Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBALM:2011:BP9410

Instantie
Rechtbank Almelo
Datum uitspraak
09-03-2011
Datum publicatie
28-03-2011
Zaaknummer
106841 HA ZA 09-1210
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Eerste aanleg - meervoudig
Inhoudsindicatie

Projectontwikkelaar Buytenhof spreekt de gemeente aan. De gemeente zou onrechtmatig hebben gehandeld ten eerste omdat ze omwonenden heeft opgeroepen bezwaar te maken tegen een door haar zelf aan Buytenhof verleende bouwvergunning voor de bouw van twee woningen, ten tweede door te laat te beslissen op die bezwaren en ten derde door de bouwvergunning (gedurende een jaar) in te trekken. De rechtbank beoordeelt of er onrechtmatig is gehandeld en of het het onrechtmatige handelen van de gemeente is geweest dat tot schade bij Buytenhof heeft geleid. Voor een deel is dat zo. De rechtbank bepaalt een zitting om over de hoogte van de schade verder te praten.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
RVR 2011/72
O&A 2011/49
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

RECHTBANK ALMELO

Sector civiel recht

zaaknummer: 106841 HA ZA 09-1210

datum vonnis: 9 maart 2011 (hbvo)

Vonnis van de rechtbank Almelo, enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BUYTENHOF PLANONTWIKKELING B.V.,

gevestigd te Vriezenveen, gemeente Twenterand,

eiseres,

verder te noemen Buytenhof,

advocaat: mr. S.P.M. Schaap, te Enschede,

tegen

het publiekrechtelijk lichaam

GEMEENTE RIJSSEN-HOLTEN,

zetelende te Rijssen,

gedaagde,

verder te noemen de gemeente,

advocaat: mr. J.A. Holsbrink te Enschede.

Het procesverloop

In deze zaak is op 3 maart 2010 een tussenvonnis gewezen. Voor wat betreft het procesverloop verwijst de rechtbank naar dat tussenvonnis.

Naar aanleiding van het tussenvonnis heeft op 16 april 2010 een comparitie van partijen plaatsgevonden. Het hiervan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich bij de stukken.

Op 20 oktober 2010 heeft Buytenhof geconcludeerd voor repliek tevens verandering van eis, en daarbij 6 producties overgelegd.

De gemeente heeft op 12 januari 2011 een conclusie van dupliek in het geding gebracht.

Partijen hebben daarna vonnis gevraagd.

De overwegingen

Vaststaande feiten, vordering en standpunten van partijen

1. Voor wat betreft de vaststaande feiten, de vordering en de standpunten van partijen, verwijst de rechtbank naar hetgeen hierover in het tussenvonnis van 3 maart 2010 is overwogen en neemt dat hier over.

Buytenhof heeft haar eis gewijzigd, in die zin dat zij persisteert bij hetgeen zij bij dagvaarding vorderde, zij het dat onder I de vordering tot verwijzing naar de schadestaatprocedure, wordt vervangen door een vordering tot schadevergoeding van € 399.060,71.

Geschil

2. In deze zaak gaat het, kort samengevat, om het volgende. Buytenhof had een bouwvergunning bij de gemeente aangevraagd en gekregen voor de bouw van twee woningen op één perceel. Omwonenden hebben bezwaar gemaakt en dat bezwaar is door de gemeente gegrond verklaard. Ze heeft de bouwvergunning daarop ingetrokken.

Buytenhof is in beroep bij de rechtbank gekomen maar dit beroep is ongegrond verklaard. Tegen deze beslissing heeft Buytenhof hoger beroep ingesteld bij de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: ABRvS of de Afdeling). Deze heeft het hoger beroep gegrond verklaard en de beslissing van de rechtbank alsmede de beslissing op bezwaar van de gemeente, vernietigd. De gemeente moest een nieuwe beslissing op bezwaar nemen, en heeft daarbij de bezwaren van de omwonenden alsnog ongegrond verklaard. De bouwvergunning “herleefde” weer.

Intussen had Buytenhof ook een bouwvergunning aangevraagd voor een alternatief bouwplan op het perceel. Deze bouwvergunning is verleend, op ongeveer hetzelfde moment dat de oorspronkelijke bouwvergunning herleefde.

Buytenhof heeft de gemeente aansprakelijk gesteld voor de door haar geleden schade, wegens onrechtmatig handelen van de gemeente. Het onrechtmatig handelen zou bestaan in het oproepen van omwonenden om bezwaar te maken tegen de bouwvergunning, het te laat beslissen op de bezwaarschriften en het nemen van een onrechtmatig besluit (namelijk het gegrond verklaren van de bezwaren en het intrekken van de verleende bouwvergunning).

De gemeente heeft betwist dat ze onrechtmatig heeft gehandeld, behoudens voor zover het betreft de (vernietigde) beslissing op bezwaar. Voor zover ze al onrechtmatig heeft gehandeld, betwist de gemeente voor het overgrote deel dat er causaal verband bestaat tussen het onrechtmatig handelen en de gestelde schade.

Onrechtmatig handelen

Oproepen om bezwaar te maken

3. De rechtbank overweegt dat, wat er zij van de stelling dat van de zijde van de gemeente tijdens de raadsvergadering van 12 januari 2006 is opgeroepen om bezwaar te maken (door de gemeente wordt betwist dat een dergelijke oproep is gedaan), voldoende aannemelijk is dat omwonenden ook zonder oproep bezwaar zouden hebben gemaakt.

Omdat ten behoeve van het verlenen van een bouwvergunning ook vrijstelling van het bestemmingsplan nodig was, moest de ontwerp-bouwvergunning ter inzage worden gelegd. Belanghebbenden konden zienswijzen indienen tegen de ontwerp-bouwvergunning. Op 12 december 2005 is een zienswijze ingediend door een belanghebbende, ondersteund door 14 buurtbewoners. Op 14 december 2005 is nog een afzonderlijke zienswijze ingediend door een andere belanghebbende.

De bouwvergunning en de vrijstelling zijn daarna (op 22 december 2005) verleend, maar in de vergadering van de Raadscommissie Grondgebied van 12 januari 2006 kwam deze kwestie aan de orde. Drie van de omwonenden hebben spreekrecht aangevraagd. Eén van hen had een maquette gemaakt van de situatie. Uit het verslag van de vergadering blijkt dat tijdens die vergadering door de burgemeester is gezegd dat de bouwvergunning reeds was verleend en dat de enige mogelijkheid om daartegen op te komen, het indienen van een bezwaarschrift is.

Het eerste bezwaarschrift is gedateerd 13 januari 2006. De krantenberichten waarin staat dat burgemeester Koelewijn tijdens de vergadering heeft opgeroepen om bezwaar te maken tegen de bouwvergunning, dateren van 15 januari 2006 of van daarna.

Naar het oordeel van de rechtbank volgt uit deze feiten en omstandigheden dat meerdere omwonenden zeer gekant waren tegen de bouwvergunning, en de mogelijkheid die er was om de bouwvergunning aan te vechten, hoe dan ook zouden benutten. Of er tijdens de vergadering nu wel of niet een oproep is gedaan om bezwaar te maken, naar het oordeel van de rechtbank heeft dat geen invloed gehad op de beslissing van in elk geval een aantal omwonenden om bezwaar te maken. Uit het proces-verbaal van de zitting van 5 januari 2007 (productie 20 bij conclusie van antwoord; beroep tegen de beslissing op bezwaar) blijkt dat de omwonenden ook zelf zeggen dat zij niet door de burgemeester zijn aangespoord om een bezwaarschrift in te dienen. Dat waren ze toch al van plan (pagina 2 p.v.).

Ook het feit dat de gemeente uiteindelijk de kosten voor de second opinion heeft vergoed, kan niet leiden tot het oordeel dat de gemeente heeft gepoogd omwonenden te bewegen bezwaar te maken, noch dat de omwonenden dat anders niet zouden hebben gedaan. Tijdens de eerste hoorzitting is aan de bezwaarmakers gevraagd of ze een second opinion wilden laten opmaken. Eén van de bezwaarmakers, de heer [C], wilde dat wel. Pas later heeft hij om een vergoeding van die kosten gevraagd en het College van Burgemeester en Wethouders heeft eerst op 3 oktober 2006 een beslissing over deze kosten genomen, derhalve nadat de beslissing op bezwaar was gegeven (productie 2 bij conclusie van repliek).

Geconcludeerd moet worden dat er geen causaal verband bestaat tussen de gestelde oproep om bezwaar te maken, en het feit dàt er bezwaar is gemaakt, en dus de gestelde schade.

Te laat beslissen op bezwaar

Termijn

4. De rechtbank zal eerst beoordelen of de beslissing op bezwaar te laat is genomen en zo ja, wanneer ze dan uiterlijk afgegeven had moeten worden.

4.1 Het primaire besluit (de verleende bouwvergunning) is gedateerd 22 december 2005 en is verzonden op 2 januari 2006.

Tegen de bouwvergunning is op 13 januari, 22 januari, 24 januari en 26 januari 2006 bezwaar gemaakt.

4.2 Artikel 7:10 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) zoals dat destijds gold, luidt als volgt:

1. Het bestuursorgaan beslist binnen zes weken of – indien een commissie als bedoeld in artikel 7:13 is ingesteld – binnen tien weken na ontvangst van het bezwaarschrift.

2. De termijn wordt opgeschort met ingang van de dag waarop de indiener is verzocht een verzuim als bedoeld in artikel 6:6 te herstellen, tot de dag waarop het verzuim is hersteld of de daarvoor gestelde termijn ongebruikt is verstreken.

3. Het bestuursorgaan kan de beslissing voor ten hoogste vier weken verdagen. Van de verdaging wordt schriftelijk mededeling gedaan.

4. Verder uitstel is mogelijk voor zover de indiener van het bezwaarschrift daarmee instemt en andere belanghebbenden daardoor niet in hun belangen kunnen worden geschaad of ermee instemmen.

4.3 Er is een commissie als bedoeld in artikel 7:13 ingesteld. De beslistermijn is dus 10 weken.

4.4 De rechtbank neemt als uitgangspunt het laatste bezwaarschrift, dat op 26 januari 2006 is ingediend. De beslissing op bezwaar zou dan op 6 april moeten zijn genomen. Na afloop van de hoorzitting, die op 15 maart 2006 plaatsvond, is één van de bezwaarmakers op 22 maart 2006 echter in de gelegenheid gesteld, uiterlijk op 20 april 2006 een second opinion over te leggen. Op 20 april 2006 is deze second opinion overgelegd.

De rechtbank is van oordeel dat dit analoog beoordeeld moet worden aan herstellen van een verzuim als bedoeld in artikel 7:10, lid 2 Awb. De beslistermijn is op 22 maart 2006 derhalve geschorst tot 20 april 2006. De uiterlijke beslisdatum is daarmee opgeschoven naar 5 mei 2006.

Bij brief van 25 april 2006 heeft de Commissie Buytenhof en de bezwaarmakers gevraagd of zij, naar aanleiding van de second opinion, behoefte hadden aan een tweede hoorzitting. Deze zou dan plaatsvinden op 10 mei 2006 (productie 13 bij conclusie van antwoord).

Buytenhof heeft de Commissie, bij monde van haar advocaat, op 26 april 2006 telefonisch gevraagd om extra tijd om een reactie in te dienen. De Commissie heeft daarop bij brief van 27 april 2006 laten weten dat Buytenhof tot uiterlijk 29 mei 2006 de tijd had om een schriftelijke reactie te geven. De hoorzitting van 10 mei zal daarom niet doorgaan, de volgende hoorzitting vindt plaats op 7 juni 2006, aldus deze brief (productie 14 bij conclusie van antwoord).

Naar het oordeel van de rechtbank is op 27 april 2006 de termijn aldus opnieuw ex artikel 7:10, lid 2 Awb geschorst, en wel tot 29 mei 2006. De beslissing op bezwaar had dan op 6 juni 2006 moeten worden afgegeven.

Via de gemeente heeft de welstandscommissie Het Oversticht op 29 mei 2009 gereageerd op de second opinion.

Op 7 juni 2006 heeft de tweede hoorzitting plaatsgevonden.

Naar het oordeel van de rechtbank moet Buytenhof aldus geacht worden er, conform artikel 7:10, lid 4 Awb, mee te hebben ingestemd dat de hoorzitting op 7 juni 2006 plaatsvond en een beslissing op bezwaar derhalve niet eerder dan 8 juni 2006 zou kunnen worden afgegeven. Het was immers op haar verzoek dat de tweede hoorzitting later zou plaatsvinden en de datum is ruim van tevoren aangekondigd zodat Buytenhof eventueel had kunnen laten weten niet in te stemmen met de nieuwe datum.

De rechtbank komt tot de conclusie dat de gemeente uiterlijk op 8 juni 2006 een beslissing op bezwaar had moeten afgeven.

4.5 De gemeente heeft (in het kader van de vraag of de termijnoverschrijding onrechtmatig is) aangevoerd dat Buytenhof er voor heeft gekozen de termijn die de gemeente in de brief van 27 juli 2006 noemt (5 september 2006) af te wachten. Buytenhof heeft de gemeente telkens een nieuwe termijn gegeven. Daarmee heeft ze er telkens mee ingestemd dat de termijn werd verschoven.

De rechtbank volgt de gemeente niet in dat betoog. De wet zegt dat de gemeente binnen een bepaalde termijn moet beslissen. Als ze dat niet doet, en een belanghebbende probeert af te dwingen dat binnen korte termijn alsnog een beslissing wordt genomen, heeft deze belanghebbende daarmee niet ingestemd met de termijnoverschrijding. Integendeel probeert deze juist te bewerkstelligen dat de termijnoverschrijding niet nog verder oploopt. Er is geen sprake van (impliciete) instemming als bedoeld in artikel 7:10, lid 4, Awb.

Onrechtmatigheid

5. Vervolgens dient beoordeeld te worden of het onrechtmatig is dat de gemeente niet op 8 juni 2006 maar op 19 september 2006 heeft beslist op het bezwaar.

5.1 De Hoge Raad heeft in zijn uitspraak van 22 oktober 2010 (o.a. NJ 2011, 6) geoordeeld dat de enkele omstandigheid dat een bestuursorgaan een besluit neemt met overschrijding van de wettelijke beslistermijn, onvoldoende is voor het oordeel dat aldus onrechtmatig wordt gehandeld in de zin van artikel 6:162 BW. Daarvoor zijn bijkomende omstandigheden nodig die meebrengen dat het bestuursorgaan, door pas na het verstrijken van de wettelijke beslistermijn een besluit te nemen, in strijd handelt met de in het maatschappelijk verkeer jegens een belanghebbende in acht te nemen zorgvuldigheid. Daarbij kunnen onder meer van belang zijn de mate waarin de beslistermijn is overschreden, de oorzaak of oorzaken van de termijnoverschrijding, en de voor het bestuursorgaan kenbare belangen van de betrokken belanghebbenden, aldus de Hoge Raad.

Annotator Schlössels (JB 2010, 249) is kritisch over dit criterium en vraagt zich af waarom de Hoge Raad in tijden waarin aandacht voor tijdige besluitvorming hoog op de (wetgevings)agenda staat, ten aanzien van een schending van een duidelijke beslistermijn een gekwalificeerde, verzwaarde onrechtmatigheidsmaatstaf aanlegt door de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm als een overkoepelend beoordelingskader te hanteren. Volgens hem past deze maatstaf ook niet goed in ons systeem van overheidsaansprakelijkheid. Sinds het Ostermann-arrest (HR 20 november 1924, NJ 1925, 89) is uitgangspunt dat de overheid die de wet overtreedt in de regel onrechtmatig handelt, ook als het wettelijk voorschrift een publiekrechtelijk karakter draag. Meer is daarvoor niet nodig, aldus Schlössels.

5.2 De rechtbank overweegt dat in casu de beslistermijn is overschreden met een kleine 15 weken. Dit is bijna een verdubbeling van de beslistermijn (die was 10 weken en er is twee keer een schorsing van ongeveer 4 weken geweest, zie r.o. 4.4).

5.3 Ten aanzien van de oorzaak van de overschrijding overweegt de rechtbank het volgende. De Commissie heeft op 7 juni 2006 de bezwaarmakers en de derde-belanghebbende (Buytenhof) nogmaals gehoord. Haar advies aan het College van Burgemeester en Wethouders is gedateerd 7 juni 2006 en verstuurd op 4 juli 2006 (productie 16 bij conclusie van antwoord). Bij brief van 27 juli 2006 wordt namens de gemeente aan de raadsvrouwe van Buytenhof medegedeeld dat het bestuursvoorstel over de beslissing op bezwaar bij het College ligt. Het College is voornemens het bestuursvoorstel te agenderen zodra het in voltalligheid van het College kan worden behandeld. Dat betekent dat het voorstel de eerste vergadering na de vakantieperiode – op 5 september 2006 – wordt geagendeerd.

Op 5 september 2006 is geen beslissing op bezwaar genomen, waarop Buytenhof op 14 september 2006 beroep heeft ingesteld bij de rechtbank tegen het niet tijdig nemen van een beslissing op bezwaar en tevens een voorlopige voorziening gevraagd.

De rechtbank overweegt dat de gemeente geen reden heeft genoemd voor de overschrijding van de beslistermijn. Uit de brief van 27 juli 2006 zou opgemaakt kunnen worden dat het feit dat het zomervakantie was, de reden was dat het College niet eerder voltallig bij elkaar kwam en een besluit kon nemen.

5.4 Buytenhof heeft de gemeente niet laten weten dat haar belang met name gelegen was in het feit dat in de koopovereenkomsten een ontbindende voorwaarde stond, inhoudende dat als er niet binnen zes maanden een onherroepelijke bouwvergunning zou liggen, de koopovereenkomst ontbonden kon worden. Buytenhof heeft aangevoerd dat het niet in haar (bedrijfs)belang was om dit soort informatie aan de gemeente te geven. Wel heeft Buytenhof de gemeente laten weten dat ze er belang bij had dat de beslissing tijdig zou worden gegeven en dat ze schade zou lijden, waarvoor ze de gemeente aansprakelijk zou houden, als de beslissing te lang op zich zou laten wachten, en dat de schade opliep naarmate de besluitvorming langer op zich zou laten wachten (brieven van 26 juni 2006 en 6 juli 2006). De gemeente wist dus wel van belangen van Buytenhof. Ook het feit dat Buytenhof meerdere keren, naar eigen zeggen ook nog telefonisch, heeft aangedrongen op spoedige besluitvorming, duidt erop dat Buytenhof belang had bij een beslissing. Uit de aard der zaak (het verlenen van een bouwvergunning) moet overigens al worden afgeleid dat de aanvrager er belang bij heeft dat over zijn bouwvergunning zo snel mogelijk definitief duidelijkheid bestaat.

5.5 De gemeente heeft nog aangevoerd dat de overschrijding van de beslistermijn in casu niet onrechtmatig is omdat Buytenhof niet in zijn belangen is geschaad door de vertraagde besluitvorming. Buytenhof kon immers gebruik maken van de bouwvergunning. Bovendien was het ook in het belang van Buytenhof dat de gemeente een zorgvuldige afweging kon maken.

De rechtbank overweegt dat het schaden van de belangen in deze kwestie niet gelegen is in het al dan niet gebruik kunnen maken van de bouwvergunning, maar in het feit dat de koopovereenkomsten een ontbindende voorwaarden bevatten. Ook als Buytenhof al was gaan bouwen, zou ze belang hebben gehad bij een zo snel mogelijke definitieve bouwvergunning.

Uiteraard hebben alle partijen belang bij zorgvuldige besluitvorming. De wetgever heeft echter beslist dat een bestuursorgaan binnen 10 weken een zorgvuldige afweging kan maken. Overigens heeft de afweging in casu geleid tot een besluit dat later vernietigd is.

5.6 De rechtbank komt, alle hierboven genoemde feiten en omstandigheden afwegende, tot het oordeel dat de termijnoverschrijding in casu onrechtmatig is. Daarbij neemt de rechtbank met name in aanmerking dat er sprake is van een aanmerkelijk overschrijding van de beslistermijn en dat daarvoor eigenlijk geen goede reden is. Dat in de zomer kennelijk gedurende twee maanden geen beslissing genomen kan worden, moet voor rekening en risico van de gemeente te blijven. Ze dient haar apparaat daar op in te richten. Ook toen het College wel voltallig bij elkaar kon komen, is nog geen beslissing genomen en duurde het nog twee weken voordat er een beslissing lag. Daarnaast had de gemeente vrij eenvoudig kunnen voorkomen dat de beslistermijn onrechtmatig werd door de mogelijkheid van verdaging te gebruiken (artikel 7:10, lid 3 Awb) en door partijen om toestemming te vragen (artikel 7:10, lid 4 Awb). De rechtbank neemt ook in aanmerking dat Buytenhof verschillende malen heeft aangedrongen op snelle besluitvorming en ook al was de werkelijke reden de gemeente niet bekend, het was de gemeente wel duidelijk gemaakt dat Buytenhof schade zou lijden.

Eigen schuld

6. De gemeente heeft aangevoerd dat, door pas op 14 september 2006 beroep in te stellen, er sprake is van eigen schuld van Buytenhof. Eventuele schade die voortvloeit uit het overschrijden van de beslistermijn, dient voor eigen rekening en risico van Buytenhof te blijven.

De rechtbank volgt de gemeente niet in dit standpunt. Voor zover er causaal verband wordt vastgesteld (zie hierna) is de gestelde schade niet het gevolg van het al dan niet instellen van beroep, maar van de termijnoverschrijding. Het (eerst) op 14 september 2006 instellen van beroep, is geen mede-oorzaak als bedoeld in artikel 6:101 BW.

Voor zover de gemeente beoogde te stellen dat Buytenhof niet heeft voldaan aan haar schadebeperkingsplicht, overweegt de rechtbank het volgende.

Buytenhof heeft op verschillende momenten getracht de gemeente te bewegen om op korte termijn een beslissing te nemen (brief van 26 juni 2006, brief van 7 juli 2006, brief van 7 september 2006 en, volgens Buytenhof, telefonische verzoeken). Toen de gemeente op 27 juli 2006 liet weten dat een beslissing niet eerder dan op 5 september 2006 genomen kon worden, heeft Buytenhof op dat moment besloten daarop te wachten. Toen op 5 september 2006 nog geen beslissing werd genomen, heeft Buytenhof de gemeente nogmaals aangespoord een beslissing te nemen. Toen op 12 september 2006 een beslissing wederom uitbleef, heeft Buytenhof op 14 september 2006 beroep ingesteld tegen de fictieve weigering om te beslissen.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft Buytenhof daarmee voldoende getracht haar schade te beperken. De rechtbank houdt daarbij rekening met de terechte stelling van Buytenhof dat ze er ook belang bij had om de relatie met de gemeente goed te houden, en dat het direct inzetten van het middel van beroep bij de rechtbank, de verhouding hoogst waarschijnlijk niet ten goede zou komen. De rechtbank is van oordeel dat Buytenhof de afweging zo mocht maken, tot op 14 september 2006 het geduld op was.

Relativiteit

7. De gemeente heeft aangevoerd dat niet is voldaan aan het vereiste dat de geschonden norm strekt ter bescherming van de belangen die thans zijn geschaad (het voorkomen van vermogensschade bij een projectontwikkelaar). De gemeente heeft daarbij verwezen naar twee uitspraken: Hof Den Bosch 21 oktober 2008 (LJN: BG3598) en Rechtbank Haarlem 22 februari 2006, NJF 2006, 397.

In het reeds genoemde arrest van 22 oktober 2010 heeft de Hoge Raad overwogen dat het Hof juist heeft geoordeeld waar het zegt dat de norm om binnen een bepaalde termijn te beslissen weliswaar niet strekt tot bescherming tegen schade zoals de betrokkene (een derde-belanghebbende, niet zijnde de bezwaarmaker) die stelt te hebben geleden (vertragingsschade), maar dat dat in die casus, gelet op de feiten en omstandigheden, niet wegnam dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld jegens betrokkene.

Naar het oordeel van de rechtbank is dat ook hier aan de orde. De beslistermijn is ruim overschreden (de gemeente heeft nagelaten na afloop van de beslistermijn binnen redelijke termijn op het bezwaar van de bezwaarmakers te beslissen); het was de gemeente duidelijk gemaakt dat Buytenhof een belang had bij snelle besluitvorming en dat ze schade zou lijden (zie r.o. 5.4) en er is geen goede reden gegeven waarom er niet eerder dan op 19 september 2006 (binnen redelijke termijn na afloop van de beslistermijn) kon worden beslist.

Het arrest van het Hof Den Bosch dat de gemeente noemt, vormde de aanleiding voor HR 22 oktober 2010. Het is juist het Hof dat oordeelt dat in casu wel reden is voor het aannemen van aansprakelijkheid van de gemeente ondanks dat de geschonden norm in beginsel niet beschermt tegen vertragingsschade van een derde-belanghebbende.

De uitspraak van de Rechtbank Haarlem zag op het niet tijdig vaststellen van een bestemmingsplan. Daarvan heeft de rechtbank Haarlem geoordeeld dat de norm, dat een bestemmingsplan elke tien jaar dient te worden herzien, niet bedoeld is ter voorkoming van vermogensschade. Dat is derhalve een andere en niet te vergelijken situatie.

Besluit van 19 september 2006

8. Door de gemeente is erkend dat, gelet op vaste jurisprudentie van de Afdeling, het feit dat het besluit van 19 september 2006 uiteindelijk door de Afdeling is vernietigd, met zich meebrengt dat de onrechtmatigheid van dit besluit is gegeven.

Causaliteit.

9. Nu is beoordeeld in hoeverre de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld, dient vervolgens vastgesteld te worden in hoeverre de gestelde schade een gevolg is van het onrechtmatig handelen.

Om het causaal verband vast te stellen, moet de feitelijke situatie worden vergeleken met de hypothetische (of: fictieve) situatie dat de gemeente niet onrechtmatig had gehandeld.

10. Buytenhof noemt in haar dagvaarding de “omkeringsregel”. Voor zover Buytenhof stelt dat deze omkeringsregel op deze kwestie van toepassing is, volgt de rechtbank haar daarin niet. De gemeente heeft namelijk gemotiveerd gesteld dat de (gestelde) schade niet het gevolg is van het te laat en onjuist beslissen, maar van het feit dat in de koopovereenkomsten een opschortende, en in de akte van levering een ontbindende voorwaarde was opgenomen. Zonder die opschortende c.q. ontbindende voorwaarde, zou Buytenhof de schade die zij thans stelt, niet hebben geleden.

Het blijft dus aan Buytenhof om aan te tonen dat de gestelde schade is ontstaan door het te laat en het onjuist beslissen op de bezwaren, ondanks de opschortende c.q. ontbindende voorwaarde.

Oproepen om bezwaar te maken.

11. De rechtbank heeft reeds overwogen dat er geen causaal verband bestaat tussen de (gestelde) oproep van de burgemeester aan omwonenden om bezwaar te maken, en het feit dat er bezwaar is gemaakt.

Er zou sowieso bezwaar zijn gemaakt en dus zou de bouwvergunning nimmer in februari 2006 al onherroepelijk zijn geworden.

Te laat beslissen en onjuist beslissen.

12. De twee onrechtmatige handelingen moeten gezamenlijk worden beoordeeld. Als ze tot schade hebben geleid, is dat immers mede te wijten aan hun combinatie.

13. De gemeente heeft als verweer gevoerd dat er geen causaal verband bestaat tussen het te laat/onjuist beslissen en de gestelde schade omdat de gestelde schade niet voortvloeit uit genoemde onrechtmatige gedragingen, maar uit het feit dat Buytenhof een opschortende/ontbindende voorwaarde in de koopovereenkomsten had opgenomen. Dat is echter een vrijwillige keuze van Buytenhof en kan niet aan de gemeente worden tegengeworpen.

Buytenhof heeft daartegenin gebracht dat het opnemen van dergelijke voorwaarden juist schadebeperkend is. Zonder deze voorwaarden zou de schade nog veel groter hebben kunnen zijn.

De rechtbank overweegt dat nu juist onderzocht moet worden of de (gestelde) schade het gevolg is van het te laat en onjuist beslissen door de gemeente, of dat de schade het gevolg is van de opschortende en ontbindende voorwaarde in de overeenkomsten (zie r.o. 10). In dat laatste geval is de gemeente niet aansprakelijk. Als de kopers ook zonder te laat en/of onjuist beslissen de koopovereenkomst hadden kunnen ontbinden, is dat niet voor rekening van de gemeente. In zijn algemeenheid kan echter niet gezegd worden dat de schade enkel het gevolg is van de opschortende en ontbindende voorwaarde in de koopovereenkomsten. Als er geen opschortende en ontbindende voorwaarde in de koopovereenkomsten stond, zou Buytenhof ook schade hebben kunnen lijden bij te laat en onjuist beslissen op bezwaar.

Voor het overige zal bij de beoordeling van de hoogte van de schade worden beoordeeld in hoeverre de gestelde schade is toe te rekenen aan het onrechtmatig handelen (artikel 6:98 BW).

14. De rechtbank zal een vergelijking maken tussen de feitelijke situatie en de hypothetische situatie en beoordelen of de schade dan hetzelfde zou zijn. Als dat niet zo is, komt vervolgens de vraag naar de, uit de onrechtmatige gedragingen voortvloeiende, schade aan de orde.

15. In de koopovereenkomsten stond in artikel 12:

Deze overeenkomst is voorts aangegaan onder de opschortende voorwaarden dat binnen 6 maanden na ondertekening door de verkrijger van deze overeenkomst:

• een onherroepelijke bouwvergunning, waarvoor een aanvraag is ingediend inclusief de bij partijen thans bekende meerwerkopties (…) is verleend;

• (…)

De rechtbank heeft al vastgesteld dat de beslissing op bezwaar op zijn vroegst op 8 juni 2006 afgegeven had moeten worden.

Op grond van artikel 6:7 Awb is de termijn om beroep in te stellen 6 weken. De beslissing op bezwaar zou in het hypothetische geval derhalve op zijn vroegst, als er geen beroep zou zijn ingesteld, op 20 juli 2006 onherroepelijk zijn geworden.

16.1 Feitelijk heeft de familie [H] (de koper van [adres]; hierna: [H]) op 3 juli 2006 laten weten dat hij de koopovereenkomst niet door wilde laten gaan. Bij brief van 5 juli 1006 heeft Buytenhof aan [H] bevestigd dat partijen hebben besloten de koopovereenkomst d.d. 21-12-2005 te ontbinden.

De vraag is of [H] in het hypothetische geval de koopovereenkomst ook zou hebben ontbonden.

De rechtbank overweegt hierover het volgende.

16.2 In de eerste plaats is geen sprake van een ontbindende voorwaarde, maar van een opschortende. Dat betekent dat de koopovereenkomst pas haar volledige werking krijgt zodra de opschortende voorwaarde is ingetreden. De opschortende voorwaarde is niet ingetreden, ook niet in de hypothetische situatie. Gezegd zou dus kunnen worden dat ook zonder handelen van [H] of Buytenhof de overeenkomst niet tot stand blijkt te zijn gekomen.

Buytenhof stelt dat [H] de overeenkomst niet zou hebben ontbonden als de gemeente op tijd (8 juni 2006) een juiste beslissing (ongegrond verklaren van de bezwaren en instandlaten van de bouwvergunning) zou hebben genomen.

Gelet op hetgeen in de vorige alinea is overwogen, is het de vraag of [H] had kunnen besluiten de koopovereenkomst niet te ontbinden. Er was immers op grond van de opschortende voorwaarde geen overeenkomst meer. Maar gesteld dat dat zou kunnen (partijen hebben de voorwaarde kennelijk allebei als ontbindende voorwaarden aangemerkt), oordeelt de rechtbank (in de tweede plaats) het volgende.

16.3 [H] zou volgens Buytenhof niet hebben ontbonden omdat, als de bouwvergunning in stand zou zijn gelaten, de omwonenden niet in beroep bij de rechtbank zouden zijn gegaan, omdat Buytenhof met een voor haar positieve beslissing op bezwaar zou zijn begonnen met de bouw en omdat de reden voor de termijn van zes maanden eigenlijk een fiscale was.

16.3.1 Voor haar stelling dat omwonenden niet in beroep zouden zijn gegaan heeft Buytenhof primair verwezen naar een arrest van de Hoge Raad van 10 april 2009 (LJN: BH2598). De Hoge Raad zou hier hebben overwogen dat voorbij moet worden gegaan aan het betoog van de desbetreffende gemeente dat derde-belanghebbende met succes tegen het besluit zouden hebben kunnen opkomen.

De rechtbank overweegt het volgende. In de daar aan de orde zijnde zaak had het Hof overwogen:

Voor zover de gemeente ter pleitzitting van 28 maart 2007 nog in zijn algemeenheid heeft betoogd (pleitnota onder 8) dat niet ondenkbaar was dat derden belanghebbenden tegen het besluit van 18 december 2001 met succes zouden hebben kunnen opkomen, althans schorsing van dat besluit hadden kunnen bewerkstelligen, moet aan die niet nader onderbouwde, slechts op een mogelijkheid zinspelende bewering worden voorbijgegaan, allereerst omdat het wijzen op zo’n niet nader omlijnde mogelijkheid op zich geen voldoende verweer oplevert en voorts omdat het de gemeente duidelijk geweest moet zijn of er derden belanghebbenden binnen de daartoe gestelde termijn tegen dat besluit zijn opgekomen. Nu de gemeente daaromtrent niets heeft gesteld moet het hof ervan uitgaan dat geen andere derden belanghebbenden dan L. Thijsse tijdig bezwaar tegen het besluit hebben gemaakt.

De Hoge Raad heeft dit oordeel in stand gelaten.

Het is duidelijk dat de situatie in die zaak een heel andere is dan in de onderhavige. In dat geval hadden andere omwonenden in hoger beroep kunnen komen, maar was dat feitelijk niet gebeurd. In de onderhavige zaak gaat het om een hypothetische situatie. Door beide partijen is uitvoerig en gemotiveerd gedebatteerd over de vraag of de omwonenden in beroep zouden zijn gekomen van een voor hun ongunstig besluit, en die mogelijkheid was in elk geval alleszins aanwezig. Er is geen reden om die mogelijkheid in deze kwestie buiten beschouwing te laten.

Subsidiair stelt Buytenhof dat het aannemelijk is dat omwonenden geen beroep zouden hebben ingesteld. De rechtbank overweegt hierover het volgende.

Naar het oordeel van de rechtbank is het onaannemelijk dat de omwonenden van een voor hen negatieve beslissing op bezwaar niet in beroep zouden zijn gegaan bij de rechtbank. Zij beschikten over een second opinion van het Geldersch Gennootschap waarin staat dat de bouwplannen in strijd met de redelijke eisen van welstand zijn, en een reactie van Het Oversticht waarin deze niet meer zegt dan dat er twee manieren zijn om de welstand te beoordelen/vergelijken. Het zou hen bevestigen in de gedachte dat ook een andere opvatting over de welstandsaspecten dan die van Het Oversticht mogelijk was. Ook lag er een advies van de Commissie dat inhield dat de bezwaren gegrond zouden moeten worden verklaard. De omwonenden zouden zich daardoor gestrekt hebben gevoeld. Bovendien waren zij duidelijk vasthoudend in hun bezwaren tegen de bouw van de twee, volgens hen zeer detonerende woningen. Ze waren immers bereid een second opinion te laten opstellen. Ook waren ze alle 16 aanwezig bij de eerste hoorzitting (productie 10 bij dagvaarding). Het voeren van een beroepsprocedure is niet duur, alleen het griffierecht moet worden betaald. De rechtbank schat in dat de omwonenden in beroep zouden zijn gekomen tegen een voor hen negatieve beslissing op bezwaar.

16.3.2 De stelling dat Buytenhof zou zijn begonnen met de bouw van de woningen, maakt het naar het oordeel van de rechtbank niet aannemelijker dat de omwonenden niet meer in beroep zouden zijn gegaan. De omwonenden zouden het juist als brutaal hebben kunnen opvatten dat al begonnen werd met de bouw als er nog geen onherroepelijke bouwvergunning lag. Om die reden zouden zij ook een voorlopige voorziening hebben kunnen aanvragen.

Waarschijnlijk zou dat beroep al voor 5 juli 2006 zijn ingesteld. Bij het maken van bezwaar waren de omwonenden immers ook heel snel en hebben ze niet gewacht tot het einde van de bezwaartermijn.

16.3.3 Dat de zesmaanden-termijn in de koopovereenkomst eigenlijk een fiscale achtergrond had, maakt het naar het oordeel van de rechtbank niet anders. Op 3 juli 2006 zou het ook in de hypothetische situatie onzeker zijn of de bouwvergunning in stand zou blijven. Als [H] het fiscale risico van overdrachtsbelasting zou willen ontlopen, en kennelijk wilde hij dat, zou hij zich op dat moment op de ontbindende (opschortende) voorwaarde moeten en hebben beroepen.

16.4 De conclusie is dat ook in de hypothetische situatie dat de gemeente op het juiste moment de juiste beslissing zou hebben genomen, [H] zich op 3 juli 2006 op de opschortende voorwaarde in de koopovereenkomst zou hebben beroepen.

Het causaal verband tussen de onrechtmatige handeling en de schade ontbreekt dus.

16.5 Volgens Buytenhof had zij, als [H] de koopovereenkomst ook in de hypothetische situatie zou hebben ontbonden, het bouwplan direct aan een ander kunnen verkopen.

De rechtbank overweegt dat [H] zich heeft teruggetrokken en het bouwplan niet aan een derde is verkocht. Het is op dat moment zelfs niet te koop gezet.

Voor zover Buytenhof stelt dat de reden daarvoor is dat op dat moment geen bouwvergunning meer bestond, is de rechtbank van oordeel dat dat onvoldoende verschil maakt. Ook toen de bouwplannen voor de eerste keer verkocht werden, lag er nog geen bouwvergunning. Een bouwvergunning was toen nog niet eens aangevraagd. Weliswaar geeft een ingetrokken bouwvergunning wellicht minder vertrouwen in de goede afloop dan een nog niet aangevraagde bouwvergunning, maar de rechtbank acht het onvoldoende aannemelijk dat Buytenhof het niet onherroepelijke bouwplan in de fictieve situatie direct weer te koop zou hebben gezet, wetende dat er beroep kon (en naar de rechtbank overwoog: zou) worden ingesteld. En als ze dat al wel had gedaan, is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende aannemelijk dat het bouwplan direct verkocht zou zijn, gelet op de houding van de omwonenden. Als je al weet dat je toekomstige buren grote bezwaren hebben tegen de bouw van jouw huis, acht de rechtbank het waarschijnlijk dat dat voor veel gegadigden een reden zou zijn om af te haken.

17.1 De koper van [adres] (de familie [M]; hierna: [M]) heeft de overeenkomst wel door laten lopen. Op 4 juli 2006 heeft deze koper de akte van levering getekend. Partijen zijn een voorwaardelijke levering van het registergoed overeengekomen. In artikel 2.1 van de akte staat:

Partijen zijn overeengekomen de eigendomsoverdracht op heden te laten plaatsvinden onder de volgende ontbindende voorwaarden:

- (…)

- indien de koper in de periode van vijftien november tweeduizendzes tot eenentwintig december tweeduizendzes aangeeft af te zien van de bouw van het geprojecteerde woonhuis op het bij deze akte over te dragen registergoed. Op vervulling van deze voorwaarde kan slechts koper zich beroepen;

- indien de bouwvergunning op eenentwintig december tweeduizendzes niet onherroepelijk is geworden, tenzij partijen anders overeen komen.

[M] heeft de koopovereenkomst op 15 november 2006 ontbonden. In de bevestiging van 21 november 2006 schrijft Buytenhof:

Naar aanleiding van ons telefoongesprek van 15 november jl. willen wij middels dit schrijven bevestigen dat partijen besloten hebben de koopovereenkomst d.d. 19 december 2005 te ontbinden. Eén en ander vanwege de lopende bezwarenprocedure tegen de bouwvergunning.

Ook hier dient de vraag beantwoord te worden of [M] de koopovereenkomst ook zou hebben ontbonden als de gemeente de beslissing op bezwaar op tijd en juist zou hebben genomen.

17.2 De reden voor het ontbinden van de koopovereenkomst is volgens de bevestigingsbrief de nog lopende bezwarenprocedure. Hoewel dat niet overeenkomt met de akte (die reden zou pas op 21 december 2006 kunnen worden ingeroepen terwijl vanaf 15 november 2006 kennelijk om andere reden kan worden afgezien van de koop), gaat de rechtbank ervan uit dat dat de reden voor de ontbinding was.

De rechtbank overwoog reeds dat de omwonenden, in het geval op 8 juni 2006 hun bezwaren ongegrond zouden zijn verklaard, in beroep zouden zijn gegaan bij de rechtbank.

17.3 Buytenhof stelt dat ze na een gunstige beslissing op bezwaar, met de bouw zou zijn begonnen. In dat geval zouden omwonenden een verzoek om voorlopige voorziening hebben ingediend. Buytenhof zou de rechtbank dan hebben verzocht de zaak “kort te sluiten” (het beroep gelijktijdig met het verzoek om voorlopige voorziening te behandelen; artikel 8:86 Awb) en zodoende zou er ruim voor 15 november 2006 een uitspraak van de rechtbank liggen. Die zou een bevestiging van de beslissing op bezwaar inhouden en de omwonenden zouden daarvan niet meer in hoger beroep bij de ABRvS zijn gegaan. [M] zou de koopovereenkomst niet hebben ontbonden.

Door de gemeente is deze hypothetische gang van zaken gemotiveerd betwist.

17.4 De rechtbank overweegt hierover als volgt.

Buytenhof stelt dat ze na een gunstige beslissing op bezwaar zou zijn begonnen met de bouw. Het feit dat Buytenhof na de verlening van de bouwvergunning niet is begonnen met bouwen, maakt het niet zonder meer aannemelijk dat ze dat na de beslissing op bezwaar, terwijl de bouwvergunning toen nog steeds niet onherroepelijk was, wel zou doen. Anderzijds heeft Buytenhof duidelijk gemaakt dat zij, na de raadsvergadering van 12 januari 2006, niet heel veel vertrouwen had in een positieve beslissing van het College. Als de beslissing op bezwaar toch positief zou zijn uitgevallen, zou Buytenhof zich zekerder hebben gevoeld over het in stand blijven van de bouwvergunning. Inmiddels zou ze hebben ervaren dat één van de kopers zich had teruggetrokken. Buytenhof had er dan alle belang bij om snel zekerheid te hebben over de bouwvergunning. Het uitlokken van een voorlopige voorziening door reeds met de bouw te beginnen, is dan een mogelijkheid.

De rechtbank acht het, alle feiten en omstandigheden afwegende, voldoende aannemelijk dat Buytenhof na een gunstige beslissing op bezwaar zou zijn begonnen met de bouw.

17.5 De rechtbank heeft reeds overwogen dat zij het ook voldoende aannemelijk vindt dat de omwonenden dan een verzoek om een voorlopige voorziening zouden hebben ingediend bij de rechtbank.

17.6 Indien de voorzieningenrechter van oordeel is dat na de zitting, bedoeld in artikel 8:83, lid 1, Awb (de zitting ter behandeling van het verzoek om een voorlopige voorziening), nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak, kan hij onmiddellijk uitspraak doen in de hoofdzaak, aldus artikel 8:86 Awb.

Bij de sector bestuursrecht van deze rechtbank wordt deze mogelijkheid om “kort te sluiten” regelmatig gebruikt. In een zaak waarin geen complexe juridische problematiek aan de orde is en geen nadere stukken of nader onderzoek nodig is, zal de rechtbank zo veel mogelijk gelijk uitspraak doen in de hoofdzaak. Kortsluiten wordt in de praktijk echter alleen gedaan als alle omwonenden die in beroep zijn gegaan, ook een voorlopige voorziening hebben gevraagd. Anders zou in één zaak twee keer een uitspraak in de hoofdzaak moeten worden gedaan. In deze kwestie waren er 16 omwonenden die bezwaar hadden gemaakt. In de feitelijke situatie (waarin Buytenhof in beroep moest gaan) hebben zich 12 omwonenden als derde-belanghebbende in de procedure gevoegd: de heer [C], de heer [B] en een groep van 10 omwonenden. Ervan uitgaande dat dit degenen zouden zijn geweest die beroep hadden ingediend, acht de rechtbank het niet voldoende waarschijnlijk dat zij allemaal ook een verzoek om een voorlopige voorziening zouden hebben ingediend. Voor elk verzoek moet apart griffierecht worden betaald. Logischer is dat zij dat zouden overlaten aan één of enkelen van hen.

De rechtbank oordeelt dat in de fictieve situatie niet zou zijn kortgesloten.

17.7 Wel acht de rechtbank voldoende aannemelijk dat de zaak versneld behandeld zou worden (artikel 8:52 e.v. Awb). Dat is in de feitelijke situatie ook gebeurd. Weliswaar had Buytenhof in de feitelijke situatie een duidelijker spoedeisend belang (immers: haar bouwvergunning was ingetrokken terwijl in de fictieve situatie zij nog over een bouwvergunning beschikte), maar haar spoedeisend belang was met name gelegen in de onherroepelijkheid van de bouwvergunning. Ook in de feitelijke situatie heeft Buytenhof dat aangevoerd (productie 17 bij dagvaarding) en dat was voor de rechtbank voldoende reden om versneld te behandelen. In de feitelijke situatie heeft de rechtbank 3,5 maand na het verzoek om versnelde behandeling uitspraak gedaan.

Als de gemeente op het juiste moment had beslist (8 juni 2006) en de omwonenden tijdig beroep hadden ingesteld (binnen zes weken) en Buytenhof een gemotiveerd verzoek om versnelde behandeling zou hebben gedaan dat gehonoreerd zou zijn, zou de rechtbank ongeveer eind oktober / begin november 2006 uitspraak hebben gedaan.

17.8 De rechtbank overweegt dat de sector bestuursrecht in de fictieve situatie waarschijnlijk het dan bestreden besluit in stand zou hebben gelaten. Zoals ook uit de werkelijke uitspraak blijkt (productie 20 bij conclusie van antwoord), is de toets die de bestuursrechter aanlegt over de vraag of de gemeente een bepaald welstandsadvies aan haar beslissing ten grondslag mocht leggen, een marginale. Als de gemeente het advies van Het Oversticht had gebruikt, zou de rechtbank dat hoogst waarschijnlijk in stand hebben gelaten.

De fictieve situatie is dan dat er eind oktober / begin november 2006 een uitspraak van de rechtbank zou liggen waarin de bouwvergunning in stand zou zijn gelaten.

17.9 De termijn om in hoger beroep te gaan bedraagt zes weken (artikel 6:24 juncto artikel 6:7 Awb).

Als er geen hoger beroep zou worden ingesteld, zou de beslissing op 21 december 2006 onherroepelijk zijn. [M] zou dat hebben kunnen afwachten en zou de koopovereenkomst dan niet hebben ontbonden.

17.10 De hamvraag is dus of de omwonenden in de fictieve situatie van een (voor hen) negatieve beslissing, in hoger beroep zouden zijn gegaan bij de ABRvS.

De rechtbank overweegt dat zij dan al twee keer een voor hen negatieve beslissing zouden hebben gehad. In de eerste plaats de beslissing op bezwaar. Daarvan zouden zij nog hebben kunnen denken dat de gemeente haar eigen beslissing in stand wil laten. Maar als ook de rechtbank, marginaal toetsend, zou hebben uitgesproken dat de gemeente in redelijkheid het advies van Het Oversticht aan haar beslissing ten grondslag had mogen leggen, zouden zij waarschijnlijk hebben ingezien dat hun kansen op succes niet groot waren. Ook de ABRvS zou immers een marginale toets moeten aanleggen. In de praktijk blijkt dat de stap van de rechtbank naar de ABRvS slechts in een kleine minderheid van de gevallen wordt gemaakt. De rechtbank komt tot de conclusie, waarbij zij zich realiseert dat de mate van zekerheid steeds kleiner wordt naarmate dieper op de hypothetische situatie wordt ingegaan, dat de omwonenden niet in hoger beroep zouden zijn gegaan. Dat betekent dat [M] de koopovereenkomst niet zou hebben ontbonden.

Ook indien de omwonenden wel in hoger beroep zouden zijn gegaan, is het de vraag of [M] de koopovereenkomst zou hebben ontbonden. Ook hij zou hebben gezien dat de bouwvergunning telkens in stand bleef en de gemeente enige beoordelingsvrijheid heeft. Hij zou ervoor hebben kunnen kiezen het risico te aanvaarden. Wellicht zou hij met Buytenhof een verlenging van de termijn hebben kunnen overeenkomen.

Bovendien heeft de rechtbank aangenomen dat Buytenhof al zou zijn begonnen met de bouw. Dat zou voor [M] wellicht te meer reden zijn om door te zetten en niet af te haken.

17.11 De conclusie is dat er wel een causaal verband bestaat tussen het (onrechtmatig) handelen van de gemeente en het feit dat [M] de koopovereenkomst heeft ontbonden.

Hieruit kan voor Buytenhof schade zijn voortgevloeid.

Schade.

18. Buytenhof stelt dat zij schade heeft geleden vanwege het onrechtmatig handelen van de gemeente. Deze schade bedraagt € 399.060,71 en is als volgt door Buytenhof berekend.

De Jong & Laan heeft drie scenario’s beoordeeld:

1. verkoop van bouwplan 1;

2. verkoop van bouwplan 2;

3. verkoop van de bestaande situatie.

Gebleken is dat scenario 2 de laagste schade oplevert. Op dit bouwplan wordt een verlies geleden van € 154.569,99 (prijspeil oktober 2010).

De wettelijke rente over de projectkosten bedraagt € 190.891,72.

Op het oorspronkelijke bouwplan zou een winst van € 53.600,00 zijn gemaakt. Dit is dus gederfde winst en daarmee schade.

Het totaal komt daarmee op € 399.060,71.

Berekening van de schade

19. De rechtbank merkt allereerst op dat de door Buytenhof gestelde en becijferde schade in elk geval niet toewijsbaar is, omdat de rechtbank in het voorgaande heeft overwogen dat er geen causaal verband is tussen de schade als gevolg van de ontbinding van de eerste koopovereenkomst (met [H]) en het onrechtmatig handelen van de gemeente. Bij de berekening van de hoogte van de schade moet daar in elk geval rekening mee gehouden worden.

Verder heeft de gemeente onder meer de volgende verweren tegen de berekening van de schade gevoerd.

Geen schade

20. Volgens de gemeente heeft Buytenhof geen schade geleden op het eerste bouwplan, omdat deze woningen nooit zijn gerealiseerd. Alleen het tweede bouwplan wordt thans te koop aangeboden. De kosten van het tweede bouwplan vormen echter geen schade die het gevolg is van onrechtmatig handelen van de gemeente. Aldus blijft er geen schade over die de gemeente zou moeten vergoeden.

De rechtbank volgt de gemeente niet in deze stelling. De woningen van het eerste bouwplan zijn wel te koop aangeboden, zijn zelfs verkocht, maar door het onrechtmatig handelen van de gemeente is de tweede koopovereenkomst (met [M]) ontbonden. Dat de woningen niet zijn gerealiseerd heeft wellicht invloed op de hoogte van de schade, maar niet gezegd kan worden dat er geen schade is geleden omdat de woningen niet zijn gebouwd. Juist vanwege het handelen van de gemeente is (de tweede) woning niet verkocht en daarom niet gebouwd.

Dat een tweede bouwplan is ontwikkeld, is volgens Buytenhof te wijten aan het feit dat (ten onrechte) de bezwaren tegen het eerste bouwplan gegrond zijn verklaard door de gemeente. De gemeente heeft nog aangevoerd dat de opdracht aan de architect misschien al wel gegeven is voordat de beslissing op bezwaar werd genomen, maar door Buytenhof is dat ontkend (p.v. van de comparitie van partijen). De gemeente is daar niet meer op terug gekomen. De rechtbank houdt het ervoor dat de voor Buytenhof negatieve beslissing op bezwaar de reden was om het tweede bouwplan te ontwikkelen.

Als de gemeente de bezwaren van de omwonenden ongegrond zou hebben verklaard, zou er geen reden zijn voor Buytenhof om een tweede bouwplan te ontwikkelen. Niet gezegd kan dus worden dat de er geen schade is voortgevloeid uit het handelen van de gemeente.

Voorts heeft de gemeente aangevoerd dat het ontwikkelen van een tweede bouwplan een eigen keuze van Buytenhof was. Die keuze en de kosten daarvan kunnen niet voor rekening van de gemeente komen.

De rechtbank overweegt dat die stelling in beginsel juist is. Achteraf kan worden gezegd dat het eerste bouwplan ook stand heeft gehouden en er dus geen noodzaak was het bouwplan te wijzigen.

Buytenhof stelt echter dat de schade bij het tweede bouwplan lager is dan bij het eerste bouwplan. In die zin zou sprake zijn van schadebeperkend handelen. Bij de beoordeling van de hoogte van de schade, zal dit nader aan de orde komen.

Eigen schuld

21. De gemeente heeft over het vergoeden van schade aangevoerd dat er sprake is van eigen schuld aan de kant van Buytenhof. Ze heeft ervoor gekozen om niet te beginnen met de bouw toen ze een bouwvergunning had (22 december 2005) maar om de bezwaarprocedure af te wachten. Die keuze mag Buytenhof maken, maar de financiële gevolgen van het niet beginnen met de bouw, moeten voor eigen rekening van Buytenhof blijven, aldus de gemeente.

Voor zover deze stelling na de wijziging van eis nog relevant is, overweegt de rechtbank het volgende. Volgens vaste jurisprudentie is het bouwen op basis van een niet-onherroepelijke bouwvergunning, voor risico van de bouwer. Hij mag het risico nemen, maar kan het, als de bouwvergunning niet in stand blijft, op niemand afwentelen. In het slechtste geval kan de bouwer worden verplicht het gebouwde weer af te breken.

De gemeente kan Buytenhof in die situatie niet verwijten dat zij niet is begonnen met de bouw. Buytenhof heeft naar het oordeel van de rechtbank in redelijkheid de keuze mogen maken om dat risico niet te nemen en kan dan niet verweten worden dat ze haar schade niet heeft beperkt.

Hoogte van de schade

22. Buytenhof heeft bij conclusie van repliek haar eis gewijzigd in een vordering tot verwijzing naar de schadestaatprocedure in een vordering tot vergoeding van schade. Ook de berekening van de hoogte van de schade is gewijzigd.

De gemeente heeft naar aanleiding daarvan aangevoerd dat de thans gevorderde schade niet is onderbouwd. De vordering moet daarom worden afgewezen.

Subsidiair heeft de gemeente verweer gevoerd tegen de hoogte van de schadevordering.

De rechtbank overweegt dat de gevorderde schade uiterst summier is onderbouwd (productie 6 bij conclusie van repliek), maar niet gezegd kan worden dat er in het geheel geen onderbouwing ligt. Met name omdat bij dagvaarding wel bepaalde kosten zijn gespecificeerd (hoewel die kosten dan weer niet terug lijken te komen in productie 6 conclusie van repliek).

Wel moet geconstateerd worden dat op basis van de thans aanwezige gegevens, en ook gelet op hetgeen hiervoor (r.o. 19) is overwogen, geen beoordeling van de gestelde schade kan worden gemaakt.

De schadeberekening roept vooral vragen op en de daarin genoemde bedragen vinden geen grondslag in onderliggende stukken.

De rechtbank zal een comparitie van partijen bevelen, teneinde de hoogte van de gestelde schade te bespreken.

Aan de orde zal in elk geval komen:

- de onderbouwing van de in productie 6 bij conclusie van repliek genoemde bedragen voor “kosten kavel”, “bouwkosten” en “stichtingskosten”;

- hoe het kan dat met een (vrijwel) zelfde koopprijs in 2005 € 53.000,00 winst zou zijn gemaakt, en in 2010 € 158.220,25 verlies zou worden gemaakt;

- waarom Buytenhof twee woningen zou gaan bouwen waar ze sowieso een verlies op zou lijden (waarom kost dat minder dan de bungalow die er staat gewoon te laten staan en die te proberen te verkopen);

- op grond waarvan volgens scenario 3 de kosten kavel € 516.523,77 zouden zijn terwijl de koopprijs (blijkens een bijlage bij productie 25 bij dagvaarding) € 330.000,00 was;

Ook zal aan de orde komen de verweren die de gemeente in eerste instantie voerde en waarvan niet duidelijk is of ze bij de nieuwe schadeberekening ook relevant zijn, zoals:

- de schadeperiode (volgens de gemeente 19 september 2006 tot 19 september 2007; de rechtbank heeft al geoordeeld op 8 juni 2006 een beslissing op bezwaar had moeten worden gegeven. De schadeperiode begint dus minstens op die datum te lopen. Ook heeft de rechtbank reeds overwogen dat het feit dat Buytenhof niet op 22 december 2005 is begonnen met de bouw van de woningen, niet aan haar kan worden tegengeworpen);

- de vraag voor wiens risico het is dat de woningen nog immer niet zijn verkocht (financiële crisis; “besmet bouwplan”).

Tot slot zal ook aan de orde worden gesteld de vraag hoe tot een vaststelling van de schade moet worden gekomen. Dat kan via een bewijsopdracht aan Buytenhof of via de benoeming van een deskundige. Voor dat laatste geval wil de rechtbank met partijen overleggen over (een) te benoemen deskundige(n) en te stellen vragen.

Tot slot

23. De rechtbank wijst partijen (geheel ten overvloede, uiteraard) nog op het bepaalde in artikel 337, lid 2, Rv. Geen van beide partijen heeft gevraagd hoger beroep open te stellen, en de rechtbank zal dat niet ambtshalve bepalen, omdat de partij die dat wenst dan immers verplicht zou zijn direct hoger beroep in te stellen. Wel wijst de rechtbank op de mogelijkheid om alsnog te verzoeken dit tussenvonnis appelabel te maken.

24. Elke verdere beslissing zal worden aangehouden.

Beslist wordt derhalve als volgt:

De beslissing

De rechtbank:

I. Beveelt partijen, vertegenwoordigd door iemand die volledig van de zaak op de hoogte is en bovendien gemachtigd is om rechtshandelingen te verrichten, om op een nader te bepalen dag te verschijnen in het gerechtsgebouw te Almelo voor mr. Bottenberg – van Ommeren die hierbij tot rechter-commissaris wordt benoemd, om inlichtingen te verstrekken en een schikking te beproeven.

II. Verwijst de zaak naar de civiele rol van woensdag 23 maart 2011 voor dagbepaling comparitie en draagt Buytenhof op om ervoor zorg te dragen dat uiterlijk de vrijdag voordien schriftelijk bericht ter griffie is ontvangen betreffende de verhinderdata van beide partijen.

III. Draagt partijen op om ervoor zorg te dragen dat de ter gelegenheid van de comparitie over te leggen stukken uiterlijk 14 dagen voor de comparitiedatum in fotokopie aan de advocaat van de wederpartij en aan de griffier van de rechtbank zijn toegestuurd.

IV. Houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen te Almelo door mrs. Bottenberg – van Ommeren, Van Houten en Alers en is op 9 maart 2011 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.