Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBALM:2011:BQ9991

Instantie
Rechtbank Almelo
Datum uitspraak
29-06-2011
Datum publicatie
01-07-2011
Zaaknummer
107787 / HA ZA 09-1353
Formele relaties
Hoger beroep: ECLI:NL:GHARL:2013:BZ2603, (Gedeeltelijke) vernietiging en zelf afgedaan
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Eerste aanleg - enkelvoudig
Inhoudsindicatie

Artikel 2:248 BW, dan wel 2:9 BW. Hoofdelijke aansprakelijkheid bestuurder bij faillissement voor het boedeltekort. Vordering curator afgwezen.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
RO 2011/59
JONDR 2011/360
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

RECHTBANK ALMELO

Sector civiel recht

zaaknummer: 107787 / HA ZA 09-1353

datum vonnis: 29 juni 2011 (mlo)

Vonnis van de rechtbank Almelo, enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van:

mr. E. Poelenije q.q.,

in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[X] Beheer B.V.,

kantoorhoudende te [plaats],

eiser,

verder te noemen de curator,

advocaat: mr. P.E.M. Schol, te Enschede,

tegen

[gedaagde]

wonende te [plaats],

gedaagde,

verder te noemen [gedaagde],

advocaat: mr. F.J.M. Kobossen, te Apeldoorn.

Het procesverloop

De rechtbank heeft in deze zaak tussenvonnissen gewezen op 3 maart 2010 en op 7 juli 2010. Zij neemt hier over hetgeen zij in genoemde tussenvonnissen over het procesverloop heeft overwogen.

In laatstgenoemd tussenvonnis heeft de rechtbank [gedaagde] een bewijsopdracht gegeven en [gedaagde] in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten, als bedoeld in dat tussenvonnis.

Op 3 en 4 augustus 2010 zijn brieven van de raadslieden van partijen ter griffie ingekomen.

Vervolgens heeft [gedaagde] ter rolle van 11 augustus 2010 een akte na tussenvonnis tevens houdende productie(s) genomen, waarbij 6 producties zijn overgelegd.

Op 17 november 2010 heeft het getuigenverhoor aan de zijde van [gedaagde] plaatsgevonden, waarbij drie getuigen zijn gehoord. Het hiervan opgestelde proces-verbaal bevindt zich bij de stukken.

Op 24 januari 2011 heeft de curator een akte overlegging producties genomen, waarbij één productie in het geding is gebracht.

Vervolgens is op 27 januari 2011 nog één getuige aan de zijde van [gedaagde] gehoord en zijn aan de zijde van de curator twee getuigen gehoord. Ook hiervan is proces-verbaal opgesteld, dat zich bij de stukken bevindt.

Hierna heeft [gedaagde] een conclusie na enquête en contra-enquête genomen, waarbij 9 producties zijn overgelegd en heeft de curator op dezelfde datum een conclusie na enquête, tevens houdende antwoordakte, tevens houdende akte overlegging producties genomen, onder overlegging van 7 producties. Hierna heeft de curator een antwoordakte genomen, heeft [gedaagde] een antwoordakte c.q. akte uitlating producties genomen, waarbij wederom 2 producties zijn ingebracht en heeft de curator nog een (laatste) antwoordakte genomen.

Ten slotte hebben partijen wederom vonnis gevraagd.

Vonnis is bij vervroeging bepaald op heden.

De beoordeling van het geschil en de motivering van de beslissing

1. De rechtbank neemt over hetgeen zij in de hiervoor genoemde tussenvonnissen heeft overwogen en beslist.

2. In rechtsoverweging 5.8 van het tussenvonnis van 7 juli 2010 is [gedaagde] door de rechtbank in de gelegenheid gesteld bewijs bij te brengen van de door hem gestelde afspraken met de belastingdienst.

3. Uit hetgeen hiervoor ten aanzien van het procesverloop is overwogen, volgt dat [gedaagde] in enquête vier getuigen heeft doen horen en dat de curator in contra-enquête twee getuigen heeft doen horen. De rechtbank zal thans overgaan tot bewijswaardering.

4. De getuigen hebben achtereenvolgens -voor zover relevant- verklaard als volgt:

4.1 [gedaagde] als partijgetuige:

“Ik blijf bij mijn ter comparitie afgelegde verklaring met betrekking tot de door mij met de belastingdienst gemaakte afspraak. Heel in het kort komt het hierop neer dat ik € 158.000,- heb betaald, waarvan € 40.000,- is afgeboekt op mijn aansprakelijkheidsschuld aan de fiscus voor [X] Beheer B.V. en waarvan de rest is afgeboekt op de belastingschulden van laatstgenoemde B.V.

Ik kan niet verklaren waarom de heer[E] van de belastingdienst de brief van 18 februari 2010 heeft verstuurd. Ik weet niet wat zich bij de fiscus intern heeft afgespeeld. Voor mij is een mondelinge afspraak ook geldend. De fiscus kan wel schrijven dat voornoemde € 40.000,- is afgeboekt op IB-aanslagen en dergelijke, maar dat waren ambtshalve aanslagen.

Ik ben daartegen niet in beroep gegaan omdat dat naar mijn inschatting meer tijd zou kosten dan het maken van de afspraak waarover ik meermaals heb verklaard. Deze afspraak is gemaakt met de heren [G] en [R] of [R] van de belastingdienst, waarbij aanwezig waren de heren [S] en [H]

(…)

Met betrekking tot de brief van de heer [G] van 5 september 2005, waarin is vastgelegd dat de gelegde beslagen ten laste van [X] Beheer B.V. zouden blijven rusten, verklaar ik nogmaals dat de deal was, betalen voor zowel privé als zakelijk. De heren van de belastingdienst gaven te kennen dat ze mij nooit meer wilden zien. Voor mij was die brief van 5 september 2005 geen reden voor nadere schriftelijke vastlegging. Dat de afspraak niet goed is vastgelegd, is mij nu wel gebleken. Zou dat wel goed hebben plaatsgevonden dan had ik schriftelijk finale kwijting gekregen. De belastingdienst had geen tijd meer want begin oktober 2005 moest ik in detentie.

(…)

Namens mij voerde de heer [S] de gesprekken bij de fiscus. De heer[H] bemoeide zich er ook mee en heeft ook met de fiscus gesproken. Beide heren hebben ook buiten mijn aanwezigheid gesprekken met de belastingdienst gevoerd. Ik weet niet of er door genoemde heren is gecorrespondeerd. Uit mededelingen van de heren [S] en [H] heb ik begrepen dat als ik privé zou betalen, voor zowel mijn privé schuld als zakelijke schulden van [X] Beheer B.V., de fiscus afstand zou doen. Na betaling zou ik geen schulden meer hebben bij de fiscus, dat wil zeggen noch zakelijk noch privé. Zou dat laatste niet het geval zijn geweest, dan zou ik privé natuurlijk nooit een dergelijk bedrag hebben betaald.

Zoals ik ook ter comparitie heb verklaard, was het aanvragen van het faillissement van [X] Beheer B.V. onderdeel van de afspraak met de belastingdienst. Sterker nog, het was een verplichting.

(…)

Op uw vraag of de fiscus mij finale kwijting heeft verleend, antwoord ik bevestigend.

De gesprekken hieromtrent hebben plaatsgevonden bij de fiscus en de heer [G] is een keer bij mij thuis geweest. In dat laatste gesprek bij mij thuis, heb ik tegen de heer [G] gezegd dat ik zou proberen de betaling van € 158.000,- voor elkaar te krijgen. Ik heb toen gezegd dat de afwikkeling met betrekking tot [X] Beheer B.V. waarschijnlijk later pas zou kunnen plaatsvinden, omdat ik weg moest. Binnen een paar dagen had ik toen een reactie van de fiscus, inhoudende dat ik zou betalen, dat ik het faillissement van [X] Beheer B.V. zou aanvragen en dat de fiscus mij nooit meer wilde zien.

Meerdere keren is het onderwerp finale kwijting met de fiscus ter sprake geweest.

(…)

Ik had geen bijzondere reden om niet aan te dringen op schriftelijke vastlegging van de finale kwijting. Voor mij is een woord een woord. Uiteindelijk is de definitieve afspraak waarover ik meerdere keren heb verklaard bij mij thuis gemaakt. Daar is uiteindelijk besloten tot finale kwijting door de belastingdienst en tot het aanvragen van het faillissement van [X] Beheer B.V. door mijzelf. In voorgesprekken is daarover natuurlijk al diverse keren gesproken.”

4.2 De heer [H]:

“Ik ben al 30 jaar bevriend met de heer [gedaagde] en uit die vriendschap zijn wel eens wat zakelijke activiteiten voortgevloeid.

Ik weet dat de heer [gedaagde] heeft geprobeerd een afspraak te maken met de belastingdienst, maar dat dit overleg is gefrustreerd. (…) Ik heb hierop ontvanger [G] gebeld en gezegd dat ik als buitenstaander graag overleg met hem wilde. Na mijn aandringen is er toch een afspraak tot stand gekomen. Omdat ik inhoudelijk niet van de zaak op de hoogte was, heb ik de heer [S], dat is de accountant van de heer [gedaagde], meegenomen naar het gesprek bij de belastingdienst. Ik heb geprobeerd een regeling te treffen, maar dat bleek lastig. De heer [G] had hetzelfde probleem als ik, in die zin dat hij ook inhoudelijk niet op de hoogte was, maar slechts belast was met het incasseren van aanslagen. Er lag een heel pakket en dat was opgebouwd uit ambtshalve aanslagen, omzetbelastingaanslagen, naheffingsaanslagen en ook aanslagen na boekenonderzoek en privé aanslagen.

In het gesprek met de heer [G] heb ik een lumpsum voorgesteld van € 158.000,-, nadat de heer [G] – als final offer – te kennen had gegeven dat hij € 165.000,- wilde hebben. Dit bedrag is tot stand gekomen doordat alle aanslagen, zowel ten name van [gedaagde] privé als zakelijke aanslagen van verschillende vennootschappen van [gedaagde], op één hoop zijn geveegd.

Van die stapel vorderingen was ongeveer € 45.000,- privé en was de rest zakelijk, verdeeld over verschillende aanslagen en verdeeld over verschillende vennootschappen. De heer [G] vertelde mij dat hij de vorderingen op [gedaagde] privé in ieder geval wilde incasseren. Mijns inziens betrof het hier een naheffing inkomstenbelasting, maar zoals ik net al zei, was ik inhoudelijk niet op de hoogte van die aanslagen.

Voornoemde € 158.000,- heb ik voorgesteld zonder dat ik wist of [gedaagde] het kon betalen. Ik heb hieromtrent wel een voorbehoud gemaakt. De heer [G] is hiermee akkoord gegaan en besproken is dat betaling voor een bepaalde datum zou moeten plaatsvinden, dat dan alle beslagen zouden worden opgeheven en dat [gedaagde] zelf het faillissement van [X] Beheer B.V. zou aanvragen. De heer [G] gaf te kennen dat hij nooit meer geconfronteerd wilde worden met auto’s van [gedaagde]. Hij zei nog dat de belastingdienst voornemens was de daarop volgende jaren te controleren, uit mijn hoofd gezegd 2001/2002 of 2002/2003 en dat daar naar waarschijnlijkheid nog andere vorderingen uit zouden voortvloeien. Dit was de reden dat het faillissement van [X] Beheer B.V. zou moeten worden aangevraagd.

Betaling door [gedaagde] zou geschieden tegen finale kwijting. Daarover is met zoveel woorden gesproken. Deze afspraak heb ik gemaakt in juli 2005.

U houdt mij voor een brief van de heer [G] van 9 september 2005, waarin hij kennelijk schrijft dat het beslag ten laste van [X] Beheer B.V. ook na betaling van € 158.000,- nog steeds van kracht is en ik verklaar daarover niets te weten. Ik heb die brief nooit gezien en ik ben van mening dat de heer [G] zich daarmee zelf tegenspreekt. In juli 2005 heb ik duidelijk een andere afspraak gemaakt.

(…)

Bij voornoemd gesprek met de heer [G] was ook aanwezig de heer [R] of [R] van de belastingdienst, maar die heeft weinig gezegd.”

4.3 Mevrouw [M]

“Ik ben de ex-partner van de heer [gedaagde]. Wij hebben samen een dochter.

(…)

Met betrekking tot de bewijsopdracht kan ik verklaren dat ik aanwezig ben geweest bij een gesprek dat bij ons thuis heeft plaatsgevonden en waarbij verder aanwezig waren de heren [G] en [R] van de belastingdienst en de heer [gedaagde]. Dat moet eind juli/begin augustus 2005 zijn geweest.

(…)

Wat er precies is besproken, weet ik niet meer. Zoals ik zojuist verklaarde, weet ik nog slechts dat ik een hypothecaire geldlening van € 100.000,- zou aangaan. Dit is de enige keer geweest dat de heren van de belastingdienst bij ons thuis zijn geweest. Wat ik mij bij nader inzien nog kan herinneren is dat tijdens genoemd gesprek is toegezegd dat na betaling de kous af zou zijn en [gedaagde] niet verder vervolgd zou worden. Dat lijkt mij nog een belangrijk detail.”

4.4 De heer [S]:

“Ik ben accountant en doe ook belastingzaken. Ik heb de heer [gedaagde] inderdaad bijgestaan. (…)

Ik heb daarna contact gezocht met de belastingdienst en er zijn diverse contacten geweest. In de eerste plaats hebben wij de hoogte van de verschillende aanslagen ter discussie gesteld en uiteindelijk hebben wij gevraagd om een praktische oplossing. De fiscus heeft daarin bewilligd.

[X] Beheer B.V. had diverse aanslagen opgelegd gekregen en vrij snel daarna speelde de WBA aansprakelijkheid van de heer [gedaagde] privé. Als ik het goed heb had die aansprakelijkheid betrekking op één aanslag. Wij hebben toen gesproken met de belastingdienst over een totale oplossing en ik ben met een zakenrelatie van de heer [gedaagde], de heer [H], naar de belastingdienst toe gegaan. Wij hebben toen een gesprek gevoerd met de heren [G] en [R]. Wij hebben ook daadwerkelijk een oplossing bereikt. De heer [gedaagde] zou een groot bedrag betalen en zou vervolgens gekweten worden. Hij zou daarop het faillissement dienen aan te vragen van [X] Beheer B.V., waarna de belastingdienst niets meer zou doen. Daarmee bedoel ik dat de fiscus geen pogingen meer zou ondernemen om schuldvorderingen te incasseren.

U houdt mij voor een brief van 9 september 2005 van de heer [G] waarin deze ontvangst van het bedrag van € 158.277,-- bevestigt en bevestigt dat de ten laste van de heer [gedaagde] gelegde beslagen hiermee zijn komen te vervallen, doch dat het ten laste van [X] Beheer B.V. gelegde beslag nog steeds van kracht is.

Ik ken deze brief niet, maar ik vind het wel vreemd. We hadden een deal gesloten met de heer [G] en ik ben er vanuit gegaan dat de zaak daarmee zou zijn afgewikkeld. Ik weet niet of deze deal op papier is gekomen. Ik heb er geen stuk van gehad. Ik weet ook niet hoe de belastingdienst een en ander intern regelt. Ik heb meermaals contact met de belastingdienst en tref ook vaker dergelijke regelingen. Ik ga er dan steeds vanuit dat geldt dat ook mondelinge overeenstemming overeenstemming is, zulks onder het motto “een woord een woord”. Ik denk dat ze formeel gezien de aanslagen ook niet zomaar van tafel kunnen vegen.

U houdt mij voor een recent door de heer [R] aan de curator verzonden brief van 14 januari jongstleden, waarin [R] kort samengevat kennelijk schrijft dat toentertijd slechts een oplossing is getroffen voor de privé-schulden van de heer [gedaagde] aan de belastingdienst, maar dat er met betrekking tot de fiscale schulden van [X] Beheer B.V. kennelijk door de fiscus geen enkele toezegging is gedaan, dat deze schulden zouden worden kwijtgescholden dan wel niet zouden worden ingevorderd. Ik vind dit heel vreemd, omdat ik zelf uit de mond van [G] heb gehoord dat de belastingdienst geen enkele invorderingsactie meer zou plegen, dat wil zeggen, noch jegens [gedaagde] privé, noch jegens [X] Beheer B.V..

Met het regelen van de WBA aansprakelijkheid ben ik er vanuit gegaan dat daarmee ook een regeling was getroffen voor de onderliggende aanslag van [X] Beheer B.V..

(…)

Waar ik heb gesproken over de WBA aansprakelijkheid is deze waarschijnlijk inderdaad gebaseerd op artikel 36 invorderingswet. Ik herhaal dat wij met de fiscus een totaaldeal hebben getroffen, dat wil zeggen met betrekking tot alle aanslagen die privé en aan de B.V. zijn opgelegd. Tegen de hoogte van de aanslagen was al bezwaar gemaakt, maar de hoogte is niet meer aan de orde geweest bij het treffen van voornoemde regeling.

Als ik mij goed herinner is de deal gesloten in juli/augustus 2005 tijdens gesprekken die ik heb gevoerd met de fiscus.

(…)

[gedaagde] zou het faillissement aanvragen van [X] Beheer B.V. en dat was een absolute must. Het was onderdeel van de totaaldeal. De gedachte van de belastingdienst daarbij was dat [gedaagde], na het treffen van voornoemde regeling, zou kunnen doorgaan met de B.V. en dat was uitdrukkelijk niet de bedoeling. Ik benadruk nog dat afgezien van de fiscale schulden [X] Beheer B.V. geen noemenswaardige andere schulden had.”

4.5 De heer . [R], ambtenaar bij de rijksbelastingdienst:

“Ik ben in mijn functie betrokken geweest bij het overleg tussen de belastingdienst en de heer [gedaagde].

Inderdaad heb ik op 14 januari jongstleden een brief aan de curator gestuurd. Dit is de brief die u mij toont en ik blijf volledig bij de inhoud daarvan.

Zoals ook in die brief staat vermeld, hebben wij een regeling willen treffen voor de privé schulden van de heer [gedaagde], maar is geen enkele toezegging gedaan met betrekking tot de schulden van de B.V.. Dat wil zeggen niet dat deze kwijtgescholden zouden worden en ook niet dat deze anderszins niet ingevorderd zouden worden.

Met betaling van het bedrag van € 158.277,-- zijn privé-aanslagen van [gedaagde] voldaan, terwijl een deel van dit bedrag is afgeboekt op het bedrag van de aansprakelijkheidsaanslag ex. artikel 36 invorderingswet. Daarmee is ook de onderliggende aanslag van de B.V. voor datzelfde bedrag afgeboekt. Na betaling waren deze afgeboekt tot nul.

Ten name van de B.V. stonden overigens diverse andere aanslagen. Daarvoor is uitdrukkelijk geen regeling getroffen. Dat kon ook niet.

Wij hebben gewezen op de mogelijkheid om het faillissement van [X] Beheer B.V. aan te vragen. Dat was uitdrukkelijk geen door de belastingdienst gestelde voorwaarde en was ook zeker geen onderdeel van een totale regeling.

Na betaling van voornoemd bedrag stonden ten name van de B.V. geen belastingschulden open waarvoor de bestuurder ex. artikel 36 invorderingswet zou kunnen worden aangesproken. Met de curator heb ik geen overleg gehad over de bestuurdersaansprakelijkheid op grond van artikel 2:248 BW. Ten tijde van het treffen van de regeling met de heer [gedaagde] hebben wij ook niet de toezegging gedaan dat wij geen overleg met de curator over deze aansprakelijkheidsgrond zouden hebben. Het is ter beoordeling van de curator of hij de bestuurder aansprakelijk acht. Het is mogelijk dat voorafgaand aan een dergelijke aansprakelijkheidsstelling overleg plaatsvindt met de fiscus, doch noodzakelijk is dat niet.

(…)

Een regeling ter finale kwijting met een belastingschuldige wordt altijd op papier gezet.

Zou de heer [gedaagde] het faillissement van [X] Beheer B.V. niet hebben aangevraagd, dan zou de fiscus de executie van de in beslag genomen zaken hebben voortgezet.

(…)

De brief van 14 januari jongstleden heb ik zelfstandig en derhalve niet in samenspraak met de heer [G] opgesteld.”

4.6 De heer [G]:

“In 2005 was ik nog werkzaam bij de belastingdienst en in die functie was ik belast met het oplossen van zware invorderingsproblemen. In dat kader had ik ook het dossier [gedaagde] onder mij, dat wil zeggen, zowel [gedaagde] privé als [X] Beheer B.V.. Ik had mij als doel gesteld deze kwestie van de zijde van de fiscus definitief op te lossen.

Ik heb daarvoor diverse gesprekken gevoerd met de heer [gedaagde] en ben ook een keer bij hem thuis geweest, samen met de heer [R]. Ook is er over gecorrespondeerd.

(…)

Per december 2005 heb ik de belastingdienst verlaten en als ik mij goed herinner was er toen een oplossing gevonden voor de privé-schuld van de heer [gedaagde]. Exacte bedragen kan ik mij niet meer herinneren, maar ik meen dat zijn privé-belastingschuld om en nabij € 200.000,-- bedroeg. Ik heb daarop een korting toegepast en de afspraak gemaakt dat als hij het overeengekomen bedrag zou betalen, de beslagen ten laste van [gedaagde] privé zouden worden opgeheven en hij van zijn privé-schuld zou zijn verlost. Inderdaad heeft genoemde betaling plaatsgevonden, waarna de beslagen zijn opgeheven en de heer [gedaagde] in privé van zijn belastingschulden af was.

Ik herinner mij niet of in de privé-schuld ook een aansprakelijkheidsschuld zat. Binnen de belastingdienst was ik ook belast met het onderzoeken van privé-aansprakelijkheid voor zakelijke schulden van de B.V.. Ook ten aanzien van [gedaagde] heb ik dit onderzoek verricht en ik zag er voor de fiscus het nut niet van in om het faillissement van [X] Beheer B.V. aan te vragen. Ik heb tegen de heer [gedaagde] gezegd er de voorkeur aan te geven dat hij zelf de B.V. zou opruimen, door het aanvragen van het faillissement. Dit om te voorkomen dat nieuwe belastingschulden zouden ontstaan. Ik heb daarbij aangegeven dat de fiscus de executie ten laste van de B.V. zou voortzetten, hetgeen ook is gebeurd. Ik heb een behoorlijke voorraad auto’s afgevoerd, die als ik het goed heb nadien in de faillissementsboedel zijn gevloeid.

De conclusie die ik na onderzoek heb getrokken was dat de belastingdienst [gedaagde] niet aansprakelijk kon stellen voor zakelijke belastingschulden. De fiscus heeft immers een eigen aansprakelijkheidsprocedure.

Ik kan mij niet voorstellen dat iemand € 158.000,-- uit privé-middelen betaalt, voor de aflossing van privé-schulden, als hij vervolgens aansprakelijk gesteld zou kunnen worden voor schulden in de vennootschap. Ik heb met [gedaagde] besproken dat na aanvraag door hem van het faillissement van de B.V. de belastingschulden in het faillissement zouden worden ingediend. Ik heb op dat moment niet nagedacht bij een eventuele privé aansprakelijkstelling door de curator uit hoofde van art. 2:248 BW. Na het faillissement was de zaak voor de fiscus afgedaan.

De belastingdienst heeft geen finale kwijting verleend voor belastingschulden van [X] Beheer B.V.. De aanslagen waren onherroepbaar.

De deal voor betaling tegen finale kwijting voor privé-schulden van [gedaagde] is vastgelegd. Als dat voor zakelijke schulden ook het geval zou zijn geweest zou dat ook zijn vastgelegd.

Uit het feit dat de executie voor zakelijke belastingschulden is voortgezet, volgt ook dat deze laatstbedoelde finale kwijting niet is verleend. [gedaagde] kon executie alleen doorkruisen door aanvraag van het faillissement van [X] Beheer B.V.; immers dan neemt de curator de executie over.

Ik was hoofdverantwoordelijke voor de techniek van invordering van het belastingkantoor te Enschede en als zodanig belast met het dossier [gedaagde]. De heer [R] is hier slechts zijdelings bij betrokken geweest.

(…)”

5. De rechtbank is, alle getuigenverklaringen zowel afzonderlijk als in hun onderlinge samenhang en tezamen met de in deze procedure overgelegde bescheiden beziend, tot het oordeel gekomen dat [gedaagde] geslaagd is in het hem opgedragen bewijs.

6. Zij overweegt hiertoe als volgt.

6.1 Nu de bewijslast op [gedaagde] rust, geldt voor zijn verklaring de beperking van artikel 164 lid 2 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv.), in die zin dat een verklaring van een partijgetuige, omtrent door haar te bewijzen feiten geen bewijs in haar voordeel kan leveren, tenzij de verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs.

De getuigen [H] en [S] hebben echter eveneens verklaard dat met de fiscus een ‘totaaldeal’ is getroffen, dat wil zeggen met betrekking tot alle aanslagen die [gedaagde] privé en [X] Beheer B.V. zijn opgelegd, terwijl ook getuige [M] heeft verklaard dat van de zijde van de belastingdienst is toegezegd dat ‘na betaling de kous af zou zijn en [gedaagde] niet verder vervolgd zou worden.’

6.2 Bij brief van 9 september 2005 heeft de heer [G], namens de Ontvanger van de Belastingdienst/Oost/kantoor Enschede, de ontvangst van de betaling door [gedaagde] van een bedrag van € 158.277,-- op 31 augustus 2005, bevestigd.

6.3 Hoewel bij voornoemde brief van 9 september 2005 schriftelijk aan [gedaagde] is bevestigd dat de ten laste van hem gelegde beslagen op de roerende en onroerende zaken als gevolg van voornoemde betaling zijn vervallen, doch het beslag ten laste van [X] Beheer B.V. nog steeds van kracht is en uit de brief van 8 juli 2005 van de heer [G] eveneens valt af te leiden dat, wat betreft [X] Beheer B.V. betreft, de invordering voortgezet zal worden, hetgeen getuigen [R] en [G] ook onder ede hebben verklaard, valt uit de correspondentie van de belastingdienst met [gedaagde], uit de brief van [R] namens de Ontvanger van de Belastingdienst/Oost/kantoor Enschede aan de curator van 14 januari 2011 en uit de verklaringen van getuigen [R] en [G], in hun onderlinge samenhang beziend, tevens af te leiden dat:

- met de betaling van € 158.277,-- door [gedaagde] tevens een aansprakelijkheidsaanslag ex artikel 36 Invorderingswet ten bedrage van € 115.304,25 is afgeboekt en dat daarmee ook de aanslag [……] ten name van [X] Beheer B.V., waarvoor [gedaagde] in privé aansprakelijk was gesteld, door deze betaling volledig is afgeboekt tot nul;

- [gedaagde] van de zijde van de belastingdienst op de mogelijkheid is gewezen zelf het faillissement van [X] Beheer B.V. aan te vragen. Zo heeft de heer [G], namens de Ontvanger van de Belastingdienst/Oost/kantoor Enschede, eveneens bij brief van 9 september 2005 aan [gedaagde] het volgende geschreven:

“(…) Het is voor de Belastingdienst niet mogelijk om in afwachting van uw eventuele invrijheidsstelling de executie van het gelegde beslag of de faillissementsaanvraag ten name van [X] Beheer B.V. op te schorten.

U heeft dus twee keuzes:

1. U meldt zich dinsdagmorgen bij de Rechtbank Almelo om het faillissement van de vennootschap aan te vragen. Hiervoor dient u de volgende stukken te overleggen:

(…)

2. De Belastingdienst gaat over tot de executoriale verkoop van de ten laste van de vennootschap in beslag genomen zaken. Dit kan gerealiseerd worden voordat uw detentie ingaat. (…)

Ik realiseer mij dat de keuze voor u beperkt is. Ik wil u verzoeken om mij zo spoedig mogelijk, maar uiterlijk 20 september 2005 in te lichten over de door u gekozen wijze van afhandeling. Als ik op deze datum geen reactie van u heb mogen ontvangen zal ik de deurwaarder opdracht geven een verkoopdatum vast te stellen. (…)”,

terwijl getuige [R] heeft verklaard dat:

- na betaling van het bedrag van € 158.277,-- ten name van [X] Beheer B.V. geen belastingschulden meer openstonden waarvoor [gedaagde] ex artikel 36 Invorderingswet zou kunnen worden aangesproken en hij met de curator geen overleg heeft gehad over de bestuurdersaansprakelijkheid op grond van artikel 2:248 Burgerlijk Wetboek (BW);

en getuige [G] heeft verklaard dat:

- hij binnen de belastingdienst ook belast was met het onderzoeken van privé-aansprakelijkheid voor zakelijke schulden van de B.V.;

- hij ook ten aanzien van [gedaagde] dit onderzoek heeft verricht en er voor de fiscus het nut niet van in zag om het faillissement van [X] Beheer B.V. aan te vragen;

- hij tegen [gedaagde] heeft gezegd er de voorkeur aan te geven dat hij zelf de B.V. zou opruimen, door het aanvragen van het faillissement, dit om te voorkomen dat er nieuwe belastingschulden zouden ontstaan;

- de conclusie die hij na onderzoek heeft getrokken was, dat de belastingdienst [gedaagde] niet aansprakelijk kon stellen voor zakelijke belastingschulden;

- hij zich niet kan voorstellen dat iemand € 158.000,-- uit privé-middelen betaalt, voor de aflossing van privé-schulden, als hij vervolgens aansprakelijk gesteld zou kunnen worden voor schulden in de vennootschap;

- hij met [gedaagde] heeft besproken dat na aanvraag door hem van het faillissement van de B.V. de belastingschulden in het faillissement zouden worden ingediend;

- hij op dat moment niet heeft nagedacht bij een eventuele privé aansprakelijkstelling door de curator uit hoofde van artikel 2:248 B.W;

- na het faillissement de zaak voor de fiscus was afgedaan.

6.4 De rechtbank overweegt dat, hoewel uit de verklaringen van getuigen [R] en [G] volgt dat geen finale kwijting is verleend voor zakelijke schulden van [X] Beheer B.V., en dat -indien dat wel het geval zou zijn geweest- dit zou zijn vastgelegd, uit deze verklaringen tevens valt af te leiden, dat, waar het de belastingdienst betreft, na betaling door [gedaagde] van het bedrag van € 158.277,--, geen belastingschulden meer openstonden waarvoor [gedaagde] in privé zou kunnen worden aangesproken en dat de zaak na het faillissement van [X] Beheer B.V. voor de fiscus was afgedaan, afgezien van het indienen van de vorderingen op [X] Beheer B.V. in het faillissement.

6.5 Naar het oordeel van de rechtbank valt uit hetgeen hiervoor is overwogen af te leiden dat het faillissement van [X] Beheer B.V. op eigen aangifte direct voortvloeit uit de door [gedaagde] met de belastingdienst gemaakte afspraken. Dit klemt temeer nu [gedaagde] onvoldoende gemotiveerd betwist heeft gesteld dat [X] Beheer B.V., ten aanzien van de overige schuldeisers, tot aan de datum van het faillissement feitelijk niet in de toestand verkeerde van te hebben opgehouden te betalen en -zoals reeds is overwogen in rechtsoverweging 5.7 van het tussenvonnis van 7 juli 2010- de rechtbank is gebleken dat de aansprakelijkstelling van de curator met name is ingegeven door de door de Ontvanger in het faillissement van [X] Beheer B.V. ingediende vordering van € 292.013,22, welke later is bijgesteld tot een bedrag van € 303.549,22.

6.6 Waar nu de heer [G] namens de Ontvanger niet heeft nagedacht bij een eventuele privé-aansprakelijkstelling door de curator en dit derhalve ook niet heeft besproken met [gedaagde], gaat het niet aan [gedaagde] thans op voet van het bepaalde in artikel 2:248 BW, dan wel 2:9 BW aansprakelijk te houden. Immers als [gedaagde], ondanks het treffen van de meermaals besproken regeling met de fiscus, toch in zijn privévermogen zou kunnen worden getroffen voor het boedeltekort van [X] Beheer B.V., dan wel tot vergoeding van schade, gelijk aan de vordering van de Ontvanger op [X] Beheer B.V. zou kunnen worden aangesproken, zou [gedaagde] voornoemde regeling evengoed niet hebben kunnen treffen.

De oorzaak van het faillissment van [X] Beheer B.V. is ingevolge het voorgaande gelegen in de door [gedaagde] met de fiscus gemaakte afspraken en de curator heeft zijn stelling dat [gedaagde] tekort is geschoten in de nakoming van zijn verbintenis jegens [X] Beheer B.V. onvoldoende feitelijk onderbouwd.

7. De rechtbank zal de vorderingen van de curator dan ook afwijzen en de curator als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van het geding, gevallen aan de zijde van [gedaagde] en tot op deze uitspraak begroot op € 1.465,-- wegens verschotten (€ 1.185,-- griffierecht en € 280,-- getuigentaxe) en op € 12.000,-- wegens salaris van zijn advocaat

( 6 punten x tarief VI)

De beslissing

De rechtbank:

I. Wijst af het gevorderde.

II. Veroordeelt de curator in de kosten van het geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van [gedaagde] begroot op € 1.465,-- wegens verschotten en op € 12.000,-- wegens salaris van zijn advocaat.

Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. M.M. Lorist en is op 29 juni 2011 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.