Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBALM:2000:AA8920

Instantie
Rechtbank Almelo
Datum uitspraak
06-12-2000
Datum publicatie
04-07-2001
Zaaknummer
18728 HA ZA 123 van 1997
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Eerste aanleg - meervoudig
Inhoudsindicatie

-

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
BIE 2002, 36

Uitspraak

ARRONDISSEMENTSRECHTBANK TE ALMELO

zaaknummer: 18728 ha za 123 van 1997

datum uitspraak vonnis: 6 december 2000

Vonnis van de arrondissementsrechtbank te Almelo, meervoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van:

1. de naamloze vennootschap KONINKLIJKE KPN NEDERLAND N.V.,

voorheen genaamd KONINKLIJKE P.T.T. NEDERLAND N.V.,

gevestigd te ‘s-Gravenhage,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid KPN TELECOM B.V., voorheen genaamd P.T.T. TELECOM B.V.,

gevestigd te ’s-Gravenhage,

eiseressen in conventie,

verweersters in reconventie,

hierna te noemen KPN c.s. (eiseressen gezamenlijk), respectievelijk KPN (eiseres sub 1) en KPN Telecom B.V. (eiseres sub 2),

procureur: mr. H.A.A. Kienhuis,

advocaten: mr. J.C.H. van Manen en mr. B.L.P. van Reeken, beiden te ‘s-Gravenhage,

tegen

1. de vennootschap onder firma DENDA INTERNATIONAL,

gevestigd te Oldenzaal,

2. [Gedaagde 2],

wonende te Oldenzaal,

3. [Gedaagde 3],

wonende te Oldenzaal,

4. de vennootschap naar buitenlands recht TOPWARE CD-SERVICE AG,

gevestigd te Mannheim, Duitsland,

procureur: mr. G.G. Vermeulen,

advocaat: mr. T.F.W. Overdijk te Amsterdam,

5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid A.A.T. (ALWAYS ANYTIME) HANDEL B.V.,

gevestigd te Heemstede,

procureur: voorheen mr. H.L. van Uchelen, thans mr. J. Sleeswijk Visser,

gedaagden in conventie,

eisers in reconventie,

hierna te noemen:

Denda c.s. (gedaagden sub 1 tot en met 4 gezamenlijk), respectievelijk [Gedaagde 2] c.s. (gedaagden sub 2 tot en met 4), Denda International v.o.f. (gedaagde sub 1), [Gedaagde 2] (gedaagde sub 2), [Gedaagde 3] (gedaagde sub 3), Topware (gedaagde sub 4) en AAT HANDEL (gedaagde sub 5).

De arrondissementsrechtbank,

gehoord partijen,

gezien de stukken, waaronder het in deze zaak gewezen tussenvonnis van 15 december 1999 en het in het voegingsincident gewezen vonnis d.d. 19 april 2000.

Overweegt:

Over het procesverloop in conventie en in reconventie:

De rechtbank neemt over hetgeen dienaangaande in voormeld vonnis in het voegingsincident is overwogen.

Op 12 januari 2000 hebben Denda c.s. ter griffie van deze rechtbank een exemplaar van de NL-info-CD gedeponeerd.

Partijen hebben de stukken overgelegd en vonnis ver-zocht.

Over het recht:

In conventie:

1. De rechtbank neemt over hetgeen dienaangaande in voormeld tussenvonnis is overwogen.

2. Topware is gevestigd te Duitsland. KPN c.s. zijn gevestigd in Nederland. De zaak heeft derhalve een internationaal karakter, zodat eerst onderzocht zal moeten worden of deze rechtbank bevoegd is van de vorderingen kennis te nemen.

Zowel Duitsland als Nederland zijn partij bij het Verdrag betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (verder: EEX).

Naast Topware zijn meerdere gedaagden door KPN c.s. gedagvaard.

Denda International v.o.f. is gevestigd in Oldenzaal, zodat de rechtbank bevoegd is van de tegen deze vennootschap ingestelde vordering kennis te nemen (artikel 126 lid 7 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering). Daaruit vloeit voort dat deze rechtbank tevens bevoegd is om kennis te nemen van de zaak die door KPN c.s. jegens Topware aanhangig is gemaakt (artikel 6 lid 1 EEX).

3. Zoals in voormeld tussenvonnis d.d. 15 december 1999 reeds is overwogen berust de grondslag van de vordering in de zaak van KPN c.s. tegen Topware op een door KPN c.s. gestelde door Topware gepleegde onrechtmatige daad. Volgens KPN c.s. heeft Topware jegens hen onrechtmatig gehandeld doordat zij in Nederland NL-info-CD’s heeft verspreid en verkocht. De rechtbank heeft in voormeld tussenvonnis overwogen dat de rechtsverhouding tussen KPN c.s. en Topware voor zover die rechtsverhouding uit die onrechtmatige daden voortvloeit, door het Nederlandse recht wordt beheerst (rechtsoverweging 8.).

Voorts stellen KPN c.s. dat Topware onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld door de CD-foongids, althans de Telefoongids, te verveelvoudigen op CD-rom (de NL-info-CD) en deze CD-rom in Duitsland (onder meer op Internet) te koop aan te bieden.

Als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist staat vast dat de NL-info-CD door Topware is geproduceerd. De productie wordt derhalve geacht in Duitsland te hebben plaatsgevonden.

Naar Nederlands internationaal privaatrecht wordt een vordering uit onrechtmatige daad, behoudens rechtskeuze, in beginsel beheerst door het recht van het land waar de onrechtmatige daad zou hebben plaatsgevonden.

Gesteld noch gebleken is dat partijen een rechtskeuze hebben gemaakt.

Niet gebleken is van uitzonderingsgevallen die een afwijking van de vorenbedoelde hoofdregel zouden kunnen rechtvaardigen.

Gelet op het vorenstaande, neemt de rechtbank aan dat Duits recht van toepassing is op de rechtsverhouding tussen KPN c.s. en Topware voor zover deze rechtsverhouding voortvloeit uit de door KPN c.s. gestelde onrechtmatige daad met betrekking tot de productie van de NL-info-CD en het in Duitsland te koop aanbieden van die CD-rom.

4. In verband met het vorenstaande zal de rechtbank met betrekking tot de toepassing van Duits recht informatie inwinnen bij het Internationaal Juridisch Instituut (verder: het IJI) te Den Haag.

De rechtbank is voornemens aan dat instituut de volgende vragen voor te leggen:

a) leverde in 1996 naar Duits recht (wet en jurisprudentie daarbij in ogenschouw genomen), meer in het bijzonder naar Duits auteursrecht en Duits recht inzake telecommu-nicatie, het zonder toestemming van de opsteller/uitgever copiëren van de (complete) bestanden van persoonsgegevens en bedrijfsgegevens, (naam, adres, woonplaats, telefoonnummer en faxnummer) uit telefoongidsen jegens de opsteller/uitgever van die telefoongidsen een onrechtmatige daad op?;

b) leverde in 1996 naar Duits recht (wet en jurisprudentie daarbij in ogenschouw genomen), meer in het bijzonder naar Duits auteursrecht en Duits recht inzake telecommunicatie, het zonder toestemming van de opsteller/uitgever (op CD-rom) te koop aanbieden van copiëen van de (complete) bestanden van persoonsgegevens, bedrijfsgegevens, (naam, adres, woonplaats, telefoonnummer en faxnummer) uit telefoongidsen jegens de opsteller/uitgever van die telefoongidsen een onrechtmatige daad op?;

c) hoe moeten de onder a) en b) bedoelde vragen over de periode vanaf 1996 tot heden worden beantwoord (mede gelet op de implementatie van de Databankenrichtlijn (Richtlijn 96/9 EG van het Europees Parlement en de Raad betreffende de rechts-bescherming van databanken in de Duitse wetgeving);

d) indien de uitkomst van de onder a), b) en c)bedoelde vragen zou zijn dat er sprake is van een onrechtmatige daad, in hoeverre kunnen de vorderingen als bedoeld in de conclusie van repliek in conventie dan, afgezien van de hoogte van de gevorderde bedragen, naar Duits recht worden toegewezen?;

5. De rechtbank zal partijen in de gelegenheid stellen zich bij akte over deze aan het IJI te stellen vragen uit te laten.

6. Gelet op het vorenstaande zal de rechtbank iedere beslissing met betrekking tot de vorderingen van KPN Telecom B.V., voor zover die vorderingen betrekking hebben op door Topware in Duitsland gepleegde onrechtmatige daden, aanhouden.

De rechtbank zal zich in dit vonnis derhalve in dit vonnis, in de procedure in conventie, beperken tot de door KPN c.s. gestelde onrechtmatige handelingen van gedaagden voor zover die handelingen in Nederland zouden zijn gepleegd.

7. In de in het kader van het voegingsincident, waarin bij het vonnis van 19 april 2000 door de rechtbank is beslist, genomen akte d.d. 12 januari 2000 hebben Denda International B.V. (rechtsopvolger van Denda International v.o.f.) en [Gedaagde 2] c.s., zakelijk weergegeven, gesteld dat gebleken is dat niet Denda Multimedia B.V., maar Denda International B.V. moet worden aangemerkt als de rechtsopvolger van Denda International v.o.f..

In verband daarmee hebben zij de rechtbank verzocht om daar waar in de conclusie van dupliek in conventie, tevens repliek in reconventie en bij pleidooi is gerefereerd aan Denda Multimedia B.V. de naam “ Denda Multimedia B.V.” te lezen als “Denda International B.V.”.

8. Vast staat dat KPN c.s. onder meer Denda International v.o.f. en niet Denda International B.V. hebben gedagvaard. In beginsel moet derhalve niet Denda International B.V., maar Denda International v.o.f. als procespartij in de procedure worden aangemerkt.

9. Met betrekking tot de stelling van Denda c.s. dat Denda International B.V. moet worden aangemerkt als de rechtsopvolger van Denda International v.o.f., overweegt de rechtbank het volgende. Blijkbaar hebben Denda c.s. beoogt te stellen dat Denda International B.V. als procespartij zou moeten worden aangemerkt, omdat zij de rechtspositie van Denda International v.o.f. zou hebben voortgezet.

Naar huidig recht kent de vennootschap onder firma geen rechtsopvolger onder algemene titel. Als zodanig kan Denda International B.V. derhalve niet in plaats van Denda Inter-national v.o.f. procespartij bij de procedure zijn geworden.

Uit de notariële akten die door Denda International B.V. (rechtsopvolger van Denda International v.o.f. ) en [Gedaagde 2] c.s. als producties 5, 6, 9 en 11 bij akte uitlating na tussenvonnis d.d. 12 januari 2000 in het geding zijn gebracht, maakt de rechtbank op dat alle (vorderings-)rechten van Denda International v.o.f. zijn gecedeerd aan Denda International B.V. Die vennootschap moet ten aanzien van die vorderingen derhalve als rechtsopvolger onder bijzondere titel van Denda International v.o.f. worden aangemerkt. Door die rechtsopvolging is Denda International B.V. evenwel niet in plaats van Denda International v.o.f. procespartij bij het geding in conventie geworden.

Uit de notariële akten blijkt voorts dat de verplichtingen van de onderneming van Denda International v.o.f. zijn overgedragen aan Denda International B.V. Deze overdracht is een kwestie tussen de bij die overdracht betrokken (rechts-)personen en regardeert KPN c.s. in beginsel niet.

KPN c.s. hebben zich ook na het tussenvonnis d.d. 15 december 1999 steeds gericht tot Denda International v.o.f. als een van haar weder-partijen in de procedure in conventie. Voorts blijkt uit de gedingstukken niet dat KPN c.s. Denda International B.V. in plaats van Denda International v.o.f. als procespartij hebben geaccepteerd.

10. Uit het vorenoverwogene volgt dat niet Denda International B.V., maar Denda International v.o.f. als partij in de procedure in conventie moet worden aangemerkt. Gelet op het vorenstaande zou toewijzing van het verzoek van Denda International v.o.f. om daar waar in de procedure is gerefereerd aan Denda Multimedia B.V. de naam “ Denda Multimedia B.V.” te lezen als “Denda International B.V.” in strijd zijn met een goede procesorde. Het verzoek dient derhalve te worden afgewezen.

11. Met ingang van 21 april 1999 wordt Denda International v.o.f. in de door de mr. Overdijk genomen conclusies en akten niet meer als procespartij genoemd, zodat formeel gesproken vanaf dat moment door Denda International v.o.f. tegen de vorderingen van KPN c.s. geen rechtstreeks verweer meer is gevoerd.

[Gedaagde 2] en [Gedaagde 3] zijn gedagvaard in hun hoedanigheid van enige vennoten van Denda International v.o.f. Namens hen is, ook na 21 april 1999, tegen de vorderingen van KPN c.s. verweer gevoerd. In verband daarmee zal de rechtbank aannemen dat zij niet alleen voor zichzelf, maar ook voor en namens Denda International v.o.f. verweer hebben gevoerd.

Besluit van 22 juli 1908 (Stb. 213)

12. KPN c.s. hebben, zakelijk weergegeven, aangevoerd dat op telefoonboeken een wettelijk auteursrecht rust op grond van het bepaalde in het Koninklijk Besluit van 22 juli 1908 (Stb. 213).

13. De rechtbank constateert dat het Koninklijk Besluit dat is gepubliceerd in het Staatsblad van het Koninkrijk der Nederlanden van 1908 met het nummer 213 niet is een besluit van 22 juli 1908, zoals door KPN c.s. is gesteld, maar een besluit van 2 juli 1908. Gelet op de inhoud van het besluit van 2 juli 1908 gaat de rechtbank ervan uit dat dit het besluit is waar KPN c.s. op doelen.

14. De tekst van voormeld besluit (verder: het besluit) luidt, voor zover voor deze procedure van belang, als volgt:

“ Hebben goedgevonden en verstaan:

te bepalen, dat er auteursrecht bestaat van de tweemaal per jaar verschijnende Naamlijst voor den Telefoondienst, uitgegeven door het Hoofdbestuur der Posterijen en Telegrafie.”

15. Uit het besluit kan, anders dan KPN c.s. hebben gesteld, niet in zijn algemeenheid worden afgeleid dat op telefoonboeken een auteursrecht rust. Het besluit heeft immers slechts betrekking op de Naamlijst voor den Telefoondienst zoals die werd uitgegeven door het Hoofdbestuur der Posterijen en Telegrafie.

16. De Telefoongids en de CD-foongids waarvan KPN c.s. stellen dat zij de auteursrechten bezitten, worden, zoals blijkt uit het voorblad van die gids en de licentievoorwaarden bij de CD-foongids, niet uitgegeven door het Hoofdbestuur der Posterijen en Telegrafie, maar door KPN Telecom B.V. en voorheen door PTT Telecom B.V.

Gesteld noch gebleken is dat de Telefoongids en de CD-foongids zoals die door KPN Telecom B.V. worden uitgegeven dezelfde lijst betreft als de in het besluit genoemde Naamlijst voor den Telefoondienst.

Voorts is gesteld noch gebleken dat KPN c.s. hetzij onder algemene, hetzij onder bijzondere titel het in het besluit genoemde auteursrecht zouden hebben verkregen.

Gelet op het vorenstaande dient de stelling van KPN c.s. dat zij op grond van het besluit auteursrechten zouden bezitten op de door KPN Telecom B.V. uitgegeven Telefoongids en CD-foongids te worden verworpen.

17. Wellicht ten overvloede overweegt de rechtbank dat de vraag of het auteursrecht op onder meer telefoongidsen in een aparte wettelijke regeling zouden moeten worden vastgelegd aan de orde is geweest tijdens de parlementaire behandeling van de Wet op de Telecommunicatie-voorzieningen, Stb. 1988, 520 (verder: Wtv).

Artikel 8 van het voorstel van die wet luidde als volgt:

“ Als inbreuk op het auteursrecht op lijsten, gidsen of bestanden van:

a. aangeslotenen bij een aan de houder van de concessie krachtens artikel 4, eerste lid, opgedragen dienst, en

b. andere gegevens betreffende een zodanige dienst,

wordt voor de burgerrechtelijke aansprakelijkheid mede beschouwd het verveelvoudigen of openbaar maken van soortgelijke vermeldingen anders dan met toestemming van de houder van de concessie.” (Tweede Kamer, vergaderjaar 1987-1988, 20 369 nrs. 1-2).

Tijdens de behandeling van het wetsvoorstel hebben de leden van de Tweede Kamer De Beer en Eversdijk bij amendement voorgesteld het vorengenoemde artikel 8 te laten vervallen.

De toelichting op dat amendement luidde als volgt:

“Bij aanvaarding van dit amendement komen de telefoongidsen onder gewone auteurs-rechtelijke bescherming van de Auteurswet te vallen. Een bijzondere bescherming, zoals het wetsvoorstel wil, strookt niet met de nagestreefde marktconformiteit.” (Tweede Kamer, vergaderjaar 1987-1988, 20 369, nr. 15)

Dit amendement is door de Tweede Kamer aanvaard, zodat artikel 8 van het wetsvoorstel is komen te vervallen.

De wetgever was derhalve in 1988 van oordeel dat aan de telefoongidsen (en bestanden) van de concessiehouder in de zin van de Wtv geen andere auteursrechtelijke bescherming moest worden verleend dan die welke uit de Aw voortvloeit.

Uit het bepaalde in artikel 5 sub b van de Machtigingswet PTT Nederland NV (Stb. 1988, 521), blijkt dat als concessiehouder in de zin van de Wtv is aangewezen PTT Nederland N.V.

Auteursrecht

18. Voor zover KPN c.s. beoogd heeft te stellen dat de door KPN Telecom B.V. uitgegeven telefoongidsen en de CD-foongids als een werk van letterkunde, wetenschap of kunst in de zin van artikel 1 juncto artikel 10 van de Auteurswet 1912 (verder: de Aw) zouden moeten worden aangemerkt, overweegt de rechtbank het volgende.

19. Een voortbrengsel kan slechts als een werk van letterkunde, wetenschap of kunst in de zin van artikel 1 juncto artikel 10 Aw worden beschouwd indien het een eigen oorspronkelijk karakter heeft en het persoonlijk stempel van de maker draagt (HR 4 januari 1991, NJ 1991, 698; (Romme tegen Van Dale)).

De Telefoongids en de CD-foongids bestaan uit een verzameling van objectieve gegevens, zoals de namen en adressen van personen en bedrijven met de daarbij behorende telefoonnummers. Gesteld noch gebleken, althans onvoldoende onderbouwd, is dat die verzameling het resultaat is van een selectie van gegevens waarin de eigen persoonlijke visie van de maker tot uitdrukking komt.

De Telefoongids en de CD-foongids zijn derhalve objectieve verzamelingen van objectieve gegevens. In verband daarmee kunnen die werken niet worden aangemerkt als het resultaat van creatieve arbeid waarin het subjectieve, persoonlijke karakter van de maker tot uitdrukking komt. Zij ontberen derhalve de auteursrechtelijke bescherming die de Aw toekent aan werken die een eigen oorspronkelijk karakter hebben en het persoonlijk stempel van de maker dragen.

Geschriftenbescherming

20. KPN c.s. stellen zich op het standpunt dat aan de Telefoongids en de CD-foongids geschriftenbescherming toekomt.

21. Volgens vaste rechtspraak moet uit het bepaalde in artikel 10 lid 1 sub 1o Aw en met name uit de in die bepaling voorkomende woorden “en alle ander geschriften” worden afgeleid dat ook aan geschriften die niet een eigen oorspronkelijk karakter hebben en niet het persoonlijk stempel van de maker dragen een bepaalde bescherming, de zogenaamde geschriften-bescherming, moet worden toegekend.

Het gegevensbestand dat in de Telefoongids is opgenomen wordt in schriftelijke vorm uitgegeven. De Telefoongids is derhalve een geschrift en valt uit dien hoofde onder de omschrijving “en alle andere geschriften” als genoemd in artikel 10 lid 1 sub 1o Aw.

22. Het gegevensbestand van de CD-foongids is digitaal opgeslagen op een CD-rom.

De geschriftenbescherming is in het verleden in de Aw opgenomen als een bescherming van de investeringen die drukkers en uitgevers moeten doen om een werk uit te kunnen geven.

Gelet op de bedoeling van de geschriftenbescherming is niet van belang of het beschermde werk op papier is afgedrukt of op een elektronische gegevensdrager is vastgelegd.

Er is derhalve geen reden om de geschriften-bescherming te beperken tot werken die “op papier” zijn gezet, zodat ook een gegevens-bestand dat digitaal op een CD-rom is opgeslagen onder die bescherming kan vallen.

23. Om geschriftenbescherming te kunnen genieten is vereist dat het geschrift openbaar is gemaakt of bestemd is om openbaar te worden gemaakt. Aangezien zowel de Telefoongids als de CD-foongids vrijelijk verkrijgbaar zijn is aan dit criterium voldaan.

Uit het vorenstaande volgt dat zowel de Telefoongids als de CD-foongids geschriften-bescherming toekomt.

24. Voor wat betreft de inhoud en de toepassing van het recht van geschriftenbescherming dient aansluiting gezocht te worden bij de Aw. De vraag of en op welke wijze de voorschriften van die wet moeten worden toegepast moet voor elk van de voorschriften van de Aw afzonderlijk en naar de strekking daarvan worden beantwoord (HR 25 juni 1965, NJ 1966, 116 (Televizier)).

In ieder geval kan de opschriftsteller van een werk waaraan geschriftenbescherming toekomt zich in Nederland verzetten tegen openbaarmaking en verveelvoudiging van dat werk.

25. De grondslag voor de geschriftenbescherming is uitsluitend gelegen in de opschriftstelling zelf. Geschriftenbescherming komt derhalve uitsluitend toe aan degene die het werk op schrift heeft gesteld.

26. Denda c.s. hebben, zakelijk weergegeven, gesteld dat in dit geval de rechtsvoorgangster van KPN Telecom B.V.( P.T.T. Telecom B.V.) als opschriftsteller moet worden aangemerkt, zodat de geschriftenbescherming waarop KPN c.s. zich beroepen uitsluitend aan die vennootschap en niet aan KPN toekomt.

27. In de door KPN c.s. in januari 2000 genomen akte, hebben KPN c.s. gesteld dat het zogenaamde 8008-bestand in beheer is bij KPN Telecom B.V.

Uit het op dit punt door KPN c.s. niet weersproken uitspraak van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit van 29 september 1999 (productie 1f van KPN c.s.), maakt de rechtbank op dat de Business Unit Vaste Telefonie (verder BUVT) van KPN Telecom B.V. een databank met de naam ARIS beheert. Dat bestand bevat de zogenaamde basisvermel--ding-s---gegevens.

Voorts hebben KPN c.s. in de zojuist genoemde akte gesteld dat gegevens uit het ARIS-bestand door BUVT worden geleverd aan de Business Unit Telecommerce (verder: BUVT) van KPN Telecom B.V. en dat de BUVT die gegevens bewerkt en uitbreidt met gegevens van andere operators. De aldus bewerkte en verzamelde gegevens worden door KPN c.s. aangeduid als de “veredelde” gegevens. Volgens KPN c.s. worden die veredelde gegevens door BUTC aan het publiek ter beschikking gesteld in de vorm van telefoonboeken en de CD-foongids.

Uit het vorenstaande trekt de rechtbank de conclusie dat uit de stellingen van KPN c.s. zelf volgt dat de Telefoongids en de CD-foongids worden opgesteld door een unit van KPN Telecom B.V., zodat die vennootschap en niet KPN als de maker van die “geschriften” dient te worden aangemerkt.

De rechtbank wordt in haar conclusie gesterkt door het feit dat zowel in de Telefoongids zelf als in de omslag bij de CD-foongids PTT Telecom B.V. (en later KPN Telecom B.V.) en niet KPN, wordt genoemd als de uitgever (analoog aan artikel 4 lid 1 Aw).

28. Geschriftenbescherming komt slechts toe aan de maker (de opsteller) van het geschrift (HR 27 januari 1961, NJ 1962, 355 (Explicator) en HR 25 juni 1965, NJ 1966, 116 (Televizier)).

Nu KPN Telecom B.V. als de maker van de Telefoongids en CD-foongids moet worden aangemerkt, kan zij zich in beginsel beroepen op de geschriftenbescherming.

Gesteld noch gebleken is dat KPN Telecom B.V. de rechten die haar als maker van de Telefoongids en de CD-foongids toekomen, aan KPN heeft overgedragen.

Op grond van het vorenstaande komt de rechtbank tot de conclusie dat aan KPN, anders dan aan KPN Telecom B.V., geen beroep op geschriftenbescherming met betrekking tot de Telefoongids en de CD-foongids toekomt.

29. KPN c.s. hebben hun vordering tevens gebaseerd op de stelling dat gedaagden op onrechtmatige wijze van hun inspanningen hebben geprofiteerd.

Uit hetgeen in rechtsoverweging 27. is overwogen trekt de rechtbank de conclusie dat KPN met de totstandkoming van de Telefoongids en de CD-foongids geen bemoeienis heeft. Van onrechtmatig profiteren van inspanningen van KPN kan dan ook geen sprake zijn.

30. Gelet op het vorenstaande zal de rechtbank de vorderingen van KPN bij eindvonnis afwijzen.

Databankrichtlijn

31. Op 11 maart 1966 is tot stand gekomen de Richtlijn 96/9/EG van het Europees Parlement en de Raad betreffende de rechtsbescherming van databanken (verder de Databankenrichtlijn).

De richtlijn maakt onderscheid tussen twee soorten databanken.

In de eerste plaats de databanken die door de keuze of de rangschikking van de stof een eigen intellectuele schepping van de maker vormen. Deze databanken worden beschermd via het auteursrecht voor de maker (artikel 3 Databankenrichtlijn).

In de tweede plaats de databanken waarvan de verkrijging, de controle of de presentatie van de inhoud in kwalitatief of kwantitatief opzicht getuigt van een substantiële investering.

Deze databanken worden beschermd doordat de producent het recht heeft om de opvraging en/of het hergebruik van het geheel of een in kwalitatief of kwantitatief opzicht substantieel deel van die inhoud te verbieden. Dit recht wordt in de Databankenrichtlijn aangeduid als het “recht sui generis”.

Gelet op het bepaalde in artikel 16 lid 1 van de Databankenrichtlijn dienden de Lid-Staten deze richtlijn uiterlijk op 1 januari 1998 in hun nationale recht te hebben geïmplementeerd.

Implementatie van de richtlijn in het Nederlandse recht heeft eerst plaatsgevonden bij de Wet van 8 juli 1999 (Stbl. 1999, 303). In artikel I van die wet zijn negen artikelen opgenomen die samen een wet vormen die kan worden aangehaald als de Databankenwet. Het in de Databankenrichtlijn bedoelde recht sui generis is in de Databankenwet neergelegd. De auteursrechtelijke bepalingen van de Databankenrichtlijn zijn uitgevoerd door aanpassing van de Aw.

32. Voorop dient gesteld te worden dat een communautaire richtlijn uit zichzelf aan particulieren geen verplichtingen kan opleggen en dat de bepalingen van een richtlijn dus als zodanig niet rechtstreeks tegen particulieren kunnen worden ingeroepen.

Met andere woorden een richtlijn heeft geen horizontale werking tussen particulieren (Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (verder: HvJ EG) 26 februari 1986, zaak 152/84, Marshall, Jur.1986, blz. 723). Dit is niet anders indien het gaat om niet, te laat of niet goed omgezette richtlijnen.

33. Indien met betrekking tot een bepaalde materie een communautaire richtlijn is opgesteld, dan dient de nationale rechter het nationale recht zoveel mogelijk uit te leggen in het licht van de bewoordingen en het doel van die richtlijn, ten einde het daarmee beoogde resultaat te bereiken en ongeacht of het daarbij gaat om bepalingen van nationaal recht die dateren van eerdere of latere datum dan de datum van die richtlijn (HvJ EG 10 april 1984, zaak 14/83, Von Colson en Kamann, Jur. 1984, blz. 1891).

Het maakt voor de verplichting van de nationale rechter om deze richtlijnconforme interpretatie toe te passen geen verschil of de termijn voor de implementatie van die richtlijn al dan niet is verstreken (HvJ EG 8 oktober 1987, zaak 80/86, Kolpinghuis, Jur. 1987, blz. 3969).

34. Gelet op het vorenstaande zou de rechtbank de Aw. en de daaruit voortvloeiende geschriftenbescherming vanaf 11 maart 1996 conform de Databankenrichtlijn dienen uit te leggen.

35. In zijn arrest van 17 maart 1987 heeft het HvJ EG (HvJ EG 8 oktober 1987, zaak 80/86, Kolpinghuis, Jur. 1987, blz. 3969) evenwel beslist dat de verplichting van de nationale rechter om bij de interpretatie van zijn nationale recht een richtlijn toe te passen haar begrenzing vindt in de algemene rechtsbeginselen die deel uitmaken van het gemeenschapsrecht, en met name in het rechtszekerheidsbeginsel en het verbod van terugwerkende kracht.

36. De geschriftenbescherming maakt in ieder geval al decennia deel uit van het Nederlandse nationale recht. Reeds in 1937 heeft de Hoge Raad beslist dat aan telefoongidsen geschriftenbescherming toekomt (HR 1 november 1937, NJ 1937, 1092).

Indien interpretatie van de Databankenrichtlijn ertoe zou leiden dat naar Nederlands recht aan telefoongidsen geen geschriften-bescherming zou toekomen, dan zou die interpretatie in verband met de rechtszekerheid achterwege moeten blijven (President arrondissements--rechtbank ’s Gravenhage 20 maart 1998, BIE 1998/82 (Vermande tegen Bojkovski)).

Maar ook indien richtlijnconforme interpretatie ertoe zou leiden dat aan de inhoud van de geschriftenbescherming een andere invulling moet worden gegeven, dient die richtlijnconforme interpretatie van het nationale recht achterwege te blijven. Immers ook in dat geval zou toepassing van de richtlijn in strijd zijn met de rechtszekerheid.

Slechts indien richtlijnconforme interpretatie ertoe zou leiden dat partijen op grond van geschriften-bescherming dezelfde rechten en plichten zouden hebben als zonder toepassing van richtlijnconforme interpretatie van het nationale recht, zou de nationale rechter het nationale recht richtlijnconform kunnen interpreteren. In dat geval echter lijkt richtlijnconforme interpretatie een weliswaar boeiende maar, materieelrechtelijk bezien, zinloze exercitie.

(Gerechtshof Arnhem 15 april 1997, rolnummer 96/773 KG rechtsoverweging 4.3.2. in samenhang met rechtsoverweging 4.3.10 (Denda c.s. tegen KPN c.s.) en President arrondissements--rechtbank ’s Gravenhage 20 maart 1998, BIE 1998/82 (Vermande/Bojkovski)).

Gelet op het vorenstaande zal de rechtbank de Databankenrichtlijn buiten toepassing laten.

Inbreuk op geschriftenbescherming

37. Van een inbreuk op geschriftenbescherming kan slechts sprake zijn indien het inbreuk-makende geschrift is ontleend aan het geschrift dat geschriftenbescherming toekomt en het inbreukmakende geschrift bovendien als een eenvoudige herhaling is te beschouwen van het geschrift waaraan het is ontleend (HR 25 juni 1965, NJ 1966, 116 (Televizier)).

Daaruit volgt dat de samenstelling van een geschrift waarvan de inhoud overeenstemt met dat van een geschrift waaraan geschriftenbescherming toekomt, geen inbreuk op die geschriften-bescherming oplevert indien dat geschrift op een andere wijze tot stand is gebracht dan door ontlening aan het beschermde geschrift (HR 27 januari 1961, NJ 1962, 355 (Explicator)).

38. Denda c.s. hebben gesteld dat zij geen inbreuk hebben gemaakt op de geschriftenbescherming waarop KPN Telecom B.V. zich beroept. Zij hebben daartoe onder meer aangevoerd dat de op de NL-Info CD vermelde postcodes en een deel van de op die CD vermelde naam-, adres-, woonplaats- en telefoonnummergegevens (verder: NAWT-gegevens) niet afkomstig zijn van de Telefoongids. Voorts hebben zij aangevoerd dat sommige gegevens die wèl voorkomen in de Telefoongids, niet op de NL-Info CD zijn overgenomen.

39. Naar het oordeel van de rechtbank is geschriftenbescherming niet beperkt tot bescherming tegen integrale overneming van de inhoud van geschriften. Daaruit volgt dat ook indien het ontleende geschrift ten opzichte van het oorspronkelijke geschrift weglatingen bevat sprake kan zijn van inbreuk op de geschriftenbescherming die aan het oorspronkelijke geschrift toekomt.

Hetzelfde geldt indien het ontleende geschrift ten opzichte van het oorspronkelijke geschrift toevoegingen bevat. Zou dit anders zijn, dan zou men de geschriftenbescherming die aan een gegevensbestand toekomt eenvoudig kunnen frustreren door aan (een deel van) dat bestand een ander gegevensbestand (dat op zichzelf wellicht ook geschrif-ten---bescherming toekomt) te koppelen. (President van de Arrondissementsrechtbank Zutphen 18 augustus 1992, NJ 1994, 137 (Cryptokraker)).

40. Denda c.s. hebben erkend dat de gegevens op de NL-Info CD voor een groot deel afkomstig zijn van de Telefoongids van KPN Telecom B.V.

Denda c.s. betwisten echter dat er in dit geval sprake is van een inbreuk op de geschriften-bescherming die aan de Telefoongids van KPN Telecom B.V. toekomt, omdat de NL-Info CD volgens hen niet als een eenvoudige herhaling van die gids kan worden beschouwd. Zij voeren daartoe aan dat er een groot aantal verschillen bestaat tussen de Telefoongids en de NL-Info CD.

Zo zijn volgens Denda c.s. op de NL-Info CD de naam- of bedrijfsgegevens verder ingekort, zijn naam- en adres gegevens herschikt (namelijk op een andere alfabetische volgorde, zoals een alfabetische schikking op intitialen in plaats van de in de Telefoongids toegepaste schikking op straatnaam), is een andere plaatsnamenindeling toegepast (bijvoorbeeld onderscheid tussen Amsterdam en Amsterdam Zuid-Oost), zijn straatnaamdelen als “laan”, “weg”, “gracht” en “plein” afgekort, zijn subhuisnummers, zoals “A”, “B”, “huis” en

“1 hoog” weggelaten, zijn andere dan NAWT-gegevens, zoals beroeps- of bedrijfsom-schrijvingen en toevoegingen als “showroom” en “klantenservice” weggelaten, zijn foutieve vermeldingen gecorrigeerd, zijn dubbele vermeldingen van bedrijven verwijderd en zijn aan naar schatting 60.000 in de Telefoongids opgenomen aansluitingen waarvan de postcodes ontbreken of incompleet zijn de (volledige) postcodes toegevoegd.

41. Ter staving van hun standpunt stellen Denda c.s. voorts dat de NL-Info CD niet als een eenvoudige herhaling van de Telefoongids kan worden aangemerkt, omdat het begrip “eenvoudige herhaling” zeer beperkt dient te worden uitgelegd. Zij wijzen er op dat de “lay-out” van de NL-Info CD een geheel andere is dan die van de Telefoongids.

Volgens Denda c.s. is het niet mogelijk om de gegevens die bij gebruik van de NL-Info CD op een beeldscherm worden afgebeeld terug te vinden op een (gedeelte van een ) pagina van de Telefoongids.

Voorts voeren Denda c.s. aan dat er dan reeds geen sprake meer is van een eenvoudige herhaling indien de syntactische orde van het ontleende geschrift een andere is dan die van het oorspronkelijke geschrift.

42. De rechtbank constateert dat het beeld dat op de monitor verschijnt indien de gegevens van de NL-Info CD worden opgeroepen sterk afwijkt van de lay-out van de pagina’s van de Telefoongids. Dit wordt alleen al veroorzaakt door het feit dat de NAWT-gegevens op de NL-Info CD in één kolom staan en op een bladzijde van de Telefoongids drie kolommen met NAWT-gegevens naast elkaar staan.

Voorts treedt er een verschil op doordat op de NL-Info CD gelijkluidende namen zijn gerangschikt op initialen, terwijl in de Telefoongids in dat geval de rangschikking alfabetisch naar straatnaam is gemaakt.

Voorts selecteert de NL-Info CD kennelijk op naam, onafhankelijk van de woonplaats, terwijl bij de Telefoongids wordt uitgegaan van de woonplaats als eerste en onvoorwaardelijk zoekgegeven, zodat eerst nadat de woonplaats is gekozen op naam kan worden gezocht.

Dit leidt ertoe dat als er op de NL-Info CD landelijk wordt gezocht naar een naam alle personen met die naam, ongeacht de woonplaats, in beeld verschijnen.

Inhoudelijk evenwel zijn de NAWT-gegevens die op de NL-Info CD voorkomen grotendeels identiek aan de gegevens die in de Telefoongids staan.

43. De geschriftenbescherming vindt haar bestaansrecht onder meer in de gedachte dat de opsteller van een geschrift een prestatie heeft moeten leveren en dat die prestatie in financieel opzicht beloond dient te worden. In verband daarmee is aan de opsteller van een geschrift zonder eigen persoonlijk karakter het recht gegeven zich te verzetten tegen eenvoudige herhaling van de desbetreffende opschriftstelling door een derde.

Met behulp van de huidige stand van de techniek is men in staat om twee of meer zeer omvangrijke, bijvoorbeeld op alfabet gerangschikte, databestanden eenvoudig tot één nieuw (op alfabet gerangschikt) bestand samen te voegen. Indien aangenomen zou worden dat een dergelijke eenvoudige herschikking voldoende zou zijn om de geschriftenbescherming die aan de afzonderlijke databestanden toekomt teniet te doen gaan, dan zou de opschriftsteller in feite van zijn financiële beloning worden beroofd.

Gelet op het vorenstaande moet aangenomen worden dat er ook sprake kan zijn van eenvoudige herhaling indien de ontleende gegevens niet op dezelfde wijze als in het originele werk zijn gerangschikt of afgebeeld.

De door Denda c.s. toegepaste herschikking en de daardoor ontstane andere afbeelding van die gegevens brengt derhalve niet met zich mee dat daardoor geen sprake meer is van een eenvoudige herhaling van het oorspronkelijke geschrift.

44. Het door Denda c.s. gestelde feit dat bepaalde in de Telefoongids opgenomen gegevens door haar op de NL-Info CD zijn afgekort of ingekort brengt op zichzelf genomen evenmin met zich mee dat daardoor geen inbreuk op de aan de Telefoongids toekomende geschriftenbescher-ming zou zijn gemaakt. Het gaat immers om gegevens die aan de Telefoongids zijn ontleend en die zakelijk gezien overeenstemmen met de oorspronkelijke gegevens.

Ook het door Denda c.s. gestelde feit dat de NAWT-gegevens op de NL-Info CD zijn gerangschikt op intitialen in plaats van op de in de Telefoongids toegepaste schikking op straatnaam brengt naar het oordeel van de rechtbank niet met zich mee dat de vermelding van die gegevens op de NL-Info CD niet meer als een eenvoudige herhaling van de in de Telefoongids opgenomen NAWT-gegevens zou kunnen worden aangemerkt.

Het gaat immers om inhoudelijk identieke gegevens die slechts in een andere volgorde zijn geplaatst.

Zoals hiervoor in rechtsoverweging 43. is overwogen breng een dergelijk herschikking niet met zich mee dat daardoor de geschriftenbescherming die aan het oorspronkelijke geschrift toekomt verloren gaat.

45. Denda c.s. stellen, zakelijk weergegeven, dat de gegevens op de NL-Info CD weliswaar voor

een groot deel afkomstig zijn van de Telefoongids, maar dat er geen sprake is van een directe ontlening aan de Telefoongids. Ter staving van hun stelling hebben zij aangevoerd dat de gegevens uit de Telefoongids door derden in China zijn ingevoerd in “ruwe databestanden” en dat deze ruwe data vervolgens door Klicksoft zijn bewerkt. Volgens Denda c.s. kan in verband daarmee voor wat betreft de op de NL-Info CD vastgelegde informatie niet meer worden gesproken van directe ontlening aan de Telefoongids.

46. Kennelijk zijn Denda c.s van mening dat slechts sprake zou kunnen zijn van inbreuk op geschriftenbescherming indien er sprake is van directe ontlening. Deze opvatting vindt geen steun in het recht. Indien een aan een oorspronkelijk werk ontleend nieuw werk wordt opgesteld op een zodanige wijze dat daardoor inbreuk wordt gemaakt op de geschriften-bescherming die aan het oorspronkelijke werk toekomt, dan kan ook de opschriftstelling van een aan dat nieuwe werk ontleend werk er toe leiden dat inbreuk wordt gemaakt op de geschriften-bescherming die aan het oorspronkelijke werk toekomt.

47. Denda c.s. stellen voorts dat de ontlening van de gegevens aan de Telefoongids in China heeft plaatsgevonden en dat daar geen geschriftenbescherming bestaat, zodat die ontlening aldaar vrij kon geschieden.

48. De relevantie van deze stelling ontgaat de rechtbank. In het geding is immers niet de vraag of de ontlening van gegevens aan de Telefoongids in China vrijelijk kon geschieden, maar of de openbaarmaking van die aan de Telefoongids ontleende gegevens in Nederland een inbreuk op de geschriftenbescherming oplevert.

Indien aan het feit dat een ontlening in het buitenland heeft plaatsgevonden het gevolg verbonden zou moeten worden dat vervolgens openbaarmaking in Nederland geen inbreuk op de geschriftenbescherming zou kunnen opleveren, dan zou in feite de geschriftenbescherming haar werking worden ontnomen.

Topware

49. KPN Telecom B.V. heeft aan haar vorderingen onder meer ten grondslag gelegd dat gedaagden, waaronder Topware, verveelvoudigingen van de CD-foongids, althans van de Telefoongids, in de vorm van een CD-rom (de NL-info-CD ) op de Nederlandse markt te koop aanbieden.

50. Topware heeft gesteld dat zij de NL-Info CD uitsluitend in Duitsland heeft geleverd en wel aan AAT Handel.

51. Bij pleidooi heeft KPN Telecom B.V. gesteld dat gedaagden tot op de dag van het pleidooi

(18 oktober 1999) de NL-Info CD in Nederland onder meer op internet aanbieden. Ter staving van hun stelling hebben zij de adressen van vier websites genoemd waarop de NL-Info CD te bestellen is, waaronder de site met het adres www.192.com. Van die website heeft KPN Telecom B.V. als productie 6 bij hun pleitnotities een overzicht van de metatags in het geding gebracht. Uit het feit dat in die metatags de naam van Topware voorkomt, moet volgens KPN Telecom B.V. de conclusie worden getrokken dat Topware betrokken is bij die website en daardoor bij de verkoop van de NL-Info CD in onder meer Nederland.

52. De rechtbank constateert dat in die metatags van de website www.192.com de naam Topware voorkomt. Topware heeft niet betwist dat de conclusie die KPN c.s. daaruit hebben getrokken dat Topware bij de verkoop van de NL-Info CD via die site betrokken is juist is. In verband daarmee zal de rechtbank ervan uit gaan dat Topware de NL-Info CD in Nederland te koop heeft aangeboden. Het te koop aanbieden van de NL-Info CD moet worden beschouwd als een vorm van openbaarmaking. Gesteld noch gebleken is dat KPN Telecom B.V. voor die openbaarmaking toestemming heeft gegeven. Onder die omstandigheden moet het te koop aanbieden via Internet van de NL-Info CD worden aangemerkt als een inbreuk op de geschriftenbescherming die KPN Telecom B.V. met betrekking tot de Telefoongids toekomt.

Denda International v.o.f. en haar vennoten [Gedaagde 3] en [Gedaagde 2]

53. Vast staat dat [Gedaagde 3] en [Gedaagde 2] vennoten van Denda International v.o.f. zijn. Gelet op het bepaalde in artikel 18 van het Wetboek van Koophandel zijn zij wegens de verbintenissen

- ook die welke uit de wet voortvloeien - hoofdelijk aansprakelijk.

54. Denda International v.o.f. heeft gesteld dat zij bij het distribueren van de NL-Info CD in Nederland een begeleidende rol heeft gespeeld en coördinerende handelingen heeft verricht. Volgens haar heeft zij zich slechts beziggehouden met het aanbrengen van afnemers voor het product, het in ontvangst nemen van aankooporders van wederverkopers en eindgebruikers en het doorgeven daarvan aan AAT Handel. Zij betwist exemplaren van de NL-Info CD aan derden te hebben verkocht of geleverd.

55. Onder het begrip “openbaar maken” in de zin van artikel 12 van de Aw, dient tevens te worden verstaan het te koop aanbieden van een werk. Uit de stellingen van Denda International v.o.f. zelf moet worden afgeleid dat zij zich met het aanbieden van de NL-Info CD heeft beziggehouden. Immers niet goed valt in te zien hoe Denda International v.o.f. afnemers van de NL-Info CD bij AAT Handel zou hebben kunnen aanbrengen, zonder die NL-Info CD (eventueel namens AAT Handel) aan die afnemers aan te bieden. Het, door Denda International v.o.f. gestelde, feit dat die cd’s uiteindelijk door AAT Handel werden verkocht en geleverd kan daaraan niet afdoen.

Overigens is de rechtbank van oordeel dat uit productie 3b die behoort bij de pleitnotities

d.d. 25 november 1996 van mr. Van Manen (gedingstuk 6 van het door KPN Telecom B.V. in het geding gebrachte procesdossier in kort geding), blijkt dat de bezigheden van Denda International v.o.f. het rechtstreeks te koop aanbieden van de NL-Info CD inhielden. Immers in die productie wordt door Denda International v.o.f. de NL-Info CD te koop aangeboden aan het bedrijf Homesoft te Haarlem, zonder dat blijkt dat Denda International v.o.f. daarbij namens AAT Handel optreedt.

Op grond van het vorenstaande komt de rechtbank tot de conclusie dat Denda International v.o.f. inbreuk heeft gemaakt op het aan KPN Telecom B.V. toekomende recht van geschriftenbescherming op de Telefoongids.

AAT Handel

56. AAT Handel heeft erkend dat zij exemplaren van de NL-Info CD van Topware heeft gekocht en deze heeft doorverkocht. Voorts heeft zij gesteld dat er voor haar geen enkele reden was om te veronderstellen dat de NL-Info CD op enigerlei wijze inbreuk zou maken op de rechten van KPN Telecom B.V. dan wel dat Topware onrechtmatig jegens eiseressen zou handelen.

57. Door de NL-Info CD te verkopen heeft AAT Handel inbreuk gemaakt op het aan KPN Telecom B.V. toekomende recht van geschriftenbescherming op de Telefoongids.

AAT Handel is een professionele exploitant van auteursrechtelijk beschermde producten. Dit brengt met zich mee dat zij had dienen te onderzoeken of er met betrekking tot de onder-havige producten een auteursrecht dan wel geschriftenbescherming bestond alvorens die producten te koop aan te bieden. Dit geldt te meer nu het in dit geval gaat om een min of meer complete verzameling van NAWT-gegevens van heel Nederland. AAT Handel had zich de vraag moeten stellen hoe Topware aan die verzameling zou kunnen komen anders dan door deze over te nemen van de Telefoongids dan wel de CD-foongids.

Gesteld noch gebleken is dat AAT Handel enig onderzoek naar het bestaan van een eventueel auteursecht heeft verricht.

Zij heeft daarmee het risico genomen dat zij door de verkoop van de onderhavige producten een inbreuk op een bestaand auteursrecht dan wel geschriften-bescherming zou maken. Het feit dat dat risico zich thans heeft verwezenlijkt dient derhalve voor rekening van AAT Handel te blijven (HR 15 november 1996, NJ 1998, 314 (Rummikub)).

Werking geschriftenbescherming in het buitenland

58. Ter gelegenheid van het pleidooi van 18 oktober 1999 heeft KPN Telecom B.V. aangevoerd dat de NL-Info CD op dat moment nog in Duitsland op ruime schaal werd verkocht.

59. De geschriftenbescherming is gebaseerd op de Aw. De werking van die wet is afgebakend door onze landsgrenzen (HR 25 juni 1965, NJ 1966, 116; Televizier). Daaruit volgt dat de opschriftsteller aan de Aw voor wat betreft een in het buitenland gepleegde inbreuk op de geschriftenbescherming geen rechten kan ontlenen.

Meer concreet betekent dit dat het door KPN Telecom B.V. gestelde feit dat de NL-Info CD in Duitsland nog steeds wordt verkocht geen inbreuk op een door de Aw beschermd recht kan opleveren.

Onrechtmatig profiteren van wanprestatie

60. KPN Telecom B.V. heeft aan haar vordering onder meer ten grondslag gelegd dat de gegevens die op de CD-foongids staan door gedaagden zijn verveelvoudigd op CD-rom.

Voorts hebben zij gesteld dat gedaagden onrechtmatig jegens hen gehandeld hebben door te profiteren van de wanprestatie jegens KPN Telecom B.V. van de afnemer van het exemplaar van de CD-foongids dat door gedaagden is gecopieerd.

In hun akte uitlating na tussenvonnis geeft KPN Telecom B.V. aan dat het geschil wat haar betreft nog uitsluitend gaat over de gegevens die zijn gecopieerd uit de Telefoongids. In verband daarmee gaat de rechtbank ervan uit dat KPN Telecom B.V. haar standpunt dat gedaagden de CD-foongids hebben gecopieerd heeft verlaten. De stelling dat gedaagden zouden hebben geprofiteerd van de wanprestatie van de afnemer van het exemplaar van de CD-foongids dat door gedaagden is gecopieerd, behoeft derhalve geen bespreking meer.

Mededingingsrecht/misbruik van machtspositie

61. Denda c.s. hebben, zakelijk weergegeven, gesteld dat KPN Telecom B.V. wegens misbruik van haar machtspositie geen beroep toekomt op geschriftenbescherming van de Telefoongids.

Ter staving van hun stelling dat er sprake is van misbruik hebben Denda c.s., zakelijk weergegeven, onder meer aangevoerd dat zij aan KPN Telecom B.V. een licentie voor het gebruik van de NAWT-gegevens hebben gevraagd en dat KPN Telecom B.V. slechts bereid was om een dergelijke licentie te verstrekken tegen een prijs die zo hoog was dat het niet mogelijk was om tegen betaling van die prijs nog een met de CD-foongids concurrerende CD-ROM te produceren. Volgens Denda c.s. heeft KPN Telecom B.V. die prijs uitsluitend zo hoog vastgesteld met de bedoeling om Denda c.s. als concurrenten van de markt te weren en komt dit in feite neer op een weigering van KPN Telecom B.V. om een licentie te verstrekken.

62. Uit de context van de stellingen van Denda c.s. begrijpt de rechtbank dat Denda c.s. van mening zijn dat een beroep van KPN Telecom B.V. op de geschriftenbescherming in dit geval in strijd zou zijn met het bepaalde in artikel 82 (voorheen artikel 86 EG) van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (verder: EG).

63. Aan artikel 82 EG komt horizontale directe werking toe, zodat daarop door natuurlijke- en rechtspersonen tegenover andere natuurlijke- en rechtspersonen voor de nationale rechter een beroep kan worden gedaan.

64. Voor 1 december 1998 was de verzorging van de telecommunicatievoorzieningen in Nederland in handen van het Staatsbedrijf der Posterijen, Telegrafie en Telefonie.

Op 1 december 1988 is de Wet op de telecommunicatievoorziening (verder: Wtv.) in werking getreden. Op grond van die wet is de exploitatie van de landelijke infrastructuur voor de vaste telecommunicatie exclusief in handen gegeven van PTT Nederland N.V.

PTT Telecom B.V. oefende feitelijk - op grond van het bepaalde in artikel 11 Wtv. - als dochtermaatschappij van PTT Nederland N.V., de taken uit die PTT Nederland N.V. als concessiehoudster in de zin van de Wtv. diende uit te voeren. In de op 5 november 1998 in werking getreden Telecommunicatiewet (verder: Tw.) is PTT Telecom B.V. aangewezen als een aanbieder van een vaste openbare telefoondienst (artikel 20 Tw.).

Uit het vorenstaande volgt dat KPN c.s. in de periode van 1988 tot november 1998 een wettelijk vastgelegd alleenrecht bezaten met betrekking tot de exploitatie van de vaste telecommunicatie in Nederland en dat PTT Telecom B.V. tot op de dag van vandaag met betrekking tot die vorm van telecommunicatie een aparte status heeft op grond van de Tw.

Op grond van het vorenstaande moet worden aangenomen dat KPN Telecom B.V. feitelijk een machtspositie heeft op het gebied van de vaste telecommunicatie. In verband met die positie van KPN Telecom B.V. is het voor derden praktisch niet mogelijk om buiten KPN Telecom B.V. om de beschikking te krijgen over de NAWT-gegevens van alle abonnees van het Nederlandse telefoonnetwerk.

65. Kern van het intellectueel eigendom is gelegen in het feit dat de rechthebbende gerechtigd is om derden te beletten om zijn werk zonder zijn toestemming te verveelvoudigen of te verkopen.

Deze bescherming biedt de auteursrechthebbende de mogelijkheid om door middel van alleenverkoop een beloning te verkrijgen voor de inspanningen die hij heeft moeten leveren om het werk tot stand te brengen. Het auteursrecht is derhalve per definitie anti-competitief. Deze uitgangspunten van het auteursrecht worden internationaal breed erkend.

66. De bezitter van een intellectueel eigendomsrecht is in beginsel ook dan gerechtigd om op zijn uitsluitend recht een beroep te doen als hij op het betreffende gebied een machtspositie bezit (HvJ EG 5 oktober 1988, zaak 238/87, Volvo tegen Veng, Jur. 1988, blz. 6211).

Het feit dat KPN Telecom B.V. een machtspositie heeft brengt derhalve niet automatisch met zich mee dat zij misbruik van die positie zou hebben gemaakt door Denda c.s. de door hen gevraagde licentie te weigeren.

67. In uitzonderlijke omstandigheden kan de uitoefening van het intellectuele eigendoms-recht evenwel misbruik van dat recht met zich meebrengen (HvJ EG 6 april 1995, zaken C 241 en 242/91, Magill, Jur. 1995, blz. 743). Gelet op het feit dat het Hof het in haar arrest uitdrukkelijk spreekt van “exceptional circumstances” (rechtsoverweging 50) leidt de rechtbank af dat niet snel mag worden aangenomen dat zich een omstandigheid voordoet die een inbreuk op het intellectuele eigendomsrecht kan rechtvaardigen.

68. Op grond van voormeld Magill-arrest is de rechtbank van oordeel dat van misbuik van een machtpositie eerst dan sprake kan zijn indien een onderneming die een feitelijke machts-positie heeft door de weigering om een licentie te verstrekken de introductie van een nieuw product, waarvoor geen alternatief bestaat, belet, terwijl gebleken is dat van de zijde van de consumenten een potentiële vraag naar dat product bestaat.

69. In verband daarmee is van belang of de NL-Info CD van Denda c.s. in vergelijking met de CD-foongids van KPN Telecom B.V. als een nieuw product moet worden aangemerkt, waarvoor geen alternatief bestaat en waaraan bij de consumenten behoefte bestaat.

Ter staving van haar stelling dat er sprake is van een nieuw product hebben Denda c.s. verwezen naar de functiemogelijkheden die worden genoemd in rechtsoverweging 4.5.4. van het arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 15 april 1997, rolnummer 96/773, dat tussen Denda c.s. en KPN c.s. is gewezen.

Het gaat daarbij om drie mogelijkheden die de NL-Info CD wél bezit en de CD-foongids niet, te weten:

a) het zoeken van NAW-gegevens op telefoonnummer (verder ook wel aangeduid als “omgekeerd zoeken”);

b) het los van de woonplaats van de abonnee alfabetisch landelijk zoeken op naam;

c) het onbeperkt exporteren van opgevraagde gegevens, waarna die informatie gebruikt kan worden voor bijvoorbeeld direct marketing.

70. Het zoeken van NAW-gegevens op telefoonnummer (functie a) is naar het oordeel van de rechtbank een functie waarvan betwijfeld moet worden of er bij veel consumenten vraag naar is (idem: voormeld arrest van het Gerechtshof te Arnhem, rechtsoverwegingen 4.5.5. en 4.5.7.).

Dat die behoefte wél zou bestaan is voorts door Denda c.s. niet, althans niet voldoende gemotiveerd, onderbouwd.

71. Ook van de mogelijkheid die de NL-Info CD biedt om los van de woonplaats van abonnee alfabetisch op naam te kunnen zoeken (functie b) is het twijfelachtig of daar voor wat betreft het achterhalen van gegevens van particulieren veel vraag naar zal zijn.

Immers in zeer veel gevallen zal de gebruiker van de CD al weten in welke plaats de abonnee waarvan hij de gegevens zoekt woont en aan de hand van de woonplaats kunnen ook op de CD-foongids de gezochte gegevens worden gevonden. Voorts zal het landelijk zoeken op naam in veel gevallen een overvloed aan namen opleveren.

Dat er in de praktijk veel behoefte aan de door de NL-Info CD geboden zoekmogelijkheid zou zijn is door Denda c.s. voorts niet, althans onvoldoende gemotiveerd, onderbouwd.

72. De combinatie van de functies b en c maakt direct marketing mogelijk. Het is mogelijk om op de NL-Info CD bij voorbeeld het zoekgegeven “loodgieter” in te voeren, waarna een lijst met loodgietersbedrijven in Nederland wordt opgeroepen.

Zoals KPN Telecom B.V. heeft aangevoerd in punt 206 van haar reactie op het voorlopig oordeel van NMA en OPTA (productie 1f van KPN Telecom B.V.) wordt het verkrijgen van databestanden voor direct marketing mogelijk gemaakt door DM-Data. Dat dit juist is, is door Denda c.s. niet, althans onvoldoende gemotiveerd, betwist. Er is derhalve voor de voor het verkrijgen van gegevens voor direct marketing een alternatief in Nederland.

In het Magill-arrest speelde juist de afwezigheid van een alternatieve service een belangrijke overweging van het Hof om te concluderen tot misbruik van een machtspositie (zie punt 9 van de noot van Verkade onder dat arrest, NJ 1995/492)).

Overigens is de rechtbank van oordeel dat KPN Telecom B.V. er een gerechtvaardigd belang bij heeft om het onbeperkt downloaden onmogelijk te maken. Daardoor wordt immers voorkomen dat derden op een eenvoudige wijze grote delen van het databestand zouden kunnen verveelvoudigen, hetgeen een inbreuk zou betekenen op de geschriftenbescherming van KPN Telecom B.V. Van KPN Telecom B.V. kan niet worden verlangd dat zij eerst de mogelijkheid tot het verveelvoudigen van het gehele bestand open laat om vervolgens degenen die van die mogelijkheid gebruik maken gerechtelijk te vervolgen. In verband daarmee zou het onredelijk zijn om juist het feit dat met de NL-Info CD onbeperkt downloaden wél mogelijk is aan te nemen als een functie waarmee die cd een nieuw product op zou leveren.

73. Nog afgezien van het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat het hoofdmotief voor de gemiddelde consument om hetzij de NL-Info CD hetzij de CD-foongids aan te schaffen zal zijn om de beschikking te krijgen over een zo volledig mogelijk bestand van NAWT-gegevens.

Dat bestand moet dan ook worden aangemerkt als de kern van beide producten. Dat bestand is door Topware uit de Telefoongids overgenomen op de NL-Info CD. De kern van het product van de NL-Info CD is dus niet een nieuw product, maar een verveelvoudiging van een al bestaand product, namelijk de NAWT-databank van KPN Telecom B.V.

Het feit dat op de CD-foongids andere mogelijkheden zijn gecreëerd om dat bestand te benaderen dan op de NL-Info CD kan de NL-Info CD niet tot een wezenlijk ander en daarmee nieuw product maken. Immers zou men moeten aannemen dat het toevoegen van een enkele nieuwe zoekfunctie om het NAWT-bestand te benaderen zou leiden tot het ontstaan van een nieuw product, dan zou de aan KPN Telecom B.V. toekomende geschriftenbescherming haar waarde verliezen. Immers dan zou KPN Telecom B.V. steeds wegens machtsmisbruik gedwongen kunnen worden om ten behoeve van dat product een licentie af te geven. Dit zou leiden tot een onaanvaardbare uitholling van het recht van geschriftenbescherming (en intellectuele eigendom in het algemeen) aangezien dat recht ook met zich meebrengt het recht om een licentie te weigeren (HvJ EG 5 oktober 1988, zaak 238/87, Volvo tegen Veng, Jur. 1988, blz. 6211).

74. Gelet op het vorenstaande moet het volgende worden aangenomen dat:

de NL-Info CD niet kan worden aangemerkt als een nieuw product;

er voor een deel van de nieuwe mogelijkheden van de NL-Info CD al een alternatief bestaat;

dat het twijfelachtig is of er, gesteld dat de prijs voor beide cd’s gelijk zou zijn, aan de NL-Info CD naast de CD-foongids bij het publiek behoefte bestaat.

Wellicht zou deze conclusie anders zijn indien er een aantoonbare consumentenbehoefte zou blijken te bestaan aan een CD waarop naast de NAWT-gegevens van Nederland ook de NAWT-gegevens van België, Duitsland en/of Engeland zouden staan en dáártoe licenties zouden worden geweigerd. Een dergelijke situatie lijkt beter aan te sluiten bij de casus die aan het Magill-arrest ten grondslag lag (zie punt 9 van de noot van Verkade onder dat arrest, NJ 1995/492)).

75. De conclusie moet zijn dat niet voldaan is aan de criteria op grond waarvan aangenomen zou kunnen worden dat KPN Telecom B.V. misbruik maakt van haar economische machtspositie door te weigeren aan Denda c.s. een licentie te verstrekken.

76. Overigens is de rechtbank van oordeel dat zelfs als de door Denda c.s. gestelde licentieweigering vast zou komen te staan en tevens aangenomen zou moeten worden dat er sprake is van misbruik van een machtspositie, de stelling van Denda c.s. dat KPN Telecom B.V. in verband met die omstandigheden geen beroep toekomt op geschriftenbescherming, dient te worden verworpen.

Weliswaar zou in dat geval KPN Telecom B.V. gehouden zijn om bepaalde gegevens van haar abonneebestand aan Denda c.s. te leveren en zou zij dus in feite gehouden zijn een licentie te verstrekken, maar die verplichting brengt niet met zich mee dat KPN Telecom B.V. aan de toestemming om tot publicatie van die gegevens over te gaan geen redelijke voorwaarden, waaronder betaling van een royalty, zou mogen verbinden (rechtsoverweging 91. van het Magill-arrest).

Met andere woorden in dat geval zou Denda c.s. wellicht aanspraak kunnen maken op schadevergoeding vanwege het feit dat zij ten onrechte door KPN Telecom B.V. van de markt zijn geweerd, maar waren zij niet gerechtigd om buiten KPN Telecom B.V. om en zonder haar daarvoor een vergoeding te betalen, eigenmachtig, cd’s met daarop de bestanden van de Telefoongids op de Nederlandse markt te brengen. Dat is nu precies wat Denda c.s. wèl hebben gedaan.

77. Gelet op het vorenstaande dient het verweer van Denda c.s. dat KPN Telecom B.V. wegens misbruik van haar machtspositie geen beroep toekomt op geschriftenbescherming te worden verworpen.

Vrijheid van informatie

78. Denda c.s. hebben aangevoerd dat een alleenrecht van KPN Telecom B.V. op de NAWT-gegevens in strijd is met het grondrecht van informatievrijheid, dat is neergelegd in artikel

10 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (verder: EVRM), artikel 19 van het Internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (verder: BUPO) en artikel 7 van de Grondwet.

Ter staving van haar stelling hebben Denda c.s., zakelijk weergegeven, aangevoerd dat het beroep van KPN Telecom B.V. op de geschriftenbescherming in dit geval een onaanvaard-bare belemmering met zich meebrengt van het in de voormelde artikelen vervatte grondrecht van vrijheid om informatie te ontvangen en door te geven (“free flow of information”).

79. Duidelijk is dat het beroep van KPN Telecom B.V. op de geschriftenbescherming voor Denda c.s. een beperking betekent van het recht van vrijheid om informatie door te geven. Dat betekent evenwel niet dat daarmee vaststaat dat er sprake is van een ongeoorloofde inbreuk op dat recht. Daarvan kan eerst sprake zijn indien de vorenbedoelde beperking niet gerecht-vaardigd zou zijn.

Artikel 10 lid 2 EVRM en artikel 19 lid 3 BUPO stellen, zakelijk weergegeven, als voorwaarde voor een gerechtvaardigde beperking dat deze bij de wet is voorzien en dat die beperking noodzakelijk is ter bescherming van rechten van anderen.

De aan KPN Telecom B.V. toekomende geschriftenbescherming is in artikel 10 van de Auteurswet en de gevestigde jurisprudentie voorzien. Tevens is de noodzaak voor die bescherming aanwezig, omdat KPN Telecom B.V. daardoor in staat wordt gesteld om de vruchten te plukken van de investeringen die zij voor het opstellen en onderhouden van de NAWT-gegevensbestand heeft moeten doen.

80. Artikel 10 EVRM en artikel 19 BUPO beogen voorts de onbelemmerde stroom van informatie ten behoeve van het publiek te verzekeren.

KPN Telecom B.V. verstrekt haar abonnees gratis een telefoongids van de regio waarin zij wonen. Daarnaast zijn de landelijke telefoongegevens voor het Nederlandse publiek verkrijgbaar via onder meer de telefonische informatiedienst van KPN Telecom B.V., de CD-foongids en Internet. Van een belemmering van een informatiestroom is dan ook naar het oordeel van de rechtbank geen sprake.

81. Denda c.s. doen een beroep op de artikelen 10 EVRM en 19 BUPO met de bedoeling om de beschikking te krijgen over de NAWT-gegevens van KPN Telecom B.V., zodat Denda c.s. die gegevens zelf door middel van de uitgifte van een CD kunnen exploiteren. De voormelde artikelen beogen evenwel niet een commercieel belang als dat van Denda c.s. te beschermen.

82. Gelet op het vorenstaande dient het beroep van Denda c.s. op het EVRM en het BUPO te worden verworpen.

83. De omvang van het grondrecht als bedoeld in artikel 7 Grondwet wordt beperkt door de in de in dat artikel opgenomen bewoordingen “behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens de wet”.

De geschriftenbescherming waarop KPN Telecom B.V. zich beroept is in artikel 10 van de Auteurswet en de gevestigde jurisprudentie voorzien. Die bescherming vormt derhalve een wettelijke beperking van het recht van vrijheid van meningsuiting die gerespecteerd dient te worden.

Met het oog op het bepaalde in artikel 120 Grondwet is voor een toetsing van de wet aan de Grondwet geen plaats.

84. Gelet op het vorenstaande dient het verweer van Denda c.s. dat een alleenrecht van KPN Telecom B.V. op de NAWT-gegevens in strijd is met het grondrecht van informatievrijheid te worden verworpen.

Beperkingen van het recht van geschriftenbescherming / uitspraak OPTA

85. Bij akte d.d. 18 oktober 1999 hebben Denda c.s. zowel een voorlopige beoordeling d.d.

14 december 1998 (verder: VB) als een besluit d.d. 29 september 1999 (verder: het Besluit) van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (verder: OPTA) in het geding gebracht.

Volgens het Besluit hebben Denda Multimedia B.V. en Topware op 11 december 1997 bij de OPTA een klacht ingediend tegen KPN c.s. vanwege het feit dat KPN c.s. niet bereid zouden zijn om tegen een redelijke vergoeding en billijke voorwaarden de vermeldingsgegevens van de abonnees van haar vaste telefoondienst aan hen ter beschikking te stellen.

De klacht naar aanleiding waarvan het Besluit is genomen, is door KPN Telecom B.V. als productie 1A in het geding gebracht. Uit die productie blijkt dat de klacht niet door Denda Multimedia B.V. is ingediend, maar door Denda International v.o.f.

Het Besluit heeft echter betrekking op Denda Multimedia B.V.

Kennelijk is de OPTA er klakkeloos vanuit gegaan (uit de VB en het Besluit blijkt daaromtrent niets) dat Denda Multimedia B.V. als rechtsopvolgster van Denda International v.o.f. moet worden aangemerkt. Uit voormeld vonnis d.d. 19 april 2000 van deze rechtbank, dat in het voegingsincident is gewezen, blijkt dat dit niet juist is.

Gelet op het vorenstaande zal de rechtbank het Besluit zo lezen dat daar waar wordt gesproken over Denda Multimedia B.V. Denda International v.o.f. wordt bedoeld.

86. De klacht is ingediend door zowel Denda International v.o.f. als door Topware (zie productie 1a van KPN Telecom B.V.). In punt 1 van het Besluit is aangegeven dat in dat besluit Denda Multimedia B.V. (lees: Denda International v.o.f. ) en Topware gezamenlijk zullen worden aangeduid als Denda. In de overwegingen van het Besluit wordt dan ook zonder onderscheid tussen beide klagers te maken gesproken over Denda. In het uiteindelijke besluit (bladzijde 22 van het Besluit), wordt echter slechts gesproken van Denda Multimedia B.V. De rechtbank gaat ervan uit dat het uiteindelijke besluit eveneens betrekking heeft op Topware.

87. De OPTA is bij de Wet Onafhankelijke post- en communcatieautoriteit (Stbl 1997, 320) in het leven geroepen. De OPTA moet worden aangemerkt als een zelfstandig bestuursorgaan.

De OPTA is onder meer belast met de toezicht op de naleving van telecommunicatie-wetgeving (voorheen het toezicht op de Wtv en thans het toezicht op de Telecommunicatie-wet (verder: Tw)).

88. In de VB heeft de OPTA de klacht van Denda International v.o.f. en Topware zowel getoetst aan de toen nog van kracht zijnde Wtv, het Besluit algemene richtlijnen telecommunicatie (verder: Bart) en het Besluit opgedragen telecommunicatiediensten (verder: Bot) als aan de thans geldende Wt, het Besluit ONP huurlijnen en telefonie (verder: Boht) en het Besluit universele dienstverlening (verder: Bud).

89. In het Besluit is de klacht van Denda International v.o.f. en Topware uitsluitend getoetst aan de Wt, het Boht en het Bud.

90. De wetgever heeft het toezicht op de telecommunicatiewetgeving in handen gelegd van de OPTA. Tegen een besluit van dat college staat een met voldoende waarborgen omgeven rechtsgang open. Denda International v.o.f. en Topware hebben van de door de wetgever geboden weg om een klacht voor te leggen aan de OPTA gebruik gemaakt en de OPTA heeft een besluit op die klacht genomen.

91. Onder die omstandigheden is er geen taak meer voor de burgerlijke rechter om te toetsen of KPN Telecom B.V. op grond van de telecommunicatiewetgeving gehouden zou zijn om gegevens van abonnees van KPN Telecom B.V. aan Denda International v.o.f. en Topware ter beschikking te stellen.

Gesteld noch gebleken is dat KPN Telecom B.V. of Denda c.s. een rechtsmiddel tegen het Besluit hebben aangewend. De rechtbank zal er derhalve vanuit gaan dat het Besluit formele rechtskracht heeft gekregen.

Op grond van het vorenstaande zal de rechtbank bij de beoordeling van het geschil tussen KPN Telecom B.V. en Denda c.s. voor zover het specifiek de telecommunicatiewetgeving betreft het Besluit van de OPTA tot uitgangspunt nemen.

92. Uit de tekst van het Besluit, bezien in het licht van de overwegingen die daaraan ten grondslag zijn gelegd, begrijpt de rechtbank het Besluit aldus dat de OPTA onder meer besloten heeft dat:

KPN Telecom B.V. de NAWT-gegevens, inclusief de postcodes, en het gebruik van het nummer (bijvoorbeeld fax) van haar abonnees aan Denda International v.o.f. en Topware ter beschikking moet stellen;

dat KPN Telecom B.V. daarbij de voorwaarde mag stellen dat de NL-info-CD van Denda International v.o.f. en Topware niet geschikt is voor het zoeken op telefoonnummer of adres (“omgekeerd zoeken”) en voor het onbeperkt downloaden;

dat KPN Telecom B.V. aan Denda International v.o.f. en Topware niet meer in rekening mag brengen dan ¦ 0,005 per basisvermeldingsgegeven;

KPN Telecom B.V. het gehele bestand van basisvermeldingsgegevens van haar abonnees van de vaste openbare telefoondienst aan Denda International v.o.f. en Topware ter beschikking dient te stellen.

93. Uit overweging 60. en 61. van het Besluit, maakt de rechtbank op dat de OPTA van oordeel is dat de voor een operator uit het bepaalde in artikel 43 Boht voorvloeiende verplichting om gegevens aan derden ter beschikking te stellen, slechts betrekking heeft op de gegevens die nodig zijn om een “basis” telefoongids uit te geven. Deze gegevens noemt de OPTA basisvermeldingsgegevens. Volgens de OPTA vallen onder dat begrip in ieder geval de NAWT-gegevens (naam, adres, woonplaats en telefoonnummer).

De OPTA heeft in rechtsoverweging 60. uitdrukkelijk overwogen dat een operator (zoals KPN Telecom B.V.) niet op grond van enig wettelijk voorschrift verplicht is om die basisvermeldingsgegevens aan een kwaliteitscontrole te onderwerpen of daar extra gegevens aan toe te voegen. Doet de operator dat echter wèl en levert zij die gegevens aan een derde, dan moet zij volgens de OPTA op grond van het non-discriminatiebeginsel van artikel 43 Boht die extra gegevens ook aan andere derden leveren (rechtsoverweging 61. van het Besluit).

94. Uit het vorenstaande leidt de rechtbank af dat de OPTA van oordeel is dat niet alle gegevens die KPN Telecom B.V. verkrijgt via het aanmeldingsformulier voor een telefoonaansluiting

kunnen worden aangemerkt als basisvermeldingsgegeven. Anders dan Denda c.s. blijkbaar van mening zijn is de OPTA derhalve kennelijk van oordeel dat KPN Telecom B.V. niet gehouden is om alle gegevens die zij door middel van het aanmeldingsformulier ontvangt voor een bedrag van niet meer dan ¦ 0,005 aan Denda International v.o.f. te leveren, maar geldt die prijs uitsluitend voor de basisvermeldingsgegevens.

Blijkbaar is de OPTA van oordeel dat het KPN Telecom B.V. vrij staat om voor de andere gegevens dan de basisvermeldingsgegevens een meerprijs te vragen. Over de vraag hoe hoog die prijs dan zou mogen zijn, heeft de OPTA zich niet uitgelaten.

95. Hoewel het Besluit uitsluitend is gebaseerd op de Tw en de daarbij behorende besluiten, is de rechtbank, mede gelet op de inhoud van de VB, van oordeel dat het besluit van de OPTA niet wezenlijk anders zou zijn geweest indien deze zou zijn gebaseerd op de destijds geldende Wtv en de daarbij behorende besluiten.

Introductie van de NL-info-CD op de Nederlandse markt

96. Denda c.s. hebben, zakelijk weergegeven, gesteld dat KPN Telecom B.V. geen beroep op geschriftenbescherming toekomt, omdat zij KPN Telecom B.V. om een licentie met betrekking tot de door hen verlangde abonneegegevens hebben gevraagd en KPN Telecom B.V. dit ten onrechte heeft geweigerd.

97. Als enerzijds gesteld en anderzijds niet, althans onvoldoende gemotiveerd betwist, staat het volgende vast:

in de loop van maart 1996 heeft Denda International v.o.f. vernomen dat Topware bezig was met de samenstelling van de NL-info-CD;

op 12 september 1996 heeft Denda International v.o.f. potentiële afnemers laten weten dat de NL-info-CD in november op de markt zou komen (bijlage 2b bij productie 1f van KPN cs.);

op 30 oktober 1996 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen KPN c.s. en Denda International v.o.f.;

de NL-info-CD is een week na die bespreking op de markt gebracht;

in de weken direct volgend op de introductie van de NL-info-CD hebben KPN c.s. bij meerdere (weder-)verkopers van die cd beslag op die cd laten leggen.

98. Denda c.s. hebben gesteld dat Denda International v.o.f. KPN c.s. in het gesprek van 30 oktober 1996 om een licentie hebben verzocht.

Volgens Denda International v.o.f. hebben KPN c.s. in dat gesprek reeds aangegeven dat aan een licentie beperkende voorwaarden zouden worden verbonden, die onder andere zouden inhouden dat:

zoeken alleen op naam en/of telefoonnummer (omgekeerd zoeken) niet zou worden toegestaan;

het downloaden van gegevens niet mogelijk mag zijn (zie punt 3.1. van de klacht die als productie 1A in het geding is gebracht).

99. KPN Telecom B.V. heeft betwist dat Denda International v.o.f. in het gesprek van 30 oktober 1996 om een licentie hebben gevraagd. Zij stelt dat Denda International v.o.f. voor het eerst op 4 februari 1997 om een licentie voor het “8008- bestand” heeft verzocht (brief van

4 februari 1997; productie A15 bij productie 14 van het procesdossier in Kort Geding).

100. Zelfs indien de stelling van Denda International v.o.f. dat zij in het gesprek van 30 oktober 1996 om een licentie hebben verzocht juist is, hebben zij toen zij de cd op de Nederlandse markt introduceerden inbreuk gemaakt op de geschriften-bescherming van de Telefoongids die aan KPN Telecom B.V. toekomt.

Vast staat immers dat die NL-info-CD reeds een week na dat gesprek op de markt is gebracht. De tijd tussen het gesprek en de eerste feitelijke verkoop van de cd is zo kort dat aannemelijk is dat die op 30 oktober 1996 al was verveelvoudigd en voor verkoop gereed was. Feitelijke aanpassing van die cd naar aanleiding van het gesprek was niet meer mogelijk geweest.

Dat Denda c.s. daartoe ook niet bereid zouden zijn geweest blijkt uit het feit dat zij, hoewel zij, naar zij zelf hebben gesteld, op de hoogte waren van de voorwaarden die KPN Telecom B.V. stelde met betrekking tot omgekeerd zoeken en downloaden, een cd op de markt hebben gebracht die niet aan die voorwaarden voldeed.

Het overleg van 30 oktober 1996 kan dan ook niet worden beschouwd als een tijdig en reëel overleg met KPN Telecom B.V. over de voorwaarden voor een licentie.

Op dat moment lagen immers het databestand van de cd en de softwarematige zoekmogelijkheden al vast op de cd’s.

Nog steeds uitgaande van de juistheid van de stelling van Denda International v.o.f., kon bovendien niet in redelijkheid worden verwacht dat de onderhandelingen over een licentie met betrekking tot een complexe materie als aan de orde was, binnen een week zouden zijn afgerond.

101. Denda c.s. hebben zakelijk weergegeven gesteld dat KPN Telecom B.V. vanwege misbruik van een machtspositie geen beroep op de geschriftenbescherming toekomt.

Van misbruik van een machtspositie van de zijde van KPN Telecom B.V. zou eerst dan sprake kunnen zijn indien KPN Telecom B.V., nadat Denda c.s. daarom hadden verzocht, niet binnen een redelijke termijn bereid zou zijn geweest om een licentie te verlenen met betrekking tot de gegevens die zij op grond van de telecommunicatiewetgeving aan Denda c.s. moest leveren dan wel aan die licentie onredelijke voorwaarden zou hebben verbonden.

Denda c.s. hebben gesteld dat Denda International v.o.f. reeds in het gesprek van 30 oktober 1996 om een licentie zou hebben gevraagd. Zelfs indien dat juist zou zijn, dan is de tijd die zat tussen dat gesprek en de eerste verkoop van die cd’s zo kort dat in redelijkheid van KPN Telecom B.V. niet kon worden verwacht dat zij in die periode al concrete voorstellen voor een licentie aan Denda International v.o.f. had gedaan. Bovendien is aannemelijk dat partijen naar aanleiding van dat voorstel over de voorwaarden van een licentie nog verdere onderhandelingen zouden moeten hebben voeren.

Overigens maakt de rechtbank uit de brief van Denda International v.o.f. d.d. 4 februari 1997 (productie A15 bij productie 14 van Denda in kort geding) op dat Denda International v.o.f. in het gesprek van 30 oktober 1996 niet concreet om een licentie heeft verzocht, maar dat zij KPN c.s. heeft gevraagd om haar te informeren over de mogelijkheden van een licentie. Denda International v.o.f. en KPN Telecom B.V. zaten op 4 februari 1997 ook naar het inzicht van Denda international v.o.f. zelf dus nog in de oriënterende fase van de onderhandelingen.

Periode na de introductie van de NL-info-CD

102. Als enerzijds gesteld en anderzijds niet, althans onvoldoende gemotiveerd betwist, staat met betrekking tot de NL-info-CD het volgende vast:

a) onbeperkt downloaden is mogelijk;

b) omgekeerd zoeken is mogelijk;

c) er komen abonneegegevens van andere operators dan van de abonnees van KPN Telecom B.V. op voor;

d) er komen mobiele telefoonnummers op voor.

103. Op grond van het Besluit van de OPTA mag KPN Telecom B.V. als voorwaarde stellen dat de hiervoor onder a en b genoemde mogelijkheden niet op de NL-info-CD voorkomen en hoefde KPN Telecom B.V. de onder c en d genoemde gegevens niet te leveren.

Daaruit volgt dat zelfs indien vast zou komen te staan dat KPN Telecom B.V. in redelijkheid gehouden zou zijn geweest om vanaf enig moment de in het Besluit van de OPTA genoemde gegevens aan Denda International v.o.f. en Topware te leveren dan wel een licentie te verlenen, de NL-info-CD ook vanaf dat moment een inbreuk maakt op de geschriften-bescherming die aan KPN Telecom B.V. met betrekking tot de Telefoongids toekomt.

104. De OPTA heeft vastgesteld dat KPN Telecom B.V. gehouden was om bepaalde gegevens aan Denda International v.o.f. en Topware te leveren. Voor zover KPN Telecom B.V. de levering van die gegevens op onredelijke gronden zou hebben geweigerd, heeft zij onrechtmatig jegens Denda International v.o.f. en Topware gehandeld. Indien Denda International v.o.f. en Topware daardoor schade zouden hebben geleden dan zouden zij vergoeding van die schade van KPN Telecom B.V. kunnen vorderen.

Een dergelijke onrechtmatige handelwijze aan de zijde van KPN Telecom B.V. gaf en geeft Denda International v.o.f. en Topware echter niet het recht om verveelvoudigingen van de bestanden zoals die in de Telefoongids voorkomen eigenmachtig op de Nederlandse markt te brengen.

Dit geldt te meer nu uit de Telefoongids meer gegevens zijn over-genomen dan de gegevens die KPN Telecom B.V. op grond van het Besluit aan Denda c.s. moet leveren en op de NL-info-CD softwarematige zoekmogelijkheden zijn opgenomen die KPN Telecom B.V. op grond van het Besluit mocht verbieden.

Databankenwet

105. Uitsluitend met betrekking tot Topware heeft KPN Telecom B.V. gesteld dat deze vennootschap, ook na de inbeslagname van de cd’s die in november/december 1996 hadden plaatsgevonden, via Internet is doorgegaan met het aanbieden van de NL-info-CD.

Op 21 juli 1999 is de Databankenwet van kracht geworden, zodat bezien moet worden of het aanbieden van de NL-info-CD door Topware op grond van die wet met ingang van 21 juli 1999 wellicht jegens KPN Telecom B.V. geen onrechtmatige daad meer oplevert.

106. Zoals hiervoor reeds is overwogen is de door middel van de Databankenwet uitvoering gegeven aan de verplichting van de Lid-Staten van de Europese Unie om door middel van nationale wetgeving aan de Databankenrichtlijn te voldoen.

107. Denda c.s. hebben aangevoerd dat de bedoeling van de Databankenrichtlijn is om voor wat betreft het grondgebied van de Europese Unie te komen tot een eenvormige rechtsbescher-ming voor databanken. Voorts hebben Denda c.s., zakelijk weergegeven, gesteld dat in verband daarmee vanaf het moment van implementatie van die richtlijn geen ruimte meer is voor een bijzonder Nederlands beschermingsregime als de geschriften-bescherming voor wat betreft databanken die volgens de Databankenrichtlijn niet voor bescherming in aanmerking zouden komen. Volgens Denda c.s. kunnen de investeringen die KPN Telecom B.V. moet doen in het bestand dat de Telefoongids vormt niet als substantiële investeringen worden aangemerkt.

108. Indien de Databankenwet op het bestand dat de Telefoongids vormt van toepassing zou zijn, dan kan KPN Telecom B.V. de opvraging of het hergebruik van het geheel of van een substantieel deel van de Telefoongids verbieden (artikel 7 sub a juncto artikel 2 Databankenwet).

Met betrekking tot de rechten die KPN Telecom B.V. op grond van de geschriften-bescherming had verandert door de invoering van de Databankenwet derhalve niet veel.

109. Uit het bepaalde in artikel 1 sub a van de Databankenwet vloeit voort dat die wet slechts betrekking heeft op databanken waarvan de verkrijging, de controle of de presentatie van de inhoud in kwalitatief of kwantitatief opzicht getuigt van een substantiële investering.

110. KPN Telecom B.V. heeft aangevoerd dat met de instandhouding van het 8008-bestand jaarlijks enkele tientallen miljoenen guldens gemoeid zijn en dat circa tweehonderd medewerkers van KPN Telecom B.V. zich daarmee bezig houden.

111. Denda c.s. hebben, zakelijk weergegeven, het volgende aangevoerd.

Het 8008-bestand is in feite niet meer dan het klantenbestand van KPN Telecom B.V.

KPN Telecom B.V. moet dat bestand actueel houden, omdat zij dat bestand nodig heeft om hun klanten rekeningen te kunnen sturen voor het gebruik dat zij hebben gemaakt van de diensten van KPN Telecom B.V. Bovendien was KPN als concessiehouder in de zin van de Wtv verplicht om dat 8008-bestand te onderhouden.

Het telefoongidsbestand is volgens Denda c.s. in feite niet meer dan een extractie uit het 8008-bestand. De extractie van het telefoongidsbestand met de gegevens van de abonnees die hebben opgegeven in de Telefoongids te willen worden opgenomen, kan met een druk op een knop geschieden. Ook het geschikt maken van dit bestand voor het afdrukken ervan in telefoongidsen gebeurt geautomatiseerd.

De grote investeringen die KPN Telecom B.V. plegen zitten derhalve niet in het onderhouden van het telefoongidsbestand, maar in het actueel houden van het 8008-bestand. De Telefoongids is slechts een commercieel bijproduct van dat bestand.

Het vervaardigen en het actueel houden van het telefoongidsenbestand zelf vergt, aldus Denda c.s., geen in kwalitatief of kwantitatief opzicht substantiële investeringen.

112. De stelling van Denda c.s. dat het telefoongidsenbestand in feite een extract is van het 8008-bestand, is door KPN Telecom B.V. niet betwist, zodat de rechtbank daarvan uit zal gaan.

De stelling van KPN Telecom B.V. dat met het onderhouden van het 8008-bestand jaarlijks een investering van enkele tientallen miljoenen guldens gemoeid is, is door Denda c.s. niet betwist, zodat de rechtbank daarvan uit zal gaan.

113. Gelet op de hoogte van de investeringen die KPN Telecom B.V. jaarlijks in het 8008-bestand doet, moet dat bestand worden aangemerkt als een databank in de zin van artikel 1 sub a van de Databankenwet.

De stelling van Denda c.s. komt er in feite op neer dat een databank die een extract vormt van een databank in de zin van de Databankenwet, geen databank in de zin van die wet zou zijn, omdat voor het verkrijgen van de geëxtraheerde databank geen substantiële investering nodig zou zijn.

Die opvatting dient te worden verworpen. Immers de geëxtraheerde databank (in dit geval het telefoongidsbestand) kan zonder de substantiële investering in de databank waaruit zij is afgeleid (het 8008-bestand) niet bestaan. Voor de verkrijging van de afgeleide databank is derhalve een substantiële investering noodzakelijk.

114. KPN Telecom B.V. is de producent van het telefoongidsbestand, zodat zij vanaf 21 juli 1999 kan profiteren van de haar door de Databankenwet geboden bescherming. Die bescherming omvat onder meer het exclusieve recht van KPN Telecom B.V. om toestemming te verlenen voor onder meer het hergebruik van het telefoongidsbestand. Vast staat dat KPN Telecom B.V. die toestemming niet heeft verleend.

115. Denda c.s. hebben op grond van het bepaalde in artikel 43 Boht gesteld dat de wetgever kennelijk van mening is dat verzamelingen van abonneegegevens niet in aanmerking komen voor databank-bescherming. Denda c.s. hebben daartoe aangevoerd dat de in dat artikel genoemde gegevens op basis van kostengeöriënteerde tarieven aan derden ter beschikking moeten worden gesteld en dat dat artikel als een lex specialis ten opzichte van de Databankenwet moet worden aangemerkt.

116. De stelling van Denda c.s. snijdt geen hout. Juist is dat KPN Telecom B.V. gehouden is om de in artikel 43 Boht genoemde gegevens aan Denda International v.o.f. en Topware te leveren (zie het Besluit). Indien KPN Telecom B.V. aan een verzoek tot levering tegen redelijke voorwaarden niet zou voldoen, dan zouden Denda c.s. recht hebben op schadevergoeding.

De bescherming die KPN Telecom B.V. op grond van de Databankenwet geniet blijft echter onverkort van kracht. Op grond van die wet kan KPN Telecom B.V. zich derhalve verzetten tegen het zonder haar toestemming hergebruiken van de telefoongidsbestanden.

117. Zoals hiervoor reeds is overwogen bood Topware in ieder geval tot en met 17 oktober 1999 de NL-info-CD via Internet te koop aan.

De conclusie moet dan ook zijn dat Topware, door de NL-info-CD op Internet aan te bieden, vanaf 21 juli 1999 inbreuk heeft gemaakt op de bescherming die de Databankenwet aan KPN Telecom B.V. als producent van de Telefoongids toekent.

Conclusies

118. Gelet op het vorenoverwogene komt de rechtbank tot de volgende conclusies:

KPN Telecom B.V. kan zich met betrekking tot de Telefoongids beroepen op een haar toekomende geschriftenbescherming;

Denda c.s. en AAT Handel hebben jegens KPN Telecom B.V. onrechtmatig gehandeld door de NL-info-CD zonder toestemming van KPN Telecom B.V. op de Nederlandse markt te koop aan te bieden;

KPN kan zich met betrekking tot de Telefoongids jegens Denda c.s. niet op een haar toekomend recht van geschriftenbescherming beroepen;

Vorderingen

Algemeen

119. In haar tussenvonnis d.d. 15 december 1999 heeft de rechtbank overwogen dat KPN c.s. vorderen zoals in dat vonnis onder rechtsoverweging 2. is weergegeven.

KPN c.s. hebben hun eis evenwel bij conclusie van repliek in conventie gewijzigd. Denda c.s. en AAT Handel hebben tegen die wijziging geen verzet gedaan.

De rechtbank zal derhalve uitgaan van de vorderingen zoals die door KPN c.s. in hun conclusie van repliek zijn geformuleerd.

120. KPN c.s. hebben hun vorderingen, zakelijk weergegeven, onder meer gebaseerd op de stelling dat gedaagden door de NL-info-CD op de Nederlandse markt te verspreiden en te koop aan te bieden inbreuk hebben gemaakt op hun auteursrecht dan wel het aan hen toekomende recht van geschriftenbescherming.

Voorts hebben zij aan hun vorderingen ten grondslag gelegd dat gedaagden op onrechtmatige wijze hebben geprofiteerd van de inspanningen van KPN c.s.

De rechtbank heeft de stelling van KPN c.s. dat op de Telefoongids een wettelijk auteursrecht rust op grond van het bepaalde in het Koninklijk Besluit van 22 juli 1908 (Stb. 213) verworpen.

Voorts is de rechtbank tot de conclusie gekomen dat aan KPN c.s. met betrekking tot de Telefoongids de auteursrechtelijke bescherming die de Aw toekent aan werken die een eigen oorspronkelijk karakter hebben en het persoonlijk stempel van de maker dragen, niet toekomt.

Verder is gebleken dat slechts aan KPN Telecom B.V. en niet aan KPN met betrekking tot de Telefoongids het recht van geschriftenbescherming toekomt.

Tenslotte is de stelling van KPN dat gedaagden op onrechtmatige wijze van haar inspanningen hebben geprofiteerd verworpen.

Zoals de rechtbank hiervoor reeds heeft overwogen (rechtsoverweging 30.) volgt uit het vorenstaande dat de vorderingen van KPN dienen te worden afgewezen.

121. Met betrekking tot een aantal van haar vorderingen heeft KPN Telecom B.V. aangegeven dat deze zowel voor het binnenland als voor het gebied van de gehele EU daarbuiten zouden moeten gelden.

Voor zover die vorderingen betrekking hebben op het gebied van de EU buiten Nederland overweegt de rechtbank het volgende.

Aan een Nederlandse uitspraak kan extra-territoriale werking worden verbonden (HR

24 november 1989; NJ 1992, 404 (Lincoln-arrest)). Voorwaarde daarvoor is dat het gaat om een verplichting die buiten Nederland moet worden nagekomen.

De werking van de Aw. is afgebakend door onze landsgrenzen. Het zou derhalve moeten gaan om een verplichting die voor gedaagden naar het recht van alle lid-staten van de EU onrechtmatig zou zijn.

122. KPN Telecom B.V. heeft aangevoerd dat de Databankenrichtlijn inmiddels in de nationale wetgeving van alle landen van de EU is geïmplementeerd en dat die richtlijn beoogt om daden als die van gedaagden tegen te gaan.

Met haar stelling beoogt KPN Telecom B.V. blijkbaar aan te geven dat de handelwijze van gedaagden in alle landen van de EU onrechtmatig zou zijn.

123. Een richtlijn van de Europese Gemeenschap (verder: EG) is een bindende instructie van de EG aan de Lid-Staten om hun nationale recht aan te passen zoals in de richtlijn is omschreven. Implementatie van een richtlijn leidt derhalve tot nationale wetgeving. Slechts ten aanzien van Duitsland heeft KPN Telecom B.V. haar stelling dat de handelwijze van gedaagden naar Duits recht onrechtmatig zou zijn voldoende gemotiveerd. De rechtbank zal haar oordeel omtrent deze stelling aanhouden totdat zij van het IJI op de in rechtsoverweging 4. genoemde vragen antwoord zal hebben ontvangen.

Aangezien KPN Telecom B.V. haar stelling ten aanzien van de overige Lid-Staten van de EU onvoldoende heeft gemotiveerd, kan aan dit vonnis in ieder geval ten aanzien van die landen geen extra-territoriale werking worden verleend.

Vorderingen onder i)

124. Onder i) heeft KPN Telecom B.V., zakelijk weergegeven, gevorderd dat gedaagden ieder afzonderlijk wordt gelast de in de conclusie van repliek in conventie bedoelde onrechtmatige handelingen, rechtstreeks, dan wel door middel van een op enigerlei wijze met hen verbonden (rechts)persoon te staken en gestaakt te houden.

Op het moment dat de conclusie van eis in conventie werd genomen waren elf gedaagden in de procedure in conventie betrokken. In de gedingstukken wordt deze gedaagden tal van onrechtmatige handelingen verweten zonder dat is aangegeven wie wat gedaan heeft, terwijl voorts uit die stukken volgt dat niet alle gedaagden dezelfde onrechtmatige handelingen wordt verweten.

In verband daarmee is de vordering naar het oordeel van de rechtbank te algemeen geformuleerd om te kunnen worden toegewezen.

125. Onder i) heeft KPN Telecom B.V. subsidiair gevorderd dat gedaagden, op straffe van verbeurte van een dwangsom, wordt gelast de verspreiding en de verkoop van de NL-info-CD, met onmiddellijke ingang in binnen- en buitenland te staken en gestaakt te houden.

126. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, staat vast dat zowel Denda c.s. als AAT Handel door de NL-info-CD in Nederland te koop aan te bieden inbreuk hebben gemaakt op de geschriftenbescherming die aan KPN Telecom B.V. met betrekking tot de Telefoongids toekomt. In verband daarmee dient de vordering van KPN Telecom B.V., voor zover die het binnenland betreft, te worden toegewezen.

De redelijkheid brengt met zich mee dat de gevorderde dwangsom wordt beperkt tot een bedrag van ¦ 10.000,-- per overtreding, zulks tot een maximum van ¦ 2.000.000,-- (tweemiljoen gulden).

Voor de goede orde wijst de rechtbank Denda c.s. en AAT Handel er op dat het te koop aanbieden van de NL-info-CD op een website van het Internet die in Nederland oproepbaar is, met zich meebrengt dat die cd (ook) in Nederland te koop wordt aangeboden. Een dergelijke handelwijze valt derhalve onder voormeld verbod.

Vorderingen onder ii)

127. Onder ii) heeft KPN Telecom B.V. gevorderd dat gedaagden wordt gelast om iedere aanprijzing van inbreukmakende verveelvoudigingen in binnen- en buitenland, al of niet via Internet, te staken en gestaakt te houden.

128. Gelet op de door gedaagden gepleegde inbreuk op de aan KPN Telecom B.V. toekomende recht van geschriftenbescherming dient de vordering van KPN Telecom B.V., voor zover deze betrekking heeft op het binnenland, te worden toegewezen.

Voor de goede orde wijst de rechtbank gedaagden er op dat een aanprijzing op een website van het Internet die oproepbaar is in Nederland, met zich meebrengt dat die aanprijzing (ook) in Nederland plaatsvindt. Een dergelijke handelwijze valt derhalve ook onder voormeld verbod.

Vorderingen onder iii)

129. Onder iii) sub a) tot en met d) heeft KPN Telecom B.V., zakelijk weergegeven, gevorderd dat gedaagden worden veroordeeld om gegevens te verstrekken met betrekking tot voorraden en leveranties die aan afnemers van gedaagden hebben plaatsgevonden.

130. Topware is zelf de producent van de NL-info-CD, zodat zij geen leveranciers van die cd kan hebben. Het sub a) gevorderde dient ten aanzien van Topware derhalve te worden afgewezen.

131. AAT Handel heeft aangevoerd dat zij de door KPN Telecom B.V. gevraagde gegevens niet ter beschikking heeft. KPN Telecom B.V. heeft echter als productie 5 bij gedingstuk 11 van de kort geding procedure (deel I van het procesdossier in kort geding) door AAT Handel verzonden facturen in het geding gebracht. Daarmee is voldoende aannemelijk geworden dat AAT Handel over de gevraagde gegevens beschikt.

132. Denda c.s. hebben aangevoerd dat KPN Telecom B.V. bij het verstrekken van de door hen gevraagde gegevens geen redelijk belang hebben.

Het verweer van Denda c.s. snijdt in zoverre hout dat aannemelijk is dat gedaagden sub 1 tot en met 3 en AAT Handel niet beschikken over de namen en adressen van afnemers van de NL-info-CD voor zover deze afnemers eindgebruiker zijn. Gelet op het feit dat Topware de NL-info-CD via internet heeft verkocht is aannemelijk dat zij over die gegevens wèl de beschikking heeft.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft KPN Telecom B.V. er een redelijk belang bij om te weten aan wie gedaagden de inbreukmakende NL-info-CD hebben verkocht en hoeveel er zijn verkocht. Die gegevens kunnen immers onder meer van belang zijn voor de berekening van de hoogte van de door KPN Telecom B.V. geleden schade.

De rechtbank zal derhalve het door KPN Telecom B.V. onder iii) gevorderde, voor zover die vorderingen op het binnenland betrekking hebben, toewijzen, met dien verstande dat gedaagden voor het doen van de opgaven in redelijkheid een termijn van 20 werkdagen na betekening van dit vonnis gegund dient te worden.

Vorderingen onder iv)

133. Onder iv) heeft KPN Telecom B.V., zakelijk weergegeven, gevorderd dat gedaagden wordt bevolen aan hun afnemers een brief te sturen waarin de afnemers wordt medegedeeld dat de NL-info-CD een inbreuk maakt op de auteursrechten van KPN Telecom B.V. en waarin hen wordt gevraagd de aan hen geleverde cd’s te retourneren.

134. Er is van de zijde van KPN Telecom B.V. onvoldoende gesteld om aannemelijk te achten dat gedaagden sub 1 tot en met 3 en gedaagde sub 5 ook na de introductie van de NL-info-CD die cd nog te koop hebben aangeboden. De introductie van die cd op de Nederlandse markt vond plaats in november 1996. Dat is inmiddels vier jaar geleden. Gelet op de tijd die sindsdien verstreken is, heeft KPN Telecom B.V. geen redelijk belang meer bij haar vordering voor zover die tegen gedaagden sub 1 tot en met 3 en gedaagde sub 5 is ingesteld.

Met betrekking tot Topware is komen vast te staan dat zij in ieder geval tot 18 oktober 1999 de NL-info-CD via Internet te koop heeft aangeboden. In verband daarmee heeft KPN Telecom B.V. voor zover de vordering tegen Topware is ingesteld een redelijk belang. De rechtbank zal het door KPN Telecom B.V. gevorderde derhalve, met inachtneming van het onderstaande, toewijzen voor zover die vordering tegen Topware is ingesteld. KPN Telecom B.V. heeft gevorderd dat Topware de brief binnen zeven dagen na de betekening van dit vonnis aan haar afnemers zal zenden. Die termijn dient in redelijkheid te worden gesteld op vijftien werkdagen. Bovendien dient, gelet op hetgeen de rechtbank hiervoor heeft overwogen, de brief alleen te worden gezonden aan afnemers die in Nederland wonen of daar gevestigd zijn.

Voorts dient in verband met hetgeen hiervoor is overwogen de inhoud van de brief als volgt te worden aangepast:

“Geachte klant,

Ons bedrijf heeft U enige tijd geleden de NL-info-CD geleverd. Deze maakt echter inbreuk op de geschriftenbescherming die aan KPN Telecom B.V. met betrekking tot de Telefoongids toekomt.

Het is ons bedrijf daarom bij vonnis van de arrondissementsrechtbank te Almelo van

6 december 2000 verboden de NL-info-CD aan te bieden.

Wij verzoeken u de door ons geleverde NL-info-CD’s zo spoedig mogelijk aan ons te retourneren. Wij zullen alle in dat verband door u gemaakte kosten vergoeden.

Hoogachtend,”

Vordering onder v)

135. KPN Telecom B.V. heeft, zakelijk weergegeven, gevorderd dat gedaagden wordt bevolen alle NL-info-CD’s die zij nog in voorraad hebben en de cd’s die zijn teruggeleverd op een door KPN Telecom B.V. aan te wijzen bestemming af te leveren.

136. Denda c.s. en AAT Handel hebben aangevoerd dat deze vordering moet worden afgewezen, omdat het hebben van de voorraden op zich niet onrechtmatig is en hen vrij staat om de NL-info-CD in landen waar dat product geen inbreuk maakt op rechten van KPN Telecom B.V. af te zetten.

137. De NL-info-CD is een niet geoorloofde verveelvoudiging. Gelet op het bepaalde in artikel 28 Aw, dat van overeenkomstige toepassing is op de geschriftenbescherming, kan KPN Telecom B.V. die cd’s als haar eigendom opeisen. De rechtbank zal de vordering van KPN Telecom B.V., voor zover het gaat om voorraden die zich in Nederland bevinden, toewijzen.

Vordering onder vi)

138. KPN Telecom B.V. heeft, zakelijk weergegeven, gevorderd dat gedaagden sub 1 tot en met 4, sub 10 en sub 11 hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van ¦ 350.000,-- als vergoeding voor de schade die KPN Telecom B.V. heeft geleden als gevolg van de inbreukmakende handelingen van gedaagden. Uit de toelichting die KPN Telecom B.V. ter gelegenheid van het pleidooi heeft gegeven, blijkt dat zij conform het bepaalde in artikel 6: 104 BW haar schade begroot op basis van de winst die gedaagden met de verkoop van de NL-info-CD hebben genoten.

139. Gedaagde sub 10 was Klicksoft Computer GmbH. De procedure tegen deze gedaagde is echter geroyeerd, zodat die vordering, voor zover die op deze gedaagde betrekking heeft verder geen bespreking meer behoeft.

140. Topware heeft gesteld dat de levering van door haar vervaardigde NL-info-CD’s aan AAT Handel in haar magazijnen in Duitsland heeft plaatsgevonden. Dit is door KPN Telecom B.V. niet, althans onvoldoende gemotiveerd, betwist, zodat de rechtbank ervan uit zal dat het door Topware gestelde juist is.

Gesteld noch gebleken is dat Topware anders dan via Internet exemplaren van de NL-info-CD in Nederland heeft verkocht. In verband daarmee kunnen, voor wat het Nederlands grondgebied betreft, uitsluitend de NL-info-CD’s die Topware via Internet in Nederland heeft afgezet bij de door KPN Telecom B.V. gevorderde schadevergoeding worden betrokken.

Volgens KPN Telecom B.V. heeft Topware enige honderden NL-info-CD’s via Internet verkocht. Uit het proces-verbaal van de comparitie van partijen die op 20 mei 1997 ter terechtzitting van het Gerechtshof te Arnhem heeft plaatsgevonden, blijkt dat dit door Topware is erkend (procesdossier in Kort Geding Deel III, stuk 26 pagina 5).

Aan de hand van het gegeven dat er “enige honderden” cd’s zijn geleverd kan evenwel geen schatting van de Topware gemaakte winst worden gemaakt. De vordering dient derhalve voor zover deze tegen Topware is ingesteld te worden afgewezen.

141. Gedaagden sub 1 tot en met 3 en AAT Handel hebben, zakelijk weergegeven, aangevoerd dat geen afdracht van winst kan worden gevorderd, omdat zij niet te kwader trouw hebben gehandeld. Naar hun mening was er geen reden om te veronderstellen dat zij met de verkoop van de NL-info-CD inbreuk zouden maken op rechten van KPN Telecom B.V.

142. KPN Telecom B.V. heeft een brief van Denda International aan Homesoft d.d. 19 oktober 1996 in het geding gebracht (productie 3a bij gedingstuk 6 van het procesdossier in Kort Geding Deel I).

Uit die brief blijkt dat Denda International bij de introductie van de NL-info-CD verwachtte dat KPN c.s. zouden eisen dat de NL-info-CD van de markt zou worden gehaald.

Voorts schrijft Denda International in die brief dat zij de kans dat zij die procedure zal winnen moeilijk in te schatten is.

Uit die brief blijkt dat gedaagden sub 1 tot en met 3 bewust het risico hebben genomen dat zou blijken dat de NL-info-CD een inbreuk maakt op de rechten van KPN Telecom B.V. Van goede trouw is derhalve geen sprake.

143. Zoals hiervoor reeds is overwogen valt het feit dat gebleken is dat de verkoop van de NL-info-CD jegens KPN Telecom B.V. onrechtmatig is in de risicosfeer van AAT Handel, zodat haar handelwijze aan haar kan worden toegerekend.

144. Gelet op het vorenstaande is KPN Telecom B.V. gerechtigd van gedaagden sub 1 tot en met 3 en van AAT Handel schade-vergoeding te vorderen, waarbij de schade kan worden berekend op basis van de door hen met de verkoop van de NL-info-CD genoten winst.

145. KPN Telecom B.V. heeft een viertal facturen van AAT Handel aan Kamtronic Telecom & Electronic te Alblasserdam in het geding gebracht (productie 5 bij gedingstuk 11 van de procedure in Kort Geding). De juistheid van die facturen is door AAT Handel niet weersproken, zodat de rechtbank daarvan uit zal gaan. Uit die facturen blijkt dat AAT Handel aan Kamtronic Telecom & Electronic in 1996 11.200 exemplaren van de NL-info-CD heeft verkocht.

Voorts heeft KPN Telecom B.V. een drietal facturen van AAT Handel aan Mega World Distributie B.V. in het geding gebracht (productie 13 van KPN Telecom B.V.). De juistheid van die facturen is door AAT Handel niet weersproken, zodat de rechtbank daarvan uit zal gaan. Uit die facturen blijkt dat AAT Handel aan Mega World Distributie B.V. in 1996 3.000 exemplaren van de NL-info-CD heeft verkocht.

Aan de hand van de vorenbedoelde facturen kan worden berekend voor welk bedrag AAT Handel in totaal aan NL-info-CD’s heeft verkocht. Uit de gedingstukken valt echter in het geheel niet af te leiden voor welk bedrag AAT Handel die cd’s van Topware heeft gekocht.

De stellingen van KPN Telecom B.V. bieden derhalve onvoldoende aanknopingspunten om enig inzicht te krijgen in de omvang van de door AAT Handel gemaakte winst.

De vordering van KPN Telecom B.V. dient in verband daarmee te worden afgewezen.

146. De stellingen van KPN Telecom B.V. bevatten geen aanknopingspunten waaruit de eventueel door Denda International v.o.f. en haar vennoten gemaakte winst uit de verkoop of distributie van de NL-info-CD zou kunnen worden afgeleid. De vordering jegens hen dient derhalve te worden afgewezen.

De vordering onder vii)

147. De vordering onder vii is ingesteld tegen Mantronics C.V., Markam Management B.V. en Hugo Christiaan Kampman. De procedure tegen deze gedaagden is echter geroyeerd, zodat die vordering geen bespreking meer behoeft.

De vordering onder viii)

148. Onder viii heeft KPN Telecom B.V., zakelijk weergegeven, gevorderd dat gedaagden hoofdelijk, des dat de een betalend de anderen zullen zijn bevrijd, worden veroordeeld om aan KPN Telecom B.V. te betalen de overige schade die KPN Telecom B.V. heeft geleden als gevolg van de inbreukmakende handelingen van gedaagden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

149. Hoofdregel is dat ieder aansprakelijk is voor de door hem gepleegde onrechtmatige daden. Voor hoofdelijke aansprakelijkheid van alle gedaagden heeft KPN Telecom B.V. onvoldoende gesteld, zodat dat deel van de vordering dient te worden afgewezen.

150. Vast staat dat Denda c.s. en AAT Handel jegens KPN Telecom B.V. onrechtmatig hebben gehandeld. Voorts is voldoende aannemelijk geworden dat KPN Telecom B.V. de door haar geleden schade eerst nauwkeurig kan berekenen nadat zij meer gegevens van gedaagden heeft ontvangen. In verband daarmee zal de rechtbank de vordering van KPN Telecom B.V. toewijzen.

Voor de goede orde wijst de rechtbank er (nogmaals) op dat de aansprakelijkheid van gedaagden voor zover die in dit vonnis wordt vastgesteld niet verder gaat dan de schade die KPN Telecom B.V. heeft geleden ten gevolge van door gedaagden in Nederland verrichte handelingen (waaronder begrepen het aanbieden van de NL-info-CD op een in Nederland opvraagbare website van het Internet).

De vordering onder ix)

151. Onder ix) heeft KPN Telecom B.V., zakelijk weergegeven, afdracht gevorderd van de winst die gedaagden met de verkoop van de NL-info-CD hebben gemaakt.

Voorts heeft zij gevorderd dat gedaagden worden veroordeeld om ter zake de hoogte van de door hen behaalde winst aan de raadsman van KPN Telecom B.V. rekening en verantwoording af te leggen. KPN Telecom B.V. heeft deze vordering, blijkens de door hen tijdens het pleidooi gegeven toelichting, gebaseerd op artikel 27a Aw.

Vast staat dat gedaagden inbreuk hebben gepleegd op de aan KPN Telecom B.V. met betrekking tot de Telefoongids toekomende geschriftenbescherming. Zoals hiervoor reeds is overwogen is de rechtbank van oordeel dat gedaagden sub 1 tot en met 3 en AAT Handel te kwader trouw hebben gehandeld, althans dat de aansprakelijkheid voor de schade binnen hun risicosfeer valt.

Een redelijke toepassing van artikel 27a AW brengt met zich mee dat een gelaedeerde zowel schadevergoeding als winstafdracht kan vorderen, maar dat dit er slechts toe kan leiden dat één van beide vorderingen, naar keuze van de gelaedeerde, kan worden toegewezen.

Anders dan KPN Telecom B.V. kennelijk van mening is, kunnen gedaagden sub 1 tot en met 3 en AAT Handel derhalve niet op grond van artikel 6:104 BW en artikel 27a Aw worden veroordeeld om twee maal de door hen behaalde winst aan KPN Telecom B.V. te betalen.

Overigens heeft de rechtbank reeds overwogen dat KPN Telecom B.V. te weinig heeft gesteld om enig inzicht te krijgen in de omvang van de door gedaagden gemaakte winst.

De vordering dient derhalve te worden afgewezen.

De vordering onder x)

152. Onder x) heeft KPN Telecom B.V., zakelijk weergegeven, gevorderd dat gedaagden worden veroordeeld om aan KPN Telecom B.V. een bedrag van ¦ 15.000,-- te betalen voor iedere dag, een gedeelte van een dag daaronder begrepen, dat gedaagden handelen in strijd met hetgeen onder ii) tot en met v) is gevorderd.

153. De rechtbank zal de door KPN Telecom B.V. gevorderde dwangsom toewijzen met dien verstande dat deze in redelijkheid per gedaagde beperkt dient te worden tot een bedrag van maximaal ¦ 2.500.000,--.

Proceskosten

154. De rechtbank zal een beslissing over de proceskosten voor zover die betrekking hebben op de procedure tussen KPN Telecom B.V. en Denda c.s. en op de procedure tussen KPN Telecom B.V. en AAT Handel, aanhouden.

154a. KPN dient als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure tussen KPN en Denda c.s. te worden verwezen.

KPN dient als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure tussen KPN en AAT Handel te worden verwezen.

Aangezien in die procedures door Denda c.s. en AAT Handel tegen de vorderingen van KPN niet of nauwelijks andere verweren zijn gevoerd dan in de procedures tussen die gedaagden en KPN Telecom B.V., zal de rechtbank de door Denda c.s. en AAT Handel gemaakte proceskosten met betrekking tot de procedures tussen hen en KPN begroten op nihil.

Hoger beroep

154b. Uit oogpunt van proceseconomie zal de rechtbank bepalen dat van dit vonnis voor zover het, gelet op hetgeen in de rechtsoverwegingen 4. tot en met 6. is overwogen, een interlocutoir karakter heeft, geen hoger beroep mogelijk is anders dan tegelijk met hoger beroep van het nog te wijzen eindvonnis.

In reconventie:

In de zaak van Topware tegen KPN c.s.:

155. Topware heeft, zakelijk weergeven, het volgende gesteld.

KPN c.s. hebben zich in kort geding ten onrechte van rechtsmaatregelen voorzien en zij hebben ten onrechte gedreigd over te zullen gaan tot executie van de uitspraken in kort geding. Topware heeft gesteld dat zij in verband daarmee geen NL-info-CD’s meer heeft kunnen afzetten aan Nederlandse wederverkopers, waardoor zij schade heeft geleden. Volgens Topware is de handelwijze van KPN c.s. jegens haar onrechtmatig, zodat KPN c.s. gehouden zijn de door Topware geleden schade te vergoeden.

156. Zoals de rechtbank in de zaak in conventie heeft overwogen (rechtsoverwegingen 52., 103., 104. en 117.) heeft Topware jegens KPN Telecom B.V. onrechtmatig gehandeld door de NL-info-CD in Nederland te koop aan te bieden.

KPN Telecom B.V. heeft zich derhalve terecht voorzien van maatregelen in kort geding.

157. In conventie is niet gebleken dat Topware onrechtmatig jegens KPN heeft gehandeld. Daaruit vloeit voort dat KPN jegens Denda c.s. schadeplichtig is voor zover zij zich ten onrechte heeft voorzien van maatregelen in kort geding en/of de executie van de in kort geding gegeven beslissingen.

158. Gesteld noch gebleken is dat KPN zich van andere rechtsmaatregelen heeft voorzien dan KPN Telecom B.V. Nu KPN Telecom B.V. tot het nemen van die maatregelen bevoegd was, hebben Denda c.s. ten gevolge van de handelwijze van KPN geen schade geleden.

159. Topware dient als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van deze procedure te worden verwezen.

Gelet op de verwevenheid met de procedure in conventie, dienen de kosten van de procedure in reconventie aan de zijde van KPN c.s. te worden gesteld op nihil.

In de zaak van Denda International v.o.f. en haar vennoten [Gedaagde 3] en [Gedaagde 2] tegen KPN c.s.:

160. Mutatis mutandis neemt de rechtbank hier ten aanzien van Denda International v.o.f. met betrekking tot de zaak in reconventie over hetgeen zij in de rechtsoverwegingen 7. tot en met 11. in conventie heeft beslist.

De rechtbank zal derhalve aannemen dat [Gedaagde 3] en [Gedaagde 2] hun reconventionele vorderingen mede namens Denda International v.o.f. hebben ingesteld.

161. Denda International v.o.f., [Gedaagde 3] en [Gedaagde 2] (verder tezamen aangeduid als Denda International v.o.f. c.s.) hebben, zakelijk weergeven, het volgende gesteld.

KPN c.s. hebben zich ten onrechte van rechtsmaatregelen voorzien in kort geding en ten onrechte gedreigd over te zullen gaan tot executie van de uitspraken in kort geding.

Daardoor heeft Denda International v.o.f. over de periode november 1996 tot februari 1997 commissie-inkomsten gederfd.

162. Zoals de rechtbank in de zaak in conventie heeft overwogen (rechtsoverwegingen 55., 100., 103. en 104.) heeft Denda International v.o.f. jegens KPN Telecom B.V. onrechtmatig gehandeld door de NL-info-CD in Nederland te koop aan te bieden dan wel te distribueren. KPN Telecom B.V. heeft zich derhalve terecht voorzien van maatregelen in kort geding. Daaruit vloeit voort dat de vordering van Denda International v.o.f. c.s. voor zover die is gebaseerd op de stelling dat KPN Telecom B.V. zich ten onrechte van rechtsmaatregelen heeft voorzien en zij ten onrechte heeft gedreigd over te zullen gaan tot executie van de uitspraken in kort geding, dient te worden afgewezen.

163. In conventie is niet gebleken dat Denda International v.o.f. c.s. onrechtmatig jegens KPN hebben gehandeld. Daaruit vloeit voort dat KPN jegens Denda International v.o.f. c.s. schadeplichtig is voor zover zij zich ten onrechte heeft voorzien van maatregelen in kort geding en/of de executie van de in kort geding gegeven beslissingen.

164. Gesteld noch gebleken is dat KPN zich van andere rechtsmaatregelen heeft voorzien dan KPN Telecom B.V. Nu KPN Telecom B.V. tot het nemen van die maatregelen bevoegd was, hebben Denda International v.o.f. c.s. ten gevolge van de handelwijze van KPN geen schade geleden.

165. Denda International v.o.f. c.s. hebben gevorderd dat KPN c.s. worden veroordeeld om het door hen onder PTT Post ten laste van Denda International v.o.f. gelegde derdenbeslag op te heffen.

KPN c.s. hebben gesteld dat het door hen gelegde derdenbeslag onder PTT Post B.V. niet is gelegd ten laste van Denda International v.o.f. , maar ten laste van Mantronics C.V.

Aangezien deze stelling door Denda International v.o.f. niet is betwist heeft zij geen belang bij haar vordering tot opheffing van dat beslag, zodat die vordering dient te worden afgewezen.

166. Voorts hebben Denda International v.o.f. c.s., zakelijk weergegeven, het volgende gesteld.

Denda International v.o.f. c.s. hebben KPN c.s. begin 1997 gevraagd om een licentie met betrekking tot het bestand van Nederlandse telefoon- en faxnummers.

Volgens Denda International v.o.f. c.s. hebben KPN c.s. in feite geweigerd om die licentie tegen redelijke voorwaarden te verlenen. Ter staving van die stelling hebben Denda International v.o.f. c.s. aangevoerd dat KPN c.s. ¦ 0,85 per basisgegeven wilden ontvangen en dat die prijs zo hoog is dat het voor hen onmogelijk was om tegen betaling van die prijs een concurrerende cd-rom op de markt te brengen.

Ten gevolge van de handelwijze van KPN c.s. hebben Denda International v.o.f. c.s. vanaf februari 1997 schade geleden bestaande uit gederfde omzet en winst die zij had kunnen maken door het produceren en verkopen van een eigen telefoongids op cd-rom.

In verband met het vorenstaande hebben Denda International v.o.f. c.s., zakelijk weergegeven, gevorderd dat KPN c.s. worden veroordeeld tot betaling van de door hen geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

167. Uit de notariële akten die door Denda c.s. als producties 5, 6, 9 en 11 bij akte uitlating na tussenvonnis d.d. 12 januari 2000 in het geding zijn gebracht, blijkt evenwel dat Denda International v.o.f. al haar (vorderings-)rechten met ingang van 17 maart 1998 aan Denda International B.V. heeft gecedeerd.

Daaruit volgt dat Denda International v.o.f. c.s. ten aanzien van de vorderingen die zij jegens KPN c.s. heeft geen rechthebbenden meer zijn, zodat hun vorderingen dienen te worden afgewezen.

168. Hoewel de vorderingen van Denda International v.o.f. c.s. moeten worden afgewezen, overweegt de rechtbank, geheel ten overvloede, het navolgende.

169. KPN c.s. hebben zich tegen de vordering van Denda International v.o.f. c.s. verweerd. Zij hebben daartoe, zakelijk weergegeven, gesteld dat zij gerechtigd waren om de door Denda International v.o.f. c.s. gevraagde licentie te weigeren omdat:

Denda International v.o.f. c.s. hebben gevraagd om een licentie voor het 8008-bestand en dat bestand ook gegevens bevat die KPN c.s. niet hoeven te leveren;

KPN c.s. van mening waren dat zij een prijs van ¦ 0,85 per basisgegeven konden verlangen;

een eventuele verplichting tot levering van de gegevens eerst kan zijn ontstaan na de uitspraak van de OPTA .

170. Het verweer van KPN c.s. dat zij een licentie mochten weigeren, omdat Denda International v.o.f. zou hebben gevraagd om een licentie voor het 8008-bestand en dat bestand ook gegevens bevat die KPN c.s. niet hoeven te leveren, dient te worden verworpen.

Voldoende aannemelijk is geworden dat het KPN c.s. duidelijk moet zijn geweest dat Denda International v.o.f. een telefoongids op cd-rom uit wilde brengen en dat zij in verband daarmee om de telefoonbestanden heeft gevraagd.

Het feit dat Denda International v.o.f. c.s. daarbij wellicht een naam hebben genoemd van een databank (“8008”-bestand”) die niet dezelfde is als de naam van de databank waar de gegevens in staan die Denda International v.o.f. c.s. nodig hadden, ontsloeg KPN c.s. op zichzelf genomen niet van haar verplichtingen om de gevraagde gegevens te verstrekken en daar een licentie voor te verlenen.

171. Het verweer van KPN c.s. dat een eventuele verplichting tot levering van de gegevens eerst kan zijn ontstaan na de uitspraak van de OPTA dient te worden verworpen. De OPTA heeft aan de hand van de telecommunicatiewetgeving vastgesteld welke verplichtingen KPN en/of KPN Telecom B.V. hadden. Het is niet zo dat die verplichtingen door de OPTA in het leven zijn geroepen.

172. De Voorlopige Beoordeling van de OPTA is gebaseerd op artikel 2a.1 van het Bart. Dat artikel is op 6 juli 1997 in werking getreden. Vóór die datum bestond geen bepaling in de telecommunicatiewetgeving op grond waarvan KPN c.s. gehouden geweest zouden zijn om de door Denda International v.o.f. c.s. gevraagde gegevens en/of licentie te verlenen.

174. Op 13 december 1995 is tot stand gekomen de Richtlijn 95/62 EG van het Europees Parlement en de Raad inzake de toepassing van “Open Netwerk Provision” (ONP) op de spraaktelefonie (verder: ONP Spraakrichtlijn).

Artikel 16 sub van de ONP Spraakrichtlijn luidt voor zover voor dit geschil van belang als volgt:

“De nationale regelgevende instanties zorgen er, met inachtneming van de bepalingen van de relevantie wetgeving inzake de bescherming van de persoonsgegevens en de persoonlijke levenssfeer, voor dat:

a) (…..)

b) (…..)

c) telecommunicatieorganisaties, op aanvraag, openbare lijsten van abonnees op de spraaktelefoondienst tegen vooraf gepubliceerde en billijke, redelijke en niet-discriminerende voorwaarden ter beschikking stellen.”

175. Op grond van het bepaalde in artikel 33 ONP Spraakrichtlijn had die richtlijn uiterlijk

13 december 1996 in de Nederlandse wetgeving moeten zijn geïmplementeerd.

Zoals hiervoor reeds is overwogen (rechtsoverweging 32.), heeft een richtlijn geen horizontale werking tussen particulieren en is dit niet anders indien het gaat om niet, te laat of niet goed omgezette richtlijnen.

De nationale rechter dient het nationale recht zoveel mogelijk uit te leggen in het licht van de bewoordingen en het doel van de richtlijn.

In verband met het vorenstaande hebben Denda c.s. aangevoerd dat ook vóór 6 juli 1997 op KPN c.s. al een verplichting rustte om de door hen gevraagde gegevens (en een licentie) te verstrekken.

Hoezeer die gedachte ook voor de hand ligt, moet de stelling van Denda International v.o.f. c.s. worden verworpen. Tot op 6 juli 1997 heeft geen (nationale) wettelijke verplichting bestaan op grond waarvan KPN c.s. gehouden waren de door Denda c.s. gevraagde gegevens te leveren. Het regime van de ONP Spraakrichtlijn betekende derhalve een breuk met het verleden.

De door Denda International v.o.f. c.s. voorgestane rechtstoepassing zou teweegbrengen dat de ONP Spraakrichtlijn langs indirecte weg verplichtingen op een particulier (KPN c.s.) zou leggen en aldus horizontale werking zou krijgen.

Bovendien zou toepassing van de richtlijn in strijd zijn met het in het gemeenschapsrecht verankerde beginsel van rechtszekerheid (zie rechtsoverwegingen 35. en 36.).

176. Op grond van het vorenstaande moet worden aangenomen dat KPN Telecom B.V. (destijds PTT Telecom B.V.) op basis van de haar met betrekking tot de Telefoongids toekomende recht van geschriftenbescher-ming vóór 6 juli 1997 gerechtigd om haar moverende redenen te weigeren een licentie aan derden te verstrekken.

177. Vast staat dat Denda International v.o.f. c.s. en KPN c.s. ook na 6 juli 1997 onderhandelingen hebben gevoerd met betrekking tot een licentie voor de door Denda c.s. gevraagde gegevens.

In de VB is de OPTA op grond van met name artikel 2a.1 Bart tot de conclusie gekomen dat KPN c.s. gehouden zijn om de in punt 198 van die beoordeling genoemde gegevens aan Denda c.s. te leveren tegen een prijs van maximaal ¦ 0,005 per gegeven. Voorts komt de OPTA in de VB tot de conclusie dat dit onder de werking van het Boht niet anders zal zijn.

Het Besluit van de OPTA, dat is gebaseerd op de Tw en het Boht, gaat voor wat betreft de gegevens die KPN Telecom B.V. aan Denda c.s. dient te verstrekken minder ver dan de VB. In dat besluit is immers bepaald dat KPN Telecom B.V. alleen verplicht is de NAWT-gegevens aan Denda c.s. te leveren.

Gelet op de teksten van artikel 2a.1 Bart en artikel 43 Boht en de overwegingen zoals die in het Besluit zijn opgenomen is aannemelijk dat de OPTA voor wat betreft de aard van de door KPN Telecom B.V. te leveren gegevens niet tot een andere conclusie zou zijn gekomen indien dat Besluit op het Bart zou zijn gebaseerd.

178. Op grond van artikel 2a.1 van het Bart diende de concessiehouder (KPN) de door haar beheerde openbare lijsten van abonnees op de spraaktelefoniedienst aan derden ter beschikking te stellen. Die verplichting heeft derhalve betrekking op de gegevens van alle op die lijsten opgenomen abonnees en derhalve ook op de gegevens van andere dan de eigen abonnees van KPN Telecom B.V.

179. Voldoende aannemelijk is geworden dat de onderhandelingen tussen Denda International v.o.f. c.s. en KPN c.s. niet tot een licentie voor Denda International v.o.f. c.s. hebben geleid in verband met de vergoeding van ¦ 0,85 die KPN c.s. per gegeven wilden ontvangen. Immers gesteld noch gebleken is dat Denda c.s. niet bereid zouden zijn geweest om aan de overige voorwaarden die KPN c.s. mochten stellen (verbod van omgekeerd zoeken en beperkt downloaden) te voldoen.

180. Hiervoor heeft de rechtbank reeds overwogen dat zij van oordeel is dat het Besluit van de OPTA niet wezenlijk anders zou zijn geweest indien dit zou zijn gebaseerd op de destijds geldende Wtv en het Bart. Uit het Besluit kan dan ook de conclusie worden getrokken dat KPN c.s. na 6 juli 1997 gehouden waren om de in artikel 2a.1 Bart bedoelde gegevens aan Denda c.s. ter beschikking te stellen tegen een prijs van niet meer dan ¦ 0,005 per NAWT-gegeven. Door dit te weigeren hebben KPN c.s. jegens Denda International v.o.f. c.s. onrechtmatig gehandeld.

Uit het feit dat Denda International v.o.f. op 11 december 1997 een klacht heeft ingediend bij de OPTA en de Nma, leidt de rechtbank af dat Denda International v.o.f. serieus bezig was met de ontwikkeling van een eigen telefoongids op cd-rom. Aannemelijk is immers dat aan het indienen van de klachten en de daaropvolgende procedure bij de OPTA en de Nma voor Denda International v.o.f. aanzienlijke kosten waren verbonden.

De rechtbank wordt in haar oordeel gesterkt door het feit (van algemene bekendheid) dat Denda (Multimedia B.V) inmiddels een eigen telefoongids op cd-rom heeft (doen) produceren en deze thans op de Nederlandse markt verkrijgbaar is.

181. Met ingang van 15 december 1998 zijn de artikelen 43 Boht, artikel 2 en 5 Bud in werking getreden. Met betrekking tot deze artikelen heeft de OPTA, zakelijk weergegeven, het volgende overwogen:

een operator die een telefoonnummer in gebruik geeft is alleen verplicht om dat telefoonnummer aan derden ter beschikking te stellen ten behoeve van een telefoongids als bedoeld in artikel 2 onderdeel c juncto artikel 5 Bud (punt 51 van het Besluit);

die verplichting betreft uitsluitend de NAWT-gegevens van de eigen abonnees van de operator tot wie het verzoek is gericht (punt 51 van het Besluit);

uit artikel 5 lid 1 Bud volgt dat een telefoongids alle abonnees van Nederland moet vermelden (punt 58 van het Besluit);

alleen de uitgever die een telefoongids in de zin van artikel 5 Bud uitgeeft heeft recht op levering van de gegevens als bedoeld in artikel 43 Boht (punt 57 van het Besluit);

indien Denda International v.o.f. aanspraak wil maken op artikel 43 Boht, dan is zij verplicht een aanvraag tot verstrekking van de gegevens in te dienen bij alle ingebruikgevers (operators) van telefoonnummers (punt 51 van het Besluit).

182. Uit het vorenstaande volgt dat KPN Telecom B.V. vanaf 15 december 1998 alleen verplicht was om de door Denda International v.o.f. gevraagde gegevens te leveren voor zover het haar eigen abonnees betrof en alleen indien Denda International v.o.f. die gegevens gebruikt zou hebben voor de samenstelling van een telefoongids waarin alle abonnees van Nederland zijn opgenomen.

Een dergelijke gids had Denda International v.o.f. vanaf 15 december 1998 slechts uit kunnen geven indien zij zich naast KPN Telecom B.V. ook tot alle andere ingebruikgevers van telefoonnummers had gewend met het verzoek tot verstrekking van gegevens. Gesteld noch gebleken is dat zij dit heeft gedaan. In verband daarmee is aannemelijk dat Denda International v.o.f. vanaf 15 december 1998, zelfs indien KPN Telecom B.V. de gegevens zou hebben verschaft waartoe zij gehouden was, niet in staat zou zijn geweest om een telefoon-gids op cd-rom uit te brengen. Op die datum zou zij dan immers niet de beschikking hebben gehad over de abonneegegevens van de andere operators.

183. Uit het vorenstaande moet de conclusie worden getrokken dat aannemelijk is dat Denda International v.o.f. c.s. in de periode van 6 juli 1997 tot 15 december 1998 schade hebben geleden ten gevolge van het feit dat Denda International v.o.f. in die periode geen telefoongids op cd-rom uit heeft kunnen brengen.

Proceskosten

184. Denda International v.o.f. c.s. dienen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de kosten van dit geding te worden verwezen.

Gelet op de verwevenheid met de procedure in conventie, dienen de kosten van de procedure in reconventie aan de zijde van KPN c.s. te worden gesteld op nihil.

In de zaak van AAT Handel tegen KPN c.s.:

185. Zoals de rechtbank in de zaak in conventie heeft overwogen heeft AAT Handel jegens KPN Telecom B.V. onrechtmatig gehandeld door de NL-info-CD in Nederland te koop aan te bieden dan wel te distribueren. KPN Telecom B.V. heeft zich derhalve terecht voorzien van maatregelen in kort geding.

De vorderingen van AAT Handel dienen derhalve te worden afgewezen.

186. AAT Handel dient als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van dit geding te worden verwezen.

Gelet op de verwevenheid met de procedure in conventie, dienen de kosten van de procedure in reconventie aan de zijde van KPN c.s. te worden gesteld op nihil.

RECHTDOENDE:

In conventie:

I Draagt partijen op zich bij akte uit te laten overeenkomstig hetgeen in rechtsoverweging 5. is bepaald.

II Verwijst de zaak daartoe naar de rolzitting van deze rechtbank van 17 januari 2001.

III Bepaalt dat van dit vonnis voor zover het de onder I en II genoemde beslissingen betreft niet eerder hoger beroep zal kunnen worden ingesteld dan tegelijk met hoger beroep van het nog te wijzen eindvonnis.

IV Houdt aan iedere verdere beslissing met betrekking tot de vorderingen van KPN Telecom B.V., voor zover die vorderingen betrekking hebben op volgens KPN Telecom B.V. door Topware in Duitsland gepleegde onrechtmatige daden.

V Gelast Denda c.s. en AAT Handel ieder afzonderlijk de verspreiding en de verkoop van de NL-info-CD in het binnenland met onmiddellijke ingang te staken en gestaakt te houden, op straffe van verbeurte van een dwangsom van ¦ 10.000,-- (tienduizend gulden) voor iedere NL-info-CD die Denda c.s. of AAT Handel in strijd met dit gebod verspreiden of verkopen, zulks tot een maximum van ¦ 2.000.000,-- (tweemiljoen gulden).

VI Gelast Denda c.s. en AAT Handel in het binnenland iedere aanprijzing van de NL-info-CD, al dan niet via Internet, te staken en gestaakt te houden.

VII Beveelt Denda International v.o.f., [Gedaagde 2], [Gedaagde 3] en AAT Handel ieder afzonderlijk om aan KPN Telecom B.V. binnen een termijn van 20 werkdagen na de betekening van dit vonnis schriftelijk en door een register-accountant geaccordeerde opgave te doen van:

a) de namen en adressen van hun binnenlandse en buitenlandse leveranciers van de NL-info-CD’s, voor zover die aan hen in het binnenland NL-info-CD’s hebben geleverd;

b) alle door hen afgenomen en nog in voorraad gehouden NL-info-CD’s;

c) de namen en adressen van al hun afnemers van de NL-info-CD in het binnenland, voor zover die afnemers geen eindgebruikers zijn;

d) alle door hen geleverde NL-info-CD’s.

VIII Beveelt Topware om aan KPN Telecom B.V. binnen een termijn van 20 werkdagen na de betekening van dit vonnis schriftelijk en door een register-accountant geaccordeerde opgave te doen van:

a) de door haar in Nederland in voorraad gehouden NL-info-CD’s;

b) de namen en adressen van al haar in Nederland wonende of gevestigde afnemers van de NL-info-CD;

c) alle door haar in Nederland geleverde NL-info-CD’s.

IX Beveelt Topware om binnen 15 werkdagen na de betekening van dit vonnis op haar eigen briefpapier aan haar afnemers voor zover die in Nederland wonen of daar gevestigd zijn in het Nederlands een brief te zenden met de volgende inhoud:

“Geachte klant,

Ons bedrijf heeft U enige tijd geleden de NL-info-CD geleverd. Deze maakt echter inbreuk op de geschriftenbescherming die aan KPN Telecom B.V. met betrekking tot de Telefoongids toekomt.

Het is ons bedrijf daarom bij vonnis van de arrondissementsrechtbank te Almelo van

6 december 2000 verboden de NL-info-CD aan te bieden.

Wij verzoeken u de door ons geleverde NL-info-CD’s zo spoedig mogelijk aan ons te retourneren. Wij zullen alle in dat verband door u gemaakte kosten vergoeden.

Hoogachtend,”

X Veroordeelt Denda c.s. en AAT Handel om binnen 21 dagen na betekening van dit vonnis alle in Nederland in voorraad gehouden NL-info-CD’s en alle NL-info-CD’s die door hen zijn teruggenomen, voor zover die cd’s zich binnen Nederland bevinden, af te leveren op een door KPN Telecom B.V. aan te wijzen bestemming.

XI Veroordeelt Denda c.s. en AAT Handel ieder afzonderlijk tot betaling van een bedrag van

¦ 15.000,-- (vijftienduizend gulden) voor iedere dag dat die gedaagde geen gevolg geeft aan een van de onder III tot en met VIII genoemde geboden of verboden, zulks tot een maximum van ¦ 2.500.000,-- (tweemiljoen vijfhonderdduizend gulden) per gedaagde.

XII Veroordeelt Denda c.s. en AAT Handel ieder voor zover zij schade hebben veroorzaakt aan KPN Telecom B.V. de schade te betalen die KPN Telecom B.V. geleden heeft als gevolg van de verspreiding en de verkoop van de NL-info-CD, daarvan nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

XIII Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.

XIV Wijst de vorderingen van KPN af.

XV Veroordeelt KPN in de kosten van deze procedures tussen KPN en Denda c.s., tot op heden aan de zijde van Denda c.s. begroot op nihil.

XVI Veroordeelt KPN in de kosten van deze procedures tussen KPN en AAT Handel, tot op heden aan de zijde van AAT Handel begroot op nihil.

XVII Houdt aan de beslissing over de proceskosten voor zover die betrekking hebben op de procedure tussen KPN Telecom B.V. en Denda c.s. en op de procedure tussen KPN Telecom B.V. en AAT Handel.

In reconventie:

In de zaak tussen Topware en KPN c.s.:

I. Wijst alle vorderingen af.

II Veroordeelt Topware in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van KPN c.s. begroot op nihil.

In de zaak van Denda International v.o.f. en haar vennoten [Gedaagde 3] en [Gedaagde 2] tegen KPN c.s.:

I. Wijst alle vorderingen af.

II Veroordeelt Denda International v.o.f. c.s. in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van KPN c.s. begroot op nihil.

In de zaak tussen AAT Handel en KPN c.s.:

I. Wijst de vorderingen van AAT Handel af.

II Veroordeelt AAT Handel in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van KPN c.s. begroot op nihil.

Aldus gewezen te Almelo door mr. Lemain, Breitbarth en Jue en uitgesproken ter openbare civiele terechtzitting van woensdag 6 december 2000 in tegenwoordigheid van de griffier.