Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBALM:2008:BC6919

Instantie
Rechtbank Almelo
Datum uitspraak
09-01-2008
Datum publicatie
18-03-2008
Zaaknummer
85716 ha za 07-432
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Eerste aanleg - enkelvoudig
Inhoudsindicatie

Dexia-zaak

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

RECHTBANK ALMELO

Sector Civiel

zaaknummer: 85716 ha za 07-432

datum vonnis: 9 januari 2008 (mlj)

Vonnis van de rechtbank Almelo, enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van:

X,

wonende te ,

eiser,

verder te noemen: X,

procureur: mr. E.H. Hoeksma,

tegen

de naamloze vennootschap

DEXIA Bank Nederland N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagde,

verder te noemen: Dexia,

procureur: mr. J. Sleeswijk Visser.

Het procesverloop

X heeft bij inleidende dagvaarding van 1 mei 2007 gedagvaard. Daarna is achtereenvolgens geconcludeerd voor antwoord, repliek (tevens akte vermeerdering/wijziging van eis) en dupliek. Tot slot is vonnis verzocht.

Waarvan kan worden uitgegaan

1. X is in januari 2001 telefonisch benaderd door mevrouw Benjamins, een medewerker van de vennootschap onder firma Mozaïek V.O.F. (hierna: Mozaïek), een clientenremisier van Dexia, die X voorhield producten te verkopen waarmede aan vermogensopbouw kon worden gedaan. Die medewerker heeft X in vervolg op dat gesprek ook aan huis bezocht.

2. Op 18 januari 2001 sloot X een Capital Effect Maandbetaling af onder nummer

21697841 met een maandbetaling van € 91,73 (bijlage 1 bij conclusie van eis). Op deze overeenkomst heeft X 47 termijnen betaald, te weten in totaal € 4.311,31.

3. Het aankoopbedrag van de aandelen Ahold, ING, Unilever en Kon.Olie bedroeg in totaal € 8.601,48, de totaal te betalen rente tijdens de overeengekomen looptijd van de overeenkomst van 240 maanden bedroeg € 13.413,72, zodat de totaal overeengekomen leasesom bedroeg € 22.015,20.

4. Verdere voorwaarden (voor zover van belang):

2. Deze lease-overeenkomst wordt aangegaan voor een ononderbroken periode van 240 maanden, te rekenen vanaf de aankoopdag van de waarden.

3. Lessee kan deze lease-overeenkomst na 60 maanden dagelijks met onmiddelijke ingang en zonder annuleringskosten beëindigen, onder betaling of verrekening van de restant-hoofdsom op dat moment.(“....”).

4. De lease-som bedraagt het totaal van 240 gelijke termijnen van € 91,73.(“….”).

6. Zodra lessee al datgene aan de Bank heeft betaald wat hij haar krachtens deze lease-overeenkomst en de daarbij behorende Bijzondere Voorwaarden Effecten Lease verschuldigd is of zal worden, is lessee automatisch en van rechtswege eigenaar van de waarden geworden.(“....”).

5. In het najaar van 2004 is op verzoek van X de overeenkomst Capital Effect Maandbetaling beëindigd, en wel per 20 december 2004. De opbrengst van de aandelen bleek echter niet toereikend om de lening te voldoen. Reden waarom Dexia de eindafrekening heeft opgemaakt die als bijlage 2 is gevoegd bij de conclusie van eis. De aldus berekende restschuld bedraagt € 3.385,03. Dit bedrag is door X aan Dexia voldaan.

6. Aan X is € 667,24 aan dividend uitgekeerd.

7. Bij brief van 5 april 2007 heeft X Dexia aansprakelijk gesteld, de Capital Effect Maandbetaling buitengerechtelijk ontbonden en vernietigd en gesommeerd tot terugbetaling van de inleg met toepassing van een door deze rechtbank in enige andere zaken gehanteerde billijkheidsformule (bijlage 3 bij conclusie van eis). Het voorgaande baseert X onder meer op de bepalingen van de volgens hem ten deze toepasselijke Wet Consumenten Krediet respectievelijk het ontbreken van de benodigde vergunning ex artikel 9 dezer wet zulks in de zin van de aandelenleasejurisprudentie dezer rechtbank (Dexia-Cosar LJN AS 4746 e.v.).

De standpunten van partijen

8. X vordert (na wijziging/vermeerdering van eis bij conclusie van repliek);

I. Voor recht te verklaren dat de overeenkomst Capital Effect Maandbetaling nietig is.

II. Dexia te veroordelen aan X te voldoen tegen bewijs van kwijting: € 6.003,83.

III. Voornoemd bedrag vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dagen dat de

onderscheiden deelbetalingen zijn verricht althans de dag dat Dexia in verzuim

verkeert (20 april 2007) tot aan de dag van de betaling.

IV. Dexia te veroordelen in de proceskosten.

V. Het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

9. Bij repliek vult X de grondslag van zijn vordering aan met de stelling dat Dexia jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld vanwege het feit dat het optreden van Mozaïek als zodanig is te kwalificeren en Dexia in het verlengde daarvan eveneens, zulks in de zin van meer vergelijkbare uitspraken van deze rechtbank en vermeerdert de eis (onder I.) bij wijze van alternatief, met verklaring voor recht dat Dexia onrechtmatig jegens X heeft gehandeld en deswege schadeplichtig is, en met verklaring voor recht dat de restschuld van X is vervallen verklaard, althans om deze vervallen te verklaren.

10. Dexia stelt dat de aandelenleaseovereenkomst Capital Effect Maandbetaling is afgesloten via de assurantietussenpersoon Mozaïek die X ter zake heeft geïnformeerd en geadviseerd. Na getoonde interesse van X heeft Mozaïek hem een aanvraagformulier (bijlage 3 bij conclusie van antwoord) verschaft en de Bank heeft dat door X ondertekend retour ontvangen. Vervolgens heeft de Bank de overeenkomst aan Mozaiek verstuurd. Dexia stelt daarmede aan haar zorgplicht ten opzichte van X te hebben voldaan.

11. Voor dit contract wordt voorzien in aflossing van de aankoopsom en diende X uit hoofde van deze overeenkomst gedurende de looptijd een maandelijks bedrag, bestaande uit rente en aflossing over de aankoopsom van de portefeuille, aan de Bank te voldoen. Volledigheidshalve wijst de Bank erop dat hierbij na het verstrijken van de looptijd van deze overeenkomst geen zogenaamde restschuld kan ontstaan. Slechts in het geval deze tussentijds wordt beëindigd, hetgeen in casu het geval is geweest, bestaat de mogelijkheid dat X nog een bedrag verschuldigd is.

12. X heeft uit hoofde van de overeenkomst recht verkregen op een bedrag van

€ 667,24 aan dividend, welk bedrag naar zeggen van Dexia is uitgekeerd of verrekend.

13. Dexia doet voor alles een beroep op het niet inachtnemen door X in de dagvaarding van de substantiëringsplicht ex artikel 111 lid 3 Rv.

Voorts betwist Dexia hier de toepasselijkheid van de Wet Consumenten Krediet, stelt dat wettelijke rente in voorkomend geval eerst verschuldigd is vanaf het moment dat er verzuim aan de orde is, verzet zich tegen kostenveroordeling en concludeert tot afwijzing van de vordering van X.

14. Ten aanzien van het optreden van Mozaïek als effectenbemiddelaar zodanig dat die niet (meer) was vrijgesteld van de vergunningsplicht ex artikel 12 van de vrijstellingsregeling Wet Toezicht effectenverkeer 1995 zulks vanwege de omstandigheid dat Mozaïek niet enkel X als klant bij de Bank heeft aangebracht, maar zich ook heeft beziggehouden met advisering en/of aanbevelen van specifieke effectentransacties, stelt Dexia dat dit nog niet tot nietigheid van de overeenkomst leidt: niet de overeenkomst zelf is strijdig met een dwingendrechtelijke wetsbepaling, hoogstens het handelen van de tussenpersoon.

15. Het ontbreken van een vergunning op basis van de Wck acht Dexia geheeld vanwege het feit dat Dexia ingaande 1 januari 2006 beschikt over een vergunning ex artikel 10 van de Wet financiële Dienstverlening, die blijkens artikel 102 Wfd de Wck-vergunning vervangt en mitsdien ex artikel 32:58 BW het eerder ontbreken van een vergunning repareert.

16. Naar aanleiding van de door X nader gestelde grondslag van onrechtmatige daad, stelt Dexia dat alleen al de tekst van de overeenkomst duidelijk maakt dat het hier niet om een spaarvorm gaat, maar over een geldlening, de door X ingeroepen bepalingen van NR 99 omtrent zorgplicht en schriftelijke informatieverschaffing op (het afsluiten van) deze overeenkomsten niet van toepassing zijn en overigens wel degelijk onderzoek naar diens financiële positie middels de BKR-registratie heeft plaatsgevonden.

17. Betreffende de schade wijst Dexia erop dat X niet door hem genoten fiscale of andere voordelen verdisconteert in zijn vordering zomede het causaal verband tussen de gevorderde schade en het onrechtmatig handelen ontbreekt.

De beoordeling

Wet Consumenten krediet

18. De rechtbank handhaaft haar standpunt dat de Wet op het Consumentenkrediet (hierna: WCK) op aandelenleaseovereenkomsten als deze van toepassing is als na te melden. De rechtbank oordeelt de WCK op deze overeenkomst Capital Effect Maandbetaling van toepassing nu geen sprake is van overschrijding (leasesom: € 22.015,20) van het hier voor de toepassing van de WCK geldende “beschermingsplafond” van € 22.652,--.

19.1. In de WCK, die door de rechtbank ambtshalve is toe te passen, wordt onder krediettransactie onder meer verstaan elke overeenkomst en elk samenstel van overeenkomsten met de strekking dat door of vanwege de kredietgever aan de kredietnemer een geldsom ter beschikking wordt gesteld en de kredietnemer aan de kredietgever één of meer betalingen doet (art. 1 aanhef en sub a onder 1 WCK).

19.2. De onderhavige overeenkomst kenmerkt zich onder meer hierdoor dat Dexia X een bedrag ter beschikking heeft gesteld, waarover X periodiek rente diende te betalen. Aldus voldoet deze overeenkomst aan bovengenoemde definitie.

19.3. In dit verband is van belang dat de wetsgeschiedenis bij art. 1 WCK onder meer vermeldt: “Centraal in de wet staat het begrip krediettransactie, dat beoogt alle relevante vormen van consumentenkrediet te omvatten. Uitgangspunt is dat een feitelijke omschrijving wordt gegeven van de verschillende elementen, waaruit een krediettransactie kan bestaan. Bij een meer formeel-juridische benadering bestaat het gevaar van ontduiking van de wet via juridische constructies die de economische werkelijkheid maskeren.” (kamerstukken II 1986-1987, 19 785, nr. 3, blz. 68). Nu ook aan de overige eisen voor toepasselijkheid van de WCK is voldaan, geldt deze wet.

19.4. Hierbij is in aanmerking genomen dat de onderhavige overeenkomst niet voldoet aan art. 4 lid 1 onder h WCK. In casu is immers geen sprake van het verstrekken van zekerheid door middel van “belening” van effecten van X, reeds omdat volgens de voorwaarden de onderhavige aandelen niet eerder dan aan het einde van de looptijd door Dexia in eigendom aan X kunnen worden overgedragen. Ook uit de memorie van toelichting op de WCK (kamerstukken II 1986-1987, 19 785, nr. 3, blz. 40/41), waarin, kort samengevat, wordt gesteld dat de regering wat betreft effectenbelening ervoor heeft gekozen deze niet onder de WCK te brengen, omdat de bestendige praktijk is dat de lening niet groter mag zijn dan ongeveer 70% van de waarde van de effecten en de aldus geboden ruime mate van zekerheid hier tot gevolg heeft dat het krediet goedkoper is, volgt dat deze bepaling niet ziet op een constructie als de onderhavige.

19.5. De hiertegenover staande opvatting, die blijkt uit de beantwoording van kamervragen door de Minister van Financiën op 6 juli 1998 (aanhangsel handelingen II 1997-1998, nr. 1470, blz. 3015-3016) en uit de memorie van toelichting op de wet van 20 december 2001, Stb. 2001, 669, tot wijziging van de Wet toezicht kredietwezen 1992 en de Wet op het consumentenkrediet teneinde de reikwijdte van de bepalingen inzake de informatieverstrek-king aan publiek uit te breiden (kamerstukken II 2000-2001, 27 869, nr. 3, blz. 3), dat aandelenleaseconstructies onder art. 4 lid 1 onder h WCK vallen, kan niet tot een ander oordeel leiden. Deze interpretatie strookt namelijk niet met de duidelijke bewoordingen van de wet en de bedoeling van de (toenmalige) wetgever, zoals die volgt uit de hiervoor genoemde passage in de memorie van toelichting op de WCK, en gaat kennelijk uit van de onjuiste opvatting dat aandelenleaseconstructies onder andere bestaan uit het verstrekken van zekerheid door de kredietnemer op aandelen van hem.

19.6. Hier verdient overweging dat ook richtlijnconforme interpretatie van art. 1 aanhef en sub a onder 1 WCK noopt tot toepasselijkheid van deze wet. Blijkens de tiende overweging van de considerans en artikel 14 leden 1 en 2 van richtlijn 87/102 (hierna: de richtlijn) dient het begrip “kredietovereenkomst” in art. 1 van de richtlijn ruim te worden geïnterpreteerd en dienen de beschermende bepalingen van de richtlijn strikt te worden toegepast. Het kan ook niet zo zijn dat de doelstelling van de richtlijn kan worden ontgaan met een beroep op de rechtszekerheid, omdat Dexia door de duidelijke bewoordingen van de richtlijn had kunnen en moeten weten dat de WCK van toepassing is op de onderhavige overeenkomst. Zie Hof van Justitie 4 oktober 2007, C-429-05, Celex 62005J0429.

19.7. Uit het gepubliceerde vonnis van 2 februari 2005 van deze rechtbank inzake Dexia-Cosar (LJN AS 4746) is de rechtbank ambtshalve bekend dat de rechtsvoorganger van Dexia ten tijde van het aangaan van de onderhavige overeenkomsten niet over een vergunning als bedoeld in art. 9 WCK beschikte, edoch deze eerst per 12 april 2003 verkregen heeft.

20. Dit brengt ingevolge art. 3:40 lid 2 BW mee dat de overeenkomst nietig is wegens strijd met een dwingende wetsbepaling en niet vernietigbaar, aangezien art. 9 WCK niet uitsluitend ziet op bescherming van een van de partijen bij de overeenkomst. In de memorie van toelichting op de WCK (kamerstukken II 1986-1987, 19 785, nr. 3, blz. 27) wordt hieromtrent immers gesteld: “Aan het onderhavige wetsontwerp ligt, in aansluiting op het voorgaande, de visie ten grondslag dat er een kader dient te zijn, waarbinnen kredietgevers verantwoord op de markt opereren en consumenten, geruggensteund door goede markt- en productinformatie, op redelijke voorwaarden krediet kunnen opnemen.” Voorts vermeldt de memorie van antwoord op de WCK (kamerstukken II 1987-1988, 19 785, nr. 7, blz. 10) dat gekozen is voor een zodanig vergunningenstelsel, dat serieuze ondernemers zonder moeilijkheden de markt kunnen betreden.

21. Dit vergunningenstelsel is dus blijkens de wetgeschiedenis kennelijk mede gericht op bescherming van de toegelaten aanbieders tegen ondeskundige en/of malafide concurrenten met als achtergrond dat een negatief imago van de financiële markten schadelijk is voor een goed functionerende economie en daarmee het algemeen belang schaadt. Deze bredere doelstelling van de WCK volgt ook uit de parlementaire geschiedenis van het wetsvoorstel financiële dienstverlening. Zie hiervoor kamerstukken II 2003-2004, 29 507, nr. 3, par. 2, waarin onder meer wordt opgemerkt dat de zorgvuldige behandeling van de consument tevens bijdraagt aan ordelijke en transparante marktprocessen en een beter functionerende economie en dat de WCK al tot op zekere hoogte bijdraagt aan een effectieve bescherming van de consument.

22. Hierbij is verder in aanmerking genomen dat het kredietdeel van de overeenkomst in onverbrekelijk verband staat met de rest van de overeenkomst, aangezien door middel van het ter beschikking gestelde bedrag de desbetreffende aandelen zijn “geleased” (art. 3:41 BW).

23 De omstandigheid dat Dexia inmiddels per 1 januari 2006 een vergunning ex artikel 10 Wfd heeft verkregen repareert, anders dan Dexia stelt, niet de bij het afsluiten van de onderhavige overeenkomst ontbrekende vergunning ex artikel 9 WCK; de overgangsregeling van artikel 102 Wfd voorziet niet in de situatie dat die vergunning als zodanig ontbroken heeft.

Zorgplicht/onrechtmatige daad/Mozaiek

24. Mede omdat de (ook in hoger beroep gegeven) uitspraken omtrent al of niet toepasselijkheid van de WCK nog immer niet in hoogste instantie zijn getoetst, ziet de rechtbank aanleiding ook de nader gestelde onrechtmatige daad als grondslag voor de vordering van X te bezien.

25. Met betrekking tot de gedragingen van Mozaïek en de aansprakelijkheid van Mozaïek voor de schade van X overweegt de rechtbank het volgende:

a. Mozaïek is een zogenaamde cliëntenremisier en is als zodanig weliswaar aan te merken als een effectenbemiddelaar als bedoeld in artikel 1 sub b Wte, maar is op grond van artikel 12 van het Vrijstellingsbesluit onder bepaalde voorwaarden vrijgesteld van de vergunningplicht. De belangrijkste van die voorwaarden is dat zij haar activiteiten beperkt tot het aanbrengen van klanten bij de in dat artikel genoemde instellingen.

b. Dat Dexia een instelling als bedoeld in artikel 12 van het Vrijstellingsbesluit is, staat niet ter discussie. Nagegaan moet derhalve slechts worden of Mozaïek zich beperkt heeft tot het aanbrengen van X als klant bij Dexia of dat Mozaïek verdere, voor een cliëntenremisier ontoelaatbare bemoeienis met de zaak gehad heeft. Daarvoor is het nodig om vast te stellen wat er onder aanbrengen wordt verstaan.

c. Een wettelijke definitie van het begrip aanbrengen in het kader van de Wte en de daarop gegronde regelgeving bestaat niet. Wel wordt er op haar website (www.afm.nl) een uiteenzetting van het begrip gegeven door de Autoriteit Financiële Markten (AFM). Daar is, voor zover hier van belang, te lezen: Cliëntenremisiers mogen alleen cliënten aanbrengen bij effecteninstellingen die een vergunning hebben van de AFM. Cliëntenremisiers mogen bijvoorbeeld geen vermogensbeheer verrichten, orders van cliënten doorgeven of geld van cliënten onder zich houden. Daarnaast mogen zij geen cliënten aanbrengen bij andere cliëntenremisiers. Cliëntenremisiers mogen wel cliënten uitleggen wat een aandeel of een obligatie is. Echter zij mogen niet een specifiek aandeel, obligatie, effectenleaseproduct etc. beroeps- of bedrijfsmatig adviseren.

d. Uitgaande van deze uitleg -en de rechtbank gaat bij gebrek aan een andere gezaghebbende uitleg van deze uitleg, die zij ook onderschrijft, uit- was het aan Mozaïek toegestaan om X te informeren mits die informatie beperkt was tot kenmerken van beleggingscategorieën en om hem door te verwijzen naar Dexia, maar niet om X te adviseren.

e. Een andere voorwaarde is dat de cliëntenremisier zich houdt aan enkele specifieke gedragsregels die voortvloeien uit het Bte en dan hoofdzakelijk uit artikel 24 daarvan en uit de NR, in dit geval de NR 99. Dat zijn, voor zover in deze specifieke zaak van belang, dat hij handelt in het belang van de cliënt en de adequate functionering van de effectenmarkten, in het belang van de cliënt kennis neemt van diens financiële positie, ervaring en beleggingsdoelstelling voor zover dat redelijkerwijs van belang is met het oog op het verrichten van zijn diensten, de cliënt de gegevens en bescheiden verstrekt die nodig zijn voor de beoordeling van de door hem aangeboden diensten en de effecten waarop die diensten betrekking hebben en een verbod op het zogenaamde “cold calling” i.e. een verbod om hen die nog geen cliënt zijn telefonisch of persoonlijk te benaderen anders dan in het geval de betrokkenen daar vooraf schriftelijk dan wel telefonisch mee heeft ingestemd dan wel in het contact slechts wordt aangeboden om schriftelijke of elektronische informatie te verschaffen.

f. Op grond van de op dit punt ongenoegzaam weersproken gebleven stellingen van X moet worden aangenomen dat Mozaïek het cold calling verbod heeft overtreden en zich niet, althans volstrekt onvoldoende, verdiept heeft in de beleggingsdoelstellingen van X, diens financiële positie, beleggingsdoelstelling(en) en beleggingservaring en aldus ook niet in diens belang gehandeld heeft.

g. Met betrekking tot het totstandkomen van het contact met Mozaïek is door X immers onweersproken gesteld, dat hij (opnieuw) door Mozaïek (in de persoon van

mevrouw Benjamins) ongevraagd is benaderd in januari 2001 en hem een beleggingsconstructie is gepresenteerd en geadviseerd waarmede het vermogen snel kon worden vergroot. Dat is een ander eerste contact dan op grond van een schriftelijke of elektronische uitnodiging, dan wel een contact naar aanleiding van het verschaffen van schriftelijke of elektronische informatie aan X.

h. Met betrekking tot hetgeen verricht is door Mozaïek om zich een beeld te vormen van X, diens financiële positie, beleggingsdoelstellingen en beleggingservaring, is door X, naast hetgeen reeds onder g hierboven is weergegeven, onweersproken gesteld dat hij, X, aan de medewerker van Mozaïek naar aanleiding van haar vragen verteld heeft dat de eerder van haar afgenomen “overeenkomst voor een Verzekerd Spaarfonds van Axe” beviel en dat hij graag meer wilde sparen via de gepresenteerde “nieuwe spaarvorm”. Schriftelijke productinformatie, van Mozaïek zegt hij (toen en later) niet gekregen te hebben. Door X is voorts aangevoerd dat hem niet duidelijk is gemaakt dat hij een lening is aangegaan, dat hij dat uit de tekst van de overeenkomst niet heeft kunnen opmaken, dat weliswaar over een maandbedrag, maar niet over leasen, koersdaling en over een restschuld gesproken is, dat ook nooit aan de orde is geweest dat hij alles kon kwijtraken; het zou zonder enig risico zijn.

i. Deze hiervoor onder h weergegeven stellingen van X zijn weliswaar, naar uit de overgelegde producties en dan met name de overeenkomst Capital Effect Maandbetaling en het aanvraagformulier moet worden afgeleid, niet allemaal juist maar niettemin kan er de conclusie uit getrokken worden dat de jeugdige X niet begrepen heeft wat hem is voorgehouden alsmede dat ook de voorlichting tekortgeschoten is.

Onjuist is immers dat er niet over leasen gesproken is, want de door X ondertekende overeenkomst is een leaseovereenkomst, evenals dat X niet uit de overeenkomst had kunnen opmaken dat er sprake van een lening was, want er is immers sprake van rente in die overeenkomst, dat over een maandbedrag anders dan een spaarbedrag, niet gesproken is, want dat maandbedrag is in de overeenkomst vermeld.

Dat de voorlichting tekortgeschoten is, blijkt genoegzaam uit het feit dat Mozaïek, naar niet dan wel onvoldoende onweersproken gesteld is, in de vooraf mondelinge aan X verstrekte informatie er kennelijk geen aandacht aan het break-evenrendement geschonken is en de omstandigheid dat X, die geen beleggingservaring had, van de hele opzet kennelijk niets begrepen heeft zoals uit zijn persoonlijke statements die bij de stukken zijn gevoegd blijkt. Dat er voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst concreet gewezen is op de mogelijkheid van verlies is gesteld noch gebleken. In ieder geval blijkt daarvan niets uit de door X overgelegde stukken afkomstig van Mozaïek, waaronder het “Aanvraagformulier Effecten Lease” (bijlage 3 bij de conclusie van antwoord).

Hier verdient overweging dat door X (in het samenstel van diens statements vervat in de conclusie van repliek en in de daarbij gevoegde bijlage 5) gemotiveerd is weersproken de stelling van Dexia dat hem bij gelegenheid van c.q. na voormeld gesprek een verklarende brochure is overhandigd c.q. toegezonden. Tijdens voormeld gesprek is naar zeggen van X toegezegd dat die brochure zou worden nagezonden, maar daar is vervolgens geen inhoud meer aan gegeven. De rechtbank is van oordeel dat nergens uit blijkt dat X daadwerkelijk een brochure heeft mogen ontvangen, en ter zake is door Dexia ook niet adequaat bewijs aangeboden. De betreffende brochure is evenmin in afschrift in het geding gebracht. Al met al is dit voldoende reden voor de rechtbank om Dexia hier niet met een bewijslevering te belasten, ook niet ambtshalve.

j. Uit dat aanvraagformulier van 15 januari 2001 dat voorafgegaan is aan deze overeenkomst Capital Effect Maandbetaling van 18 januari 2001 blijkt dat er toen uit maar liefst acht alternatieven al een keuze is gemaakt voor deze beleggingsconstructie. Op dat formulier (met de voorgedrukte aanduiding “Bank Labouchere”) afkomstig van Mozaïek met de naam van haar adviseur Marjan Benjamins en de handtekening van X, is namelijk vermeld dat X gekozen heeft voor een Capital Effect, met maandbetaling van

NLG 200,-. De rechtbank leidt ook daaruit en uit het feit dat er geen daaraan voorafgaande correspondentie tussen X en Labouchère is overgelegd, af dat Mozaïek degene is die geadviseerd heeft over de wijze van beleggen en tot welk bedrag. Dat levert een handelen in strijd met de Vrijstellingsregeling op, immers is meer dan aanbrengen en is als beroeps- of bedrijfsmatig adviseren aan te merken.

k. De conclusie tot zover is dat Mozaïek in haar relatie tot X niet alleen onrechtmatig gehandeld heeft door te handelen in strijd met de voorschriften van de Vrijstellingsregeling en daarmee in strijd met artikel 7 Wte, maar zich ook niet gedragen heeft als een goed opdrachtnemer overeenkomstig de bepalingen van titel 7 :7 BW, immers niet gehandeld heeft als een redelijk handelend bekwaam vakgenoot dient te handelen, hetgeen, naast een contractuele tekortkoming ook weer als onrechtmatig handelen is aan te merken. Mozaïek is daarmee aansprakelijk voor de door X als gevolg van haar onrechtmatig handelen opgekomen schade.

26. Daarmee komt de rechtbank toe aan de aansprakelijkheid van Dexia, zowel voor zover die een gevolg is van haar eigen gedragingen als op grond van het bepaalde in artikel 6:76 BW voor gedragingen van Mozaïek. Dienaangaande wordt het volgende overwogen:

a. De rechtbank stelt voorop dat tussenpersonen -en dus ook cliëntenremisiers- een belangrijke instrument voor financiële instellingen zijn om hun producten in de markt te (kunnen) zetten. Dat legt op de instelling die van de diensten van een cliëntenremisier gebruik maakt en hem doorgaans -zoals dat ook in dit geval kennelijk is gebeurd nu op dit punt niets anders is gesteld of gebleken- ook middels de toekenning van provisie betaalt, een grote verantwoordelijkheid met betrekking tot de selectie van de tussenpersoon van wie hij cliënten en opdrachten accepteert.

b. Een en ander blijkt ook uit het bepaalde in artikel 41 NR 99 dat de effecteninstelling onder andere gebiedt om zich met betrekking tot de onder i, ii en iii van dat artikel genoemde effecteninstellingen te onthouden van een aantal zaken waaronder het verrichten van effectentransacties voor deze instellingen. Mozaïek zou, indien zij zich aan de voor haar geldende regels had gehouden weliswaar niet tot één van die categorieën behoord hebben, maar nu zij zich niet aan die regels gehouden heeft, behoort zij daar wel toe en is zij met name aan te merken als een effecteninstelling die niet beschikt over een vergunning als bedoeld in artikel 7, eerste lid Wte (categorie i).

c. De vraag is nu of Dexia voldoende zorgvuldigheid heeft betracht bij het aanvaarden van X als klant, c.q. het contracteren met X op basis van wat door Mozaïek aan haar omtrent X en hetgeen de inhoud van de door X gewenste overeenkomst met haar geweest zou zijn is medegedeeld en die vraag beantwoordt de rechtbank ontkennend. Het aanvraagformulier van 8 november 1999, waarop Dexia zich beroept, geeft geen informatie omtrent de financiële positie van X, noch omtrent diens beleggingservaring of beleggingsdoelstelling.

Op dit van Mozaïek afkomstige aanvraagformulier aandelenlease, in de tijd voorafgaand aan de overeenkomst Capital Effect Maandbetaling en tevens het eerste schriftelijke contact tussen X en Dexia, is uit acht aandelenleaseproducten de keuze gemaakt voor Capital Effect Maandbetaling met maandbetaling van € 91,73/NLG 202,15. Daaraan kan alleen verboden advisering door Benjamins (medewerker van Mozaïek) die het formulier heeft ingevuld, en van haar adviseursnummer (1069) heeft voorzien, ten grondslag gelegen hebben. Dexia had dat kunnen en moeten onderkennen en zich van contracteren met X op basis van dit advies moeten onthouden. Door dat na te laten en aldus te handelen in strijd met artikel 41 NR 99 is de overeenkomst tussen X en Dexia nietig, immers ligt aan artikel 41 NR 99 dezelfde gedachte ten grondslag als aan artikel 7 Wte, namelijk een adequate werking van de financiële markten en de positie van de belegger. Daarnaast heeft Dexia ook onrechtmatig jegens X gehandeld en is zij daardoor ook aansprakelijk voor de door X als gevolg van het complex van onrechtmatige handelingen geleden schade.

d. Los van bovenstaande kan tevens geconcludeerd worden dat Dexia door aldus te handelen -en naar mag worden aangenomen aan Mozaïek provisie te betalen- gebruik heeft gemaakt van de hulp van Mozaïek bij het tot stand brengen van de overeenkomst met X en daarmee tevens voor de gedragingen van Mozaïek aansprakelijk is. De vordering, voor zover toewijsbaar is derhalve ook tegen Dexia toewijsbaar.

27. Gelet op de conclusies dat de overeenkomst Capital Effect Maandbetaling op beide gronden nietig is, is het gevolg daarvan dat de rechtsgrond(en) die ten grondslag lag(en) aan de wederzijds verrichte prestaties met terugwerkende kracht daaraan is (zijn) ontvallen. Beide partijen dienen financieel hersteld te worden in de toestand waarin zij zich ten tijde van het sluiten van de overeenkomst bevonden. Dat betekent dat de aandelen voor rekening van Dexia blijven, Dexia in beginsel al niets meer te vorderen had van X en hetgeen door X aan haar betaald is in beginsel als onverschuldigd aan hem terug moet betalen. Het onder I. gevorderde is derhalve in principe toewijsbaar.

28. Met betrekking tot onderdeel II wordt daarbij overwogen dat het zoals door X zelf reeds in zijn dagvaarding onder ogen is gezien, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de overeenkomst met terugwerkende kracht geheel ten nadele van Dexia teniet wordt gedaan omdat aannemelijk is dat de nietigheid van de overeenkomst niet door hem zou zijn ingeroepen als de waarde van de aandelen gestegen was. De rechtbank vindt daarin aanleiding om op de voet van het bepaalde in artikel 6:278 lid 2 BW te bepalen dat de helft van het door X aan Dexia betaalde onder aftrek van door hem ontvangen dividend door Dexia aan X moet worden terugbetaald. De rechtbank gaat er hierbij vanuit dat het bedrag van € 667,24 inderdaad aan X is uitbetaald en niet is betaald via verrekening, omdat uit niets blijkt (ook niet uit de eindafrekening) dat hier geheel of gedeeltelijke verrekening heeft plaatsgevonden.

29. De rechtbank relateert deze aanpak speciaal aan deze (vorm van) overeenkomst die niet tot een restschuld behoeft te leiden, maar (alleen tot het moment van tussentijdse beëindiging) niet de verwachte opbrengst heeft gebracht. Toegewezen wordt derhalve:

€ 4.311,31 (het totaal van de betaalde maandbedragen) + € 3.385,03 (de betaalde restschuld) : 2 = € 3.848,17 minus € 667,24 = € 3.180,93.

30. Door Dexia is nog een beroep op eigen schuld van X gedaan. De rechtbank onderschrijft de stelling van Dexia dat de schade mede aan X moet worden toegerekend, immers heeft hij zich zonder enige beleggingservaring, zonder voldoende schriftelijke informatie vooraf en zonder voldoende onderzoek naar het aangeboden product te hebben gedaan in een voor hem duister avontuur gestort.

31. Toch verbindt de rechtbank daar niet de door Dexia gewenste consequenties aan. Dexia is zo ernstig tekortgeschoten in haar de jegens X betamende zorg, dat de rechtbank daarin aanleiding vindt om de schade met toepassing van de billijkheidscorrectie van artikel 6:101, eerste lid BW over de partijen te verdelen als onder 28 en 29 hierboven overwogen .

32. Hetgeen partijen verder verdeeld houdt, behoeft gelet op bovenstaande geen bespreking.

33 Als ieder gedeeltelijk in het ongelijk gesteld, dient elke partij de eigen kosten van het geding te dragen.

RECHTDOENDE

I. Verklaart voor recht dat de tussen partijen gesloten overeenkomst Capital Effect Maandbetaling met nummer 21697841 nietig is.

II. Veroordeelt Dexia om aan X te betalen een bedrag van € 3.180,93 vermeerderd met de wettelijke rente hierover van 20 april 2007 tot de dag van betaling.

III. Compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij haar eigen kosten draagt.

IV. Verklaart het onderdeel II van het dictum van dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

V. Wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. M.L.J. Koopmans en op 9 januari 2008 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.