Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBALM:2004:AO7415

Instantie
Rechtbank Almelo
Datum uitspraak
02-04-2004
Datum publicatie
03-05-2004
Zaaknummer
04 / 71, 04 / 117, 04 / 129 WW44 V1 A, 04 / 116, 04 / 128, WW44 N1 V
Formele relaties
Op verzet tegen : ECLI:NL:RBALM:2003:AN9202
Hoger beroep: ECLI:NL:RVS:2005:AS7215
Rechtsgebieden
Bestuursrecht
Omgevingsrecht
Bijzondere kenmerken
Voorlopige voorziening+bodemzaak
Inhoudsindicatie

Met toepassing van art. WRO 19 lid 3 en Bro 20 1e lid onder a sub 1een bouwvergunning verleend voor het oprichten van een tandartsenpraktijkruimte.

Bodemzaak van LJN AN9202

Op 23 februari 2005 heeft de Afdeling rechtspraak van de Raad van State het hoger beroep van het college van Hengelo ongegrond verklaard, zie LJN: AS7215, Raad van State, 200403353/1.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

RECHTBANK ALMELO

Voorzieningenrechter

Registratienummers: 04 / 71, 04 / 117, 04 / 129 WW44 V1 A

04 / 116, 04 / 128, WW44 N1 V

UITSPRAAK ALS BEDOELD IN ARTIKEL 8:86 AWB

in het geschil tussen:

1. A e.a., wonende te B, verzoekers,

gemachtigde:

P. Pasveer, wonende te Deventer,

2. C e.a., wonende te B, verzoekers,

gemachtigde: mr. E.D. van Tellingen, advocaat te Apeldoorn,

en

het college van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Hengelo, verweerder.

Derde-belanghebbende: X, vergunninghouder,

gemachtigde: mr. Th.H.W. Juta, werkzaam bij DAS Rechtsbijstand te Arnhem.

1. Besluit waarop het verzoek betrekking heeft

Besluit van verweerder van 27 januari 2004.

2. De feiten en het verloop van de procedure

Bij besluit van 11 augustus 2003 heeft verweerder aan X (hierna: vergunninghouder), wonende aan de […] 59 te B, met toepassing van een vrijstelling ex artikel 19, derde lid, van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (WRO) in samenhang met artikel 20, eerste lid, onder a, sub 1 van het Besluit op de ruimtelijke ordening (Bro) een bouwvergunning verleend voor het oprichten van een tandartsenpraktijkruimte op het perceel […] 1 te B.

Bij brief van 15 september 2003, aangevuld op 21 september 2003, heeft A (destijds nog S geheten) een bezwaarschrift tegen dit besluit ingediend, mede namens alle andere verzoekers sub 1 en 2, met uitzondering van T. Op 24 september 2003 heeft deze laatste een bezwaarschrift ingediend waarbij hij zich voor wat de gronden betreft, aansluit bij het bezwaarschrift van A. Bij brieven van 25 november 2003 heeft mr. Van Tellingen, voornoemd, de bezwaren aangevuld.

Bij beslissing van 1 december 2003 heeft de voorzieningenrechter een verzoek van A om voorlopige voorziening toegewezen en het besluit van 11 augustus 2003 geschorst tot zes weken na de beslissing op bezwaar (zaaknummer 03/960).

Bij brief van 26 januari 2004 heeft A beroep ingesteld tegen het niet tijdig beslissen door verweerder op zijn bezwaarschrift (zaaknummer 04/71).

Bij besluit van 27 januari 2004 heeft verweerder de bezwaren van verzoekers gegrond verklaard en het bestreden besluit met verbetering van gronden gehandhaafd.

Het aanhangige beroep van A wordt geacht mede tegen dit besluit te zijn gericht (zaaknummer 04/117). Bij beroepschrift van 15 februari 2004 heeft A de gronden van dit beroep aangevuld en tevens namens enkele anderen beroep ingesteld.

Op 19 februari 2004 hebben C en enkele anderen afzonderlijk beroep ingesteld tegen dit besluit (zaaknummer 04/129).

Bij verzoekschrift van 11 februari 2004 hebben A e.a. aan de voorzieningenrechter van de rechtbank verzocht een voorlopige voorziening te treffen inzake het besluit van 27 januari 2004 totdat in de hoofdzaak is beslist (zaaknummer 04/116). Tevens vragen zij de voorzieningenrechter om met toepassing van artikel 8:86 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) onmiddellijk uitspraak te doen in de hoofdzaak.

Verzoekers C e.a. hebben op 19 februari 2004 het verzoek gedaan bij wege van voorlopige voorziening de bouwvergunning te schorsen tot in de hoofdzaak is beslist (zaaknummer 04/128). Ter zitting hebben ook zij verzocht tevens uitspraak te doen in de hoofdzaak.

Namens vergunninghouder is bij brief van 20 februari 2004 eveneens een verzoek tot beslissing in de hoofdzaak ingediend.

Verweerder heeft op 24 februari 2004 een verweerschrift in het geding gebracht. Ook hij heeft gevraagd met toepassing van artikel 8:86 van de Awb tevens in de hoofdzaak uitspraak te doen.

Het verzoek is behandeld ter openbare zitting van 25 maart 2004, waar verzoekers A en C zijn verschenen, bijgestaan door hun gemachtigden, voornoemd, terwijl verweerder zich heeft doen vertegenwoordigen door mr. P. van IJzendoorn en mr. R.R. Greutink, ambtenaren van de gemeente Hengelo.

3. Overwegingen

Ingevolge artikel 8:81 van de Awb kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld, door een partij in de hoofdzaak aan de voorzieningenrechter van de rechtbank een voorlopige voorziening worden gevraagd. Bij de beoordeling van een zodanig verzoek dient te worden nagegaan of onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, het treffen van een voorlopige voorziening vereist.

Indien naar het oordeel van de voorzieningenrechter na de zitting als bedoeld in artikel 8:83, eerste lid, van de Awb nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak, kan hij op grond van het bepaalde in artikel 8:86 van die wet onmiddellijk uitspraak doen op het door de verzoeker bij de rechtbank ingediende beroep tegen het bestreden besluit. Naar aanleiding van het verhandelde ter zitting is de voorzieningenrechter van oordeel, dat nader onderzoek geen relevante bijdrage meer kan leveren voor de oordeelsvorming. Derhalve zal tevens worden beslist op het door verzoekers ingestelde beroep.

Standpunten van partijen

In zijn beslissing op bezwaar heeft verweerder de wettelijke grondslag van zijn besluit van 11 augustus 2003 gewijzigd. De bouwvergunning in kwestie wordt niet langer verleend onder vrijstelling volgens artikel 19, derde lid, WRO j° artikel 20, eerste lid, onder a, sub 1 Bro maar volgens artikel 19, derde lid, WRO j° artikel 20, eerste lid, onder a, sub 3 Bro.

Verzoekers menen dat de beslissing op bezwaar de rechterlijke toets niet zal doorstaan, om onder andere de volgende redenen. Onder “ander gebouw” in de zin van artikel 20, eerste lid, onder a, sub 3 Bro worden slechts verstaan: scholen, ziekenhuizen, winkels, hotels, etc. De tandartspraktijkruimte is dus niet een “ander gebouw”. De door verweerder ongelimiteerde toepassing van artikel 19, derde lid, WRO is strijdig met de bedoeling hiervan, namelijk voor planologische kruimelgevallen dan wel bouwwerken van planologisch ondergeschikte betekenis. Verweerder kan geen vrijstelling verlenen op basis van artikel 20, eerste lid, onder a, sub 3 Bro, omdat het onderhavige perceel een woonbestemming heeft en het hoofdgebouw een woongebouw is. Sub 1 is dus van toepassing.

Verder voeren zij nog het volgende aan. Aangezien de bezwaren gegrond zijn verklaard had verweerder de in de bezwaarfase gemaakte proceskosten moeten vergoeden. Hierover heeft verweerder evenwel in het geheel niet beslist. Voor het onderhavige bouwwerk kan geen vrijstelling op basis van artikel 19, derde lid, WRO worden verleend en ook geen binnenplanse vrijstelling. Verzoekers vragen de voorzieningenrechter dan ook zelf in de zaak te voorzien en het primaire besluit van 11 augustus 2003 te vernietigen en de gevraagde bouwvergunning te weigeren.

Verweerder stelt zich allereerst op het standpunt dat verzoekers geen spoedeisend belang hebben, omdat vergunninghouder heeft verklaard dat de bouw van de tandartspraktijkruimte wordt gestaakt totdat de op 11 augustus 2003 verleende bouwvergunning in rechte onaantastbaar is geworden. Het verzoek om voorlopige voorziening is dan ook niet ontvankelijk. Vervolgens vraagt verweerder zich af in hoeverre de bewoners van de […]straat en […] als belanghebbende kunnen worden aangemerkt.

Bij het bestreden besluit is toepassing gegeven aan artikel 19, derde lid, WRO in samenhang met artikel 20, eerste lid, onder a, sub 3 Bro. Er is vrijstelling verleend voor een “ander gebouw”. Dit andere gebouw betreft een bij de woning op het perceel […] 59 behorend gebouw voor de uitoefening van een aan huis gebonden beroep (tandarts). In de begripsomschrijvingen van het uitwerkingsplan Thiemsland wordt deze mogelijkheid genoemd. Dit uitwerkingsplan bevat als enige beperking voor andere gebouwen dat zij binnen het bouwvlak moeten worden gebouwd. Voorts is de beperking van belang dat het aansluitende (aan de woning) terrein niet voor meer dan 50% bebouwd is en de bebouwde oppervlakte volgens het bestemmingsplan niet met meer dan 50% mag worden overschreden. Gelet hierop kon verweerder conform zijn beleid en artikel 20 Bro vrijstelling verlenen voor het oprichten van de onderhavige praktijkruimte. Volgens verweerder valt niet in te zien dat hierdoor de woonfunctie van [...] 59 niet gehandhaafd blijft.

De overschrijding van de goothoogte is derhalve planologisch niet relevant, omdat er immers geen andere beperkingen aan een ander gebouw gelden in de zin van artikel 20 Bro dan de hiervoor genoemde. De verleende vrijstelling heeft uitsluitend betrekking op de bouw van de praktijkruimte en niet op het beoogde gebruik. Dat wordt immers reeds door het bestemmingsplan toegestaan.

Verweerder merkt nog op dat hij tevens heeft overwogen om binnenplanse vrijstelling te verlenen voor een aan huis gebonden beroep. Artikel 3 lid 8 bevat inderdaad die vrijstellingsmogelijkheid voor de bouw van een praktijkruimte ten dienste van een aan huis gebonden beroep met een maximum van 75 m². Gelet op de functionaliteit van de praktijkruimte en de architectonische relatie met de andere gebouwen in de buurt heeft verweerder evenwel voor de vrijstelling ex artikel 19, derde lid, WRO gekozen.

Wettelijk kader

De voorzieningenrechter acht het volgende wettelijk kader voor de beoordeling van het beroep van belang.

Op het perceel waarop het bouwplan betrekking heeft, rust ingevolge artikel 3 van het bestemmingsplan “Thiemsland, uitwerkingsplan 3, blok A, B, C en D” (hierna: het bestemmingsplan) de bestemming “Woondoeleinden W”.

Ingevolge artikel 3, eerste lid, van de bestemmingsplanvoorschriften zijn de gronden op de kaart aangewezen voor “Woondoeleinden W” bestemd voor het wonen.

Ingevolge artikel 3, tweede lid, sub b, van de planvoorschriften zijn op deze gronden bijgebouwen toegelaten.

Voor het bouwen van bijgebouwen bij woningen in niet gestapelde vorm gelden ingevolge artikel 3, vierde lid, van de planvoorschriften de volgende bepalingen:

a. de bijgebouwen mogen worden gebouwd op de gronden met de nadere aanduiding “bijgebouwen toegestaan (mg)” en binnen het bouwvlak, met dien verstande dat de afstand van de voorgevel van de bijgebouwen tot de voorgevel van de woning minimaal 1.00 meter dient te bedragen;

b. per woning mogen bijgebouwen worden opgericht met een totale maximale oppervlakte van 50 m²;

c. de goothoogte mag maximaal 3.00 m. bedragen;

d. de bouwhoogte mag maximaal 4.50 m. bedragen en

e. de afstand van de bijgebouwen tot de zijdelingse perceelsgrens mag niet minder zijn dan 1.00 m., tenzij op de erfscheiding wordt gebouwd.

Onder “bijgebouw” wordt ingevolge artikel 1, onder 17, van de planvoorschriften verstaan: een gebouw, dat in bouwkundig opzicht ondergeschikt is aan een op hetzelfde bouwperceel gelegen hoofdgebouw.

Burgemeester en wethouders zijn ingevolge artikel 3, achtste lid, van de planvoorschriften bevoegd bij woningen in niet gestapelde vorm vrijstelling te verlenen voor de bouw van een kantoor- en/of praktijkruimte ten dienste van een aan huis gebonden beroep en/of ruimten voor lichamelijk gehandicapten, met dien verstande dat de bepalingen als bedoeld in het vierde lid van dit artikel van overeenkomstige toepassing zijn en dat de oppervlakte bedoeld in het vierde lid onder b van dit artikel maximaal 75 m² bedraagt.

Onder “aan huis gebonden beroep” wordt ingevolge artikel 1, onder 20, van de planvoorschriften verstaan: een beroep of het beroepsmatig verlenen van diensten op administratief, juridisch, medisch, therapeutisch, kunstzinnig, ontwerptechnisch of hiermee gelijk te stellen gebied, dat door zijn beperkte omvang in een woning en/of daarbij behorende gebouwen, met behoud van de woonfunctie kan worden uitgeoefend.

Onder “praktijk/kantoorruimte t.b.v. aan huis verbonden beroepen” wordt ingevolge artikel 1, onder 21, verstaan: een (gedeelte van een) woning, dat dient voor het uitoefenen van een beroep, dat in die woning, waarbij de woonfunctie in overwegende mate gehandhaafd blijft, kan worden uitgeoefend en dat is gericht op het verlenen van diensten.

Ingevolge artikel 19, derde lid, WRO kunnen burgemeester en wethouders eveneens vrijstelling verlenen van het bestemmingsplan in bij algemene maatregel van bestuur aan te geven gevallen.

Artikel 20, eerste lid, Bro bepaalt, voor zover hier van belang, dat voor de toepassing van artikel 19, derde lid, van de wet, in aanmerking komen:

a. een uitbreiding van of een bijgebouw bij:

1° een woongebouw in de bebouwde kom, mits het aantal woningen gelijk blijft;

(...)

3° een ander gebouw in de bebouwde kom, alsmede een ander gebouw buiten de bebouwde met een agrarische bestemming, mits de uitbreiding niet tot gevolg heeft dat:

a. het aansluitende terrein voor meer dan 50% bebouwd is, en

b. de oppervlakte die op grond van het geldende bestemmingsplan voor bebouwing in aanmerking komt met meer dan 50% wordt overschreden.

Overwegingen van de voorzieningenrechter

De voorzieningenrechter heeft zich allereerst over de vraag gebogen of verzoekers als belanghebbenden als bedoeld in artikel 1:2 van de Awb kunnen worden aangemerkt.

Op basis van de stukken en de toelichting ter zitting, stelt de voorzieningenrechter vast dat alle verzoekers als omwonenden kunnen worden aangemerkt en dat het redelijkerwijs te verwachten gevolg van het bestreden besluit is dat het invloed zal hebben op de woon- en leefomgeving van alle verzoekers. Verweerder heeft de verzoekers dan ook op juiste gronden in hun bezwaren ontvankelijk verklaard.

Verweerder heeft nog aangevoerd dat het verzoek om voorlopige voorziening niet ontvankelijk is bij gebrek aan een spoedeisend belang. Verweerder miskent echter met dit betoog dat de spoedeisendheid van een verzochte voorlopige voorziening geen ontvankelijkheidsvereiste is. De spoedeisendheid is slechts een van de belangen die de voorzieningrechter moet afwegen bij de beoordeling van een zodanig verzoek.

Vervolgens overweegt de voorzieningenrechter als volgt.

Het onderhavige bouwplan voorziet in een praktijkruimte ten behoeve van de uitoefening door vergunninghouder van het beroep van tandarts. Het op te richten gebouw bestaat uit een kelder en een verdieping met een entree, hal, toilet, wachtkamer, administratieruimte, behandelkamer en keuken. Het wordt opgericht op een perceel met de hoofdbestemming “Woondoeleinden W” en de nadere aanduiding “bijgebouwen toegestaan (mg)”.

Niet in geschil is dat het bouwplan in strijd is met het bestemmingsplan, in het bijzonder met artikel 3, vierde lid, sub b, van de bestemmingsplanvoorschriften, omdat de totale maximale oppervlakte van 50 m² aan bijgebouwen zal worden overschreden. Na de bouw van de praktijkruimte zal die oppervlakte bijna 100 m² bedragen.

Zoals vermeld heeft verweerder in de bestreden beslissing op bezwaar, mede naar aanleiding van de uitspraak van de voorzieningenrechter van 1 december 2003 (zaaknummer 03/960), de grondslag van artikel 20, eerste lid, onder a, sub 1 Bro, verlaten en heeft hij thans vrijstelling verleend op basis van artikel 20, eerste lid, onder a, sub 3 Bro. Ter zitting is duidelijk geworden dat verweerder zich aldus op het standpunt stelt dat de tandartspraktijkruimte niet meer als bijgebouw, maar wel als “ander gebouw” als bedoeld in artikel 20, eerste lid, onder a, sub 3 Bro moet worden aangemerkt, althans voor zover de praktijkruimte met toepassing van de vrijstelling ex artikel 3, achtste lid, van de planvoorschriften overeenkomstig het bestemmingsplan kan worden gerealiseerd. Verweerder merkt de praktijkruimte in die zin aan als “ander gebouw”. Voor zover het bouwplan de beperkingen van het bestemmingsplan overschrijdt, heeft verweerder vrijstelling verleend voor de uitbreiding van dit “ander gebouw”.

De voorzieningenrechter zal vervolgens beoordelen of verweerder heeft kunnen besluiten om ten behoeve van het onderhavige bouwplan op deze wijze cumulatief vrijstelling te verlenen.

Burgemeester en wethouders zijn op basis van artikel 3, achtste lid, van de planvoorschriften bevoegd bij woningen in niet gestapelde vorm vrijstelling te verlenen voor de bouw van een kantoor- en/of praktijkruimte ten dienste van een aan huis gebonden beroep (...), met dien verstande dat de bepalingen als bedoeld in het vierde lid van dit artikel van overeenkomstige toepassing zijn en dat de oppervlakte bedoeld in het vierde lid onder b van dit artikel maximaal 75 m² mag bedragen. Gelet op de definitie van “aan huis gebonden beroep” in artikel 1 van planvoorschriften kan het beroep van tandarts aangemerkt worden als een aan huis gebonden beroep. De voorzieningenrechter stelt op basis van de bouwtekening vast dat de goothoogte, althans gedeeltelijk, 3.40 m. bedraagt. Deze hoogte is in strijd met de ingevolge het vierde lid sub c van artikel 3 van de planvoorschriften maximaal toegestane goothoogte van 3.00 meter. Voorts zal de totale oppervlakte aan bijgebouwen na realisering van de tandartspraktijkruimte nagenoeg 100 m² bedragen, hetgeen in strijd is met de genoemde maximaal toegestane totale oppervlakte aan bijgebouwen van 75 m². Het voorgaande leidt tot de conclusie dat verweerder niet bevoegd was om enkel op basis van artikel 3, achtste lid, van de bestemmingsplanvoorschriften vrijstelling te verlenen voor het bouwplan.

De voorzieningenrechter stelt vast dat uit het bestreden besluit zelf niet expliciet blijkt dat verweerder ook vrijstelling heeft verleend op basis van artikel 3, achtste lid, van de bestemmingsplanvoorschriften. Uit de passage in het verweerschrift dat is overwogen deze bepaling toe te passen, zou zelfs kunnen worden afgeleid dat deze binnenplanse vrijstelling niet is verleend. Echter ook in de weergegeven argumentatie van verweerder kan alleen sprake zijn van toepassing van artikel 19, derde lid, WRO j° artikel 20, eerste lid, onder a, sub 3 Bro als het uit te breiden, “ander gebouw” bestaat dan wel kan worden opgericht. Voor oprichting van een “ander gebouw” kan, anders dan voor uitbreiding daarvan, niet enkel op grond van de aangehaalde bepalingen een vrijstelling worden verleend. Voorts blijkt ook niet waarvoor die eventuele vrijstelling ex artikel 3, achtste lid, van de planvoorschriften is verleend. Een dergelijke impliciete vrijstelling verdraagt zich niet met de rechtszekerheid en doelmatige rechtsbescherming.

Nog daargelaten of verweerder binnenplanse vrijstelling heeft verleend, is naar het oordeel van de voorzieningenrechter verweerders standpunt onjuist, dat hij, voor zover het bouwplan de mogelijkheden van het bestemmingsplan overstijgt, op basis van artikel 20, eerste lid, onder a, sub 3 Bro vrijstelling voor de uitbreiding van dit “ander gebouw” heeft kunnen verlenen. Daartoe overweegt de voorzieningenrechter als volgt.

Blijkens de Nota van Toelichting op het Bro (Besluit van 15 oktober 1999 tot wijziging van het Besluit op de ruimtelijke ordening 1985 (evaluatie WRO/Bro ’85), Staatsblad 1999, 447; hierna: NvT) wordt in artikel 20 Bro onderscheid gemaakt tussen een uitbreiding van of een bijgebouw bij een woongebouw dan wel een ander gebouw gelegen in de bebouwde kom dan wel in het buitengebied. Onder “andere gebouwen” worden ingevolge de NvT begrepen: scholen, ziekenhuizen, winkels, hotels, kantoren en andere bedrijfsgebouwen. Verweerder stelt zich in dit verband op het standpunt dat deze opsomming niet limitatief is en dat een tandartspraktijkruimte ook als “ander gebouw” kan worden aangemerkt. De voorzieningenrechter kan dit standpunt gelet op de redactie van de NvT niet voor onjuist houden.

De voorzieningenrechter stelt vast dat, zoals in de NvT is verwoord, artikel 20 Bro een opsomming van de gevallen bevat die in aanmerking kunnen komen voor een vrijstelling van het bestemmingsplan als bedoeld in artikel 19, derde lid, WRO. Het betreft hier “bouwwerken van ondergeschikte planologische betekenis” aldus de NvT.

In de uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 5 december 2001 (AB 2002, 92) en 25 februari 2004 (LJN AO4366) is echter bepaald dat de tekst van artikel 19, derde lid, WRO in samenhang met artikel 20 (eerste lid, onder a, sub 1) Bro niet tot de beperkte uitleg dwingt dat slechts vrijstelling voor bouwwerken van ondergeschikte planologische betekenis kan worden verleend. Deze artikelen geven volgens de Afdeling immers mogelijkheid tot het verlenen van vrijstelling voor uitbreiding van of voor een bijgebouw bij woongebouwen in de bebouwde kom. Ook in de NvT is volgens de Afdeling slechts vermeld dat in het geval van artikel 20, eerste lid, onder a, sub 1 Bro de vrijstelling er niet toe mag leiden dat het aantal zelfstandige woningen in de gemeente toeneemt. De rechtbank stelt vast dat ook artikel 20 eerste lid onder a sub 3 Bro slechts restricties stelt voor wat betreft het bebouwingspercentage en de bebouwde oppervlakte. Hieruit zou, naar analogie van voornoemde uitspraak van de Afdeling, kunnen worden afgeleid dat vrijstelling kan worden verleend mits aan de restricties is voldaan.

Dit laat naar het oordeel van de voorzieningenrechter echter onverlet dat aan de bepalingen van artikel 19, derde lid, WRO en artikel 20 Bro niet een te ruime uitleg mag worden gegeven. Met toepassing van deze vrijstelling wordt immers de grondslag van het bestemmingsplan, dat met de meeste rechtswaarborgen is omkleed, verlaten. Bovendien moet worden voorkomen dat voor een bouwplan vrijstelling kan worden verleend op basis van artikel 19, derde lid, WRO, terwijl het bouwplan eerder in aanmerking komt voor de “zwaardere” vrijstellingen voorzien in artikel 19, eerste en tweede lid, WRO, op basis waarvan bovendien een goede ruimtelijke onderbouwing is vereist en waarvoor de in artikel 19a WRO neergelegde procedure moet worden gevolgd. Omdat het gaat om een uitzondering op elders verleende waarborgen is een strikte interpretatie van de krachtens artikel 19, derde lid, WRO gegeven vrijstellingsmogelijkheden gerechtvaardigd.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter overschrijdt verweerder in dit geval de grenzen van artikel 19, derde lid, WRO j° artikel 20, eerste lid, onder a, sub 3 Bro door vrijstelling te verlenen zoals hij hier heeft gedaan.

Op het perceel in geding rust ingevolge het bestemmingsplan de hoofdbestemming “Woondoeleinden W”. Op het perceel bevindt zich ook een gebouw dat moet worden aangemerkt als een woning. Met een vrijstelling ex artikel 19, derde lid, WRO juncto artikel 20 Bro wenst verweerder een tandartspraktijkruimte mogelijk te maken die een andere functie heeft dan ingevolge de bestemming “Woondoeleinden W” in beginsel is toegestaan, namelijk dat er ter plaatse gewoond mag worden.

In dit geval is deze praktijkruimte aan te merken als een bijgebouw in de zin van het bestemmingsplan, maar niet in de zin van het Bro. Dit is mogelijk doordat het laatste besluit een eigen definitie van dit begrip kent, die niet noodzakelijk overeenstemt met de definitie van het bestemmingsplan. Omdat volgens het Bro geen sprake is van een woongebouw noch van een bijgebouw, wordt deze praktijkruimte door verweerder aangemerkt als een “ander gebouw” in zin van artikel 20, eerste lid, onder a, sub 3 Bro.

Dit is naar het oordeel van de voorzieningenrechter onjuist. Het zou immers tot gevolg hebben dat op dit perceel twee maal de volledige vrijstellingsmogelijkheden van artikel 19, derde lid, WRO kunnen worden toegepast, namelijk zowel ten aanzien van een “woongebouw” als ten aanzien van een “ander gebouw”. Dit terwijl het bestemmingsplan slechts voorziet in één hoofdbestemming, namelijk wonen, en op het perceel een woning als hoofdgebouw is gerealiseerd. Een dergelijke cumulatie overschrijdt de reikwijdte van artikel 19, derde lid, WRO in samenhang met artikel 20, eerste lid, onder a, sub 3 Bro. Verweerder had deze bepalingen niet mogen toepassen.

Het bestreden besluit kan in rechte dan ook niet in stand worden gelaten. De voorzieningenrechter acht het beroep (zaaknummers 04/117 en 129) reeds hierom gegrond. De overige beroepsgronden behoeven geen bespreking meer.

Anders dan verzoekers hebben betoogd, ziet de voorzieningenrechter geen reden om zelf in de zaak te voorzien en de op 11 augustus 2003 verleende bouwvergunning in te trekken. Het is immers op voorhand niet uit te sluiten dat op andere wijze verlening van de bouwvergunning alsnog mogelijk wordt. Wel zal de voorzieningenrechter een voorlopige voorziening treffen om te voorkomen dat vergunninghouder na de onderhavige vernietiging van het bestreden besluit en in afwachting van een nieuw besluit van verweerder gebruik kan maken van de verleende bouwvergunning.

Bij een uitspraak op het beroep van A tegen het niet tijdig beslissen op zijn bezwaar, heeft deze geen belang meer. Verweerder heeft inmiddels een beslissing op bezwaar genomen. De rechtbank zal dit beroep (zaaknummers 04/71) dan ook niet-ontvankelijk verklaren.

Vanwege de beslissing op het beroep in de hoofdzaak wordt niet langer voldaan aan het connexiteitsvereiste als bedoeld in artikel 8:81 van de Awb zodat de voorzieningenrechter de verzoeken om een voorlopige voorziening (zaaknummer 04/116 en 128) niet-ontvankelijk zal verklaren.

Op grond van het voorgaande acht de voorzieningenrechter het, gelet op het bepaalde in artikel 8:75 van de Awb, billijk verweerder te veroordelen in de kosten die verzoekers redelijkerwijs hebben moeten maken in verband met de behandeling van dit beroep, te weten de kosten voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand en reiskosten. Daarbij overweegt de voorzieningenrechter echter wel dat de gemachtigde Pasveer, voornoemd, niet is aan te merken als een derde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent. Ter zitting heeft hij immers verklaard niet als rechtshulpverlener werkzaam te zijn en slechts als vriendendienst op te treden. Verder verwerpt de voorzieningenrechter het betoog dat deze zaak een meer dan gemiddelde zwaarte heeft.

Ten slotte hebben verzoekers ook recht op een vergoeding van de kosten die zij hebben moeten maken in de bezwaarprocedure. Verweerder heeft zijn primaire besluit immers herroepen wegens een aan hem te wijten onrechtmatigheid, waarna hij een besluit heeft genomen op een andere wettelijke grondslag. Verzoekers hebben er belang bij een titel voor de vergoeding van deze kosten te verkrijgen, zodat de voorzieningenrechter een vergoeding zal bepalen. Daarbij staat wel voorop dat geen vergoeding kan worden toegekend voor aanvullende bezwaarschriften.

4. Beslissing

De voorzieningenrechter van de Rechtbank Almelo,

Recht doende:

I. Op het beroep in de hoofdzaak 04/71:

- verklaart het beroep niet-ontvankelijk;

- wijst het verzoek om proceskostenvergoeding af;

- verstaat dat de gemeente Hengelo aan verzoeker A het griffierecht ad EUR 116,-- vergoedt.

Tegen dit onderdeel van de uitspraak staat binnen zes weken na verzending hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State te Den Haag.

II. Op het beroep in de hoofdzaken 04/117 en 04/129:

- verklaart het beroep gegrond en vernietigt het bestreden besluit;

- draagt verweerder op een nieuw besluit op bezwaar te nemen met inachtneming van deze uitspraak;

- veroordeelt verweerder in de door verzoekers A e.a. gemaakte proceskosten in beroep, welke kosten worden bepaald op EUR 4,30, door de gemeente Hengelo te betalen aan verzoekers;

- veroordeelt verweerder in de door verzoekers A e.a. gemaakte proceskosten in bezwaar en beroep, welke kosten worden bepaald op EUR 970,30, door de gemeente Hengelo te betalen aan verzoekers;

- verstaat dat de gemeente Hengelo aan verzoekers A e.a. het griffierecht ad EUR 136,-- vergoedt;

- treft een voorlopige voorziening inhoudende dat de op 11 augustus 2003 aan vergunninghouder verleende bouwvergunning wordt geschorst tot zes weken nadat verweerder een nieuw besluit op bezwaar heeft genomen;

- wijst de overige vorderingen en verzoeken af.

Tegen dit onderdeel van de uitspraak staat binnen zes weken na verzending hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State te Den Haag.

III. Op de verzoeken om voorlopige voorziening 04/116 en 04/128:

- verklaart het verzoek niet-ontvankelijk;

- veroordeelt verweerder in de door verzoekers A e.a. gemaakte proceskosten, welke kosten worden bepaald op EUR 322,--, door de gemeente Hengelo te betalen aan verzoekers;

- wijst het verzoek om proceskostenvergoeding voor het overige af;

- verstaat dat de gemeente Hengelo aan verzoekers C e.a. en A e.a. ieder het griffierecht ad EUR 116,-- vergoedt.

Tegen dit onderdeel van de uitspraak staat geen hoger beroep open.

Gewezen en in het openbaar uitgesproken op 2 april 2004

door mr. M.E. van Wees, in tegenwoordigheid van mr. G.J.M. Annink, griffier.

Afschrift verzonden op

AW