Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBALK:2010:BO6084

Instantie
Rechtbank Alkmaar
Datum uitspraak
21-10-2010
Datum publicatie
02-12-2010
Zaaknummer
123287
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Eerste aanleg - enkelvoudig
Inhoudsindicatie

Gedeeltelijke afwijzing beslagrekest. Vordering summierlijk onvoldoende deugdelijk. Belangenafweging.

Vordering van (voormalig) werkgever op (voormalig )statutair bestuurder/werknemer (echtgenoten) op grond van onrechtmatig handelen/onbehoorlijke taakvervulling bij het aangaan en de uitvoering van een overeenkomst die is gesloten in januari 2003. Gewijzigd inzicht nieuw bestuur. Constructie overeengekomen met zicht op afsluiting van langdurige dienstverbanden. Elementen constructie (mogelijk) fiscaal ontoelaatbaar maar de afspraken zijn inmiddels in belangrijke mate uitgevoerd. Statutair bestuurder heeft gedurende vier jaar onbezoldigd gewerkt. Voorzieningenrechter acht uitgesloten dat bodemrechter zal oordelen dat nietigheid van de overeenkomst zo uitwerkt dat werkgever reeds gedane betalingen (waar reële arbeidsinspanningen tegenover hebben gestaan) zal kunnen terugvorderen.

Wat grondslag onrechtmatige daad betreft werken deze noties ook door. Bovendien moet een werknemer er in beginsel op kunnen vertrouwen dat de met zijn werkgever overeengekomen arrangementen houdbaar zijn. Verder mogelijk billijkheidscorrecte ex art. 6:101 BW. In het kader van belangenafweging van belang dat werknemer zijn verplichtingen in het kader van de regeling door het verrichten van arbeid al heeft uitgevoerd terwijl werkgever zijn daar tegenover staande verplichtingen heeft opgeschort.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
AR-Updates.nl 2010-0952
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

RECHTBANK TE ALKMAAR

Sector civiel recht

NMB/AS

zaaknummer: 123287 KV RK 10-585

datum: 21 oktober 2010

Beschikking van de voorzieningenrechter,

in de zaak van:

de stichting STICHTING TABIJN,

zetelend te Heemskerk,

VERZOEKSTER,

advocaat: mr. B.J.H. Kesnich te Alkmaar,

tegen:

1. GEDAAGDE SUB 1,

2. GEDAAGDE SUB 2,

beiden wonend te [woonplaats],

GEREKWESTREERDEN,

advocaat: mr. J.P.S. van Schaik te Beverwijk.

Partijen worden hierna aangeduid als Tabijn en Gedaagden dan wel Gedaagde sub 1 respectievelijk Gedaagde sub 2.

1. HET VERLOOP VAN HET GEDING

Op 1 oktober 2010 is bij het bureau voorzieningenrechter van deze rechtbank ingekomen een verzoekschrift van Tabijn strekkende tot het leggen van conservatoir derdenbeslag ten laste van Gedaagden onder de Friesland Bank N.V. en de Stichting Pensioenfonds ABP op alle gelden, geldswaarden, goederen en vorderingen die zij, in welke hoedanigheid en uit welke hoofde dan ook, van Gedaagden onder zich hebben en/of zullen verkrijgen en/of aan Gedaagde sub 1 verschuldigd zijn en/of zullen worden.

De voorzieningenrechter heeft de vordering van Tabijn op 1 oktober 2010 begroot op euro 789.127,27, verlof verleend om voor dat bedrag conservatoir derdenbeslag te leggen onder de Friesland Bank N.V. en bepaald dat Gedaagden zullen worden gehoord over het verzoek tot verlof tot beslaglegging onder de Stichting Pensioenfonds ABP.

Het verhoor heeft plaatsgevonden op 5 oktober 2010. Partijen hebben het woord gevoerd, mr. Van Schaik mede aan de hand van een aan de voorzieningenrechter overgelegde pleitnota. Partijen hebben daarbij de stukken uit de thans bij de rechtbank Haarlem aanhangige bodemprocedure overgelegd. Vervolgens heeft Tabijn de voorzieningenrechter verzocht een beschikking te geven.

2. DE FEITEN

2.1. Tabijn is een onderwijsorganisatie die het beheer voert over circa 26

basisscholen in Noord-Holland.

2.2. Gedaagde sub 1 is geruime tijd werkzaam geweest voor Tabijn. Hij gaf vanaf 1992/1993 leiding aan het Onderwijsbureau, een onderdeel van Tabijn, en is met ingang van 1 november 2000 benoemd tot directeur Onderwijsbureau Heemskerk, eveneens onderdeel van Tabijn. Op 27 maart 2001 werd is er een addendum bij de voornoemde akte van benoeming ondertekend waarin onder meer is opgenomen dat Gedaagde sub 1 per 1 juli 2002 gebruik zal maken van de regeling Flexibele Pensioenuitkering (hierna: "FPU").

2.3. Gedaagde sub 2, echtgenote van Gedaagde sub 1, is sinds 1 augustus 1973 werkzaam voor Tabijn. Bij akte van benoeming van 3 juli 2002, die in de plaats is getreden van een akte van benoeming van 1 augustus 1998, is Gedaagde sub 2 met ingang van 1juli 2002 voor onbepaalde tijd benoemd tot groepsleerkracht.

2.4. Gedaagde sub 1 is op 1 juli 2002 formeel uit dienst getreden wegens gebruikmaking van de FPU-regeling. Gedaagde sub 1 heeft de werkzaamheden die hij voor 1 juli 2002 voor Tabijn verrichtte we feitelijk voortgezet.

2.5. Op 29 april 2003 is een akte van benoeming ondertekend waarbij Gedaagde sub 1 met terugwerkende kracht is aangesteld tot directeur van het onderwijsbureau dan wel adviseur van het onderwijsbureau met ingang van 1 januari 2003 (productie 3). Hier sgedaagde sub 1d een bruto maandsalaris van euro 1.220,-- tegenover.

2.6. Tot september 2003 werd Tabijn bestuurd door vrijwilligers. De dagelijkse leiding was in handen van Th.W.J. Krom (hierna: Krom), algemeen directeur, en Gedaagde sub 1, directeur onderwijsbureau. In september 2003 is er een College van Bestuur en een Raad van Toezicht ingesteld. Bij akte van benoeming van 23 september 2003 is Gedaagde sub 1 tot lid van het College van Bestuur benoemd voor de periode 23 september 2003 tot 1 juli 2006.

2.7. In verband met het voornemen van Gedaagde sub 1 vanaf 2002 aanspraak te gaan maken op de destijds geldende FPU-regeling terwijl hij wilde blijven werken, heeft Baker & McKenzie, advocaten, belastingadviseurs en notarissen, Gedaagde sub 1 bij brief van 4 maart 2002 bericht, voor zover hier relevant:

2. FPU regeling en doorwerken bij de Stichting

Het FPU reglement, zoals door u gestuurd, stelt als voorwaarde voor de ingang van een FPU uitkering dat er ontslag is verleend. Dit heeft als gevolg dat dc arbeidsrechtelijke band tussen u en de Stichting wordt verbroken. Het Algemeen Burgerlijk Pensioenfonds ('ABP') zal op aanvraag een FPU uitkering verstrekken als bij de aanvraag naast het voldoen aan alle andere voorwaarden, een ontslagbesluit is bijgevoegd.

Uw vraag richt zich op de mogelijkheid om naast de FPU uitkering 'door te werken' bij de Stichting. Deze constructie heeft zowel gevolgen op arbeidrechtelijk gebied als op fiscaal gebied.

2.1 arbeidrechtelijke consequentie

(...)

U zal bij de Stichting dezelfde werkzaamheden, onder dezelfde condities gaan verrichten. Het verschil met de huidige situatie zal zijn dat u niet direct loon zult ontvangen, maar (in) direct omdat de betalingen via uw vrouw in het gemeenschappelijke huishouden vloeien. Het is onwaarschijnlijk dat een rechterlijke instantie zal oordelen dat het geld (deels) niet aan u ten goede zal komen. Alsdan is het wel denkbaar dat het Algemeen Burgerlijk Pensioenfonds ('hierna te noemen ABP') een uitkering zal weigeren wegens het ontbreken van het ontslag.

2.2 Fiscale consequenties

De Wet op de loonbelasting 1964 ('Wet LB') bepaalt dat indien sprake is van een civielrechtelijke dienstbetrekking u in loondienst staat tot de Stichting.

(...)

Uit jurisprudentie volgt dat als u afstand doet van uw loon onder de voorwaarde dat het loon in een fonds wordt gestort, er sprake is van belastbaar loon. Alsdan zal de stichting loonbelasting dienen in te houden.

(...)

3. Conclusie

De door u beschreven constructie zal waarschijnlijk niet slagen:

Het door de Stichting in het fonds gestorte beloning is onderworpen aan loonheffing. Ook zult u geen aanspraak kunnen maken op een FPU uitkering omdat u niet uit dienst bent getreden.

(...)

2.8. Op 3 januari 2003 heeft de heer Krom een brief aan de toenmalige voorzitter van het bestuur, de heer H.J. Ruijter, verzonden. In deze brief wordt

gesproken over het feit dat Gedaagde sub 1 op dat moment formeel reeds zeven maanden gebruik maakt van de FPU-regeling maar zijn werkzaamheden voor Tabijn,

onbezoldigd voortzet. In deze brief komen onder andere de volgende passages voor.

"De intentie die er door jullie beiden namens de Stichting Tabijn is uitgesproken over de te maken afspraken met Gedaagde sub 1 (bedoeld is Gedaagde sub 1) aangaande de inverdieneffecten om zijn echtgenote (Gedaagde sub 2) eerder te kunnen laten stoppen met werk, hebben niet geleid tot het middels een notariële akte vastleggen van die afspraken waarbij drie partijen een rol spelen."

"In het laatste overleg daarover met Henk (bedoeld is H.J. Ruijter,vzr) is afgesproken dat ondanks de niet juridische afdwingbaarheid het toch wenselijk zou zijn afspraken op schrift te bevestigen, al ware het maar om in morele zin iets met elkaar te hebben vastgelegd."

"Gekeken is vervolgens naar andere mogelijkheden om de belangen van zowel Tabijn

als van Gedaagde sub 1 zo goed mogelijk veilig te stellen. Het staat de werkgever mijns inziens vrij welke afspraken dan ook met een werknemer te maken, mits deze afspraken zich verhouden tot de wet."

"Desalniettemin zou ik het op prijs stellen jullie schriftelijke goedkeuring met de nu te volgen procedure te mogen ontvangen, vandaar dat ik jullie verzoek bijgaand schrijven getekend aan mij te retourneren. Dat is ook om te voorkomen dat er in de toekomst gesproken zou kunnen worden van een onderhandse deal tussen Gedaagde sub 1 en mij waar het bestuur geen fiat voor gegeven zou hebben."

"Ik zou de zaak graag willen afronden."

2.9. Tussen Gedaagde sub 2 en Tabijn, voor Tabijn ondertekend door Krom, is op 28 januari 2003 een overeenkomst tot stand gekomen, waarin onder meer is opgenomen:

1. werkneemster maakt m.i.v. 1 juni 2003, volledig gebruik van de BAPO regeling en blijft dat doen tot 1 juni 2013;

2. werkneemster neemt bij deze met ingang van 1 juni 2013 ontslag bij de werkgever en gaat dan met F.P.U.;

3. werkneemster beëindigt haar werkzaamheden voor de werkgever per 1 augustus 2006;

4. werkgever betaalt vanaf 1 augustus 2006 tot 1 juni 2013 werkneemster maandelijks haar salaris zonder dat daar werkzaamheden tegenover staan;

5. werkgever betaalt werkneemster daarenboven per 1 augustus 2006 een bedrag gelijk aan twee drie-tiende maal de loonsom van de werkneemster in het jaar 2006,

2.10. Gedaagde sub 1 heeft doorgewerkt tot 1 juli 2006 zonder daarvoor formeel salaris te ontvangen.

2.11. Bij brief van 9 december 2008 heeft de belastingdienst Noord-Holland Tabijn bericht dat een naheffingsaanslag met vergrijpboete zal worden opgelegd over de jaren 2003 tot en met 2006 omdat over het salaris van Gedaagde sub 1 gedurende die periode te weinig loonbelasting is ingehouden en betaald.

2.12. Tabijn heeft de betalingen aan Gedaagde sub 2 uit hoofde van de sub 2.9. genoemde overeenkomst per 1 april 2009 gestaakt en een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ingediend bij de rechtbank Haarlem, sector kangedaagde sub 1. In deze procedure is Tabijn bij beschikking van 14 september 2009 (zaak/rep.nr.: 429993 / AO VERZ 09-636) niet-ontvankelijk verklaard omdat de kangedaagde sub 1rechter van oordeel was dat geen sprake was van een arbeidsovereenkomst tussen Gedaagde sub 2 en Tabijn.

In een kort geding procedure tussen partijen bij de rechtbank Haarlem, sector kangedaagde sub 1, is Tabijn bij vonnis van eveneens 14 september 2009 (zaak/rolnr. 434113/VV EXPL 09-212) veroordeeld tot, onder meer, betaling van een bedrag van EUR 25.898,40 en tot betaling van EUR 4.316,40 per maand over de maanden oktober en november 2009. Naar het voorlopig oordeel van de kangedaagde sub 1rechter leverde de Overeenkomst geen strijdigheid op met de wet en diende Tabijn de verplichtingen uit de overeenkomst tot 1 december 2009 na te komen. Ten aanzien van de betalingsverplichting na 1 december 2009 werd geen spoedeisend belang aanwezig geacht. Tegen dit vonnis heeft Tabijn hoger beroep ingesteld.

3. DE GRONDEN VAN DE BESLISSING

Grondslag verzoek

3.1. Tabijn heeft - zakelijk weergegeven - aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat zij schade heeft geleden door de uitvoering van de op 28 januari 2003 tussen haar en Gedaagde sub 2 gesloten overeenkomst. Deze schade heeft zij voorlopig begroot op euro 657.618,56,-. Tabijn wenst dit bedrag op Gedaagde sub 2 en Gedaagde sub 1 te verhalen omdat Gedaagde sub 1 deze overeenkomst heeft geïnitieerd en over de daarin op voorstel van Gedaagde sub 1 opgenomen constructie aan de Raad van Toezicht een verkeerde voorstelling van zaken heeft gegeven. Ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst was Gedaagde sub 1 weliswaar formeel geen lid van het bestuur, maar hij had de statutair bestuurders wel op een zodanige wijze op zijn hand dat hij feitelijk als enig statutair bestuurder fungeerde.

3.2. Gedaagde sub 1 heeft volgens Tabijn de totstandkoming van de overeenkomst bewerkstelligd terwijl hij wist dat deze in strijd was met fiscale en arbeidsrechtelijke wetgeving. Gedaagde sub 1 heeft voorts doen voorkomen dat de regeling kostenneutraal voor Tabijn zou zijn, terwijl deze, mede door nieuwe omstandigheden die door Gedaagde sub 1 werden geïnitieerd, honderdduizenden euro's extra heeft gekost. Gedaagde sub 1 maakte bijvoorbeeld aanspraak op de vergoeding van overwerk. De betalingen werden door Gedaagde sub 1 zelf verricht, zonder te overleggen met de andere bestuurders. Gedaagde sub 1 en Gedaagde sub 2 hebben zich welbewust financieel bevoordeeld. Voorts is Tabijn geconfronteerd met naheffingsaanslagen van de belastingdienst, die ten dele zijn verhoogd met vergrijpboetes van 50%. Verder heeft het ministerie van Onderwijs aangekondigd een terugvordering aan Tabijn te zullen opleggen.

3.3. In dit verband heeft Tabijn ook vermeld dat Gedaagde sub 1 eind 2005 een betaling van euro 123.641,45 bruto heeft ontvangen in verband met door hem geclaimde overuren, een betaling die echter niet aan hem maar aan Gedaagde sub 2 heeft plaatsgevonden. Verder heeft Gedaagde sub 2 op grond van de gemelde overeenkomst een incidentele betaling van 2,3 maal haar jaarsalaris ontvangen over 2006, zijnde euro 133.835,-- bruto.

3.4. Gedaagde sub 1 heeft door voormeld samenstel van handelingen zijn taak als (statutair) bestuurder van Tabijn onbehoorlijk vervuld en/of onrechtmatig jegens Tabijn gehandeld en is uit dien hoofde aansprakelijk voor de door Tabijn geleden schade, aldus Tabijn.

3.5. Ten aanzien van Gedaagde sub 2 geldt volgens Tabijn primair dat de overeenkomst van 28 januari 2003 (partieel) nietig is op grond van art. 3:40 BW, zodat de betalingen die Gedaagde sub 2 op grond van de overeenkomst heeft ontvangen onverschuldigd zijn betaald en door Tabijn kunnen worden teruggevorderd. Subsidiair stelt Tabijn zich op het standpunt dat Gedaagde sub 2 heeft geprofiteerd van het onrechtmatig handelen van Gedaagde sub 1, zodat zij uit dien hoofde tevens is gehouden de door Tabijn geleden schade te vergoeden.

3.6. Tabijn stelt dat zij belang heeft bij het conservatoir derdenbeslag onder de ABP, nu haar geen andere inkomstenbronnen van Gedaagde sub 1 bekend zijn, het beslag op de bankrekeningen van Gedaagde sub 1 en Gedaagde sub 2 slechts doel heeft getroffen tot een bedrag van euro 2.500,- en Gedaagde sub 1 en Gedaagde sub 2 de hypotheek op hun woning hebben verhoogd, waardoor verkoop van de woning ook weinig zal opleveren.

Verweer

3.7. Gedaagden hebben - samengevat - aangevoerd dat de vordering van Tabijn ondeugdelijk is. Zij betwisten dat de overeenkomst van 28 januari 2003 nietig is en dat zij aansprakelijk zijn voor de schade die Tabijn stelt te hebben geleden. Volgens hun heeft het voormalige bestuur van Tabijn destijds welbewust ingestemd met de regeling zoals die in de overeenkomst is neergelegd, omdat zij Gedaagde sub 1 voor de steeds groter wordende organisatie wilden behouden en omdat de overeenkomst Tabijn financieel voordeel opleverde.

Het uiteindelijke doel van de regeling was het verhogen van de pensioengrondslag voor Gedaagde sub 2. Gedaagde sub 2 is 10 jaar jonger dan Gedaagde sub 1 en gaat met ingang van juni 2013 met pensioen. Tegenover de verhoging van haar salaris in de periode 2002 - 2006 (en daarmee verhoging van de pensioengrondslag) alsmede de betaling van 2,3 x haar jaarsalaris 2006 en de salarisbetalingen over 2006 tot 2013 staat dat Tabijn zich het salaris voor Gedaagde sub 1 in de periode juli 2002 - juli 2006 heeft bespaard.

3.8. De overwerkvergoeding staat volgens Gedaagden geheel los van de overeenkomst en is uitvloeisel van onderhandelingen. Gedaagde sub 1 stelt dat hij zich met de discussie over toekenning niet heeft bemoeid en het resultaat in dank heeft aanvaard.

Met de vergoeding van 2,3 x het jaarsalaris werd uitvoering geven aan art. 5 van de overeenkomst.

3.9 Gedaagden wijst erop dat het bestuur van Tabijn in januari 2003 besgedaagde sub 1d uit zeven leden, waaronder een registeraccountant. Gedaagde sub 1 was toen zelf geen bestuurder van Tabijn en had geen enkele formele zeggenschap. Gedaagde sub 1 stelt dat hij de overeenkomst vervolgens naar behoren heeft uitgevoerd en dat Tabijn hiervan de vruchten heeft geplukt doordat zij heeft geprofiteerd van de arbeid die Gedaagde sub 1 feitelijk heeft verricht. Na aantreden van een geheel nieuw bestuur, dat afstand wil nemen van de wijze waarop Tabijn in het verleden heeft geopereerd, wil Tabijn haar verplichtingen uit de overeenkomst echter niet langer nakomen. Zij stelt te zijn misleid en daardoor grote schade te hebben geleden, maar baseert dit laatste op berekeningen die ernstige onvolkomenheden bevatten.

3.10. Tabijn heeft volgens Gedaagde sub 1 niet het vereiste belang bij het beslag op zijn pensioenuitkeringen. Zij heeft al beslag laten leggen op de bankrekeningen, het huis en de inboedel en houdt euro 4.000,- per maand op het salaris van Gedaagde sub 2 in. De pensioenuitkeringen van Gedaagde sub 1 bedragen slechts euro 800,- per maand en staan niet in verhouding tot de door Tabijn gepretendeerde schade. Het beslag op de pensioenuitkeringen leidt mogelijk tot het faillissement van Gedaagde sub 1 en Gedaagde sub 2 omdat zij nu al onvoldoende netto-inkomen hebben om aan hun lopende verplichtingen te kunnen voldoen. Het lijkt erop dat Tabijn hen wil uitroken en daarvoor mag het conservatoir beslag niet worden ingezet, aldus Gedaagden

Oordeel omtrent het verzoek

3.11. De voorzieningenrechter is van oordeel dat het verzoek moet worden afgewezen. Daartoe is het volgende redengevend.

3.12. Tabijn heeft tegenover de gemotiveerde betwisting door Gedaagden onvoldoende aannemelijk gemaakt dat Gedaagde sub 1 de (voormalige) bestuurders van Tabijn willens en wetens een verkeerde voorstelling van zaken heeft gegeven omtrent de inhoud en toelaatbaarheid van de overeenkomst van 28 januari 2003 en dat Tabijn daardoor de uitwerking van de regeling niet tijdig heeft onderkend. Vooralsnog lijkt het erop dat met name Groen, een register-accountant, en Ruijter (beiden leden van de Raad van Toezicht) en Krom (voorzitter van het College van bestuur) vanaf 2001 uitvoerig met Gedaagde sub 1 over de regeling hebben gesproken en dat de uiteindelijk gekozen constructie de instemming van alle betrokkenen had. De hiervoor sub 2.8. weergegeven brief wijst er verder op dat Krom moet hebben beseft dat er juridische haken en ogen aan de overeengekomen regeling kleefden. Het lag destijds primair op zijn weg om de mogelijke implicaties daarvan verder te onderzoeken.

3.13. Tabijn heeft niet betwist dat de overwerkvergoeding los staat van de inhoud van de regeling. Het betreft vergoeding van beweerdelijk verricht overwerk over een reeks van jaren, waarvoor Gedaagde sub 1 een claim had gelegd. De omstandigheid dat Gedaagde sub 1 vanaf september 2003 bestuursverantwoordelijkheid had, ontzegt hem in beginsel niet het recht om voor zijn eigen belang als werknemer op te komen. Gegeven de omstandigheid dat het hier om een salariscomponent gaat brengt de rechtszekerheid mee dat grote terughoudendheid moet worden betracht met het aantasten van de afspraak. Dat mede in aanmerking genomen heeft Tabijn onvoldoende gesteld om aan te nemen dat die vergoeding niet rechtsgeldig of op een aantastbare wijze is overeengekomen. Met name is niet aannemelijk gemaakt dat Gedaagde sub 1 de besluitvorming over de toekenning met misbruik van zijn positie als bestuurder of anderszins op onzuivere wijze heeft beïnvloed. De inhoud van het rapport Slier en Brekelmans is daarvoor ontoereikend en dat van Proboards eveneens.

3.14. Aannemelijk is dat de regeling als geheel elementen bevat die op gespannen voet staan met de fiscale wetgeving. Aannemelijk is echter ook dat de rekkelijkheid waarmee het oude bestuur met dat gegeven is omgegaan niet het gevolg is van gebrek aan kennis, kunde of inzicht bij de leden van dat bestuur. Het lijkt erop dat Tabijn de overeenkomst destijds op goede gronden in haar belang heeft geacht. Gegeven de aard van de overeenkomst moet daarom terughoudendheid worden betracht bij het aannemen van nietigheid. In ieder geval gaat het onder de geschetste omstandigheden niet aan om de gevolgen van de wijziging van inzicht bij Tabijn geheel op Gedaagde sub 2 en Gedaagde sub 1 af te wentelen. Dat spreekt temeer nu de constructie is overeengekomen met zicht op de afsluiting van langdurige dienstverbanden met beide betrokkenen, die aan het eind van hun carrière zijn gekomen en daardoor (hoegenaamd) geen mogelijkheden meer hebben om de nadelige gevolgen van de wijziging van inzicht aan de zijde van Tabijn financieel op te vangen.

3.15. Daar komt nog bij dat Gedaagde sub 1 gemotiveerd heeft aangevoerd dat, als in 2003 een andere weg was ingeslagen, dat per saldo een financieel voordeel voor Gedaagde sub 1 en Gedaagde sub 2 had opgeleverd en een financieel nadeel voor Tabijn. Het bestek van dit kort geding laat grondig onderzoek van een en ander niet toe, maar het betoog komt a prima vista niet onaannemelijk voor en zou heel wel kunnen verklaren waarom de voorzitter van het toenmalige bestuur van Tabijn de regeling heeft bevorderd en het bestuur daarmee heeft ingestemd.

3.16. Aannemelijk is in ieder geval dat de bodemrechter bij het regelen van de gevolgen van de eventueel nietig geachte handeling ruim oog zal hebben voor de omstandigheid dat de in 2003 gemaakte afspraken inmiddels al in belangrijke mate zijn uitgevoerd en, in het bijzonder, dat Gedaagde sub 1 zijn deel van de afspraak is nagekomen. Hij heeft immers 4 jaar onbezoldigd gewerkt. Uitgesloten is dat zal worden geoordeeld dat de nietigheid zo uitwerkt dat Tabijn de reeds gedane betalingen (waar reële arbeidsinspanningen tegenover hebben gestaan) zal kunnen terugvorderen. Daarvoor heeft Tabijn zelf teveel boter op het hoofd. Conversie van de afspraken - in ieder geval in financiële zin - naar een toelaatbaar arrangement ligt veel meer in de rede.

3.17. Voor zover de grondslag van de vordering onrechtmatig handelen is, werken de hiervoor besproken vaststellingen ook door.

Wat Gedaagde sub 2 betreft geldt dat een werknemer er in beginsel op moet kunnen vertrouwen dat de met haar werkgever overeengekomen arrangementen houdbaar zijn. Tabijn heeft bij die stand van zaken tegenover betwisting onvoldoende gesteld om aan te nemen dat Gedaagde sub 2 op de hoogte was van de (mogelijke) onwettigheid van de constructie. Niet aannemelijk is verder dat Tabijn andere schade lijdt dan de schade die het gevolg is van mogelijke naheffingen van de zijde van de fiscus. Bovendien is het nog maar zeer de vraag of art. 6:101 BW en in het bijzonder de in die bepaling genoemde billijkheid, in verband met de rechtszekerheid niet moet meebrengen dat Tabijn de schade zelf draagt.

3.18. Tenslotte is van belang dat Gedaagde sub 1, als gezegd, zijn verplichtingen in het kader van de regeling door het verrichten van arbeid al heeft uitgevoerd terwijl Tabijn nu op de verplichting tot betaling van salaris aan Gedaagde sub 2 maandelijks euro 4.000,-- netto inhoudt.

Gedaagde sub 2 en Gedaagde sub 1 hebben doen aanvoeren dat zij samen euro 2.100,-- per maand beschikbaar hebben voor hun levensonderhoud, terwijl zij minstens euro 3.000,-- per maand nodig hebben om aan hun verplichtingen te kunnen voldoen. Mede gelet op hetgeen op de vordering van Tabijn zelf valt af te dingen, verzet een redelijke afweging van belangen zich ertegen dat Tabijn verlof wordt verleend om - naast de reeds gelegde beslagen en de genoemde inhouding - nog beslag te leggen op de pensioenuitkeringen van Gedaagde sub 1. Aannemelijk is immers dat Gedaagde sub 1 en Gedaagde sub 2 door die beslaglegging zwaar zullen worden geraakt.

3.19. Dit alles leidt tot de volgende beslissing.

4.DE BESLISSING

De voorzieningenrechter:

- wijst het verzoek af.

Gegeven door mr. A.H. Schotman, voorzieningenrechter van de Rechtbank te Alkmaar op 21 oktober 2010, bijgestaan door de griffier.