Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBALK:2004:AR4575

Instantie
Rechtbank Alkmaar
Datum uitspraak
20-10-2004
Datum publicatie
26-10-2004
Zaaknummer
56992/HA ZA 01-1054
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Eerste aanleg - meervoudig
Inhoudsindicatie

De opdrachtgever heeft de overeenkomst van aanneming ontbonden op grond van het feit dat de aannemer niet tijdig een aantal veiligheidsvoorzieningen heeft getroffen. De rechtbank acht deze ontbinding niet rechtsgeldig op grond van het feit dat de aannemer (ook) voor het aanbrengen van de veiligheidsvoorzieningen ex paragraaf 44 UAV goedkeuring behoefde van de directievoerder en deze goedkeuring op het moment van ontbinding niet had verkregen.

In casu is sprake van een eenzijdige beëindiging van de aannemingsovereenkomst, welke meebrengt dat een financiële afrekening moet plaatsvinden. Bij deze afrekening dient in aanmerking te worden genomen dat de aannemer, die op grond van de bevindingen van TNO Bouw aansprakelijk wordt gehouden voor het bezwijken van de constructie van de toneeltoren, zich de kosten van herstel en van de te treffen veiligheidsvoorzieningen heeft kunnen besparen. De rechtbank oordeelt dat partijen zich wat betreft de oorzaak van de instorting tevoren hebben gebonden aan de uitkomst van het door TNO Bouw ingestelde onderzoek en acht geen grond aanwezig voor doorbreking van deze gebondenheid.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
NJ 2004, 647
BR 2005/41
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

UITSPRAAK 20 oktober 2004

(DJvM)

VONNIS VAN DE RECHTBANK TE ALKMAAR

Sector Civiel Recht, Meervoudige Kamer

In de zaak met zaak- en rolnummer 56992 / HA ZA 01-1054 van:

de rechtspersoon naar publiek recht DE GEMEENTE [PLAATS 1],

zetelende te [plaats 1],

e i s e r e s in conventie bij dagvaarding van 21 november 2001,

v e r w e e r s t e r in reconventie,

procureur mr. H.R.M. Jenné,

advocaten mrs. B.R. ter Haar en W. Th. Post, beiden te Amsterdam,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[GEDAAGDE],

gevestigd en kantoor houdende te [plaats 1],

g e d a a g d e in conventie,

e i s e r e s in reconventie,

procureur mr. H.B. de Regt,

advocaten voorheen mr. H.A. van Ramshorst, thans mrs. J.W. Hamming en H. Coppens, allen te Amsterdam

De zaak is verwezen naar deze kamer van de rechtbank.

Partijen zullen verder worden genoemd de gemeente onderscheidenlijk [gedaagde].

HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE

In conventie en in reconventie

De rechtbank heeft op 2 mei 2002 een incidenteel vonnis gewezen in deze zaak. Nadien hebben partijen de volgende stukken ingediend waarvan de rechtbank kennis heeft genomen:

- conclusie van antwoord in conventie, tevens van eis in reconventie, met producties,

- conclusie van repliek in conventie, houdende akte vermeerdering en wijziging van eis in conventie, tevens conclusie van antwoord in reconventie, met producties,

- conclusie van dupliek in conventie, tevens van repliek in reconventie tevens houdende wijziging van eis, met producties,

- conclusie van dupliek in reconventie, tevens akte uitlating producties,

- antwoordakte tevens houdende akte overlegging productie.

Vervolgens heeft de rechtbank desgevraagd pleidooi bepaald, welk pleidooi heeft plaatsgevonden ter terechtzitting van 1 september 2004. Voorafgaand aan het pleidooi heeft [gedaagde]nog een tweetal akten genomen, houdende overlegging van respectievelijk productie 51 en 52. Partijen hebben hun standpunten doen bepleiten door hun raadslieden overeenkomstig de overgelegde pleitnota's, welke aan het proces-verbaal van de terechtzitting zijn gehecht. Nadat partijen in tweede termijn nog het woord hadden gevoerd hebben zij de rechtbank gevraagd vonnis te wijzen.

De inhoud van alle hiervoor genoemde stukken geldt als hier ingelast.

DE BEHANDELING VAN DE ZAAK

I. DE FEITEN

In conventie en in reconventie

1. De rechtbank gaat uit van de volgende, tussen partijen vaststaande, feiten:

a. Na een openbare aanbesteding is tussen partijen op 15 december 1999 een aannemingsovereenkomst (productie 3.1 antwoord/eis) tot stand gekomen ter zake van de bouw van een schouwburg annex congrescentrum met parkeergarage te Hoorn, één en ander volgens bestek nr. 140/1467 delen A., B. en C. getiteld 'Hoorn; schouwburg en congrescentrum' (productie 1 eis), voor een aanneemsom groot

f 21.000.000,- exclusief BTW. Deze overeenkomst is op 31 januari 2000 aangevuld.

b. Op deze overeenkomst zijn van toepassing verklaard de Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van werken 1989 (UAV '89), behoudens de in het bestek genoemde uitzonderingen of aanvullingen daarop.

c. In deelbestek C onder hoofdstuk 25 is - onder meer - het volgende bepaald:

"25.00.50.11 TEKENINGEN STAALCONSTRUCTIES

De aannemer vervaardigt aan de hand van de aangeleverde bestektekeningen en de bij dit bestek behorende ontwerpberekening, alle werktekeningen en bijbehorende berekeningen van alle in het werk te brengen onderdelen.

Aantal te verstrekken exemplaren:

- ter goedkeuring: 2 stuks.

- goedgekeurde: 5 stuks.

Op de tekeningen moet zijn aangegeven

- ....

- de plaats, vorm, maatvoering en uitvoeringswijze van verbindingen in en tussen de onderdelen.

- ...

12 BEREKENINGEN STAALCONSTRUCTIES

De aannemer ontwerpt en berekent alle verbindingen en verankeringen van de staalconstructies."

d. De gemeente heeft, uitvoering gevende aan paragraaf 3, lid 1 jo. lid 2 UAV'89, bij brief van 23 februari 2000 (productie 1 antwoord/eis) aan [gedaagde]bericht dat als directie zal optreden de heer [naam 1]. In deze brief is voorts bepaald dat de directie in haar technische en administratieve werkzaamheden voor zover het betreft

"- het tijdig verstrekken van de voor de uitvoering van het project benodigde bouwkundige en constructieve werktekeningen;

- het verstrekken van overige gegevens en overzichten, voor zover deze noodzakelijk zijn voor de bouwuitvoering;

- het controleren van de door of namens u (lees: [gedaagde], de rechtbank) opgestelde werktekeningen, sterkteberekeningen, buigstaten, hoeveelhedenspecificaties, enz;

- het beoordelen van monsters en productcertificaten"

wordt bijgestaan door onder andere de heer [naam 2], van [bedrijfsnaam 1] (hierna te noemen: [bedrijfsnaam 1a]). Voorts heeft de gemeente in deze brief aan [gedaagde]bericht dat de heer [naam 2] voornoemd is gemandateerd om met [gedaagde]'bindende afspraken te maken inzake de voormelde technische uitgangspunten.'

e. [bedrijfsnaam 1a] heeft voor de gemeente onder meer de staalconstructies van het gebouw ontworpen.

f. [gedaagde]heeft bij overeenkomst van 31 januari 2000 het staalconstructiewerk, waaronder het tekenen en berekenen van de detailverbindingen volgens de gegevens van de hoofdconstructeur, uitbesteed aan haar onderaannemer [bedrijfsnaam 2] te [plaats 2] - hierna [bedrijfsnaam 2a]-, voor een aanneemsom van f 1.630.000,- exclusief BTW.

g. Het werk is op 1 maart 2000 aangevangen.

h. In de nacht van 9 op 10 april 2001 is de staalconstructie van de toneeltoren van de in aanbouw zijnde schouwburg bezweken, waardoor deze toneeltoren is ingestort.

i. Naar aanleiding van deze calamiteit heeft de Arbeidsinspectie alle bouwkundige werkzaamheden op de bouwplaats verboden, behoudens de werkzaamheden in het kader van na te melden onderzoek door T.N.O. Bouw.

j. Op 10 april 2001 heeft het eerste overleg inzake de schade aan de toneeltoren plaatsgevonden, waarbij de gemeente, [bedrijfsnaam 1a], de CAR-verzekeraar, [gedaagde], [bedrijfsnaam 2a]en de hoofddirectie (ver-)tegenwoordig(d) waren. Blijkens het daarvan opgemaakte verslag (productie 10 eis) hebben [gedaagde]en [bedrijfsnaam 2a]aan de overige aanwezigen een toelichting op de situatie van de constructies van de toren en de grote zaal gegeven. Deze hield in dat door het instorten van de toneeltoren de staalconstructie van de grote zaal niet meer afdraagt op de toneeltorenconstructie waardoor de liggers van de dakconstructie van de grote zaal vrij zijn komen te hangen. Besloten werd blijkens het verslag dat [bedrijfsnaam 2a]en [gedaagde]door middel van een mobiele kraan de liggers op niveau zouden brengen en deze vervolgens met torenstempels zouden ondersteunen en dat [bedrijfsnaam 1a] dezelfde dag nog de ter zake benodigde berekeningen zou vervaardigen. Blijkens een ter terechtzittingzitting van 1 september 2004 getoonde foto zijn de dakliggers met een torenstempel ondersteund.

Voorts vermeldt het verslag:

' 1.02 Onderzoeksbureau

Partijen zijn het eens over het feit dat zo spoedig mogelijk opdracht moet worden gegeven voor het uitvoeren van een technisch onderzoek.

De mogelijkheden worden uitvoerig besproken, waarna de keuze wordt bepaald op TNO Bouw te Rijswijk.

De diverse partijen (GAB Robbins, [gedaagde]Bouw, [bedrijfsnaam 2a]en [bedrijfsnaam 1a]) zijn - na raadpleging van hun verzekeraar - akkoord met de inschakeling van TNO Bouw.

Zij verklaren zich te conformeren aan de resultaten van het onderzoek.

De opdracht zal worden verstrekt door opdrachtgever, de gemeente [plaats 1], waarbij de onderhavige partijen mede (voor accoord) zullen ondertekenen. Staande de vergadering wordt een afspraak gemaakt voor overleg in de loop van de middag.'

k. TNO Bouw heeft een rapport getiteld 'Instorting toneeltoren theater Hoorn: Feitenonderzoek en conclusies' uitgebracht, gedateerd 29 mei 2001 (productie 3 eis), waarvan de samenvatting, voor zover van belang, luidt:

'De gemeente [plaats 1] heeft, mede namens de bij de bouw betrokken ondernemingen en de verzekeringsmaatschappij van de aannemer, aan TNO Bouw te Rijswijk opdracht gegeven onderzoek te verrichten naar de oorzaak van het instorten van de toneeltoren en de schade die dit tot gevolg heeft gehad. Ook is TNO Bouw verzocht advies uit te brengen over de constructieve veiligheid van het totale bouwwerk.

...

Het onderzoek heeft vier aspecten aan het licht gebracht, die de constructieve veiligheid in meer of in mindere mate in het geding brengen. Deze aspecten zijn:

( de bout- en lasverbindingen van de hoofdspanten, die zich op een hoogte van 9 tot 17 meter bevinden, zijn onvoldoende sterk;

( de staalsoort van de hoofddraagconstructie van de toneeltoren is S235 terwijl in de berekening is uitgegaan van S355;

( de gedrukte bovenrand van de hoofdspanten is onvoldoende stabiel; de bovenrand kan zijdelings uitknikken doordat het profiel om zijn zwakke as onvoldoende uit het vlak wordt gesteund;

( de verticale stabiliteitsverbanden in de gevel ontbreken geheel of ten dele.

Ieder van deze vier genoemde aspecten leidt tot afkeuring van de constructie op basis van de krachtens het Bouwbesluit aangewezen constructienormen. De instorting is het gevolg van het verbreken van de zwakste schakel in deze namelijk de sterkte van de verbindingen van de hoofdspanten.'

Blijkens de verdere inhoud van het rapport doelt TNO Bouw, wat betreft de zwakste schakel, op de boutverbinding ter plaatse van knooppunt 6 respectievelijk B waar het D spant op de onderrand aansluit (vergelijk figuur 9 op pagina 21, figuur 14 op pagina 31 en de figuren 1 t/m 5 op pagina 34 van het rapport). Gelet op de door TNO Bouw berekende (te) geringe capaciteit van deze verbindingen ten opzichte van de rekenbelasting van de constructie is verbinding B op knooppunt 6 door de aldaar uitgeoefende afschuifkracht als eerste bezweken, gevolgd door het verbreken van verbinding A op knooppunt 5.

l. In het kader van de te nemen maatregelen vermeldt het 5e verslag d.d. 13 juni 2001 (productie 10e eis) inzake het hervatten van de bouwwerkzaamheden, vanaf punt 5.03:

'Voor het creëren van een veilige werksituatie moeten de staalconstructies van de grote zaal aanvullend worden gestabiliseerd.

De constructeur heeft in overleg met TNO Bouw een oplossing uitgewerkt middels een stempelconstructie van stalen kolommen die afsteunen op een onderslagbalk op de toneelvloer. Vanaf deze constructie vindt een verdere doorstempeling plaats naar de keldervloer. De stempelconstructie is voorzien van een schoorverband.

De constructeur en TNO Bouw zullen aansluitend aan de vergadering nog overleg plegen omtrent een aantal zaken. De constructie wordt vervolgens voor uitvoering overgedragen aan de aannemer.

TNO Bouw heeft in haar rapport inzake de gevolgschade voor de staalconstructies van de grote zaal aangegeven dat de volgende werkzaamheden moeten worden uitgevoerd voordat de bouwplaats weer volledig toegankelijk kan worden gesteld:

- Nagaan wat de rekentechnische capaciteit is van de twee betonnen kolommen om een additioneel moment op te nemen. De heer [naam 3] (van TNO Bouw, de rechtbank) verwacht dat de constructie sterk genoeg is, maar hij wil dit graag door de constructeur onderbouwd zien. De berekening zal in overleg met TNO Bouw worden opgesteld.

- De ontbrekende windverbanden aan weerszijden van de grote zaal moeten worden aangebracht.

- De aansluiting van de trekstang van een betonnen tussenvloertje herstellen. In afwachting van het treffen van een definitieve voorziening zal het vloertje tijdelijk buiten gebruik moeten worden gesteld.

- De windverbanden over het gekromde dakdeel kunnen niet worden gestrekt en functioneren dus niet. De aannemer zal een tijdelijk windverband aanbrengen aan de onderzijde van het dakvlak.

- In het dakvlak van de grote zaal zijn schoorverbanden onder een hoek doorgekoppeld, waardoor de onderliggende ligger naar beneden wordt gedrukt. TNO geeft in overweging om de aanwezige schoorverbanden, die nu zijn aangebracht over twee vakken te vervangen door kleinere verbanden over elk vak. De constructeur en Bureau Bouwkunde zullen de posities aangeven en beoordelen waarna de aannemer zal zorgdragen voor uitvoering.

- Enkele getoogde kolommen zijn onvolledig aan de vloer verankerd. De bevestiging zal met behulp van een hoekprofiel worden aangevuld.

- De verbinding tussen de getoogde kolom en de balkonligger is scharnierend uitgevoerd, terwijl de tekeningen en berekeningen een momentvaste verbinding aangeven. De constructeur zal rekentechnisch nagaan of deze verbinding als scharnierende verbinding kan worden gerealiseerd. Eventuele noodzakelijke additionele voorzieningen zullen eerst in overleg met TNO Bouw worden aangegeven.

- Rekentechnisch moet worden nagegaan of de verbindingen in de "sprong" van de buitenste liggers voldoende sterk zijn. Eventuele noodzakelijke additionele voorzieningen zullen ook weer in overleg met TNO Bouw worden aangegeven.

- De hangstaven en verbindingen van de zijbalkons vormen een kritiek onderdeel. De constructies moeten worden onderbouwd en uitvoeringstechnisch onderzocht. Besloten wordt om de zijbalkons tijdelijk buiten werking te stellen in afwachting van de verdere uitwerking.

-

5.04 Tijdelijke stabilisatie constructies kleine zaal

De tijdelijke stabilisatie van de hoofdconstructies van de kleine zaal zal worden gerealiseerd met behulp van drukschoren tot een hoogte van tenminste de helft van de spantbenen.

De openingen voor de toegangen in beide langswanden zullen tijdelijk worden gestabiliseerd met een schoorverband.

De beide oplossingen zijn door de constructeur in overleg met TNO Bouw uitgewerkt.

De constructeur en TNO Bouw zullen aansluitend aan de vergadering nog overleg plegen omtrent een aantal zaken. De constructie wordt vervolgens voor uitvoering overgedragen aan de aannemer.

De definitieve stabilisatie van de kleine zaal komt vanmiddag in het uitvoeringstechnisch overleg aan de orde.

5.05 Onderstempeling tussenvloeren bovenfoyers

De tussenvloeren van de foyers moeten volledig en gelijkmatig worden onderstempeld en mogen dan worden belast tot maximaal 2 kN per m2.

De aannemer en de constructeur zullen overleg plegen ten aanzien van de definitieve ophangconstructies voor deze tussenvloeren.

De berekeningen en tekeningen van de hangstaven en de verbindingen worden ter correctie voorgelegd aan TNO Bouw.

Indien de definitieve oplossing vroegtijdig ter beschikking komt, maakt de aannemer een nieuwe afweging van de tijdelijke voorziening (onderstempelen of deze vloeren buiten bedrijf stellen en afhekken).

5.06 Aanvullend V & G-plan

De aannemer heeft het opstellen van het aanvullende V & G-plan in behandeling en pleegt ter zake overleg met de Arbeidsinspectie. De in het vorige agendapunt behandelde en afgesproken acties zullen in het V & G-plan worden verwerkt. Het plan wordt vervolgens afgerond en nog deze week door de aannemer gedistribueerd. De heer [naam 4] (van de Arbeidsinspectie, de rechtbank) zal het plan vervolgens beoordelen en zijn opmerkingen bespreken met de aannemer.

5.07 Veiligverklaring project en herstart werkzaamheden

De heer [naam 4] deelt mede dat hij nog geen mogelijkheden ziet om het project vrij te geven voor het hervatten van de werkzaamheden. Het definitieve aanvullende V & G-plan moet eerst worden vastgesteld en voorts moeten door TNO Bouw aangegeven stabilisatie- en veiligheidsmaatregelen worden verricht.

De Arbeidsinspectie verstrekt wel toestemming om deze werkzaamheden nu uit te voeren; dit moet uiteraard met de nodige omzichtigheid gebeuren.'

m. Bij brief van 25 juni 2001 heeft de raadsman van de gemeente [gedaagde]aansprakelijk gesteld voor de schade die de gemeente lijdt en nog zal lijden als gevolg van de instorting.

n. Bij telefax van 25 juni 2001 (productie 5 eis) heeft de bouwdirectie - onder meer - aan [gedaagde]bericht dat in overleg met TNO en de Arbeidsinspectie het op 27 juni 2001 geplande overleg over de hervatting van het werk is geannuleerd, met als reden dat "de acties ten behoeve van de veiligheidsvoorzieningen onder andere tijdelijke stabilisaties kleine en grote zaal eerst zullen moeten worden ingepland en uitgevoerd".

o. Bij brief van 25 juni 2001 (productie 9, 3e bijlage repliek/antwoord) heeft [gedaagde]aan de gemeente een offerte ad f 52.470,- inclusief een stelpost uitgebracht voor het aanbrengen van een stempelconstructie in de grote zaal conform berekeningen van [bedrijfsnaam 1a] d.d. 12 juni 2001 aanvulling 2 en een offerte van [bedrijfsnaam 2a]van 21 juni 2001.

p. Bij brief van 29 juni 2001 (productie 6 eis) heeft de bouwdirectie [gedaagde]aansprakelijk gesteld voor het uitblijven van de op 13 juni 2001 door de Arbeidsinspectie noodzakelijk geachte veiligheidsvoorzieningen.

q. Bij dagvaarding van 6 september 2001 (productie 1 repliek/antwoord) heeft de gemeente [gedaagde]in kort geding gedagvaard en - onder meer - veroordeling van [gedaagde]gevorderd tot het aanbrengen van 16 veiligheids- en tijdelijke stabiliteitsvoorzieningen volgens een door de bouwdirectie opgestelde en aan de dagvaarding in kort geding gehechte lijst, één en ander op straffe van een dwangsom ad f 250.000,- per dag.

r. Het uiteindelijke in dit kort geding gewezen vonnis d.d. 6 december 2001 (prod. 21 eis) vermeldt onder 1.15 en volgende:

'1.15 Tijdens de behandeling van dat kort geding, op 12 september 2001, heeft [gedaagde]toegezegd dat zij een aantal voorzieningen zou uitvoeren, en wel vóór 15 oktober 2001. Het ging daarbij om het pakket met een geldswaarde van f 50.000,-, zoals opgesteld op 25 juni 2001.

1.16. Van een andere, uitgebreide en uitgewerkte versie uit augustus 2001 van dat pakket in geldvolume groot ongeveer f 250.000,- werd daarbij derhalve niet uitgegaan.

1.17. Nadat [gedaagde]aan haar toezegging van 12 september 2001 niet had voldaan - partijen strijden over de vraag of haar dat al dan niet kan worden verweten - heeft de Gemeente bij brief van 2 november 2001 aan [gedaagde]gemeld dat zij de met [gedaagde]gesloten aannemingsovereenkomst met onmiddellijke ingang ontbindt.'

s. Blijkens de brieven van [gedaagde]aan de gemeente d.d. 25 juni 2001 en die van [bedrijfsnaam 2a]aan [gedaagde]van 21 juni 2001 (prod. 35 antwoord/eis, onder bijlage 2) hield het pakket van circa f 50.000,- in het leveren en aanbrengen van een stempelconstructie c.a. ter ondersteuning van het dak van de grote zaal volgens de schets nr. 7600 nr. 2 van [bedrijfsnaam 1a] van 12 juni 2001.

t. Bij brief van 13 september 2001 (productie 29 antwoord/eis) heeft [bedrijfsnaam 2a]aan [gedaagde]bericht dat zij - [bedrijfsnaam 2a]- haar eerdere offerte van 21 juni 2001 met betrekking tot de veiligheidsvoorziening in de grote zaal gestand doet, inhoudende het aanbrengen van een tijdelijke ondersteuning conform de als bijlage bijgevoegde schets aanvulling nr. 2 van [bedrijfsnaam 1a].

u. Bij per telefax op 13 september 2001 verzonden bericht (productie 31 antwoord/eis), heeft [gedaagde]voormeld schrijven van [bedrijfsnaam 2a]met bijlage ter behandeling toegezonden aan [bedrijfsnaam 1a]. [bedrijfsnaam 1a] heeft deze stukken op 17 september 2001 (productie 31 antwoord/eis) aan [gedaagde]geretourneerd met een handgeschreven opmerking, luidend 'totaal 6!® ook onderzijsteunen!('.

v. Op 25 september 2001 heeft [gedaagde]de door haar onderaannemer [bedrijfsnaam 2a]vervaardigde detailtekening 0700 G[1] 'Opvangconstructie dakliggers' (productie 32 antwoord/eis) ingediend bij [bedrijfsnaam 1a]. Het onderschrift van deze tekening bevat onder meer tweemaal de tekst 'Ter goedkeuring'.

w. Per bij telefax van 5 oktober 2001 verzonden brief, heeft [bedrijfsnaam 1a] als volgt gereageerd: 'Tevens hebben wij toegevoegd de wijzigingen m.b.t. het plan van aanpak onderstempelingsconstructie ( d.d. 16-07-01) i.v.m. de keuze om het dak van de grote zaal toch op te hangen aan de nieuw te bouwen toneeltoren.' De geretourneerde detailtekening bevat allerlei handgeschreven toevoegingen.

x. Tussen [gedaagde]en [bedrijfsnaam 1a] is op 9 oktober 2001 telefonisch de afspraak gemaakt om op 17 oktober 2001 voor overleg over de voortgang bijeen te komen.

Na het in de ochtend van 17 oktober 2001 gehouden overleg tussen [gedaagde]en [bedrijfsnaam 1a], vindt in de middag het 10e overleg inzake het opheffen van de constructieve tekortkomingen plaats. In het daarvan op 22 oktober 2001 door [naam 1] opgemaakte verslag (productie 2.5 antwoord/eis) concludeert [naam 1] kort gezegd dat [gedaagde]niet heeft voldaan aan de op 12 september 2001 aanvaarde verplichting.

y. Bij brief van 17 oktober 2001 (productie 34 antwoord/eis) heeft [gedaagde]aan de heer [naam 5] van de gemeente verzocht om het standpunt van de gemeente te mogen vernemen omtrent hetgeen die dag is geschied.

z. Het college van burgemeester en wethouders van de gemeente heeft bij brief van 2 november 2001 (productie 20 eis) [gedaagde], voor zover van belang, als volgt bericht:

'Krachtens het bepaalde in par. 44 lid 4 UAV bent u verplicht na het ontstaan van schade aan het werk tijdig de nodige maatregelen te nemen tot beperking daarvan, zulks onder goedkeuring van de directie.

....

U hebt tot op heden - er zijn inmiddels nota bene bijna zeven maanden verstreken - voornamelijk een afwachtende en vertragingsgerichte houding getoond en op geen enkele wijze laten blijken snel aan de slag te willen om de onderhavige, voor [plaats 1] en West-Friesland bijzondere, voorziening alsnog te realiseren en het geschonden vertrouwen terug te winnen. Hierdoor is het vertrouwen van de gemeente in u als aannemer tot nul gereduceerd.

...

Vervolgens hebben wij moeten vaststellen dat u, ook na ingebrekestelling door de bouwdirectie, geen gevolg hebt gegeven aan onze sommatie om de reeds op 13 juni 2001 overeengekomen veiligheidsvoorzieningen in het werk aan te brengen.

....

Nadat wij uiteindelijk besloten het realiseren van de veiligheidsvoorzieningen in kort geding af te dwingen, hebben wij moeten constateren dat u het gepresteerd heeft de ter zitting van 12 september 2001 ten overstaan van de President van de Rechtbank te Alkmaar gemaakte afspraak, inhoudende dat die voorzieningen op 15 oktober 2001- die datum is nota bene conform uw voorstel vastgesteld - zouden zijn uitgevoerd, geheel naast u neer te leggen.

U hebt in dit verband weliswaar aangevoerd dat de constructeur na 12 september 2001 het pakket veiligheidsvoorzieningen heeft uitgebreid als gevolg waarvan uw onderaannemer [bedrijfsnaam 2a]niet in staat was tijdig te presteren, doch afgezien van het feit dat deze mededeling in een zeer laat stadium hebt gedaan - pas op 12 oktober 2001 - geldt dat zij pertinent onwaar is. Het pakket veiligheidsvoorzieningen was reeds op 13 juni bekend - ook dat is ter zitting door u erkend - en de bouwdirectie c.q. [bedrijfsnaam 1a] heeft daarin na 12 september 2001 geen wijzigingen of uitbreidingen aangebracht. [bedrijfsnaam 1a] heeft ons desgevraagd bevestigd dat wat haar betreft niets een tijdige uitvoering van die voorzieningen door u in de weg heeft gestaan.

....

Uit uw houding kunnen wij slechts concluderen dat u niet, althans in volstrekt onvoldoende mate, meewerkt aan de beperking van de schade, aan het spoedig herstel van de toren en aan de spoedige realisatie van het project.

Het geheel overziende kunnen wij voorts niet anders dan concluderen dat u toerekenbaar - ernstig - tekort bent geschoten in de uitvoering van de met u gesloten aannemingsovereenkomst. Uw - ook na de ingebrekestelling onzerzijds en na de zitting van 12 september jl. aanhoudende - wanprestatie is voor ons reden de hierbij met u gesloten aannemingsovereenkomst met onmiddellijke ingang te ontbinden, met dien verstande dat de aannemingsovereenkomst voor hetgeen reeds is gebouwd (en het geschil daarover) in stand blijft.'

II. HET GESCHIL

In conventie

2. Na beslaglegging en na wijziging van eis heeft de gemeente gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,

- zal verklaren voor recht dat [gedaagde]jegens de gemeente in de uitvoering van de aannemingsovereenkomst tot de bouw van de schouwburg c.a. toerekenbaar te kort is geschoten en daardoor gehouden is te vergoeden de door de gemeente geleden en nog te lijden schade, doordat geen wederzijdse nakoming doch (gedeeltelijke) ontbinding van de overeenkomst heeft plaatsgevonden;

- [gedaagde]zal veroordelen om als voorschot op deze schadevergoeding aan de gemeente te voldoen een bedrag ad Euro 9.323.318,--;

- [gedaagde]zal veroordelen tot verdere schadevergoeding nader op te maken bij staat;

- [gedaagde]zal verwijzen in de gedingkosten.

3. De gemeente heeft daaraan - verkort en zakelijk weergegeven - ten grondslag gelegd, dat [gedaagde], die zij aansprakelijk houdt voor het bezwijken van de staalconstructie van de toneeltoren in april 2001, na deze gebeurtenis gehouden was maatregelen te treffen en te dezen aanhoudend toerekenbaar te kort is geschoten door de op 13 juni en 12 september 2001 gemaakte afspraken ter zake niet na te komen.

4. [gedaagde]heeft de vordering gemotiveerd bestreden op gronden die hierna, voor zover van belang, aan de orde zullen komen.

In reconventie

1. [gedaagde]heeft na wijziging van eis gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de gemeente zal veroordelen aan [gedaagde]te vergoeden Euro 3.352.790,- te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 5 september 2002 en te vermeerderen met verdere schadevergoeding nader op te maken bij staat, waaronder begrepen door [gedaagde]geleden schade als gevolg van het door de gemeente ten onrechte gelegde conservatoir derdenbeslag, imagoschade en mogelijke claims van onderaannemers.

6. [gedaagde]legt aan deze vordering ten grondslag dat de gemeente niet gerechtigd was de aannemingsovereenkomst te ontbinden, omdat zij

- [gedaagde]- niet aansprakelijk is voor het instorten van de staalconstructie van de toneeltoren en evenmin het uitblijven van het aanbrengen van de veiligheidsvoorziening waarover partijen op 12 september 2001 overeenstemming hadden bereikt, aan [gedaagde]is toe te rekenen. Op grond daarvan moet, aldus [gedaagde], worden uitgegaan van een beëindiging van het werk in onvoltooide staat door de gemeente, zodat het werk afgerekend moet worden overeenkomstig de ter zake in paragraaf 14, lid 7 jo. 10 UAV '89 gegeven regeling.

Voorts stelt [gedaagde]dat tussen partijen een sponsorovereenkomst tot stand is gekomen met een waarde van f 965.937,-. Waar deze overeenkomst onlosmakelijk is verbonden met de aannemingsoverkomst, aldus [gedaagde], geldt dat deze evenzeer is ontbonden en dient de gemeente dientengevolge aan [gedaagde]de waarde van het sponsorcontract te restitueren.

7. De gemeente heeft de vordering gemotiveerd weersproken op gronden die hierna, voor zover van belang, aan de orde zullen komen.

III. DE BEOORDELING VAN HET GESCHIL

In conventie en in reconventie

8. Vanwege hun onderlinge samenhang ziet de rechtbank reden de conventionele en reconventionele vordering gezamenlijk te behandelen. De rechtbank stelt vast dat partijen over en weer hun eis hebben gewijzigd. Aangezien daartegen geen bezwaren zijn opgeworpen en de rechtbank ook geen aanleiding ziet die eiswijzigingen ambtshalve ter zijde te stellen, zal de rechtbank recht doen op de conventionele en reconventionele eis als telkens gewijzigd.

9. Partijen zijn overeengekomen de kwestie van de omvang van de schade op te schorten totdat de rechtbank heeft beslist op de "kernvragen". De rechtbank zal hen daarin volgen en zal dus thans alleen die kernvragen behandelen die, naar de rechtbank begrijpt, zien op de vraag naar de aansprakelijkheid ter zake van de over en weer gestelde schades. Op basis van hetgeen partijen over en weer aan hun vorderingen en weren ten grondslag hebben gelegd en anders dan partijen kennelijk voor ogen hadden, moet het onderwerpelijke geschil naar het oordeel van de rechtbank als volgt worden ontleed.

10. De gemeente heeft aan haar conventionele vordering ten grondslag gelegd dat [gedaagde]heeft verzuimd tijdig een aantal veiligheidsvoorzieningen te treffen, opdat het werk door de Arbeidsinspectie kon worden vrijgegeven en kon worden voltooid. Derhalve dient in dit licht de vraag te worden beantwoord of de gemeente de aannemingsovereenkomst met recht buitengerechtelijk heeft ontbonden. In zoverre is wat betreft de ontbinding derhalve niet van belang wat de oorzaak is van het bezwijken van de staalconstructie van de toneeltoren en aan wie de daardoor veroorzaakte schade kan worden toegerekend. Indien moet worden geoordeeld dat de gemeente niet bevoegd was de aannemingsovereenkomst buitengerechtelijk te ontbinden, komt de vraag aan de orde of [gedaagde]aanspraak heeft op afrekening overeenkomstig paragraaf 14, lid 10, UAV '89 en/of schadevergoeding en, zo ja, in welke mate. Zoals zal blijken, is in dat verband wel van belang of het bezwijken van de staalconstructie van de toneeltoren als een aan [gedaagde]toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de aannemingsovereenkomst moet worden aangemerkt.

Ontbinding of beëindiging in onvoltooide staat:

11. Volgens paragraaf 44, lid 4, UAV '89 is ingeval van schade aan het werk de aannemer verplicht tijdig de nodige maatregelen tot beperking daarvan te treffen. In beginsel is op deze verplichting niet van invloed het antwoord op de vraag of de aannemer ook aansprakelijk is voor die schade. Voorts bepaalt deze paragraaf dat de aannemer bij aanwezigheid van de directie dient te handelen onder goedkeuring van die directie.

12. De gemeente stelt dat [gedaagde]in de verplichting tot het treffen van veiligheidsmaatregelen ernstig toerekenbaar is te kort geschoten en ter zake in verzuim is geraakt, op grond waarvan zij bevoegd was om de aannemingsovereenkomst te ontbinden, zoals zij heeft gedaan op 2 november 2001. Zij voert daarvoor aan dat zij er belang bij had dat het reeds op 13 juni 2001 overeengekomen pakket veiligheidsmaatregelen zo spoedig mogelijk zou worden uitgevoerd, maar dat [gedaagde]het heeft bestaan om niets te doen, ondanks eerdere ingebrekestellingen en ondanks de ten overstaan van de president in kort geding ter zake gemaakte afspraak de maatregelen uiterlijk op 15 oktober 2001 uit te voeren.

13. Het verweer van [gedaagde]komt er kort gezegd op neer dat haar geen verwijt treft. Hoewel zij daarom heeft verzocht, heeft zij van de directie vóór 15 oktober 2001 niet de vereiste goedkeuring verkregen. Voorts heeft de directie na 12 september 2001 nog wijzigingen doorgevoerd in het ontwerp van de te plaatsen ondersteuningsconstructie onder het dak van de grote zaal. [gedaagde]gaat uit van een beëindiging in onvoltooide staat.

14. Bij de beoordeling van dit één en ander stelt de rechtbank voorop dat, gelet op de stellingname van de gemeente, het erom gaat of [gedaagde]kan worden verweten dat zij niet uiterlijk op 15 oktober 2001 een aantal veiligheidsmaatregelen heeft getroffen, zoals afgesproken ter terechtzitting in kort geding op 12 september 2001. Deze afspraak had als onderwerp uitsluitend het aanbrengen van een reeds eerder door [gedaagde]en ook [bedrijfsnaam 2a]geoffreerde ondersteuningsconstructie in de grote zaal (in de stukken ook wel aangeduid als: "de stempelconstructie"). Daaromtrent overweegt de rechtbank als volgt.

15. De heer [naam 2] van [bedrijfsnaam 1a] was wat betreft de technische uitgangspunten van de staalconstructie (zijnde een ontwerp van [bedrijfsnaam 1a]) als directie, in de zin van paragraaf 3 UAV '89, aangewezen door de gemeente. Waar het hier gaat om een veiligheidsvoorziening met betrekking tot die staalconstructie, geldt dat [naam 2]/[bedrijfsnaam 1a] ook ter zake van dat onderdeel als directievoerder moet worden aangemerkt. Zulks brengt mee dat [gedaagde]ingevolge paragraaf 44, lid 4 UAV '89 voor de uitvoering van dat onderdeel gehouden was te handelen onder goedkeuring van [naam 2]/[bedrijfsnaam 1a].

16. De door de gemeente gegeven uitleg van de tweede zin van paragraaf 44, lid 4, UAV '89 inhoudende dat uitsluitend dan goedkeuring zou moeten worden verkregen indien de directie daadwerkelijk fysiek op het werk aanwezig is en daarvoor kennelijk geen aanleiding bestaat indien dat niet het geval is, volgt de rechtbank niet. Een redelijke uitleg van de zinsnede 'Bij aanwezigheid van de directie' in laatstgenoemde paragraaf brengt mee dat binnen het systeem en de terminologie van de UAV '89 onder aanwezigheid moet worden verstaan het aangewezen zijn van een directie door de opdrachtgever als bedoeld in paragraaf 3, lid 1, UAV '89.

17. Het betoog van de gemeente inhoudende dat in de praktijk het verkrijgen van goedkeuring vaak achteraf geschiedt en dat derhalve het ontbreken van goedkeuring de uitvoering niet in de weg hoeft te staan, volgt de rechtbank evenmin. Voor zover al geoordeeld zou moeten worden dat de eis van goedkeuring van paragraaf 44, lid 4, UAV '89 (in de praktijk) niet telkens en voor alle door de aannemer te treffen veiligheidsmaatregelen zou gelden, kan de gemeente in geval van een zo ernstige schade als de onderhavige - bestaande uit de instorting van de staalconstructie van de toneeltoren, gevolgd door het stilleggen van het werk door de Arbeidsinspectie - niet met vrucht aan [gedaagde]tegenwerpen dat zij niet mocht wachten op goedkeuring van de directie ter zake van de te treffen veiligheidsmaatregelen.

18. Voor zover deze goedkeuring met betrekking tot de wijze van het aanbrengen van de ondersteuningconstructie nog niet was verkregen, diende [gedaagde]deze derhalve te verkrijgen alvorens aan de uitvoering te beginnen. [gedaagde]heeft aan deze uit paragraaf 44, lid 4 UAV '89 voor haar voortvloeiende verplichting voldaan door op 25 september 2001 bij [naam 2]/[bedrijfsnaam 1a] in te dienen de van [bedrijfsnaam 2a]afkomstige, op de schets nr. 7600 nr. 2 van [bedrijfsnaam 1a] gebaseerde, detailtekening 0700 G[1] 'Opvangconstructie dakliggers' met in het onderschrift tot tweemaal toe het opschrift 'ter goedkeuring'. De directie heeft op 5 oktober 2001 schriftelijk gereageerd op deze detailtekening door middel van handgeschreven toevoegingen en wijzigingen op het plan van aanpak, 'i.v.m. de keus het dak toch op te hangen aan de toneeltoren'. Zulks impliceert geen goedkeuring én dat de directie op dat moment klaarblijkelijk is teruggekomen op de eerder besproken veiligheidsvoorzieningen, die immers uitgingen van een zelfstandige ondersteuningsconstructie. Nu dit zo zeer in de sfeer van de directie - en daarmee van de gemeente - ligt , valt het uitblijven van goedkeuring niet aan [gedaagde]te verwijten. Evenmin is gebleken dat de directie op enig moment vóór het verstrijken van de afgesproken datum van 15 oktober 2001 haar goedkeuring heeft verleend aan de wijze van uitvoering als door [gedaagde]voorgesteld en gebaseerd op de eerder gemaakte afspraak. Wel staat vast dat [gedaagde]en de directie ter zake een afspraak hebben gemaakt voor nader overleg op 17 oktober 2001.

De stelling van de gemeente dat [gedaagde]reeds goedkeuring van de directie had verkregen op 13 juni 2001 en dat nadere goedkeuring van de directie niet nodig zou zijn geweest, is gelet op het voorgaande onjuist.

19. Voor zover goedkeuring door de directie nog wel een vereiste zou zijn, verwijt de gemeente aan [gedaagde]dat zij - [gedaagde]- bij de directie in de persoon van [naam 1], noch bij de gemeente zelf heeft geklaagd over het uitblijven van goedkeuring. Ook dit verwijt snijdt geen hout. [naam 2] van [bedrijfsnaam 1a] fungeerde als gedelegeerde directie wat betreft de staalconstructie. Nu de te treffen veiligheidsvoorzieningen betrekking hadden op de staalconstructie, betekent dit dat [gedaagde]daaromtrent aan [naam 2] goedkeuring had te vragen. Uit het voorgaande alsmede uit de vaststaande feiten volgt dat [gedaagde]hieromtrent veelvuldig contact heeft gehad met [naam 2]. In dit licht kan [gedaagde]niet met vrucht worden tegengeworpen dat zij niet tijdig bij de hoofddirectie heeft geklaagd omtrent het uitblijven van goedkeuring van de gedelegeerde directie. Immers, indien een opdrachtgever ervoor kiest om voor verschillende onderdelen van een werk verschillende directies aan te wijzen, dient de daaruit voortkomende coördinatieproblematiek voor rekening van de opdrachtgever te blijven. Dat de hoofddirectie de voortgang van het totale werk bewaakte en derhalve als enige bevoegd was te beslissen over termijnverlenging, kan dit niet anders maken.

20. De gemeente heeft tevens gesteld dat [gedaagde]de directie niet, althans niet expliciet om goedkeuring zou hebben gevraagd. Zo zou het louter toezenden van een tekening zonder begeleidend schrijven waarin om goedkeuring wordt verzocht, onvoldoende zijn geweest, aldus de gemeente.

21. Ook dit betoog van de gemeente treft geen doel. Het bestek noch de UAV '89 verlangen van de aannemer dat hij bij het indienen bij de directie van detailtekeningen met in het onderschrift de vermelding 'ter goedkeuring' nog een begeleidende brief bijvoegt, waarin het doel van de indiening van de tekening (nogmaals) duidelijk wordt gemaakt. Bovendien is niet in geschil dat [bedrijfsnaam 1a] de detailtekening met het onderschrift 'ter goedkeuring' op 25 september 2001 van [gedaagde]heeft ontvangen en daarop heeft gereageerd.

22. Niet gebleken is derhalve dat [gedaagde]enig verwijt treft ter zake van het niet tijdig verkrijgen van goedkeuring. Mitsdien kan het uitblijven van tijdig getroffen veiligheidsmaatregelen niet aan [gedaagde]worden toegerekend. Dit betekent dat in zoverre niet kan worden geoordeeld dat [gedaagde]toerekenbaar is te kort geschoten in de nakoming van de overeenkomst van aanneming, zodat de gemeente niet bevoegd was die overeenkomst te ontbinden op de daartoe door haar aangevoerde gronden. Dit heeft tot gevolg dat de beëindiging van de overeenkomst per 2 november 2001 moet worden beschouwd als een door de gemeente opgedragen beëindiging in onvoltooide staat, als bedoeld in paragraaf 14, lid 7 UAV '89. Het in het petitum onder 1 verzochte komt derhalve niet voor toewijzing in aanmerking.

23. Het voorgaande brengt mee, dat partijen het werk dienen af te rekenen volgens de regeling in paragraaf 14, lid 10, UAV '89. Aangezien een opdrachtgever zowel volgens de UAV '89 als volgens de wet te allen tijde bevoegd is om eenzijdig een aannemingsovereenkomst te beëindigen respectievelijk op te zeggen, mits vervolgens wordt afgerekend volgens de daarvoor geldende regeling, bestaat geen grond om de aannemer daarnaast nog schadevergoeding toe te kennen wegens het vroegtijdig beëindigen van die overeenkomst.

24. De afrekening op de voet van paragraaf 14, lid 10, UAV '89 komt erop neer dat de aannemer recht heeft op de aanneemsom, vermeerderd met de kosten die hij als gevolg van de niet-voltooiing heeft moeten maken en verminderd met de door de beëindiging bespaarde kosten. Tot die bespaarde kosten moeten in een geval als het onderhavige ook worden gerekend de kosten van de veiligheidsvoorzieningen en die van het herstel van schade aan het werk, die ingevolge paragraaf 44 UAV '89 voor rekening van de aannemer zouden zijn gekomen indien de overeenkomst van aanneming niet zou zijn beëindigd. In dit verband is wel van belang wat de oorzaak is geweest van het bezwijken van de staalconstructie van de toneeltoren. Immers, indien die instorting het gevolg was van een toerekenbare tekortkoming van [gedaagde]in de nakoming van de aannemingsovereenkomst zou [gedaagde]de kosten van de veiligheidsvoorzieningen en die van herstel van het werk voor haar rekening hebben moeten nemen. Wat betreft de aansprakelijkheid ter zake van de instorting overweegt de rechtbank als volgt.

Aansprakelijkheid bezwijken staalconstructie:

25. Wat betreft de oorzaak van het bezwijken van de staalconstructie heeft de gemeente primair gesteld dat over de conclusies ter zake van TNO Bouw geen discussie meer mogelijk is, omdat partijen zich vooraf hebben verbonden aan de uitkomst van het TNO onderzoek. Die uitkomst is dat de oorzaak van het bezwijken is gelegen in de sterkte van de verbindingen van de hoofdspanten. Gelet op deze tussen partijen vaststaande oorzaak komt de gemeente tot de slotsom dat [gedaagde]aansprakelijk is voor het bezwijken van de staalconstructie, omdat [gedaagde]ingevolge het bestek wat betreft het onderdeel van de verbindingen en de verankeringen van de staalconstructie verantwoordelijk was voor zowel het ontwerp als de uitvoering daarvan.

26. Naast inhoudelijk verweer tegen de conclusies en bevindingen van TNO Bouw, stelt [gedaagde]zich op het standpunt dat zij niet gebonden is aan de conclusies van TNO Bouw, omdat zij geen opdrachtgever is geweest van TNO Bouw en ook niet heeft bijgedragen in de kosten van het onderzoek. Op grond daarvan bestempelt [gedaagde]TNO Bouw als een partijdeskundige van de gemeente, hetgeen ook zou zijn bevestigd door het feit dat TNO Bouw nadien zou hebben geweigerd te voldoen aan een verzoek van [gedaagde]om de treksterkte van de gebruikte bouten te onderzoeken. Voorts betoogt [gedaagde]dat de achtergrond van de opdracht tot onderzoek door TNO Bouw niet was gelegen in de vaststelling van de aansprakelijkheid, zodat [gedaagde] zich op dat punt niet heeft geconformeerd aan de bevindingen van TNO Bouw.

Tenslotte bestrijdt [gedaagde], onder verwijzing naar de van het rapport van TNO Bouw afwijkende resultaten van een in haar opdracht in 2002 door [bedrijfsnaam 3] verricht onderzoek, de juistheid van de conclusies van TNO Bouw. [gedaagde]stelt in redelijkheid niet aan deze onjuiste conclusies gehouden te kunnen worden.

27. Naar aanleiding hiervan overweegt de rechtbank als volgt. De juistheid van de weergave van de op 10 april 2001 gemaakte afspraken in het desbetreffende verslag1 is niet in geschil. De rechtbank leidt daaruit af dat partijen in gezamenlijkheid hebben besloten TNO Bouw opdracht te geven onderzoek te verrichten naar de oorzaak van de instorting van de toneeltoren, dat zij zich vooraf hebben gebonden aan de door TNO Bouw ter zake te trekken conclusies en dat de feitelijke opdracht door de gemeente zou worden gegeven. Gelet op deze afspraken kan het enkele feit dat [gedaagde]wellicht nog niet aan haar bijdrageverplichting in de onderzoekskosten heeft voldaan, niet tot gevolg hebben dat TNO Bouw daardoor als een partijdeskundige van de gemeente moet worden aangemerkt, noch dat op die grond [gedaagde]niet meer gebonden zou zijn aan de gemaakte afspraken. Hetzelfde geldt met betrekking tot [gedaagde]' betoog dat het onderzoek van TNO Bouw als partijonderzoek van de gemeente moet worden beschouwd, omdat TNO Bouw in een later stadium weigerde onderzoek te doen naar de treksterkte van de in de boutverbindingen gebruikte bouten. Daargelaten de reactie van TNO Bouw daarop, inhoudende dat het voor het bezwijken van die verbindingen niet uitmaakte of de treksterkte van de bouten al dan niet voldeed, stond het, gelet op de hiervoor weergegeven, tussen partijen bestaande afspraken, TNO Bouw niet vrij om binnen het kader van het onderzoek een eenzijdige nadere opdracht van [gedaagde]te aanvaarden.

TNO Bouw heeft zich in zijn rapport uitsluitend uitgelaten over de oorzaak van het bezwijken van de staalconstructie. Van een door [gedaagde]gestelde overschrijding door TNO Bouw van diens bevoegdheid door ook te oordelen over de aansprakelijkheidskwestie is geen sprake geweest.

28. [naam 6] van [bedrijfsnaam 3]B.V. heeft in opdracht van [gedaagde]onderzoek verricht en komt in zijn rapport van 22 oktober 2002 (productie 14 antwoord/eis) tot een andersluidende conclusie wat betreft de eerste oorzaak van het instorten dan TNO Bouw. Hij concludeert - kort gezegd - dat 'naar alle waarschijnlijkheid' aan het bezwijken van de verbindingen in het D spant, welke oorzaak door TNO Bouw als eerste oorzaak wordt aangemerkt, nog een fase is voorafgegaan, te weten het plooien van het lijf van een staalprofiel, dat leidt tot steunverlies van de bovenliggende constructie, waardoor deze naar beneden valt. Daardoor bezwijken uiteindelijk ook de verbindingen.

Gelet op deze laatste conclusie acht [gedaagde]zich niet meer gebonden aan de als onjuist te kwalificeren uitkomst van het onderzoek van TNO Bouw.

TNO Bouw heeft naar aanleiding van het onderzoek van dhr. [naam 6] desgevraagd zijn standpunt gehandhaafd.

29. De rechtbank overweegt naar aanleiding van het voorgaande als volgt. Het enkele feit dat verschillende deskundigen over hetzelfde onderwerp niet tot een gelijkluidende conclusie komen, is in beginsel onvoldoende om de gemaakte afspraak over de gebondenheid bij voorbaat aan één van deze conclusies te verbreken. Dit zou in het onderhavige geval anders kunnen zijn indien de gebondenheid gelet op de inhoud of de wijze van totstandkoming van het onderzoek van TNO Bouw en de daarop door TNO Bouw gebaseerde conclusies in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Van dit laatste is de rechtbank echter niet gebleken, zodat ervan moet worden uitgegaan dat tussen partijen de conclusies van TNO Bouw met betrekking tot de oorzaak van de instorting als vaststaand hebben te gelden.

30. Het voorgaande in aanmerking nemende, in samenhang met de inhoud van besteksparagraaf 25.00.50.122, komt de rechtbank tot de slotsom dat [gedaagde] als zijnde verantwoordelijk voor het ontwerpen en het uitvoeren van de verbindingen, jegens de gemeente aansprakelijk is voor het bezwijken van de staalconstructie van de toneeltoren. Dit betekent dat de kosten van de veiligheidsvoorzieningen en die van het herstel van de schade aan het werk op de voet van paragraaf 44 UAV '89 voor rekening van [gedaagde]waren gekomen indien de aannemingsovereenkomst niet zou zijn beëindigd. Mitsdien moeten die kosten worden aangemerkt als bespaarde kosten in de zin van paragraaf 14, lid 10, UAV '89. Vanzelfsprekend gaat het hierbij uitsluitend om de zuivere herstelkosten van [gedaagde]en derhalve niet om de kosten die gemoeid zouden zijn geweest met de verbetering van het niet voor rekening van [gedaagde]komende, door TNO Bouw als ondeugdelijk bestempelde, ontwerp van de staalconstructie of eventuele wijziging van de toe te passen staalsoort- of zwaarte.

Tenslotte

31. In het door partijen aangegeven belang bij hierboven gegeven beslissingen ziet de rechtbank voldoende aanleiding tussentijds hoger beroep van dit tussenvonnis open te stellen. Nu partijen hebben aangegeven zich te willen beraden op voortzetting van de procedure naar aanleiding van het te dezen te wijzen vonnis, zal de rechtbank de zaak verwijzen naar de rol van 17 november 2004 voor uitlating door partijen dienaangaande. De rechtbank merkt hierbij op dat zo partijen schikkingsonderhandelingen of hoger beroep overwegen, een verzoek tot verwijzing naar de parkeerrol in de rede ligt.

DE BESLISSING

De rechtbank:

In conventie en in reconventie:

- verwijst de zaak naar de rol van 17 november 2004 voor uitlating beraad voortzetting procedure.

- houdt iedere verdere beslissing aan;

- bepaalt dat van dit tussenvonnis hoger beroep kan worden ingesteld voordat het eindvonnis wordt gewezen;

Dit vonnis is gewezen door de rechters mrs. S.M. Jongkind-Jonker, voorzitter, W.A.J.P. van den Reek en D.J. van Maanen en uitgesproken ter openbare terechtzitting van woensdag 20 oktober 2004 in tegenwoordigheid van de griffier.

1 Feitenrelaas onder j.

2 Feitenrelaas onder c.