaarden van Tref Ego). Ingevolge artikel 10 lid 1 van de algemene voorwaarden van Tref Ego heeft de wederpartij de verplichting bij aflevering te onderzoeken of de zaken aan de overeenkomst beantwoorden. Indien dit niet het geval is, dan kan de wederpartij daarop geen beroep meer doen, indien zij de potgrondfabrikant daarvan niet zo spoedig mogelijk en in ieder geval binnen tien dagen na aflevering, althans nadat constatering redelijkerwijs mogelijk was, schriftelijk en gemotiveerd kennis heeft gegeven. Artikel 13 van de algemene voorwaarden van Tref Ego beperkt de schadeplichtigheid van Tref Ego tot schade, die aan zijn opzet of bewuste roekeloosheid te wijten is (lid 1), tot schade aan personen of zaken (lid 2) en tot ten hoogste het met de betreffende transactie samenhangende door de wederpartij verschuldigde factuurbedrag, althans voor zover dit kennelijk onredelijk zou zijn tot ten hoogste het bedrag dat door de assuradeur van de potgrondfabrikant als schade-uitkering wordt gesteld (lid 3).

3.6. Grislee heeft na de levering van de paperpots stekken van de plant Viburnum Davidii in de paperpots gestoken. Twee á drie maanden na het stekken bleken de planten niet goed te groeien. Op advies van de Dienst Landbouw Voorlichting heeft Grislee de stekken teruggeknipt en teruggestoken. In januari 2006 bleken de stekken in de paperpots niet ‘door te wortelen’. Grislee heeft in week 7 van 2006 daarover geklaagd bij Tref Ego en in week 8 van 2006 bij Pantar. Op 17 februari 2006 heeft de heer Bregman van Tref Ego metingen verricht in de potgrond van de paperpots. Op 22 februari 2006 heeft Bregman Grislee laten weten dat de pH waarde van de potgrond niet juist was voor de Viburnum Davidii.

3.7. Uit onderzoek is gebleken dat de potgrond in de paperpots pH waarde 3 had, als gevolg van het feit dat in de potgrond geen kalk zat.

3.8. Grislee heeft Pantar bij schrijven van 20 maart 2006 aansprakelijk gesteld voor haar schade. Pantar heeft de aansprakelijkstelling doorgestuurd aan haar verzekeraar Achmea, die een onderzoek heeft ingesteld. Achmea heeft bij schrijven van 21 augustus 2006 aansprakelijkheid van Pantar afgewezen.

3.9. Bij schrijven van 13 november 2006 heeft (de advocaat van) Pantar Tref Ego aansprakelijk gesteld voor alle schadevergoeding die Pantar aan Grislee zal moeten voldoen.

4. Het geschil

in de hoofdzaak

4.1. Grislee vordert - samengevat - veroordeling van Pantar bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad

1. tot betaling aan Grislee tegen behoorlijk bewijs van kwijting de schade die Grislee als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van Pantar heeft geleden en nog zal lijden, welke schade nader moet worden opgemaakt bij staat en worden vereffend volgens de wet, en moet worden vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum waarop Grislee deze schade heeft geleden, althans vanaf de dag van het verzuim tot de dag der algehele voldoening;

2. in de kosten van deze procedure en te bepalen dat Pantar de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd zal zijn als zij de proceskosten niet binnen veertien dagen na dagtekening van het in deze te wijzen vonnis zal hebben betaald.

4.2. Pantar voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in de vrijwaringszaak

4.3. Pantar vordert - samengevat - dat Tref Ego wordt veroordeeld om aan Pantar te betalen al hetgeen waartoe Pantar jegens Grislee in de hoofdzaak en de daarop te voeren schadestaatprocedure mocht worden veroordeeld, met veroordeling van Tref Ego in de kosten van de hoofdzaak en de vrijwaring.

4.4. Tref Ego voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

5. De beoordeling

in de hoofdzaak

5.1. Grislee houdt Pantar aansprakelijk voor de schade die zij heeft geleden als gevolg van de levering door Pantar van paperpots met potgrond met een onjuiste pH waarde. Grislee stelt dat zij bij Pantar paperpots met potgrond met de naam Ego B heeft besteld. Dit is potgrond van ‘klasse B’, hetgeen staat voor pH waarde 5. Uit onderzoek is gebleken dat de potgrond in de geleverde paperpots een pH waarde van ongeveer 3 had. Dit is veel te laag voor de plant Viburnum Davidii die Grislee in de paperpots had gestekt. Grislee heeft de planten moeten overstekken en er was ook behoorlijke uitval, aldus Grislee.

5.2. Pantar heeft ter afwering van de vordering allereerst aangevoerd dat Grislee niet ontvankelijk dient te worden verklaard in haar vordering, omdat niet Grislee maar de vennootschap onder firma Grislee Kwekerij partij is bij de onderhavige overeenkomst.

Pantar heeft voorts aangevoerd, dat zij niet verantwoordelijk is voor de samenstelling van de potgrond. Zij houdt zich slechts bezig met het ‘inwikkelen’ van de potgrond tot paperpots. Voor zover inhoudelijk overleg heeft plaatsgevonden over de samenstelling van de potgrond is dat geweest tussen Grislee en Tref Ego. Pantar gaf bij de bestelling van de potgrond slechts de opgave van Grislee door. Zij hanteert daarbij de aanduidingen A, B en C die staan voor vaste pH waarden. Pantar meent dat zij namens Grislee de bestelling deed en dat dit meebrengt dat eventuele gebreken op de voet van artikel 7:17 lid 5 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) voor risico van Grislee blijven. Ook indien geen contractuele verhouding bestaat tussen Grislee en Tref Ego kan Grislee zich gelet op de redelijkheid en billijkheid niet op non-conformiteit van de paperpots beroepen, nu de daarin verwerkte potgrond direct is afgestemd tussen Grislee en Tref Ego, aldus Pantar.

Subsidiair betwist Pantar de gestelde non-conformiteit en voorts het causaal verband tussen het gestelde gebrek en de gestelde schade. Zij stelt dat Grislee heeft verzuimd haar binnen bekwame tijd van de problemen met de stekken op de hoogte te brengen en haar in gebreke te stellen. Pantar beroept zich op eigen schuld van Grislee en voert daartoe aan dat de schade voor risico van Grislee moet blijven, omdat Grislee zelf niet heeft gelet op de juistheid van de samenstelling van de grond en niet adequaat heeft gehandeld op signalen dat de potgrond mogelijk niet juist was. Tot slot beroept Pantar zich op de exoneratie-clausule in artikel 13 van haar algemene voorwaarden en de controleplicht van de afnemer in artikel 11 van haar algemene voorwaarden.

5.3. De rechtbank overweegt als volgt.

5.4. Grislee heeft een schriftelijke incasso-opdracht overgelegd waarbij de vennoten van de (toenmalige) vennootschap onder firma Grislee Kwekerij – voor zover nodig – aan Grislee hebben opgedragen om de vordering op Pantar in eigen naam maar ten behoeve van de vennoten van de (toenmalige) vennootschap onder firma te verhalen, met in begrip van alle nevenrechten als aanspraken op rente en (buitengerechtelijke) proceskosten. Gelet hierop is Grislee ontvankelijk in haar vordering.

5.5. Pantar beroept zich op artikel 13 van haar algemene voorwaarden, dat haar aansprakelijkheid onder meer beperkt tot schade die te wijten is aan opzet of grove schuld aan de zijde van Pantar. Grislee heeft betwist dat de algemene voorwaarden van Pantar van toepassing zijn op de overeenkomst tussen partijen. Voorts acht zij de algemene voorwaarden van Pantar vernietigbaar, omdat Pantar de algemene voorwaarden niet aan haar ter hand heeft gesteld. Gelet op deze stellingname zal Pantar die zich op rechtsgevolgen daarvan beroept moeten bewijzen dat partijen de toepasselijkheid van haar algemene voorwaarden op de overeenkomst zijn overeengekomen. Toepassing van de hoofdregel van artikel 150 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtvordering (hierna: Rv) zou meebrengen dat Grislee de bewijslast draagt voor de stelling dat Pantar haar de algemene voorwaarden niet ter hand heeft gesteld, nu Grislee zich beroept op aan die stelling verbonden rechtsgevolgen. Gelet echter op het feit dat dit neer zou komen op een opdracht tot het leveren van ‘negatief bewijs’ en op de beschermingsgedachte die ten grondslag ligt aan artikel 6:233 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) is de rechtbank van oordeel dat uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeit dat ook op dit punt het bewijs moet worden opgedragen door de gebruiker van de algemene voorwaarden. Pantar zal tot genoemd bewijs op beide punten worden toegelaten. Indien Pantar slaagt in het bewijs zal de vordering worden afgewezen, nu gesteld noch gebleken is dat de gestelde schade is te wijten aan opzet of grove schuld aan de zijde van Pantar.

5.6. Voor het geval dat niet komt vast te staan dat de algemene voorwaarden van Pantar van toepassing zijn op de overeenkomst en bovendien aan Grislee ter hand zijn gesteld, overweegt de rechtbank het volgende.

5.7. Partijen zijn het erover eens dat Grislee paperpots met potgrond van klasse B heeft besteld bij Pantar. Zij zijn beide ervan uit gegaan dat deze aanduiding staat voor potgrond met pH waarde 5. Vast staat ook dat de geleverde potgrond pH waarde 3 had. De paperpots beantwoorden dan ook niet aan de overeenkomst tussen partijen.

5.8. Het beroep van Pantar op artikel 7:17 lid 5 (tweede zin) BW gaat niet op. Dit artikellid ziet op de situatie waarin de non-conformiteit te wijten is aan gebreken of ongeschiktheid van grondstoffen afkomstig van de koper. Daarvan is in het onderhavige geval geen sprake. De potgrond is afkomstig van Tref Ego. Pantar heeft daartoe bestellingen geplaatst bij Tref Ego. Uit de stellingen van Pantar volgt ook niet dat het beroep van Grislee op de non-conformiteit gelet op de eisen van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

5.9. Anders dan Pantar is de rechtbank van oordeel dat Grislee tijdig heeft geklaagd over de non-conformiteit van de paperpots. Bij deze beoordeling is uitgangspunt het bepaalde in artikel 7:23 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) en is geen acht geslagen op de termijnen genoemd in artikel 11 van de algemene voorwaarden van Pantar, omdat de rechtbank hier haar overwegingen geeft voor het geval de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van Pantar niet is komen vast te staan.

Ingevolge het bepaalde in artikel 7:23 lid 1 BW moet de koper binnen bekwame tijd nadat hij heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst voldoet daarvan kennis geven aan de verkoper. Hierbij is van belang dat op de koper een onderzoeksplicht en een mededelingsplicht rust. Het door de koper te verrichten onderzoek dient door de koper te worden ingesteld en uitgevoerd met de voortvarendheid die gelet op de omstandigheden van het geval in redelijkheid van hem kan worden gevergd, in welk verband onder meer van belang kunnen zijn de aard en waarneembaarheid van het gebrek, de wijze waarop dit aan het licht treedt, en de deskundigheid van de koper. Onder omstandigheden kan een onderzoek door een deskundige nodig zijn. In beginsel mag de koper de uitslag van dit onderzoek afwachten zonder de verkoper van het onderzoek op de hoogte te brengen.

Grislee heeft onbetwist gesteld dat toen na twee á drie maanden na het stekken de planten niet goed bleken te groeien, zij de Dienst Landbouw Voorlichting heeft ingeschakeld en op advies van dit bedrijf de stekken heeft teruggeknipt en teruggestoken. In januari 2006 bleken de wortels van de planten in te sterven. Op 17 februari 2006 heeft Tref Ego de potgrond onderzocht en op 22 februari 2006 is aan Grislee medegedeeld dat de pH waarde niet juist was voor de gestekte planten. In week 8 van 2006 (en volgens Pantar reeds in januari 2006) heeft Grislee hierover contact opgenomen met Pantar. Naar oordeel van de rechtbank heeft Grislee met de nodige voortvarendheid advies ingewonnen bij de Dienst Landbouw Voorlichting en toen de problemen aanhielden onderzoek laten verrichten door Tref Ego. Zij heeft de uitslag van de onderzoeken mogen afwachten alvorens Pantar in te lichten. Het beroep op artikel 7:23 lid 1 BW gaat dan ook niet op.

5.10. Ook kan niet gezegd worden dat het ontbreken van een ingebrekestelling aan de vordering tot schadevergoeding in de weg staat. Voor zover nakoming niet reeds blijvend onmogelijk is kan een verplichting tot schadevergoeding slechts bestaan indien de schuldenaar in verzuim is. Met Pantar is de rechtbank van oordeel dat de tekortkoming in zo verre herstelbaar was dat Pantar wellicht alsnog paperpots met de juiste potgrond had kunnen leveren. Echter, op het moment dat de groeiproblemen zijn gebleken was de gestelde schade aan de planten reeds definitief geleden. Dit maakt dat wat die schade betreft verzuim geen vereiste is voor een vordering tot schadevergoeding.

5.11. Pantar heeft het causaal verband tussen de wanprestatie en de gestelde schade betwist en aangevoerd dat andere omstandigheden (mede) van invloed zijn geweest op de groeiproblemen. Zoals hiervoor reeds overwogen staat tussen partijen vast dat Grislee bij Pantar paperpots met potgrond van klasse B heeft besteld, waarbij partijen ervan zijn uitgegaan dat daarmee is bedoeld potgrond met pH waarde 5 en dat Pantar paperpots met potgrond met pH waarde 3 heeft geleverd. Grislee heeft onbetwist gesteld dat die pH waarde te laag is voor de in de potgrond gestekte planten. Hiermee is naar oordeel van de rechtbank het causaal verband tussen de wanprestatie en de aldus ontstane schade voorshands, behoudens de mogelijkheid van tegenbewijs door Pantar, gegeven. Zo nodig en afhankelijk van de afloop van de hiervoor genoemde bewijskwestie zal de rechtbank zich in een later stadium van de procedure op dit punt laten voorlichten door een deskundige.

5.12. Het beroep van Pantar op eigen schuld aan de zijde van Grislee ketst af op de onbetwiste stelling van Grislee dat zij geen inkomstcontrole uitvoert op door Tref Ego geleverde potgrond omdat de bestaande controleapparatuur daartoe niet zorgvuldig genoeg is.

in de vrijwaringszaak

5.13. Pantar stelt dat niet zij, maar Tref Ego aansprakelijk is voor de gevolgen van het ontbreken van kalk in de potgrond. Tref Ego heeft de potgrond geleverd, Pantar heeft de potgrond slechts verwerkt tot de paperpots waarbij de samenstelling van de potgrond niet is gewijzigd. Om de diverse samenstellingen van potgrond te normeren zijn Pantar en Tref Ego in 2002 een normeringsysteem overeengekomen. Volgens dit systeem bestaan er drie klassen potgrond: A, B en C. Iedere klasse staat voor een bepaalde pH waarde van de grond. Pantar heeft potgrond van klasse B, hetgeen staat voor pH waarde 5, besteld. De door Tref Ego geleverde potgrond had een pH waarde 3 als gevolg van het feit dat aan depotgrond geen kalk was toegevoegd, aldus Pantar.

5.14. Tref Ergo betwist dat zij potgrond heeft geleverd die niet voldoet aan de bestelling van Pantar. Volgens haar heeft de heer Theuns van Pantar haar begin 2005 verzocht om een nieuw recept aan te maken. Het moest een mengsel ‘type B’ worden, maar dan zonder voedingsstoffen. Desgevraagd heeft Theuns laten weten dat aan het mengsel geen kalk moest worden toegevoegd. Bovendien, zo heeft Tref Ego ter comparitie verklaard kan de klant wat betreft de pH waarde van de potgrond niet afgaan op de letter B in de naam. Eén van haar voorgangsters hanteerde inderdaad een systeem waarbij uit de aanduidingen A, B en C de pH waarde kon worden afgeleid. Nu is het wel nog steeds zo dat als iemand de standaardmix type B bestelt, deze grond pH waarde 5 heeft. Maar in het onderhavige geval was de mix aangepast en was daarmee de pH waarde veranderd, aldus Tref Ego.

Tref Ego heeft voorts met een beroep op artikel 10.1 van haar algemene voorwaarden aangevoerd dat Pantar niet op tijd heeft geklaagd en daarmee haar recht heeft verwerkt. Tot slot beroept Tref Ego zich op de exoneratieclausule in artikel 13 van haar algemene voorwaarden.

5.15. Voor het geval in de hoofdzaak wordt geoordeeld dat Pantar gehouden is enige schade aan Grislee te vergoeden overweegt de rechtbank reeds nu als volgt.

5.16. Pantar heeft betwist dat partijen de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van Tref Ego zijn overeengekomen en dat Tref Ego haar de voorwaarden ter hand heeft gesteld. Zij stelt ook dat een beroep op de exoneratiebepaling in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Gelet hierop zal Tref Ego moeten bewijzen dat partijen de toepasselijkheid van haar algemene voorwaarden zijn overeengekomen. Onder dezelfde overweging als hiervoor onder 5.5. zal Tref Ego ook moeten bewijzen dat zij haar algemene voorwaarden aan Pantar ter hand heeft gesteld. Afhankelijk van de te nemen beslissingen in de hoofdzaak, zal Tref Ego tot dit bewijs worden toegelaten. Indien komt vast te staan dat partijen de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van Tref Ego zijn overeengekomen en Tref Ego bovendien de voorwaarden aan Pantar ter hand heeft gesteld, is Tref Ego niet tot schadevergoeding verplicht. Gesteld noch gebleken is dat de schade is te wijten aan opzet of bewuste roekeloosheid van Tref Ego en uit de stellingen van Pantar volgt niet dat een beroep op de exoneratieclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

5.17. Slaagt Pantar niet in genoemd bewijs, dan zal moeten worden beoordeeld of de potgrond die Tref Ego heeft geleverd beantwoordt aan de bestelling van Pantar. Daarbij komt het aan op het-geen partijen te dien aanzien rede-lij-ker-wijs van el-kaar moch-ten ver-wach-ten.

Volgens Tref Ego had Pantar wat betreft de pH waarde van de bestelde potgrond niet mogen afgaan op de letter B in de naam daarvan. Tref Ego heeft ter comparitie verklaard dat het normeringssysteem A, B en C oud en beperkt is. Uit haar verklaringen ter zitting blijkt echter ook dat het systeem nog steeds wordt gebruikt in bepaalde gevallen en dat in ieder geval een standaardmix type B pH waarde 5 heeft. Naar oordeel van de rechtbank heeft Pantar er dan ook vanuit mogen gaan dat waar haar bestelling heeft geluid ‘potgrond van type B zonder meststoffen’ en ook op de onder 3.3 vermelde vrachtbrief is vermeld ‘type B’, zij potgrond met pH waarde 5 heeft besteld en geleverd gekregen. Dit is anders, indien komt vast te staan dat Pantar, zoals Tref Ego stelt, bij haar bestelling heeft vermeld dat geen kalk moest worden toegevoegd aan de potgrond, hetgeen een wijziging van de pH waarde zou meebrengen. De bewijslast voor deze stelling ligt bij Tref Ego. Zo nodig zal Tref Ego ook tot dit bewijs worden toegelaten.

in de hoofdzaak en in de vrijwaringszaak

5.18. Iedere verder beslissing zal worden aangehouden. Wel geeft de rechtbank partijen in overweging te trachten in onderling overleg tot overeenstemming te komen alvorens tot bewijslevering wordt overgegaan, gelet op de tijd en de kosten die met bewijslevering zijn gemoeid en met inachtneming van hetgeen de rechtbank in dit vonnis heeft overwogen.

6. De beslissing

De rechtbank

in de hoofdzaak

6.1. laat Pantar toe tot het bewijs dat partijen de toepasselijkheid van haar algemene voorwaarden op de overeenkomst zijn overeengekomen en dat zij Grislee haar algemene voorwaarden voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst ter hand heeft gesteld;

6.2. verwijst de zaak naar de rol van 31 oktober 2007 opdat Pantar alsdan kan doen mededelen of hij van de gelegenheid tot bewijslevering door getuigen en zo ja, door hoeveel, gebruik maakt, en met een opgave van de verhinderdata van alle betrokkenen in de eerstvolgende drie maanden, waarna een dag voor getuigenverhoor zal worden bepaald dan wel wordt voortgeprocedeerd;

in de hoofdzaak en in de vrijwaringszaak

6.3. houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.J.E. Geradts en in het openbaar uitgesproken op 3 oktober 2007.?