Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBALM:2012:BW0568

Instantie
Rechtbank Almelo
Datum uitspraak
28-03-2012
Datum publicatie
02-04-2012
Zaaknummer
103105 / HA ZA 09-680
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Eerste aanleg - meervoudig
Inhoudsindicatie

Eiseres heeft diverse werkzaamheden verricht met betrekking tot de levering en installatie van diverse sauna-apparatuur voor een wellnesscomplex. Gedaagde weigert de facturen ad € 313.399,47 te betalen en beroept zich op haar recht van opschorting wegens toerekenbare tekortkoming aan de zijde van eiseres. De door de rechtbank benoemde deskundige heeft geconcludeerd dat ten aanzien van de door gedaagde gestelde gebreken, slechts het ontbreken van definitieve revisiestukken en een definitief manual tekortkomingen zijn die in beginsel aan eiseres tegengeworpen kunnen worden.

De gebreken ten aanzien van de verplichting tot levering en installatie door eiseres ziet op een kostenpost van € 690,-. In het licht van de onbetaald gelaten facturen zijn deze werkzaamheden dermate ondergeschikt, waarbij de rechtbank eveneens in aanmerking neemt dat de gebreken de ingebruikname van het wellnesscomplex vanaf juni 2008 niet in de weg hebben gestaan, dat sprake is van een wanverhouding tussen de nog te verrichten werkzaamheden en de hoogte van de openstaande facturen. Beroep op opschorting is dan naar maatstaven van de redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.

Daarnaast heeft gedaagde onrechtmatig in de zin van 6:162 BW gehandeld jegens eiseres, waarvoor de eveneens in persoon gedaagde bestuurder van gedaagde rechtspersoon persoonlijk een ernstig verwijt valt te maken en waarvoor hij persoonlijk aansprakelijk is.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ALMELO

Sector civiel recht

zaaknummer: 103105 / HA ZA 09-680

datum vonnis: 28 maart 2012

Vonnis van de rechtbank Almelo, meervoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

TOP STAR PLUS B.V.,

gevestigd en kantoorhoudende te Enschede,

eiseres in conventie, verweerster in reconventie,

verder te noemen Top Star,

advocaat mr. R.J. Leijssen te Enschede,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde sub 1],

gevestigd te [vestigingsplaats],

2. [gedaagde sub 2],

wonende te [woonplaats],

gedaagden in conventie, eisers in reconventie,

verder gezamenlijk te noemen [gedaagde],

afzonderlijk te noemen [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2],

advocaat mr. E. Lassche te Enschede.

1. Het Procesverloop

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 4 mei 2011;

- het deskundigenbericht van 24 augustus 2011;

- de conclusie na deskundigenbericht van [gedaagde] d.d. 12 oktober 2011;

- de antwoordconclusie na deskundigenbericht van Top Star d.d. 9 november 2011.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De verdere beoordeling

in conventie en reconventie

2.1. De rechtbank neemt over hetgeen in het tussenvonnis van 4 mei 2011 is overwogen en beslist.

2.2. Voordat de rechtbank overgaat tot de inhoudelijke beoordeling van de zaak, zal allereerst aan de orde worden gesteld wat partijen ten aanzien van de door de rechtbank benoemde deskundige en het door hem opgestelde rapport hebben opgeworpen.

2.3. [Gedaagde] heeft in haar akte na deskundigenbericht de rechtbank verzocht om een nieuwe deskundige te benoemen en een descente te gelasten om – eventueel gelijktijdig met de nieuw te benoemen deskundige – de ernst van de geconstateerde gebreken te aanschouwen.

[Gedaagde] heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat de door de rechtbank benoemde deskundige de professionaliteit ontbeert die nodig is voor een goede beoordeling van de onderhavige zaak. Daarnaast heeft [gedaagde] zich op het standpunt gesteld dat het door de deskundige opgestelde rapport niet aansluit op de door de rechtbank geformuleerde vraagstelling. Ten slotte heeft [gedaagde] te berde gebracht dat het deskundigenbericht niet voldoet aan de eisen die daaraan gesteld mogen worden. Een en ander blijkt volgens haar uit de volgende punten:

? in het rapport van de deskundige ontbreken de antwoorden met betrekking tot de sub B, sub D en sub G van het tussenvonnis van 4 mei 2011 vermelde onderwerpen van de vragen onder 1.

? De vragen 2 tot en met 7 worden in het rapport door de deskundige niet beantwoord ter zake de onderwerpen, zoals door de rechtbank opgenomen

sub A tot en met H van vraag 1 in voormeld tussenvonnis.

? Van een bijzondere kennis, ervaring en/of intuïtie bij de deskundige is niet gebleken, ook is niet duidelijk waarop hij zijn deskundigheid stoelt, bijvoorbeeld welke opleiding en ervaring hij heeft. Door [gedaagde] zijn hierover vragen gesteld aan de deskundige, deze heeft echter verzuimd hierop te antwoorden.

? Het deskundigenrapport voldoet niet aan de daaraan te stellen eisen nu partijen weliswaar op het conceptrapport hebben mogen reageren, echter de door hen gestelde vragen en gemaakte opmerking zijn door de deskundige grotendeels genegeerd. In afwijking van het bepaalde onder VII en IX van het tussenvonnis is onduidelijk hoe de deskundige tot zijn oordeel is gekomen en waarom zijn bevindingen anders zijn dan die van Bouw Techno Keuring Nederland.

2.4. De rechtbank overweegt als volgt. Zoals in het tussenvonnis van 4 mei 2011 reeds is overwogen, heeft [gedaagde] geen gemotiveerd bezwaar gemaakt tegen de door Top Star

– gemotiveerd – voorgedragen deskundige. De rechtbank heeft bij het benaderen van de voorgedragen deskundige gewezen op de expertise en deskundigheid die hij dient te bezitten, waarop deze zich bereid en in staat heeft verklaard de door de rechtbank gestelde vragen te beantwoorden. In de door [gedaagde] gestelde omstandigheden ziet de rechtbank geen aanleiding aan de deskundigheid dan wel de ervaring van de door de rechtbank benoemde deskundige te twijfelen.

vereisten deskundigenrapport

Aan [gedaagde] kan worden toegegeven dat de deskundige in het rapport niet de vragen en opmerkingen heeft vermeld die partijen naar aanleiding van het aan hen toegezonden conceptrapport hebben gemaakt. Wel heeft de deskundige in zijn rapport aangegeven dat, voor zover hij dat nodig vond, zijn reacties op de gemaakte opmerkingen in het rapport zijn verwerkt.

Uit de stellingen van partijen blijkt dat zij in de gelegenheid zijn gesteld om opmerkingen te maken naar aanleiding van het conceptrapport van de deskundige. Uit de door [gedaagde] overgelegde productie 23 blijkt dat zij op 31 augustus 2011 heeft gereageerd op het conceptrapport van de deskundige. [Gedaagde] vraagt zich in haar reactie meer in het bijzonder af of de deskundige kennis heeft genomen van het door haar overgelegde rapport van 29 april 2009, dat door Bouw Techno Keuring Nederland is opgesteld. Zij heeft aan de deskundige verzocht in zijn rapport alsnog rekening te houden met de inhoud van het rapport van Bouw Techno Keuring Nederland, zoals overgelegd als productie 15 bij antwoord in conventie, tevens eis in reconventie.

Zoals Top Star terecht heeft opgeworpen, heeft de deskundige in het eindrapport opgenomen, voor zover hier van belang:

“In het rapport van Bouw Techno Nederland van 29 april worden o.a. opmerkingen gemaakt over het zoutbad. De conclusies in dit rapport slaan kant nog wal. Duidelijk is voor mij dat de ingenieur die verantwoordelijk is voor dit rapport, totaal niet weet waar hij het over heeft. Hij constateert een gebrek maar geeft niet aan waardoor het gebrek is veroorzaakt. Daarnaast zijn vele conclusies absoluut onjuist of onvolledig. Ik heb dit rapport ter kennisgeving aangenomen maar ik laat het verder in mijn verslag buiten beschouwing.”

Nu partijen in de gelegenheid zijn gesteld te reageren op het door de deskundige opgestelde conceptrapport, zij van deze gelegenheid gebruik hebben gemaakt en de deskundige heeft vermeld dat hij, waar nodig, zijn reactie op de opmerkingen heeft verwerkt, staat het geconstateerde verzuim naar oordeel van de rechtbank niet aan het gebruik van het deskundigenbericht in de weg.

2.5. Hieruit vloeit voort dat de rechtbank het deskundigenbericht van 24 augustus 2011 zal gebruiken voor de inhoudelijke beoordeling van de (door [gedaagde] gestelde) tekortkomingen. Evenwel zal de rechtbank daarbij hebben te beoordelen in hoeverre het deskundigenbericht aansluit op de door de rechtbank gestelde vragen. Slechts in het geval het deskundigenbericht geen of onvoldoende antwoord geeft op, of onvoldoende aansluit op de door de rechtbank in haar tussenvonnis gestelde vragen, zal alsnog behoefte kunnen bestaan aan een nadere (mondelinge of schriftelijke) toelichting door de deskundige dan wel de benoeming van één of meer andere deskundigen in de zin van artikel 194 lid 5 Rv.

deskundigenbericht d.d. 24 augustus 2011

2.6. Ingevolge rechtsoverweging 8 van het tussenvonnis van 4 mei 2011, zal de rechtbank beoordelen of [gedaagde] er in is geslaagd te bewijzen dat de sub A tot en met H vermelde gebreken tekortkomingen zijn die aan [gedaagde] kunnen worden toegerekend. Hierbij zal de in het tussenvonnis gehanteerde volgorde worden gebruikt.

sub A. Zoutbad: Badwanden zijn vervormd, het roldeck sluit niet, trap en bodem vervormd;

2.7. In het deskundigenbericht wordt ten aanzien van het zoutbad geconcludeerd, voor zover hier van belang:

“Ik heb het zoutbad volledig ingemeten. Duidelijk is dat er door het aantrillen van de omliggende grond, waarover ook in de getuigenverklaringen wordt gesproken, de badwanden naar binnen zijn gaan staan; in het midden het bad ca 4 cm smaller waardoor de afdekking in het begin blijkbaar regelmatig aanliep.

Tijdens mijn inspectie heb ik geen problemen met het deck geconstateerd.

Aan de lamellen zijn schuine hoeken aangebracht door Topstar. Volgens de onderhoudsman van Holterhof is het probleem van het vastlopen hiermee opgelost en komt vastlopen van de afdekking eigenlijk niet meer voor.

(…)

De bodem van het bassin staat iets bol. Optisch is dit niet waarneembaar. Er is ons door Topstar verklaard dat het bassin destijds met stempels is vastgezet, om vervormen bij het aanvullen te voorkomen. Bij het aanvullen met zand rondom het bad is men begonnen voordat het met water werd gevuld. Hierdoor is het bassin naar binnen gaan staan en dit verklaard tevens dat de bodem bol is gaan staan, vanwege het ontbreken van voldoende tegendruk op die bodem en er zand onder is gespoeld.”

2.7.1. Gelet op de kennis en ervaring van de deskundige, zal de rechtbank deze conclusie overnemen omdat deze overtuigend voorkomt. Hiermee staat genoegzaam vast dat het aanbrengen van het zandbed en het aftrillen/verdichten rondom het zoutbad de oorzaak zijn van de door [gedaagde] gestelde mankementen aan het zoutbad. Niet is dus komen vast te staan dat het tekortkomingen betreffen die aan Top Star tegengeworpen kunnen worden.

sub B. Whirlpool: de kelder van de whirlpool staat onder water, de leuning is afgebroken;

2.8. In het rapport van de deskundige wordt ten aanzien van de technische ruimte (kelder) van de whirlpool geconcludeerd, voor zover hier van belang:

“Vast is komen te staan dat de kelder niet waterdicht is, mede door de aanwezigheid van uitstroom van voegkalk. (foto links) Merkwaardig is dat er wel een afvoer/aansluiting is aangebracht ten behoeve van een dompelpomp (foto rechts), dat deze er ook gezeten heeft, maar dat deze pomp is verwijderd en er dus nu geen water word weggepompt

(…)

Verder heb ik geconstateerd dat de whirlpool zelf droog is en waterdicht en het water in de ruimte grondwater en/of regenwater betreft.

(…)

Ze [Top Star: rb] hebben zoals van hun verwacht mocht worden een voorziening aangebracht om eventueel aanwezig water naar het riool te pompen. (…)

Advies; zo spoedig mogelijk dompelpomp opnieuw (verdiept in de vloer) aanbrengen en gebruiken en kelder waterdicht maken !”

2.8.1. Gelet op deze verklaring van de deskundige, zal de rechtbank deze conclusie volgen omdat deze overtuigend voorkomt. Hieruit vloeit voort dat [gedaagde] niet heeft bewezen dat er water in whirlpoolkelder staat vanwege een tekortkoming die Top Star verweten kan worden.

2.8.2. [Gedaagde] heeft in zijn conclusie na deskundigenbericht opgeworpen dat de deskundige geen antwoord heeft gegeven op de vraag wat de oorzaak is van het afbreken van de leuning en of sprake is van een gebrek dat aan Top Star tegengeworpen kan worden. Op grond van het volgende heeft de deskundige naar het oordeel van de rechtbank wel degelijk antwoord gegeven op deze vraag. Immers, zoals Top Star terecht heeft opgemerkt, heeft de deskundige in zijn rapport opgenomen, voor zover hier van belang:

“De afgebroken leuning blijkt al door of in opdracht van [gedaagde sub 2] 3 jaar geleden te zijn vervangen.”

Weliswaar heeft de deskundige dit in het deskundigenbericht vermeld onder het kopje ‘3. Zoutbad’ en niet onder het kopje ‘6. Technische ruimte whirlpool installatie’. [Gedaagde] heeft echter niet weersproken dat de deskundige onderzoek naar een afgebroken leuning heeft verricht, zodat vast staat dat dit onderzoek door hem is verricht. Uit de stellingen van [gedaagde] vloeit voort dat er één leuning was afgebroken. De deskundige heeft geconcludeerd dat de afgebroken leuning drie jaar geleden is vervangen. [Gedaagde] heeft eveneens niet weersproken dat reeds drie jaar geleden een afgebroken leuning is vervangen. Daarom moet het er voor gehouden worden dat de deskundige onderzoek heeft gedaan naar de afgebroken (en inmiddels vervangen) leuning van de whirlpool, echter het resultaat hiervan heeft hij klaarblijkelijk abusievelijk vermeld onder het kopje ‘Zoutbad’. Uit de conclusie van de deskundige vloeit voort dat ten aanzien van de afgebroken leuning niet geoordeeld kan worden dat er sprake is van een tekortkoming die door [gedaagde] aan Top Star tegengeworpen kan worden.

sub C. Zwembad: roldeck werkt niet;

2.9. Ten aanzien van de afdekking van het zwembad heeft de deskundige in zijn onderzoek geconcludeerd, voor zover hier van belang:

“Geconstateerd heb ik dat een deel van de afdekking niet gemonteerd is en ergens achter de schuur lag waardoor niet het hele bassin afgedekt kan worden. Deze lamellen zijn los geraakt door het vastlopen van de afdekking maar in principe eenvoudig weer aan te klikken.

Een van de oorzaken van het vastlopen van de afdekking is het niet functioneren cq het niet gebruiken van de wel aanwezige automatische waterniveauregeling van het bassin. Op het moment van opname werd het bassin handmatig (met een slang) bijgevuld.

Tussen de balk welke het roldeck afsluit en het waterniveau zat momenteel een ruimte van 4 cm. Als het waterniveau te hoog wordt kan de afdekking blijven hangen ter plaatse van het geleidestangetje (foto rechtsboven, onder vinger) mede omdat de afdekking niet juist is afgesteld en de laatste lamel iets te ver teruggerold wordt.

Dit afstellen is een kwestie van regulier onderhouden en controleren. Op dit gebied schortte er nogal een en ander. Zo zat de skimmer deksel scheef in de skimmer waardoor de installatie lucht aanzoog en de afdekking mogelijk kan blijven haken (…) en is de afdekking zelf met slechts 3 in plaats van 7 banden vast gezet. (foto rechts onder.) Enkele banden liggen op de bodem tussen een dek van gezonken blad en vuil en lijken er al langere tijd te liggen, (…). (2 foto’s hieronder)

(…)

Geconstateerd heb ik echter ook dat de as niet geheel waterpas gemonteerd is (scheelt 0,4 cm) waardoor de afdekking de neiging heeft over een kant aan te lopen.

Dit is normaliter is dit geen probleem maar er kunnen problemen ontstaan door ter plekke aanwezige skimmerplaat, bolroosters en andere wandelementen.

Geconstateerd is dat ook hier de hoeken van het dek zijn afgeschuind en dat er bij het openen en sluiten geen problemen ontstonden. De afdekking heb ik ter plaatse opnieuw ingesteld zodat er 2 lamellen altijd voor de balk uit blijven steken en de lamellen daarom niet meer vast kunnen lopen onder de balk door de geleidingsstripjes op de eerste lamellen. (…)

De montage van het deck en de wijze van het afrollen is conform fabrieksopgave geschied. De as diameter is voldoende dik waardoor de veer en groef niet extreem worden belast. De bakmaat van 84,5 cm is voldoende.”

2.9.1. Zoals Top Star terecht heeft opgemerkt, heeft [gedaagde] zich in de lopende procedure op het standpunt gesteld dat het vastlopen van de zwembadafdekking werd veroorzaakt door de wijze waarop de bak was gemonteerd. Uit het onderzoek van de deskundige volgt echter dat geen sprake is van een bakmaat met verkeerde afmetingen en tevens is geen sprake van een verkeerde montage van de bak. Gelet op deze verklaring van de deskundige komt zijn conclusie overtuigend voor. Hieruit vloeit voort dat, nog afgezien van de vaststelling van de deskundige dat door hem bij het openen en sluiten van het roldeck geen problemen zijn geconstateerd, geen sprake is van een tekortkoming die aan Top Star tegengeworpen kan worden.

sub D. Dompelbad en rioolstelsel: bestrating rondom verzakt. Rioolstelsel (aansluiting op het riool bij de technische ruimte): zand lekt weg en muren verzakken;

2.10. In zijn rapport heeft de deskundige omtrent de aansluiting op het riool bij de technische ruimte opgenomen, voor zover hier van belang:

“(…) De waterbehandeling installatie is op een deugdelijke wijze aangebracht tot het betreffende T-stuk waar de problemen zich voordoen.

Van wegspoelen van bestrating is op moment van opname niet echt veel te zien, al is een deel van de bestrating weggehaald ter plaatse waar het probleem zich voordoet (bij de aansluiting op het riool)

Duidelijk is dat het riool de aangeboden waterhoeveelheid bij normaal terugspoelen voorbij het T-stuk niet meer kan verwerken maar dit kan de zwembadbouwer niet aangerekend worden.

Of een verstopping de oorzaak van het probleem is of de capaciteit van het riool niet voldoende is, is niet te zien. Er is bij navraag ook geen documentatie van. Een camera inspectie zou uitsluitsel kunnen geven over vernauwingen, scheuren of verstoppingen. Uitgezocht moet worden of het riool de maximale hoeveelheid water aangeboden tijdens terugspoelen van het grootste filter ( ca 4m3 in 5 minuten) aan kan.

Algemeen gesproken kan worden gesteld dat de capaciteit van het riool niet tot de verantwoordelijkheid van de zwembadbouwer mag worden gerekend en er hier derhalve geen sprake kan zijn van een technische tekortkoming van de kant van Topstar. Zij heeft de installatie op verzoek van [gedaagde sub 2] op die plek op de juiste wijze aangesloten en het is aan [gedaagde sub 2] om uit te (laten) zoeken door bijvoorbeeld een loodgieter of deze rioolaansluiting wel voldoende capaciteit heeft.

2.10.1. Omdat deze conclusie, gelet op deze verklaring en expertise van de deskundige, de rechtbank overtuigend voorkomt, vloeit hieruit voort dat [gedaagde] er niet in is geslaagd te bewijzen dat sprake is van een verkeerde aansluiting op het riool ter plaatse van de technische ruimte, welke de gestelde gebreken zou veroorzaken. Derhalve is geen sprake van een tekortkoming die aan Top Star tegengeworpen kan worden.

sub E. Technische ruimte zwembadinstallaties: in de ruimte staat constant water

2.11. Door de rechtbank is aan de deskundige de vraag voorgelegd wat volgens hem de oorzaak is van het door [gedaagde] gestelde gebrek, te weten dat de ruimte onder water staat. Ter zake heeft de deskundige het volgende gerapporteerd:

“Duidelijk zichtbaar is, dat zich dit niet altijd of in ieder geval niet gedurende langere tijd heeft voorgedaan. Dit was anders te zien geweest door de aanwezige beugels en apparatuur en de trap.

Er is een verdieping in de vloer aangebracht met een meldingssysteem welke gekoppeld is aan een dompelpomp (zie foto’s hieronder) Zeer merkwaardig is dat de dompelpomp niet is voorzien van een slang en het water dus niet weg gepompt wordt. De stekker van de pomp zat zelfs niet in het stopcontact. Het lijkt eerder op onwil om dit probleem op te lossen.

Het water kan voor een klein deel en door normaal onderhoud vrijkomen bij het verschonen van haarvangers en werkzaamheden zoals terugspoelen. De hoeveelheid water in de kelder duidt dus op o.a. grondwater (kelder is gewoon niet waterdicht), een gevolg van gebrekkig onderhoud en mogelijk water uit de bufferkelder van de whirlpool (onderste foto)”

2.11.1. Gelet op deze verklaring van de deskundige komt deze conclusie de rechtbank overtuigend voor, zodat hieruit voortvloeit dat geen sprake is van een tekortkoming die aan Top Star toe te rekenen is.

sub F Waterkelder: wandbekleding van de waterkelder staat bol.

2.12. Hierover merkt de deskundige op in zijn rapport, voor zover van belang:

“Tijdens de opname heb ik niet geconstateerd dat de bufferbekleding bol stond. Er was slechts sprake van geringe en acceptabele plooivorming in de folie. De bovenste rand van de buffer is niet of niet voldoende afgelast en hier kan bij volstromen van deze buffer water achter lopen. Bij normaal gebruik mag dit geen probleem zijn want de bufferinhoud is voldoende groot en voorzien van een automatische niveauregeling.”

2.12.1. Uit deze conclusie vloeit voort dat geen sprake is van een tekortkoming ten aanzien van de wandbekleding van de waterkelder. Gelet op deze verklaring van de deskundige komt deze conclusie overtuigend voor, zodat geen sprake is van een tekortkoming die aan Top Star kan worden tegengeworpen.

sub G: Details afwerking: loslaten tegels in de stoomruimte, ingewaterde houten borstweringspanelen, vocht op wandafwerking, naar buiten komende CV-overstort

2.13. Met betrekking tot het loslaten van de betegeling heeft de deskundige in het rapport opgemerkt, voor zover hier van belang:

“De RVS plaat welke door [gedaagde sub 2] nu zelf is aangebracht had mogelijk direct al toegepast kunnen worden om problemen van los latende tegels te voorkomen.

Duidelijk gesteld dient, dat indien de tegels op een juiste wijze (met 2 componenten harsvoegen en 2 componentenlijm) zouden zijn aangebracht, een RVS plaat niet strikt noodzakelijk zou zijn geweest.”

De deskundige heeft ten aanzien van de CV-overstort opgemerkt, voor zover hier van belang:

“Ik heb geconstateerd dat er een CV overstort zit maar zie geen probleem. Bij navraag bij [gedaagde sub 2] kon hij mij ook niet duidelijk maken wat het probleem zou moeten zijn en derhalve neem ik aan dat er ook geen probleem bestaat.”

Aangaande de ingewaterde borstweringspanelen en vocht op de wandafwerking heeft de deskundige geconcludeerd, voor zover hier van belang:

“Het doorslaan van vocht door de wand is uiteraard een gevolg van het los raken van de eerder besproken tegels.”

2.13.1. Al met al is de rechtbank van oordeel, gelet op de overtuigend voorkomende conclusies van de deskundige, dat [gedaagde] er niet in is geslaagd te bewijzen dat de gebreken met betrekking tot de loslatende tegels, de cv-overstort en de ingewaterde borstweringspanelen tekortkomingen zijn die aan Top Star tegengeworpen kunnen worden.

sub H: Bouwkundige voorzieningen en installaties: Dimensionering van gasleiding naar gasbranders niet volgens de norm aangebracht, regelinstallatie functioneert niet naar behoren, revisiestukken ontbreken.

2.14. Inzake de dimensionering van de gasleiding naar de gasbranders heeft de deskundige in zijn rapport opgenomen, voor zover hier van belang:

“Met de geplaatste installatie en de fabrikant ben ik goed bekend. Na extra overleg met de fabrikant ben ik tot de conclusie gekomen dat het regelmatig uitvallen van de gasbrander(s) wordt veroorzaakt door het aanzuigen van (handdoek- textiel)stof door de gaten in de bank welke om de branders is gebouwd.

Mijn indruk dat de ca 10 cm lange leiding van 15 mm dik ( rechter foto) na de binnenkomst van de gasleiding met 22mm en voor de splitsing naar de 2 branders beter ook in 22mm had moeten worden uitgevoerd. Dit wordt door de fabrikant Infra Heat Techniek weersproken maar zou een simpele aanpassing zijn welke slechts enkele tientallen euro’s kost en m.i. verstandiger zou zijn geweest.

(…)

De gasbranders zijn voorzien van een dubbelwandig rookkanaal waardoor het binnenste kanaal de rookgas wordt afgevoerd en door de buitenste de verse lucht wordt aangezogen. Mijn ervaring is dat dit prima functioneert.”

Betreffende het functioneren van de regelinstallatie heeft de deskundige in zijn rapport opgenomen, voor zover hier van belang:

“Er is gekozen voor een volledig geautomatiseerde zwembadinstallatie met een besturingskast van [B] uit [O].

Dit systeem voldoet normaliter aan de gestelde eisen maar is door mij op het moment van opname niet te controleren omdat deze buiten werking is gesteld door [gedaagde sub 2], die naar eigen zeggen het zwembad handmatig controleert wat betreft de waterkwaliteit en chloor- en zuurgehalte.

(…) Omdat de automatisering(regelkast) buiten werking is gesteld is de juiste werking ervan niet met zekerheid door mij vast te stellen.

Het uitschakelen van de regelkast is nu tevens de oorzaak van de problemen met de zwembadafdekking en het mogelijk overlopen van de whirlpoolbuffer in de machinekamer. De automatische niveauregelingen van de bufferkelder en het zwembad functioneren niet (zijn uitgeschakeld door [gedaagde sub 2]) en daarnaast is de waterbehandeling niet meer automatisch in te stellen. Aan de chemische waterbehandeling apparatuur lijkt niets te mankeren en de chemicaliën meters geven op het eerste gezicht de juiste waardes aan. Er wordt volgens [gedaagde] geen gebruik gemaakt van de Prominent pompjes maar deze zijn op een correcte wijze gemonteerd en kunnen na wat instelwerk relatief eenvoudig opnieuw worden opgestart.(…)

Er is geen aanwijsbare tekortkoming in de manier waarop de installatie is geplaatst op een paar schoonheidsfoutjes na. (opvangbak niet goed gesitueerd) Ik onderstreep de conclusie uit het rapport [X] dat alles netjes gemonteerd is en in feite zou moeten functioneren.

(…)

Het betreft hier een handgemaakt product met aanloop- en instelperikelen die pas na ingebruikname geconstateerd, bijgestuurd en opgelost kunnen worden. Daartoe moet men dan wel in de gelegenheid worden gesteld.”

Omtrent het ontbreken van revisiestukken heeft de deskundige in zijn rapport opgenomen, voor zover hier van belang:

“Volgens Top Star zou de bijbehorende manual en revisietekeningen, welke ik niet heb aangetroffen, een aantal keren zijn aangepast in verband met de veranderde wensen van [gedaagde sub 2] en ligt deze manual klaar bij [B] te [O]. Ik heb wel een aantal kopieën uit de manual aangetroffen maar heb zelf de manual niet gezien.

Bij het gebruik maken van de mogelijkheden die deze installatie biedt dient er onderhoud te worden gepleegd. Meestal gebeurd dit in de vorm van een onderhoudscontract. Er is blijkbaar nooit een definitieve manual en revisiestukken overhandigd en de besturingskast is als gezegd voor een groot deel buiten gebruik. [gedaagde sub 2] mag er van uit gaan dat indien hij dit wenst [B] in staat is het systeem op te starten en dat [gedaagde sub 2] dit systeem vervolgens zelf kan beheren. Mogelijk heeft hij hier inlogcodes voor nodig. Omdat de automatisering(regelkast) buiten werking is gesteld is de juiste werking ervan niet met zekerheid door mij vast te stellen.”

2.14.1. De conclusie van de deskundige behelst ten aanzien van de dimensionering van de gasleiding naar de gasbranders weliswaar een advies, echter hij concludeert niet dat bij het aansluiten hiervan een norm is overschreden. Gelet op de stelling van [gedaagde] dat de problemen worden veroorzaakt door het niet volgens de norm dimensioneren van de gasleiding naar de gasbranders, is [gedaagde] er niet in geslaagd te bewijzen dat sprake is van een tekortkoming die aan Top Star tegengeworpen kan worden.

Voorts heeft de deskundige niet kunnen beoordelen of en zo ja in hoeverre de regelinstallatie naar behoren functioneert, omdat de regelinstallatie was uitgeschakeld. De conclusie van de deskundige komt de rechtbank, gelet op zijn kennis en ervaring, overtuigend voor. In dat licht oordeelt de rechtbank dat [gedaagde] de deskundige onvoldoende in de gelegenheid heeft gesteld om te beoordelen of sprake is van een tekortkoming inzake de regelinstallatie. Daarom zal de rechtbank hieraan de gevolgtrekking verbinden die haar geraden voorkomt. De omstandigheid dat de deskundige onvoldoende in de gelegenheid is gesteld de juistheid van de stelling van [gedaagde] te controleren, dient voor rekening en risico te komen van [gedaagde] op wie de bewijslast rust. In dat licht is de rechtbank van oordeel dat [gedaagde] er niet in is geslaagd te bewijzen dat sprake is van een tekortkoming die aan Top Star tegengeworpen kan worden.

Met betrekking tot de revisiestukken concludeert de deskundige dat [gedaagde] mag verwachten dat Top Star revisiestukken aanlevert en een definitieve manual opstelt. Weliswaar heeft Top Star gemotiveerd aangevoerd dat zij wel degelijk revisiestukken en een manual heeft opgesteld en aan [gedaagde] heeft overhandigd bij de aflevering van de regelinstallatie en overige apparatuur, echter Top Star heeft eveneens erkend dat de laatste aanpassingen (aan de installaties) nog in deze documenten moeten worden verwerkt. Hiermee staat naar oordeel van de rechtbank vast dat Top Star nog geen definitieve revisiestukken en een definitieve manual heeft overhandigd aan [gedaagde]. Het ontbreken van deze stukken is derhalve een tekortkoming, die in beginsel aan Top Star tegengeworpen zou kunnen worden. Het deskundigenbericht heeft geen uitsluitsel gegeven over de kosten die met het opstellen van de definitieve revisiegegevens en de definitieve manual gepaard gaan.

De kosten voor het opstellen van genoemde documenten worden door [gedaagde] – in de meest ongunstige situatie – geschat op € 9.020,00 exclusief BTW, waar Top Star evenwel heeft gesteld dat hier slechts een bedrag van € 400,00 mee gemoeid is, omdat van zowel de revisiestukken als de manual concepten aanwezig zijn die enkel behoeven te worden aangepast aan de uiteindelijke situatie. Top Star heeft deze stelling onderbouwd onder verwijzing naar pagina 14 van het door haar als productie 23 overgelegde rapport van de [S]-groep, waar melding wordt gemaakt van de aanwezigheid van een uitgebreide beschrijving van de regeltechnische installatie waarvan tevens een foto is gemaakt.

Gelet op de vaststelling van de deskundige dat hij kopieën uit een manual heeft aangetroffen, maar niet de definitieve manual zelf, hecht de rechtbank geloof aan het standpunt van Top Star dat met het opstellen van de definitieve revisiestukken en de definitieve manual slechts nog een bedrag van € 400,00 gemoeid is, omdat in ieder geval al conceptversies opgesteld en aanwezig zijn, al dan niet bij [gedaagde]. De rechtbank stelt dit vast en zal hier ook in de rest van haar beoordeling vanuit gaan.

resumé

2.15. In antwoord op de vragen die de rechtbank in haar tussenvonnis van 24 mei 2011 aan de deskundige heeft voorgelegd, heeft deze geconcludeerd dat ten aanzien van de door [gedaagde] gestelde gebreken, slechts het ontbreken van definitieve revisiestukken en een definitieve manual tekortkomingen zijn die in beginsel aan Top Star tegengeworpen kunnen worden. De rechtbank heeft vastgesteld dat het opstellen er van tegen een kostprijs van € 400,00 kan worden gerealiseerd.

2.16. Voor zover [gedaagde] in haar conclusie na deskundigenbericht andere (niet eerder door [gedaagde] of Top Star ter sprake gebrachte) gebreken heeft gesteld, is de rechtbank met Top Star van oordeel dat deze in de verdere beoordeling – als strijdig met een goede procesorde volgens artikel 128 lid 3 Rv – buiten beschouwing dienen te blijven.

2.17. Top Star heeft zowel bij dagvaarding als in haar conclusie na deskundigenbericht van 9 november 2011 erkend dat zij een niveauregelaar in het zoutwaterbad dient te vervangen, ter waarde van € 90,00 exclusief BTW.

Verder heeft zij bij dagvaarding erkend dat ten aanzien van de trap van het zoutbad het antislipfolie moet worden hersteld. De deskundige heeft over het antislipfolie in zijn deskundigenbericht geconcludeerd, voor zover hier van belang:

“Op de traptrede staat het antislipfolie bol doordat er lucht onder gekomen is bij het lassen. Dit is tijdens het föhnen en lassen eigenlijk nooit te voorkomen. Na dit lassen dient men een gaatje te prikken om de lucht weg te persen en met een druppel vloeibaar folie (PVC) weer waterdicht af te sluiten. Nu is dit nog steeds eenvoudig op te lossen door een klein gaatje in de folie te prikken en deze weer af te sluiten, alleen dient het waterniveau dan wel te worden verlaagd.

Kosten; paar uur werk, 10m3 water a € 8,- per m3 en 2 zakken zout a € 13,- per zak. Totaal ca € 200.”

2.18. De rechtbank neemt daarom bij haar verdere beoordeling eveneens in aanmerking dat [gedaagde] in beginsel aan Top Star kan tegenwerpen dat Top Star haar verplichtingen ten aanzien van de niveauregelaar en het antislipfolie niet is nagekomen, met een gezamenlijke kostprijs van € 290,00.

in conventie

2.19. Thans ligt ter beantwoording aan de rechtbank de vraag voor of [gedaagde sub 1] haar betalingsverplichting, gelet op het hiervoor onder 2.15 en 2.18 overwogene, terecht heeft opgeschort.

Top Star heeft primair aangevoerd dat [gedaagde sub 1] geen beroep op opschorting toekomt omdat zij dit in haar algemene voorwaarden heeft uitgesloten. Hiertegen heeft [gedaagde sub 1] ingebracht dat de algemene voorwaarden, onder andere ten aanzien van het verbod op opschorting, onredelijk bezwarend zijn. De rechtbank oordeelt, met inachtneming van rechtsoverweging 4.2 van het tussenvonnis van 9 juni 2010, als volgt.

Daargelaten of [gedaagde sub 1] een voldoende beroep heeft gedaan op vernietiging van de litigieuze voorwaarde op grond van artikel 6:233 sub a BW in samenhang met de reflexwerking van artikel 6:236 BW, stelt de rechtbank vast dat partijen in het midden hebben gelaten of aan [gedaagde sub 1] een dergelijk beroep toekomt, of dat dit ingevolge artikel 6:235 BW voor haar is uitgesloten. Gelet op de hierna vermelde beslissing kan het antwoord op deze vraag evenwel onbeantwoord blijven.

2.20. Volgens artikel 6:262 lid 2 BW is opschorting in geval van gedeeltelijke of niet behoorlijke nakoming slechts toegestaan voor zover de tekortkoming haar rechtvaardigt.

De rechtbank zal daarom hebben te beoordelen of in de gegeven omstandigheden de eisen van redelijkheid en billijkheid aan een beroep op de bevoegdheid tot opschorting in de weg staan. Immers, in het geval al gedeeltelijk is gepresteerd, dient daarbij in het bijzonder te worden onderzocht in hoeverre de tekortkoming de opschorting rechtvaardigt. (HR 7 mei 1993, NJ 1993,406)

2.21. Zoals hiervoor in 2.15 tot en met 2.18 is overwogen is [gedaagde sub 1] er in geslaagd te bewijzen dat de gebreken ten aanzien van de verplichting tot levering en installatie door Top Star ziet op een kostenpost van € 690,00. In het licht van de onbetaald gelaten facturen ter waarde van € 313.399,47 zijn deze werkzaamheden echter dermate ondergeschikt aan de verplichting van Top Star met betrekking tot de levering en installatie van de sauna-apparatuur, waarbij de rechtbank eveneens in aanmerking neemt dat de gebreken de ingebruikname van het wellnesscomplex vanaf juni 2008 niet in de weg hebben gestaan, dat sprake is van een wanverhouding tussen de nog te verrichten werkzaamheden en de hoogte van het nog openstaande factuurbedrag. Ten gevolge hiervan is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat [gedaagde sub 1] zich op het recht van opschorting zou kunnen beroepen. Bij dit oordeel wordt door de rechtbank nog de onbetwiste stelling van Top Star betrokken dat zij per brief van 23 februari 2009 aan [gedaagde sub 1] heeft aangeboden dat 10% van het nog openstaande factuurbedrag bij een notaris in depot gestort mocht worden, teneinde zekerheid te verkrijgen dat Top Star de nog openstaande werkzaamheden daadwerkelijk zou verrichten.

2.22. Nu [gedaagde sub 1] zich ten onrechte heeft beroepen op een opschortingsbevoegdheid, terwijl gesteld noch gebleken is dat de niet-betaling van de facturen anderszins gerechtvaardigd is, is zij in verzuim gekomen met betrekking tot de betaling van de verschillende facturen. Gelet op het bepaalde in artikel 10 van de overeengekomen algemene voorwaarden is [gedaagde sub 1] daarom – telkens 8 dagen na de factuurdatum – in verzuim gekomen. De gevorderde verklaring voor recht dat [gedaagde sub 1] in schuldeisersverzuim is gekomen, zal daarom worden toegewezen.

2.23. Ten gevolge hiervan heeft Top Star terecht een beroep mogen doen op opschorting ten aanzien van de nog door haar te verrichten werkzaamheden, zodat geen sprake is van een tekortkoming van de zijde van Top Star. De door [gedaagde sub 1] ingeroepen buitengerechtelijke ontbinding van 16 maart 2009 heeft dan ook geen werking ten opzichte van Top Star gehad, zodat de door haar gevorderde verklaring voor recht dienaangaande toegewezen zal worden.

contractuele rente

2.24. [Gedaagde sub 1] is een rentepercentage van 1,5% per maand verschuldigd vanaf de vervaldatum van de verschillende nog openstaande facturen op grond van artikel 10 lid 2 van de overeengekomen algemene voorwaarden. De gevorderde contractuele rente zal daarom worden toegewezen vanaf de vervaldata van de verschillende onderliggende facturen. Weliswaar heeft [gedaagde sub 1] opgeworpen dat de algemene voorwaarden – ook voor wat betreft de vertragingsrente – onredelijk bezwarend zijn, echter bij gebreke van een nadere onderbouwing heeft zij onvoldoende gesteld om tot het oordeel te komen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn indien de overeengekomen contractuele rente in stand zou blijven. De rechtbank verwerpt het verweer van [gedaagde sub 1].

eigendomsvoorbehoud

2.25. In haar overeengekomen algemene voorwaarden heeft Top Star in artikel 7 lid 1 opgenomen dat zij eigenaar blijft van de geleverde apparatuur totdat de koopprijs van de geleverde zaken en de vergoeding voor het verrichte werk volledig is voldaan. De rechtbank zal de gevorderde verklaring voor recht – te weten dat op de geleverde maar nog niet betaalde goederen een eigendomsvoorbehoud rust – toewijzen.

[Gedaagde sub 1] heeft nog opgeworpen dat geen sprake is van een geldig eigendomsvoorbehoud doordat de geleverde zaken onderdeel zijn gaan uitmaken van de onroerende zaak. Omdat Top Star evenwel geen rechtsgevolgen aan haar gevorderde verklaring voor recht heeft verbonden, zal de rechtbank het verweer van [gedaagde sub 1] onbesproken laten en hieraan voorbij gaan.

reputatieschade

2.26. Top Star heeft nog te berde gebracht dat zij reputatieschade heeft geleden door publiekelijke valse aantijgingen van [gedaagde] ten opzichte van Top Star. Ter onderbouwing heeft zij een aantal persberichten overgelegd waarin deze uitlatingen door of namens [gedaagde] zijn gedaan. Volgens haar hebben de aantijgingen de goede naam en eer van Top Star dusdanige schade toegebracht, dat daardoor haar huidige en toekomstige verdiencapaciteit ernstig is aangetast en beschadigd.

Door [gedaagde] is gemotiveerd weersproken dat zij Top Star reputatieschade heeft toegebracht, waarbij zij voorts de hoogte en de samenstelling van de gevorderde schade heeft betwist.

2.27. De rechtbank oordeelt als volgt. Los van de vraag of [gedaagde] met publiekelijke aantijgingen de goede naam en eer van Top Star heeft aangetast, heeft het in het licht van de betwisting door [gedaagde] op de weg van Top Star gelegen om nader te onderbouwen waaruit haar schade heeft bestaan of nog zal bestaan. Bij gebreke van enige nadere onderbouwing heeft Top Star onvoldoende met feiten en omstandigheden onderbouwd dat zij schade heeft geleden of nog zal lijden, dan wel dat haar verdiencapaciteit is afgenomen ten gevolge van de gedragingen van [gedaagde]. De rechtbank zal daarom de stelling van Top Star verwerpen en de gevorderde schadevergoeding afwijzen.

aansprakelijkheid [gedaagde sub 2]

2.28. Top Star heeft gesteld dat [gedaagde sub 2], als bestuurder in de zin van artikel 2:11 BW, de enige bestuurder is van [gedaagde sub 1] en als enige bevoegd is om haar te vertegenwoordigen. [gedaagde sub 2] heeft in die hoedanigheid zich onrechtmatig gedragen ten opzichte van Top Star in de zin van artikel 6:162 BW. Aan dit standpunt heeft Top Star

– kort samengevat – het volgende ten grondslag gelegd.

[Gedaagde sub 2] heeft er persoonlijk voor gezorgd dat [gedaagde sub 1] de facturen van Top Star niet meer zou voldoen en onderwijl Top Star in de waan te laten dat betaling wel zou volgen. Ondertussen heeft [gedaagde sub 2] nieuwe opdrachten aan Top Star gegeven, die vervolgens ook door haar zijn uitgevoerd maar hiervoor is door [gedaagde] niet betaald.

Tevens heeft [gedaagde sub 2] onrechtmatig gehandeld door geleverde maar niet betaalde apparatuur aan Huize Hölterhof B.V. (hierna: de exploitatiemaatschappij) ter beschikking te stellen en zich daarvoor te laten betalen, terwijl op dat moment nog eigendomsvoorbehoud rustte op de goederen. De exploitatiemaatschappij is sinds 6 mei 2009 failliet.

Daarnaast heeft [gedaagde sub 2] zich onrechtmatig gedragen door storingen te insinueren en op te blazen en moedwillig mankementen die niet aan Top Star te wijten waren – al dan niet door het vertellen van onwaarheden of door het opblazen van de feiten, zoals ook volgt uit de overgelegde verklaringen van de (voormalige) [gedaagde sub 1] -medewerkers [B] en [H] – door Top Star te laten repareren.

Tot slot is sprake van onbehoorlijk bestuur waardoor [gedaagde sub 1] niet meer in staat is de openstaande facturen aan Top Star te voldoen. Immers, als gevolg van wanbeleid moest [gedaagde] binnen een jaar na de opening de deuren van het wellnesscomplex sluiten. Het bestuur heeft niet voldaan aan haar verplichting tot tijdig deponeren van jaarrekeningen. Tevens is [gedaagde sub 2] namens [gedaagde sub 1] verplichtingen aangegaan waarvan op dat moment reeds duidelijk was dat deze niet meer door [gedaagde sub 1] konden worden nagekomen.

Als gevolg van het wanbeleid is de exploitatiemaatschappij per 6 mei 2009 gefailleerd.

Bij akte van 22 december 2010 heeft Top Star haar stellingen als volgt aangevuld.

Per 8 december 2010 is [gedaagde sub 1] in staat van faillissement verklaard. Volgens de curator is de hypothecaire lening, die drukt op de onroerende zaak van [gedaagde sub 1], aanzienlijk hoger dan de waarde van deze zaak, waarin het door Top Star geleverde is verwerkt. Ten gevolge daarvan biedt [gedaagde sub 1] geen verhaal voor de vordering van Top Star. De onroerende zaak is het enige actief van [gedaagde sub 1]. Bovendien ontvangt [gedaagde sub 1] al maandenlang, met goedvinden van bestuurder [gedaagde sub 2], geen huur van de exploitatiemaatschappij. Hieruit blijkt een complex van handelen waaruit moet worden geconcludeerd dat [gedaagde sub 2] enerzijds de betaling door [gedaagde sub 1] aan Top Star steeds heeft voorkomen en anderzijds dat kennelijk [gedaagde sub 1] van meet af aan niet in staat is geweest om te betalen. [Gedaagde sub 2] heeft als bestuurder van [gedaagde sub 1] kennelijk zaken besteld waarvan hij wist of redelijkerwijze moest vermoeden dat deze niet betaald zouden worden.

2.29. [Gedaagde sub 2] heeft weersproken dat sprake is van onrechtmatig handelen. Hiertoe heeft hij aangevoerd dat de verklaringen van [B] en [H] onbetrouwbaar zijn en door Top Star niet ter onderbouwing van haar stellingen gebruikt kunnen worden. [Gedaagde sub 2] weerspreekt dat hij storingen heeft geïnsinueerd of zou hebben opgeblazen. Evenzeer heeft hij niet moedwillig mankementen door Top Star laten repareren door het vertellen van onwaarheden.

Van aansprakelijkheid van een bestuurder is slechts sprake in het geval hem een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Omdat aan [gedaagde sub 2] geen verwijt kan worden gemaakt – en al helemaal niet een ernstig verwijt – is hij ook niet als bestuurder aansprakelijk. Er kan hem geen persoonlijke opzet of bewuste roekeloosheid worden verweten zodat geen sprake is van een onrechtmatige daad in de zin van artikel 6:162 BW.

Voorts zijn de jaarrekeningen wel degelijk gepubliceerd, zodat ook geen sprake is van wanbeleid of onbehoorlijk bestuur. De reden van het niet betalen van de facturen is gelegen in de wanprestatie van Top Star. [Gedaagde sub 2] is namens [gedaagde sub 1] geen verplichtingen aangegaan die niet door [gedaagde sub 1] nagekomen konden worden.

Dat de exploitatiemaatschappij haar huur niet betaalde aan [gedaagde sub 1] was gelegen in het feit dat er sprake was van ondeugdelijke voorzieningen.

2.30. De rechtbank oordeelt als volgt. In het geval een bestuurder van een vennootschap wordt verweten te hebben bewerkstelligd of toegelaten dat de door hem bestuurde vennootschap een eerder door haar aangegane overeenkomst niet nakomt en daardoor aan de wederpartij schade berokkent, dan kàn sprake zijn van persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder op grond van onrechtmatig handelen. Het hangt van de concrete omstandigheden van het geval af, of het te maken verwijt aan de bestuurder voldoende ernstig is om de bestuurder persoonlijk aansprakelijk te doen zijn in de zin van artikel 6:162 BW. Het handelen of nalaten moet dusdanig onzorgvuldig zijn dat hem daarvan een persoonlijk en ernstig verwijt te maken valt. (HR 18 februari 2000, NJ 2000, 295)

Top Star heeft in haar akte van 22 december 2010 gesteld dat volgens de curator de hypothecaire lening, die drukt op de onroerende zaak waar het wellnesscomplex in gevestigd is, aanzienlijk hoger is dan de waarde van de zaak. Ten gevolge hiervan biedt [gedaagde sub 1] na haar faillissement van 8 december 2010 geen verhaal ten aanzien van de vordering van Top Star. Immers, de onroerende zaak is het enig actief van [gedaagde sub 1].

Deze stelling is in het verdere verloop van de procedure onweersproken gebleven, zodat de rechtbank uit zal gaan van de juistheid daarvan.

Tussen partijen is voorts niet in geschil dat het wellnesscomplex na de opening van

1 juni 2008 omzet heeft gegenereerd, zoals ook blijkt uit de door [gedaagde sub 1] overgelegde omzetstaat van de exploitatiemaatschappij (productie 19 antwoord in conventie tevens eis in reconventie). Door [gedaagde sub 1] is de gemiddelde omzet van het wellnesscomplex – tot maart 2009 – berekend op € 3.200,00 per dag.

Uit de stellingen van [gedaagde sub 1] volgt dat zij de exploitatiemaatschappij vanaf de opening van het wellnesscomplex heeft toegestaan aan haar geen huur te betalen, naar eigen zeggen vanwege ernstige tekortkomingen aan het saunacomplex. Op grond van dezelfde redenering heeft [gedaagde sub 1] ook geen betaling aan Top Star willen verrichten ten aanzien van het nog openstaande bedrag à € 313.399,47.

Als onweersproken staat vast dat [gedaagde sub 2], gelet op het bepaalde in artikel 2:11 BW, zowel de bestuurder is van [gedaagde sub 1] als van de exploitatiemaatschappij. De rechtbank is van oordeel dat [gedaagde sub 2] door zijn wijze van handelen persoonlijk heeft bewerkstelligd dat de namens [gedaagde sub 1] aangegane overeenkomst met Top Star niet is nagekomen. Dit heeft hij gedaan door zich namens [gedaagde sub 1] ten onrechte te beroepen op opschorting ten gevolge van – veronderstelde – gebreken. Tevens heeft hij er persoonlijk voor gezorgd dat [gedaagde sub 1] geen inkomsten heeft ontvangen van de exploitatiemaatschappij, door deze toe te staan om de betaling van huur na te laten op grond van de – veronderstelde – tekortkomingen. In zijn hoedanigheid van bestuurder van de exploitatiemaatschappij heeft [gedaagde sub 2] hier vervolgens ook naar gehandeld.

De rechtbank stelt vast dat [gedaagde sub 2] op deze wijze bewust – in de wetenschap dat de hypothecaire lening van [gedaagde sub 1] de waarde van de zaak te boven gaat – heeft bewerkstelligd dat Top Star bij een faillissement van [gedaagde sub 1] geen verhaal zou hebben. Daarnaast heeft hij de opbrengst uit de aan hem geleverde maar nog niet betaalde apparatuur buiten het bereik van Top Star gelaten door de exploitatiemaatschappij op onjuiste gronden geen huur te laten betalen terwijl de – veronderstelde – tekortkomingen niet aan de exploitatie van het wellnesscomplex in de weg hebben gestaan. De rechtbank kwalificeert dit handelen als onrechtmatig in de zin van artikel 6:162 BW, waarvoor [gedaagde sub 2] als bestuurder van [gedaagde sub 1] persoonlijk een ernstig verwijt te maken valt en waarvoor hij persoonlijk aansprakelijk is.

Top Star heeft ten gevolge van dit handelen schade geleden ter hoogte van het onbetaald gelaten factuurbedrag en de daarover verschenen en nog te verschijnen contractuele rente, zodat [gedaagde sub 2] naast [gedaagde sub 1] zal worden veroordeeld om tot de betaling van dit bedrag over te gaan.

De overige stellingen behoeven geen verdere bespreking.

hoofdelijkheid

2.31. Omdat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] allebei aansprakelijk zijn voor de gehele voldoening van de onbetaald gebleven facturen van Top Star, zullen zij – op grond van artikel 6:6 lid 2 BW – hoofdelijk worden veroordeeld tot de voldoening van deze schuld inclusief de daarbij overeengekomen contractuele rente.

2.32. Voor zover Top Star ten aanzien van [gedaagde sub 2] nog heeft gevorderd (onder XVI) dat het bedrag waartoe hij schadeplichtig is, vermeerderd dient te worden met de wettelijke handelsrente van artikel 6:119a BW dan wel de wettelijke rente, zal de rechtbank deze vordering afwijzen. Naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid acht de rechtbank het onaanvaardbaar dat [gedaagde sub 2], naast de veroordeling tot betaling van het factuurbedrag vermeerderd met contractuele rente, ook wettelijke rente over dit bedrag dient te betalen vanaf de dag dat de verbintenis op grond van onrechtmatige daad opeisbaar is geworden, ofwel vanaf de dag dat de schade geacht moet worden te zijn geleden.

buitengerechtelijke incassokosten

2.33. Top Star heeft op grond van de algemene voorwaarden gevorderd dat [gedaagde] wordt veroordeeld tot betaling van 15% van het openstaande bedrag aan incassokosten en een nader te specificeren bedrag aan buitengerechtelijke kosten.

De rechtbank hanteert het uitgangspunt dat dergelijke kosten alleen voor vergoeding in aanmerking komen, indien zij betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. Nu Top Star niet heeft gesteld dat sprake is van dergelijke werkzaamheden en [gedaagde] heeft weersproken dat dit het geval is, zal de vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke (incasso-) kosten worden afgewezen.

uitvoerbaar bij voorraad

2.34. Conform vaste jurisprudentie heeft degene die een veroordeling tot betaling van een geldsom heeft gekregen, voldoende belang bij de uitvoerbaar bij voorraad verklaring. [gedaagde] heeft betoogd dat sprake is van een restitutierisico dat aan uitvoerbaar bij voorraad verklaring in de weg staat. Mocht dit vonnis toch uitvoerbaar bij voorraad verklaard worden dan vordert [gedaagde] subsidiair dat Top Star zekerheid dient te stellen indien zij de executie na aanwending van een rechtsmiddel wil aanvangen of voortzetten.

[gedaagde] heeft voormelde stellingen onderbouwd met verwijzing naar de jaarstukken van Top Star over 2007, waaruit volgt dat Top Star een schuld van meer dan € 600.000,00 heeft. Daar staan volgens [gedaagde] slechts vorderingen en voorraden tegenover. Er is echter geen duidelijkheid over de waardering van deze voorraden en de gegrondheid van de vorderingen. Over 2008 zijn de jaarstukken nog niet gepubliceerd en het is daarom onbekend wat haar financiële situatie van 2008 is.

Daarnaast heeft Top Star haar vorderingen verpand aan haar huisbankier, zodat eventuele betalingen van [gedaagde] aan Top Star zullen verdwijnen in de rekening-courantverhouding met de bank. Verder is Top Star een werkmaatschappij van de holding Top Star International B.V.. Het is volgens [gedaagde] een feit van algemene bekendheid dat werkmaatschappijen financieel ‘licht’ worden gehouden, zodat winsten zullen worden doorgeboekt naar de holding. Tot slot kunnen vraagtekens worden gezet bij de moraal van Top Star, die zich als onbetrouwbare contractspartner heeft gepresenteerd.

De rechtbank oordeelt als volgt. Het enkele feit dat Top Star schulden heeft, leidt nog niet tot het bestaan van een restitutierisico terwijl [gedaagde] onvoldoende heeft onderbouwd dat de voorraden en vorderingen van Top Star dermate minimaal zijn dat zij een restitutierisico creëren van een dusdanige omvang dat deze zich verzet tegen een verklaring uitvoerbaar bij voorraad. Eveneens kan in zijn algemeenheid niet gezegd worden dat verpanding van vorderingen op een restitutierisico wijst, evenmin als het feit dat Top Star een werkmaatschappij van een holding betreft. Dat [gedaagde] Top Star kwalificeert als een onbetrouwbare contractspartner wijst vanzelfsprekend niet op het bestaan van een restitutierisico. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [gedaagde] al met al onvoldoende gesteld om te concluderen dat sprake is van een restitutierisico dat aan een uitvoerbaar bij voorraad verklaring in de weg staat. Op zichzelf is een restitutierisico onvoldoende aanleiding om Top Star zekerheid te laten stellen. Omdat uit de stellingen van [gedaagde] ook niet concreet voortvloeit dat Top Star niet in staat is zo nodig te restitueren, zal het verzoek tot zekerheidstelling eveneens worden afgewezen.

2.35. [gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij hoofdelijk worden veroordeeld in de kosten van deze procedure. Voor zover sprake is geweest van proceshandelingen ten aanzien van zowel de vordering in conventie als de vordering in reconventie, zullen deze eenmalig – te weten in conventie – in rekening worden gebracht. De proceskosten worden aan de zijde van Top Star door de rechtbank begroot op:

- dagvaarding € 72,25

- griffierecht 4.938,00

- overige kosten 1.689,93 (restant factuur deskundigenbericht)

- salaris advocaat 10.320,00 (4,0 punten × tarief € 2.580,00)

Totaal € 17.020,18

2.36. De rechter, ten overstaan van wie de enquête is gehouden, heeft dit vonnis niet mede kunnen wijzen om organisatorische redenen.

in reconventie

2.37. Gelet op het bepaalde in rechtsoverweging 2.21 tot en met 2.23 zal de vordering in reconventie, bij gebreke van een tekortkoming van de zijde van Top Star – op welke stelling de volledige vordering in reconventie is gegrond – worden afgewezen.

2.38. Als de in het ongelijk gestelde partij in reconventie zal [gedaagde sub 1] worden veroordeeld tot de betaling van de proceskosten van Top Star. Immers, uit de vordering in reconventie volgt niet dat deze door of mede namens [gedaagde sub 2] is ingediend. De proceskosten worden door de rechtbank aan de zijde van Top Star begroot op:

- salaris advocaat € 2.580,00 (1,0 punt × factor 0,5 × tarief € 2.580,00)

Totaal € 1.290,00

2.39. De rechter, ten overstaan van wie de enquête is gehouden, heeft dit vonnis niet mede kunnen wijzen om organisatorische redenen.

3. De beslissing

De rechtbank:

in conventie

3.1. verklaart voor recht dat de door [gedaagde sub 1] op 16 maart 2009 uitgebrachte buitengerechtelijke ontbinding rechtens geen effect heeft gesorteerd en krachteloos is ten opzichte van Top Star;

3.2. verklaart voor recht dat [gedaagde sub 1] in schuldeisersverzuim is geraakt;

3.3. verklaart voor recht dat op de door Top Star aan [gedaagde sub 1] geleverde maar nog niet door [gedaagde sub 1] betaalde goederen een eigendomsvoorbehoud rust, totdat het gehele nog openstaande factuurbedrag ter zake aan Top Star is voldaan;

3.4. verklaart voor recht dat [gedaagde sub 2] onrechtmatig jegens Top Star heeft gehandeld;

3.5. veroordeelt [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan Top Star te betalen een bedrag van € 313.399,47 (driehonderddertienduizenddriehonderdnegenennegentig euro en zevenenveertig eurocent), vermeerderd met de contractuele rente van 1,5% per maand over dit bedrag telkens vanaf 8 dagen na de respectieve factuurdata tot aan de dag van volledige betaling;

3.6. veroordeelt [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van Top Star tot op heden begroot op € 17.020,18, waarvan te betalen aan de griffier van deze rechtbank

€ 1.689,93 wegens het in debet gesteld deskundigengeld.

3.7. verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

3.8. wijst het meer of anders gevorderde af;

in reconventie

3.9. wijst de vorderingen af;

3.10. veroordeelt [gedaagde sub 1] in de proceskosten, aan de zijde van Top Star tot op heden begroot op € 1.290,00.

Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. U. van Houten, mr. G. Vermeulen en mr. J.H. van der Veer en is op 28 maart 2012 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.?