Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2021:948

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
08-10-2021
Datum publicatie
17-11-2021
Zaaknummer
20/04356
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2022:741, Gevolgd
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Verschoningsrecht art. 52 Wjsg en art. 67 AWR. Vervolg op HR 07-09-18, ECLI:NL:HR:2018:419.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 20/04356

Zitting 8 oktober 2021

CONCLUSIE

M.L.C.C. Lückers

In de zaak

1. Box Consultants B.V.

2. Boulder B.V.

3. [verzoeker 3]

tegen

[verweerder]

Partijen worden hierna verkort aangeduid als Box Consultants, Boulder en [verzoeker 3] (gezamenlijk: Box Consultants c.s.) respectievelijk [verweerder] .

1 Inleiding

1.1

Deze zaak, die een voorlopig getuigenverhoor betreft, is het vervolg op de beschikking van de Hoge Raad van 7 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1433.1 Na cassatie en verwijzing heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden de beschikking van de kantonrechter bekrachtigd waarbij het verzoek van Box Consultants c.s. om (onder anderen) twee officieren van justitie, twee medewerkers van de FIOD en vijf belastingambtenaren als getuige te mogen horen, was toegewezen.

1.2

In de voorlopige getuigenverhoren die vervolgens ten overstaan van de kantonrechter hebben plaatsgevonden, hebben de getuigen zich op een verschoningsrecht beroepen. De kantonrechter heeft het beroep op een verschoningsrecht met betrekking tot verschillende vragen afgewezen. In de daartegen door de getuigen ingestelde hoger beroepen heeft het gerechtshof ’s-Hertogenbosch, samengevat, geoordeeld dat de getuigen een verschoningsrecht toekomt, hetzij gebaseerd op de Algemene Wet inzake Rijksbelasting (AWR), hetzij gebaseerd op de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens (Wjsg), hetzij op beide regelingen, en niet op grond van de Wet politiegegevens (Wpg), en vervolgens marginaal getoetst of de getuige zich terecht op het verschoningsrecht heeft beroepen.

1.3

Box Consultants c.s. hebben tegen de negen afzonderlijke beschikkingen van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch cassatieberoep ingesteld. Ook vier van de getuigen – de officieren van justitie en de medewerkers van de FIOD – hebben (eveneens principaal) cassatieberoep ingesteld, ieder steeds tegen de beschikking die op hem of haar betrekking heeft.

1.4

[verweerder] is een ambtenaar van de Belastingdienst.
De onderhavige conclusie betreft het door Box Consultants c.s. ingestelde beroep tegen de beschikking van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 24 september 2020, ECLI:NL:GHSHE:2020:2938 (hierna: de bestreden beschikking).
Deze zaak hangt samen met de cassatieberoepen van Box Consultants c.s. in de zaken van de andere getuigen2, alsmede met de cassatieberoepen van de vier getuigen3. In die zaken concludeer ik vandaag eveneens.

2. Feiten en procesverloop4

2.1

In cassatie kan mijns inziens worden uitgegaan van de volgende feiten, die zijn ontleend aan rov. 3.1 van de hiervoor in noot 1 genoemde beschikking van de Hoge Raad van 7 september 2018.5

2.2

Box Consultants is een vermogensbeheerder en beleggingsonderneming. Zij beheert het vermogen van particulieren, charitatieve instellingen en stichtingen. Daarnaast adviseert zij haar cliënten over financiële en juridische vraagstukken die met vermogensbeheer samenhangen.

2.3

[verzoeker 3] is middellijk aandeelhouder van Box Consultants. Hij houdt zijn aandelen in Box Consultants via zijn vennootschappen Pro Rata N.V. (hierna: Pro Rata) en Boulder.

2.4

[betrokkene 1] is van 2002 tot 2012 werknemer geweest bij Box Consultants. Hij was werkzaam bij de financiële administratie.

2.5

De Belastingdienst heeft in augustus 2009 een brief ontvangen die afkomstig zou zijn van de federale belastingdienst (de IRS) van de Verenigde Staten (hierna: de IRS-brief). In deze brief is [verzoeker 3] ervan beschuldigd door middel van Pro Rata, met transacties via de Bank of America, in totaal $ 9.200.000,-- te hebben verduisterd en witgewassen.

2.6

In 2011 is de Belastingdienst bij Box Consultants c.s. een boekenonderzoek gestart. Nadien is een strafrechtelijk onderzoek gestart. Box Consultants c.s. worden verdacht van valsheid in geschrift en witwassen.

2.7

Box Consultants c.s. hebben onderzoek verricht naar de authenticiteit van de IRS-brief. Daaruit is hun duidelijk geworden dat het om een vervalsing gaat. De Amerikaanse federale belastingdienst heeft bevestigd dat de IRS-brief niet van hem afkomstig is.

2.8

[betrokkene 1] heeft bekend de schrijver van de IRS-brief te zijn. [betrokkene 1] stelt de brief te hebben geschreven om misstanden bij Box Consultants c.s. aan de orde te stellen.

2.9

[betrokkene 1] heeft met ambtenaren van de Belastingdienst over Box Consultants c.s. gesproken.

2.10

Box Consultants c.s. hebben een voorlopig getuigenverhoor verzocht. In hun verzoekschrift hebben zij [betrokkene 1] als wederpartij aangewezen. Aan hun verzoek hebben zij ten grondslag gelegd dat zij nader bewijs willen vergaren (i) over alle feiten en omstandigheden met betrekking tot de IRS-brief en (ii) over welke vertrouwelijke bedrijfsgegevens van Box Consultants c.s. [betrokkene 1] beschikt en welke van die gegevens hij buiten de controlesfeer van Box Consultants heeft gebracht door deze aan derden te verstrekken, en wat met de gegevens is gebeurd dan wel gebeurt. Volgens Box Consultants c.s. verspreidt [betrokkene 1] , met gebruik van deze bedrijfsgegevens, laster over hen. Zij willen door het voorlopig getuigenverhoor bewijs verkrijgen met het oog op vorderingen die zij overwegen in te stellen tegen [betrokkene 1] dan wel eventueel andere betrokken personen.
Als te horen getuigen hebben Box Consultants c.s. opgegeven [betrokkene 1] en de deurwaarder die op verzoek van Box Consultants c.s. bewijsbeslag ten laste van [betrokkene 1] heeft gelegd (hierna: de deurwaarder), alsmede medewerkers van de Belastingdienst en de FIOD en twee officieren van justitie die betrokken zijn (geweest) bij het hiervoor onder 2.6 genoemde (strafrechtelijke) onderzoek tegen Box Consultants c.s.6

2.11

Bij beschikking van 15 mei 2017 heeft de kantonrechter in de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, het verzoek toegewezen.

2.12

De Staat heeft tegen de beschikking van de kantonrechter hoger beroep ingesteld als belanghebbende.7

2.13

Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft bij beschikking van 5 oktober 2017 de beschikking van de kantonrechter vernietigd en, opnieuw rechtdoende, een voorlopig getuigenverhoor bevolen tot het horen van uitsluitend [betrokkene 1] en de deurwaarder.8
Daartoe heeft het gerechtshof ’s-Hertogenbosch onder meer als volgt geoordeeld: (i) de door Box Consultants c.s. ten behoeve van het voorlopig getuigenverhoor geformuleerde onderzoeksvragen zijn onaanvaardbaar ruim, (ii) er bestaat het gevaar van doorkruising van de strafrechtelijke procedure en (iii) in verband met dat gevaar is het verzoek onvoldoende concreet en terzake doende voor zover het anderen dan [betrokkene 1] en de deurwaarder betreft, en daarmee dient het verzoek af te stuiten op een zwaarwichtig bezwaar.9

2.14

Box Consultants c.s. hebben tegen de beschikking van 5 oktober 2017 beroep in cassatie ingesteld.
Bij beschikking van 7 september 201810 heeft de Hoge Raad deze beschikking vernietigd, maar uitsluitend voor zover het verzoek tot een voorlopig getuigenverhoor van Box Consultants c.s. is afgewezen en Box Consultants c.s. zijn veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. De Hoge Raad heeft het geding ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden.
De Hoge Raad heeft met betrekking tot onderdeel 1, dat was gericht tegen het hiervoor onder 2.13 onder (iii) genoemde oordeel, het volgende overwogen:

‘3.6.2 Een voorlopig getuigenverhoor is uitsluitend toelaatbaar met het oog op een geding voor de burgerlijke rechter. Indien dat verhoor wordt verzocht om feiten te doen ophelderen of vaststellen ten behoeve van een procedure bij een andere rechter, is het derhalve niet toewijsbaar (HR 15 juli 1987, ECLI:NL:HR:1987:AC4268, NJ 1988/2, rov. 3.1, HR 20 april 1990, ECLI:NL:HR:1990:AD1094, NJ 1990/825 en HR 11 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:ZC3132, NJ 2001/137).

3.6.3

De Staat heeft aan zijn hoger beroep onder meer ten grondslag gelegd dat het verzoek van Box Consultants c.s. op de hiervoor in 3.6.2 genoemde grond moet worden afgewezen, omdat, naar hij stelt, het Box Consultants c.s. uitsluitend is te doen om bewijs voor de strafzaak (zie hiervoor in 3.2.3). Box Consultants c.s. hebben deze stelling van de Staat bestreden, onder verwijzing, kort gezegd, naar hun hiervoor in 3.2.1 weergegeven stellingen. Het hof heeft de juistheid van de stelling van de Staat en van de bestrijding daarvan door Box Consultants c.s. in het midden gelaten. In cassatie moet bij de beoordeling van het middel daarom veronderstellenderwijs ervan worden uitgegaan dat het Box Consultants c.s. niet te doen is om bewijs voor de strafzaak en dat de hiervoor in 3.6.2 genoemde afwijzingsgrond zich dus niet voordoet.

3.6.4

Een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor kan, als het overigens aan de eisen voor toewijzing daarvan voldoet, worden afgewezen op de grond dat van de bevoegdheid tot het bezigen van dit middel misbruik wordt gemaakt, op de grond dat het verzoek strijdig is met een goede procesorde, en op de grond dat het verzoek afstuit op een ander, door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar; voorts bestaat geen bevoegdheid tot het verzoeken van een voorlopig getuigenverhoor indien de verzoeker bij toewijzing daarvan onvoldoende belang heeft (vgl. onder meer de hiervoor in 3.5.2 genoemde beschikking van 22 december 2017, rov. 4.2.3).

3.6.5

Het hof heeft het verzoek van Box Consultants c.s. bij zijn door het onderdeel bestreden oordeel niet toewijsbaar geoordeeld wegens een zwaarwichtig bezwaar in de hiervoor in 3.6.4 bedoelde zin. Daarvoor heeft het verwezen naar het “gevaar van doorkruising” van de strafrechtelijke procedure. Bij dit gevaar heeft het hof kennelijk daarop het oog dat het voorlopig getuigenverhoor weliswaar is bedoeld ten behoeve van een geding voor de burgerlijke rechter, maar mogelijk geheel of ten dele betrekking heeft op dezelfde feiten of vragen als aan de orde zijn in de strafrechtelijke procedure.

3.6.6

De enkele omstandigheid dat in het voorlopig getuigenverhoor dezelfde vragen aan de orde (kunnen) komen of dezelfde feiten (kunnen) worden onderzocht als in een procedure bij een andere rechter, kan echter geen grond voor afwijzing van het verzoek zijn. Daarmee zou immers een algemene beperking op het recht op een voorlopig getuigenverhoor worden aanvaard die de wettelijke regeling daarvan niet kent en die in veel gevallen niet is gerechtvaardigd.

3.6.7

Een beperking in verband met een procedure voor een andere rechter kan echter wel gerechtvaardigd zijn ingeval aannemelijk is dat de omstandigheid dat in het voorlopig getuigenverhoor dezelfde vragen aan de orde (kunnen) komen of dezelfde feiten (kunnen) worden onderzocht als in een procedure bij een andere rechter, zal leiden tot een daadwerkelijke verstoring van het onderzoek dat plaatsvindt bij die andere rechter. Het belang dat die verstoring achterwege blijft, kan onder omstandigheden zo zwaarwegend zijn dat het belang van de verzoeker bij het desbetreffende voorlopige getuigenverhoor daarvoor moet wijken, zolang dat zwaarwegende belang dat vergt. In dat geval bestaat een zwaarwichtig bezwaar in de hiervoor in 3.6.4 bedoelde zin en dient het verzoek om een voorlopig getuigenverhoor om die reden te worden afgewezen. Een en ander vergt een afweging van de betrokken belangen.

3.6.8

Het oordeel van het hof berust enkel op de hiervoor aan het slot van 3.6.5 genoemde mogelijkheid en dus niet mede daarop dat aannemelijk is dat daadwerkelijk een verstoring zal plaatsvinden van het strafrechtelijke onderzoek naar Box Consultants c.s. en dat een zodanig zwaarwegend belang bij het achterwege blijven van die verstoring bestaat, dat het belang van Box Consultants c.s. bij het voorlopig getuigenverhoor daarvoor moet wijken. Gelet op hetgeen hiervoor in 3.6.6 is overwogen, klaagt onderdeel 1 dan ook terecht dat het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

(…)

3.7

De beschikking van het hof kan op grond van het vorenstaande niet in stand blijven. (…)’

2.15

Vervolgens heeft de Hoge Raad, samengevat, de volgende vingerwijzingen gegeven met het oog op de procedure na verwijzing en een eventueel te houden voorlopig getuigenverhoor:

- na verwijzing zal onder meer alsnog het in 3.6.3 genoemde verweer van de Staat moeten worden beoordeeld, alsmede het beroep op verstoring van de strafrechtelijke procedure dat besloten ligt in het door de Staat ingeroepen “gevaar van doorkruising” van die procedure. Voor het slagen van het in 3.6.3 genoemde verweer volstaat dat bij summier onderzoek aannemelijk is te achten dat het voorlopig getuigenverhoor uitsluitend is verzocht voor het verkrijgen van bewijs voor de strafrechtelijke procedure (rov. 3.8.1-3.8.2);

- indien het in 3.6.3 genoemde verweer ongegrond wordt geoordeeld, staat dat niet eraan in de weg dat de rechter het verzoek ten aanzien van bepaalde onderwerpen, vragen of getuigen afwijst op de grond, kort gezegd, dat zich een afwijzingsgrond voordoet met betrekking tot dat onderwerp of die vraag, dan wel dat de desbetreffende getuige niet iets kan verklaren dat voor het geding voor de burgerlijke rechter van belang is. De bevoegdheid om een getuige op deze grond niet te horen, komt ook toe aan de rechter ten overstaan van wie het verhoor moet plaatsvinden (rov. 3.8.3);

- wordt een getuige gehoord, dan kan de rechter op de voet van art. 179 lid 2 Rv in verbinding met art. 189 Rv beletten dat vragen worden beantwoord die niet van belang zijn voor het geding bij de burgerlijke rechter, maar uitsluitend voor de strafzaak. Van deze bevoegdheid kan de rechter ook gebruik maken indien een zwaarwegend maatschappelijk belang bestaat bij geheimhouding van bepaalde feiten, zoals het geval kan zijn in verband met een lopend strafrechtelijk onderzoek. Hetzelfde geldt indien de getuige terzake een geheimhoudingsplicht heeft en zich op die grond kan verschonen van beantwoording van de betrokken vragen, maar geen beroep doet op die bevoegdheid (rov. 3.8.4);

- van de in 3.8.3 en 3.8.4 genoemde mogelijkheden tot beperking van het verhoor kan ook gebruik worden gemaakt op de grond dat het verhoor van de getuige of de beantwoording van bepaalde vragen leidt tot de in 3.6.7 bedoelde verstoring van het strafrechtelijke onderzoek en een zwaarwegend belang bij het achterwege blijven daarvan bestaat, waarvoor het belang van verzoeker bij beantwoording van die vraag moet wijken (rov. 3.8.5).

2.16

Na verwijzing heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden bij beschikking van 30 januari 2019 de beschikking van de kantonrechter van 15 mei 2017 bekrachtigd.11
Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft daartoe, voor zover van belang en kort samengevat, geoordeeld dat bij summier onderzoek onvoldoende aannemelijk is geworden dat het voorlopig getuigenverhoor uitsluitend is verzocht voor het verkrijgen van bewijs voor de strafrechtelijke procedure (rov. 2.6) en overwogen dat het bij de huidige stand van zaken niet kan vaststellen dat sprake zal zijn van een daadwerkelijke verstoring van het onderzoek dat plaatsvindt in de strafrechtelijke procedure (rov. 2.7). Het hof heeft verder, onder verwijzing naar de overwegingen van de Hoge Raad met betrekking tot de bevoegdheden die toekomen aan de rechter ten overstaan van wie het verhoor moet plaatsvinden, overwogen dat het zich, bij gebreke van een concreet daarop gericht debat, niet in staat acht om per getuige, per onderwerp en per vraag te beoordelen of een zwaarwegend belang aan (delen van) het verhoor in de weg staat (rov. 2.8).

2.17

De kantonrechter heeft vervolgens de verhoren bepaald op 9, 10 en 11 juli 2019.12
Op 9 juli 2019 is [verweerder] als getuige gehoord. Van het besprokene tijdens het voorlopig getuigenverhoor is een algemeen proces-verbaal opgemaakt, alsmede een aparte getuigenverklaring.13

2.18

[verweerder] heeft zich op een verschoningsrecht beroepen. In de getuigenverklaring is in dat verband onder meer het volgende vermeld:

‘U vraagt mij over de IRS-brief en wat ik daarover kan verklaren. Ik wil daar geen informatie over verstrekken. Ik wil gebruik maken van mijn verschoningsrecht. Ik ben belastingambtenaar. Dat ben ik sinds 1989. De informatie waar u mij naar vraagt heeft betrekking op de belastingplichtige Box. Ik mag de informatie over deze belastingplichtige niet aan derden prijsgeven. De informatie vraagt u nu in het kader van een procedure van Box tegen [betrokkene 1] . Het staat mij in het kader van die procedure niet vrij om daarover informatie te geven.
(…)’14

2.19

De kantonrechter heeft het beroep van [verweerder] op een verschoningsrecht afgewezen. In het algemene proces-verbaal is onder meer het volgende vermeld:

‘ ‘Ten aanzien van het beroep van de getuige op het verschoningsrecht met betrekking tot vragen over de gang van zaken rondom de IRS-brief:
(…)
Kantonrechter:


Het functioneel verschoningsrecht van een rijksbelastingambtenaar is gebaseerd op zijn geheimhoudingsplicht van art. 67 lid 1 AWR. Daarin is bepaald dat het eenieder is verboden hetgeen hem uit of in verband met enige werkzaamheid bij de uitvoering van de Belastingwet over de persoon of zaken van een ander blijkt of wordt meegedeeld, verder bekend te maken dan noodzakelijk is voor de uitvoering van de Belastingwet of voor de invordering van enige rijksbelasting als bedoeld in de Invorderingswet 1990. Deze geheimhoudingsplicht vindt zijn rechtvaardiging in het algemene belang dat het publiek, waaronder in de eerste plaats de belastingplichtigen, niet van het verstrekken van inlichtingen en bescheiden aan de belastingdienst wordt weerhouden door de vrees dat die gegevens voor andere doeleinden kunnen worden gebruikt dan voor een juiste en doelmatige uitvoering van de aan de belastingdienst opgedragen taak. Voor het functioneel verschoningsrecht van de belastingambtenaar geldt dat per vraag moet worden beoordeeld of aan redelijke twijfel onderhevig is of de getuige een vraag naar waarheid kan beantwoorden zonder gegevens te openbaren die hij geheim moet houden.

De getuige [verweerder] heeft in dit geval verklaard dat alle informatie die betrekking heeft op de IRS-brief geheim moet blijven. Met Box is de kantonrechter echter van oordeel dat niet valt in te zien waarom de informatie van de IRS-brief valt onder de geheimhoudingsplicht. De ratio van artikel 67 AWR is immers bescherming van het publiek om onbevangen inlichtingen en bescheiden aan de Belastingdienst te verstrekken. De ratio wordt met geheimhouding van informatie over de IRS-brief niet gediend. Deze brief is immers niet door een derde of de belastingplichtige zelf persoonlijk verstrekt, en van deze brief is later gebleken dat die vervalst is. Daarom valt de informatie die betrekking heeft op de IRS-brief buiten de geheimhoudingsplicht en komt de getuige ten aanzien van de vragen over de gang van zaken rondom de IRS-brief geen verschoningsrecht toe.’15

2.20

[verweerder] en de Staat zijn bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch (hierna: het hof) in hoger beroep gekomen van, kort gezegd, de als beschikking aan te merken afwijzende beslissing van 9 juli 2019 op het beroep van [verweerder] op een verschoningsrecht.16 Daarbij hebben zij, voor zover van belang en samengevat, verzocht voormelde beschikking te vernietigen en het beroep van [verweerder] op haar verschoningsrecht te honoreren ten aanzien van een specifieke categorie vragen.17

2.21

Box Consultants c.s. hebben een ‘verweerschrift tevens houdende verzoek ex artikel 360 lid 2 Rv’ ingediend. Box Consultants c.s. hebben verzocht, voor zover van belang, zoveel als mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

- appellanten niet-ontvankelijk te verklaren in hun hoger beroep en de grieven van appellanten te verwerpen; en

- de voortzetting van de bevolen voorlopig getuigenverhoren uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.18

2.22

Het hof heeft de zaak op 11 december 2019 mondeling behandeld.19

2.23

Van het verhandelde ter zitting is proces-verbaal opgemaakt.

2.24

Bij de bestreden beschikking heeft het hof:

- de Staat niet-ontvankelijk verklaard in [zijn, A-G] beroep; en

- de beschikking van de kantonrechter vernietigd voor zover daarbij is geoordeeld dat [verweerder] ten aanzien van de vragen a tot en met d als bedoeld in onderdeel 3.2.1 geen beroep kan doen op het verschoningsrecht als voortvloeiend uit artikel 67 AWR;

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

- verstaan dat [verweerder] een op haar geheimhoudingsplicht uit hoofde van artikel 67 AWR gebaseerd verschoningsrecht toekomt;

- het door [verweerder] gedane beroep op haar verschoningsrecht gehonoreerd ten aanzien van de vragen a tot en met d als bedoeld in onderdeel 3.2.1 en 3.11 en alle daarop direct voortbouwende vragen; en

- het anders of meer verzochte afgewezen.

2.25

De dragende overwegingen van het hof met betrekking tot het verschoningsrecht20 laten zich als volgt samenvatten.


a. Voor art. 52 lid 1 Wet justitiële gegevens en art. 30 Wet politieregisters (de voorlopers van de Wjsg en de Wpg) gold dat de geheimhoudingsplicht door de betreffende ambtenaar kon worden ingeroepen in een civiel getuigenverhoor, nu de wetgever in de betreffende wet zelf de afweging heeft gemaakt welke uitzondering(en) zou(den) gelden, en het optreden als getuige niet genoemd staat. (3.8.2.7)
b. Ook in de huidige tekst van art. 52 Wjsg staat dat alleen uitzonderingen aan de orde zijn waarin de Wjsg zelf voorziet. (3.8.2.9)
c. Art. 39b Wjsg gaat (slechts) over gegevensverwerking. De regels met betrekking tot gegevensverstrekking staan in art. 39f Wjsg, met daarbij horend uitgebreid gereglementeerd verstrekkingsregime. In de aan partijen in deze zaak bekende uitspraak van dit hof van 6 augustus 2020 (zaaknummer 200.265.410/01)21 is dit uitgebreid geschetst, en uit een en ander blijkt geen onbeperkte getuigplicht zoals door Box Consultants c.s. voorgestaan. (3.8.2.10)
d. Uit de parlementaire geschiedenis van de Wpg blijkt dat in art. 7 Wpg niet langer een geheimhoudingsplicht is vervat die ook boven bepalingen die een getuigplicht bevatten gaat. (3.8.2.13)
e. In algemene zin komt in ieder geval op grond van art. 52 Wjsg aan de officieren en opsporingsambtenaren als getuige in een civiel getuigenverhoor een inroepbaar verschoningsrecht toe ter borging van deze geheimhoudingsplicht. De afweging wat in geval van een civiel getuigenverhoor zwaarder weegt (waarheidsvinding of geheimhouding) is door de wetgever al gemaakt. Aan een belangenafweging komt het hof niet toe. (3.8.3)
f. Of dit verschoningsrecht als gebaseerd op de Wjsg wordt ingeroepen, is aan de getuige. Indien de getuige het verschoningsrecht eerder niet heeft ingeroepen, betekent dit niet dat is erkend dat een verschoningsrecht niet van toepassing is. Het hof leest overigens in de door Box Consultants c.s. geciteerde passages uit het verhoor door de rechter-commissaris van getuigen [betrokkene 2] en [betrokkene 3] in het kader van de strafzaak geen enkele erkenning of afstand. (3.8.4)
g. Dat Box Consultants c.s. mede degenen betreffen waar de verzochte informatie over gaat, doet aan de mogelijkheid het verschoningsrecht in te roepen niet af. Voor het feit dat [betrokkene 1] geen bezwaar zou maken geldt hetzelfde, nog los van het feit dat geen bezwaar maken niet hetzelfde is als 'instemmen’. (3.8.5)
h. De aan te leggen maatstaf is in civiele zaken en fiscale zaken (zie A-G IJzerman in de zogenaamde (fiscale) tipgeverszaak) dat de rechter een beroep op een verschoningsrecht tamelijk marginaal moet toetsen. Verder moet ten aanzien van de belastingambtenaar dezelfde conclusie worden getrokken als ten aanzien van de officier van justitie en de opsporingsambtenaar is getrokken in relatie tot de Wjsg. Voor het geval door betreffende ambtenaren van justitie ook werkzaamheden zijn verricht die kwalificeren als werkzaamheid in de zin van art. 67 AWR bestaat er voorts een dubbele grondslag voor een in te roepen verschoningsrecht. (3.8.7)
i. Aan de getuigen en dus ook [verweerder] komt een verschoningsrecht toe, hetzij gebaseerd op de AWR, hetzij gebaseerd op de Wjsg, hetzij op beide regelingen, en niet op grond van de Wpg. Per vraag kan de getuige zich op genoemd verschoningsrecht beroepen en zal moeten worden beoordeeld in hoeverre zulks terecht is. (3.9)
j. [verweerder] heeft geweigerd vragen te beantwoorden over de IRS-brief, nu de informatie waarnaar wordt gevraagd, ziet op belastingplichtige Box Consultants c.s. en zij die informatie niet mag prijsgeven aan derden in een procedure tussen Box Consultants c.s. en [betrokkene 1] . Het staat haar niet vrij die informatie te geven, aldus [verweerder] (3.11.1)
k. De kantonrechter heeft dit beroep verworpen nu door haar geen verschoningsrecht als gebaseerd op een geheimhoudingsplicht krachtens de AWR aanwezig werd geacht met betrekking tot de IRS-brief. (3.11.2)
l. Het hof oordeelt anders ten aanzien van de vraag of de AWR ten aanzien van de IRS-brief een verschoningsrecht kan opleveren. Dit verschoningsrecht ziet immers op alle informatie, dus ook op informatie waarvan wordt betoogd dat deze vals zou zijn of informatie gerelateerd aan een stuk waarvan zou vaststaan dat dit vals zou zijn. De opvatting van de betrokken belastingplichtige (Box), waar de IRS-brief betrekking op heeft, doet bij dit oordeel niet ter zake. (3.11.3)
m. Resteert de marginale toets. Vragen aangaande het verloop en de inhoud van het onderzoek door de Belastingdienst naar de IRS-brief, inclusief het ontvangen van de brief en het moment daarvan, vallen in dit geval buiten redelijke twijfel onder hetgeen niet onthuld mag worden, respectievelijk nog niet onthuld mag worden. Een verdere belangenafweging is niet aan de orde. In deze zaak is in ieder geval geen sprake van zodanig uitzonderlijke omstandigheden dat op het verschoningsrecht een uitzondering moet worden gemaakt, waarbij het belang van de waarheidsvinding voorrang behoort te krijgen. (3.11.4)
n. Het beroep op het verschoningsrecht slaagt derhalve ten aanzien van de onderhavige vragen en alle daarop direct voortbouwende vragen. (3.11.5)

2.26

Box Consultants c.s. hebben tegen de bestreden beschikking tijdig22 beroep in cassatie ingesteld.
[verweerder] heeft verzocht het cassatieberoep te verwerpen.

3 Ontvankelijkheid cassatieberoep Box Consultants c.s.

3.1

In de onderhavige zaak gaat het in cassatie om de toewijzende beslissing van het hof op het beroep van de getuige op het verschoningsrecht. Ook de kantonrechter heeft het beroep van enkele getuigen op een verschoningsrecht (deels) toegewezen. In dat verband is in het algemene proces-verbaal van 9 juli 2019 op p. 5 het volgende opgemerkt:

‘Kantonrechter: (…) Ik verleen aan Box verlof voor het instellen van tussentijds hoger beroep tegen de gegrondverklaring van het beroep op het verschoningsrecht, indien Box kenbaar maakt daartegen een rechtsmiddel aan te willen wenden. Dit geldt ook voor de eventuele gegrondverklaring van het beroep dat overige getuigen op het verschoningsrecht zullen doen.’

3.2

In cassatie is van toestemming op de voet van art. 401a lid 2 in verbinding met art. 426 lid 4 Rv niet gebleken. Ik zie hierin aanleiding om allereerst iets te zeggen over de ontvankelijkheid van het cassatieberoep van Box Consultants c.s.

3.3

In zijn beschikking van 19 september 2003 heeft de Hoge Raad met betrekking tot de ontvankelijkheid van een tussentijds cassatieberoep van een getuige wiens beroep op een verschoningsrecht door de raadsheer-commissaris van het hof was afgewezen, als volgt overwogen:

‘(…) Te dien aanzien is van belang dat het hier gaat om een door [betrokkene 4] als getuige ingestelde vordering waarover door de raadsheer-commissaris definitief is beslist in het dictum van zijn arrest, waarmee aan het incident een einde is gemaakt door de afwijzing van de incidentele vordering. Een dergelijke beslissing moet ten opzichte van [betrokkene 4] worden beschouwd als een eindarrest waartegen door hem een rechtsmiddel kan worden ingesteld.’23

3.4

Aangenomen wordt dat ten aanzien van de partijen geldt dat als de rechter een beroep van een getuige op zijn verschoningsrecht toewijst24, zij pas tegelijk met het beroep tegen de einduitspraak tegen die beslissing kunnen opkomen.25

3.5

In de onderhavige procedure gaat het om een beslissing op een beroep op een verschoningsrecht in het kader van een voorlopig getuigenverhoor. Kenmerkend daarvoor is (i) dat omtrent het verzochte in beginsel reeds een einde is gemaakt aan het geding in de beschikking waarin het voorlopig getuigenverhoor is gelast en het verhoor plaatsvindt ter uitvoering van die eindbeschikking, (ii) het voorlopig getuigenverhoor op zichzelf niet plaatsvindt ter afwikkeling van een geschil, en (iii) een nadere (eind)beschikking dus ook niet is te verwachten; het voorlopig getuigenverhoor resulteert slechts in processen-verbaal van getuigenverhoor en eindigt door sluiting ervan. De onderhavige bestreden beschikking strekt dus niet ter voorbereiding van een eindbeschikking. Er kan dan bezwaarlijk toepassing worden gegeven aan de regel dat het cassatieberoep – behoudens verlof – slechts tegelijk met dat van de eindbeschikking kan worden ingesteld.26

3.6

De Hoge Raad had eerder te oordelen over de duiding van een ambtshalve gegeven beschikking waarin was gelast een onderzoek in te stellen en waarbij geen enkele (verdere) beslissing was aangehouden. De Hoge Raad kwam in die zaak tot het oordeel dat deze beschikking als een eindbeschikking dient te worden gekwalificeerd.27
Onder verwijzing naar voormelde zaak heeft de Hoge Raad voorts geoordeeld dat de uitspraak van de rechter-commissaris in een voorlopig getuigenverhoor, waarin kort gezegd is beslist op de verzoeken om te bepalen dat het voorlopig getuigenverhoor met gesloten deuren zal plaatsvinden en om te bevelen dat de processen-verbaal door partijen en hun raadslieden niet aan derden mogen worden verstrekt, niet kan worden aangemerkt als een tussenbeschikking en moet worden aangemerkt als een eindbeschikking.28

3.7

Het voorgaande pleit er m.i. voor om een beschikking als de onderhavige, waarin is beslist op het beroep van een getuige op een verschoningsrecht, in het kader van een voorlopig getuigenverhoor (niet alleen ten opzichte van de getuige, maar óók) ten opzichte van partijen, waaronder de verzoeker van het voorlopig getuigenverhoor, aan te merken als een eindbeschikking, waartegen zij ook zonder daartoe strekkend verlof terstond beroep in cassatie kunnen instellen. Daarbij neem ik ook in aanmerking dat de hoofdregel dat tussentijds beroep in beginsel is uitgesloten, niet zozeer van principiële, maar veeleer van praktische aard is.29
Ik ga er dan ook van uit dat Box Consultants c.s. in hun cassatieberoep kunnen worden ontvangen.

4 Algemeen kader

4.1

Het cassatiemiddel van Box Consultants c.s. stelt ter discussie het oordeel van het hof dat aan de getuigen en dus ook [verweerder] een verschoningsrecht toekomt hetzij gebaseerd op de AWR, hetzij gebaseerd op de Wjsg, hetzij op beide regelingen, en dat het beroep op het verschoningsrecht (ten aanzien van verschillende vragen) slaagt. Het middel bestrijdt echter niet de oordelen/uitgangspunten van het hof dat, zakelijk weergegeven, op de geheimhoudingsplichten van art. 52 Wjsg onderscheidenlijk art. 67 lid 1 AWR (in algemene zin) een verschoningsrecht kan worden gebaseerd.
Wel wordt in cassatie door Box Consultants c.s. betoogd, kort gezegd,
(i) dat de betreffende geheimhoudingsplichten niet gelden jegens Box Consultants c.s., omdat het gegevens betreft die op henzelf betrekking hebben (subonderdelen 2.1 en 3.1) en
(ii) dat de geheimhoudingsplichten zich niet uitstrekken tot gegevens die vals zijn en evenmin tot de verkrijging en het gebruik daarvan (onderdeel 1 en subonderdelen 2.2 en 3.2).
Daarnaast bevat het middel klachten met betrekking tot de toepassing door het hof van de zogeheten ‘marginale toets’ (onderdeel 4).
De cassatiemiddelen in de hiervoor onder 1.3 genoemde negen cassatieberoepen van Box Consultants c.s. zijn van gelijke strekking en goeddeels gelijkluidend. Alvorens op het middel in te gaan, schets ik in dit hoofdstuk een algemeen kader, dat in de conclusies in al deze negen zaken gelijk is.

Getuigplicht en verschoningsrecht algemeen

4.2

Ingevolge het eerste lid van art. 165 Rv is eenieder die daartoe op wettige wijze is opgeroepen, verplicht getuigenis af te leggen. Deze getuigplicht berust op het algemene maatschappelijke belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt ten dienste van een goede rechtsbedeling.30 Daarnaast strekt deze ter bescherming van de belangen van een partij in een burgerlijk geding, dan wel, in het geval van een voorlopig getuigenverhoor, van degene op wiens verzoek dat voorlopig getuigenverhoor is gelast.31
Art. 165 Rv is opgenomen in paragraaf 1.2.9.4 dat handelt over getuigenbewijs in het kader van een dagvaardingsprocedure, maar is ingevolge art. 189 Rv van overeenkomstige toepassing op het voorlopig getuigenverhoor.32

4.3

Het grote belang dat dient te worden gehecht aan de waarheidsvinding, brengt mee dat slechts in bijzondere gevallen een uitzondering kan worden gemaakt op de verplichting om als getuige een verklaring af te leggen.33

4.4

In het tweede en derde lid van art. 165 Rv zijn drie uitzonderingen op de getuigplicht erkend, te weten het familiaal verschoningsrecht (lid 2, aanhef en onder a), het functioneel verschoningsrecht (lid 2, aanhef en onder b) en het strafrechtelijk verschoningsrecht, gebaseerd op het zogenaamde nemo tenetur-beginsel (lid 3).

4.5

Ingevolge art. 165 lid 2, aanhef en onder b, Rv kunnen van de getuigplicht zich verschonen ‘zij die tot geheimhouding verplicht zijn uit hoofde van hun ambt, beroep of betrekking omtrent hetgeen hun in die hoedanigheid is toevertrouwd’.34 Voor het aannemen van een functioneel verschoningsrecht op de voet van art. 165 lid 2, aanhef en onder b, Rv is een geheimhoudingsplicht een noodzakelijke, maar niet voldoende voorwaarde.35 Steeds is ook vereist dat een afweging wordt gemaakt tussen het maatschappelijk belang van waarheidsvinding in rechte en het belang dat wordt gediend met de geheimhoudingsplicht.36

4.6

Bij de functioneel verschoningsgerechtigden is in de eerste plaats te denken aan het zogenoemde ‘klassieke kwartet’ van vertrouwenspersonen: de arts, de geestelijke, de notaris en de advocaat. De Hoge Raad heeft in de zaak notaris Maas met betrekking tot het verschoningsrecht van vertrouwenspersonen het volgende vooropgesteld:

‘De onderhavige zaak stelt de vraag aan de orde welke de reikwijdte is van het aan de notaris op grond van zijn ambts- of beroepsgeheim toekomende verschoningsrecht.
Te dien aanzien moet worden vooropgesteld dat, naar in cassatie terecht onbestreden is gebleven, de notaris behoort tot de beperkte groep van personen die uit hoofde van de aard van hun maatschappelijke functie verplicht zijn tot geheimhouding van al [hetgeen] hun in hun hoedanigheid wordt toevertrouwd, en aan wie in verband daarmede tevens het recht toekomt zich te dien aanzien ook ten overstaan van de rechter van het afleggen van getuigenis te verschonen. De grondslag van dit verschoningsrecht moet worden gezocht in een in Nederland geldend algemeen rechtsbeginsel dat meebrengt dat bij zodanige vertrouwenspersonen het maatschappelijk belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, moet wijken voor het maatschappelijk belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het besprokene om bijstand en advies tot hen moet kunnen wenden. Dit beginsel vindt onder meer erkenning voor het burgerlijk recht in art. 1946 lid 2 aanhef en onder 3e BW, voor het strafrecht in art. 218 Sv en voor het belastingrecht in de art. 53 Algemene Wet inzake rijksbelastingen en 15 lid 3 aanhef en onder b Wet administratieve rechtspraak belastingzaken.’37

4.7

In de notaris Maas-beschikking is aldus, wat deze categorie van vertrouwenspersonen betreft, de te verrichten belangenafweging gestold in een algemeen rechtsbeginsel dat meebrengt, kort gezegd, dat het maatschappelijk belang van waarheidsvinding moet wijken voor het maatschappelijk belang dat iedereen zich vrijelijk om bijstand en advies tot deze vertrouwenspersonen moet kunnen wenden. In het geval van deze categorie van vertrouwenspersonen vindt het verschoningsrecht dus zijn grondslag in dit algemeen rechtsbeginsel.38

4.8

Een verschoningsrecht kan ook besloten liggen in een wettelijke geheimhoudingsplicht. Dat kan alleen dan worden aangenomen indien uit de bewoordingen, de strekking of de geschiedenis van de desbetreffende bepaling onmiskenbaar duidelijk blijkt dat de voor het aannemen van een dergelijk recht vereiste afweging door de wetgever is verricht.39
In andere gevallen is het aan de rechter om door middel van een afweging van de hiervoor onder 4.5 genoemde belangen van geval tot geval uit te maken of grond bestaat voor het aanvaarden van een op een geheimhoudingsplicht gebaseerd verschoningsrecht.40

4.9

In verband met het verschoningsrecht van de vertrouwenspersoon heeft de Hoge Raad overwogen dat, omdat dit verschoningsrecht zijn grondslag vindt in het hiervoor genoemde algemeen maatschappelijk belang (kort gezegd: dat iedereen zich vrijelijk om bijstand en advies tot deze vertrouwenspersonen moet kunnen wenden), niet kan worden aanvaard dat de omstandigheid dat het getuigenverhoor plaatsvindt op verzoek van degene die zich tot de vertrouwenspersoon heeft gewend, of dat deze de vertrouwenspersoon uit de geheimhoudingsplicht zou hebben ontslagen, de geheimhoudingsplicht en het verschoningsrecht zou opheffen.41 In een beschikking over de geheimhoudingsplicht op de voet van art. 67 AWR (waarop ik hierna nader inga) heeft de Hoge Raad het zo verwoord dat het niet aan elke individuele persoon om wiens gegevens het gaat, moet zijn om, eventueel onder druk van het standpunt van een processuele tegenpartij dat hij iets te verbergen heeft, te bepalen of de gegevens waarop de geheimhoudingsplicht betrekking heeft, door degene op wie deze plicht rust, bekend mogen worden gemaakt.42 De omstandigheid dat een partij door de erkenning van het verschoningsrecht zou worden beperkt in de mogelijkheid om bewijs te leveren, is onvoldoende grond om het verschoningsrecht niet te erkennen of beperken.43

4.10

Het oordeel omtrent de vraag of bepaalde gegevens onder het functioneel verschoningsrecht vallen, komt in beginsel toe aan de verschoningsgerechtigde.44 Wanneer de getuige zich op het functioneel verschoningsrecht beroept, is de beoordelingsruimte van de rechter beperkt. De Hoge Raad heeft in dit verband geoordeeld dat de aard van het verschoningsrecht meebrengt dat de opgegeven vragen niet behoeven te worden beantwoord, zolang de rechter ‘aan redelijke twijfel onderhevig acht of die beantwoording naar waarheid zou kunnen geschieden zonder dat geopenbaard wordt wat verborgen dient te blijven’.45 Het uitgangspunt dat wanneer een functioneel verschoningsgerechtigde zich op het verschoningsrecht beroept, de rechter aan de hand van de bijzonderheden van het concrete geval zelfstandig heeft te toetsen of dit beroep op het verschoningsrecht gerechtvaardigd is en daarvan in zijn uitspraak rekenschap heeft af te leggen, is, zo oordeelde de Hoge Raad, in zoverre onjuist.46 Een verdergaande beoordelingsmarge en met name een afweging van de met het concrete geval gemoeide tegenstrijdige belangen zou tot een zodanige onzekerheid omtrent de reikwijdte van het verschoningsrecht leiden dat dat daardoor op onaanvaardbare wijze zou worden aangetast.47
De Hoge Raad heeft in de Notaris Maas-beschikking voorts overwogen dat het verschoningsrecht van een notaris in zoverre niet absoluut is dat zich zeer uitzonderlijke omstandigheden laten denken waarin het belang dat de waarheid aan het licht komt – ook ten aanzien van datgene waarvan de wetenschap hem als zodanig is toevertrouwd – moet prevaleren boven het verschoningsrecht.48

4.11

De rechter ten overstaan van wie het verhoor plaatsvindt, kan op de voet van art. 179 lid 2 Rv in verbinding met art. 189 Rv ook beletten dat aan een bepaalde aan een getuige gestelde vraag gevolg wordt gegeven. De rechter kan die bevoegdheid aanwenden zowel in het geval van het verhoor van een getuige die te kennen geeft geen beroep te doen op een hem toekomend verschoningsrecht, als in het geval van het verhoor van een getuige aan wie geen verschoningsrecht toekomt. Van deze bevoegdheid tot het beletten van de beantwoording van vragen kan de rechter ook gebruikmaken indien een zwaarwegend maatschappelijk belang bestaat bij geheimhouding van bepaalde feiten, zoals het geval kan zijn in verband met een lopend strafrechtelijk onderzoek.49

Art. 67 AWR 50

4.12

Art. 67 AWR luidt thans als volgt:

‘1. Het is een ieder verboden hetgeen hem uit of in verband met enige werkzaamheid bij de uitvoering van de belastingwet over de persoon of zaken van een ander blijkt of wordt meegedeeld, verder bekend te maken dan noodzakelijk is voor de uitvoering van de belastingwet of voor de invordering van enige rijksbelasting als bedoeld in de Invorderingswet 1990 (geheimhoudingsplicht).

2. De geheimhoudingsplicht geldt niet indien:

a. enig wettelijk voorschrift tot de bekendmaking verplicht;

b. bij regeling van Onze Minister is bepaald dat bekendmaking noodzakelijk is voor de goede vervulling van een publiekrechtelijke taak van een bestuursorgaan;

c. bekendmaking plaatsvindt aan degene op wie de gegevens betrekking hebben voorzover deze gegevens door of namens hem zijn verstrekt.

3. In andere gevallen dan bedoeld in het tweede lid kan Onze Minister ontheffing verlenen van de geheimhoudingsplicht.’

4.13

De geheimhoudingsplicht van art. 67 lid 1 AWR vormt het complement van de informatieverplichtingen van burgers jegens de Belastingdienst.51

4.14

Deze geheimhoudingsplicht wordt versterkt door een verschoningsrecht als bedoeld in art. 165 lid 2 Rv met betrekking tot alle gegevens die onder de geheimhoudingsplicht vallen.52
De Hoge Raad heeft dit verschoningsrecht met zoveel woorden aanvaard in zijn beschikking in de zaak Verschueren/Kloosterboer.53 In die zaak was een voorlopig getuigenverhoor aan de orde op verzoek van een firma die een onroerende zaak had verkocht en overgedragen. In verband met die transactie was een naheffingsaanslag in de overdrachtsbelasting opgelegd, die ingevolge de koopovereenkomst voor rekening van de firma was gekomen. De firma had een voorlopig getuigenverhoor verzocht teneinde aan te tonen dat bij de verkoop boven de officiële koopprijs een bedrag was betaald aan twee van haar vennoten en dat dezen dit bedrag niet aan de firma hebben verantwoord. Het hof had beslist dat het door de getuige – een belastingambtenaar – gedane beroep op een verschoningsrecht gegrond is voor zover het betreft contacten met de koopster, en ongegrond voor zover het betreft contacten met de firma. Daartoe had het hof geoordeeld, kort gezegd, dat de getuige geen geheimhoudingsplicht en verschoningsrecht heeft ten aanzien van eventuele contacten tussen de Belastingdienst en de firma zelf, omdat wetenschap omtrent die contacten niet de ‘persoon of zaken van een ander’ betreft en een verklaring daaromtrent evenmin valt onder het begrip ‘bekendmaken’. De Hoge Raad oordeelde naar aanleiding van de hiertegen gerichte klachten als volgt:

‘3.2. Onderdeel I is gericht tegen de door het hof aan art. 67 AWR gegeven uitleg. Het gaat onder 1 uit van de opvatting dat de woorden 'een ander' in die bepaling zien op ieder ander dan degene tot wie het daarin vervatte verbod zich richt. Deze opvatting is in overeenstemming met HR 14 mei 1964, NJ 1964, 430 en wordt door de Hoge Raad nog steeds juist geoordeeld. Zij strookt met de strekking van de onderhavige geheimhoudingsplicht, die zijn rechtvaardiging vindt in het algemene belang dat het publiek, waaronder in de eerste plaats de belastingplichtigen, niet van het verstrekken van inlichtingen en bescheiden aan de belastingdienst wordt weerhouden door de vrees dat die gegevens voor andere doeleinden kunnen worden gebruikt dan voor een juiste en doelmatige uitvoering van de aan de belastingdienst opgedragen taak. Deze strekking brengt mee dat het niet aan elke individuele persoon om wiens gegevens het gaat, moet zijn om – eventueel onder druk van het standpunt van een processuele tegenpartij dat hij iets te verbergen heeft – te bepalen of de gegevens waarop de geheimhoudingsplicht betrekking heeft, door degene op wie deze plicht rust, bekend mogen worden gemaakt.

De in onderdeel I onder 1 aangevoerde klacht treft derhalve doel.


3.3. Onderdeel I klaagt onder 3 dat het hof heeft miskend dat het als getuige afleggen van een verklaring omtrent de eventuele contacten tussen de belastingdienst en de firma moet worden aangemerkt als 'bekendmaken' in de zin van art. 67 AWR. Ook deze klacht is gegrond.

In de eerste plaats moet onder 'verder bekend (…) maken' in dit artikel in ieder geval worden begrepen het bekendmaken door het afleggen van een verklaring als getuige voor de burgerlijke rechter, onverschillig of partijen, dan wel een van hen, reeds bekend waren met hetgeen wordt verklaard.

In de tweede plaats miskent het hof dat het in art. 67 vervatte verbod betrekking heeft op het mededelen van onder de geheimhoudingsplicht vallende gegevens aan personen die in feite nog niet met die gegevens bekend waren en dat in dit verband geen plaats is voor vereenzelviging van die personen met anderen die wel bekend waren met de betrokken gegevens, ook al waren eerstbedoelde zowel als laatstbedoelde personen vennoten van dezelfde vennootschap onder firma en ging het om zaken van die vennootschap.

3.4.

Onderdeel II betoogt dat het enkele bestaan van een geheimhoudingsplicht ingevolge art. 67 lid 1 AWR meebrengt dat in het onderhavige geval een verschoningsrecht ingevolge art. 191 lid 2 Rv bestaat. Dit betoog is juist.

De in art. 67 lid 1 geregelde, stringent geformuleerde geheimhoudingsplicht vindt zijn grond in het hiervoor onder 3.2 omschreven algemene belang. Op grond van ditzelfde algemene belang moet worden aangenomen dat die geheimhoudingsplicht wordt versterkt door een verschoningsrecht als bedoeld in art. 191 lid 2 Rv en wel met betrekking tot alle gegevens welke onder de geheimhoudingsplicht vallen.’54

4.15

Nu het verschoningsrecht besloten ligt in de geheimhoudingsplicht van art. 67 lid 1 AWR, is een belangenafweging door de rechter niet aan de orde.55 Wel moet per vraag worden bezien of een verschoningsrecht bestaat en dat het aan redelijke twijfel onderhevig is of de beantwoording van de vraag naar waarheid kan geschieden zonder dat door de getuige geopenbaard wordt wat verborgen dient te blijven.56

4.16

Vóór de inwerkingtreding van de Wet versterking fiscale rechtshandhaving per 1 januari 2008 (Stb. 2007, 376) bevatte lid 2 van art. 67 als enige uitzondering dat de minister ontheffing kan verlenen van de in het eerste lid vervatte verbod.57 In de parlementaire geschiedenis is ter toelichting op de uitbreiding van de wettelijke uitzonderingen op de geheimhoudingsplicht onder meer het volgende opgemerkt:

‘Gelet op de ruime wettelijke bevoegdheden die de Belastingdienst heeft om, soms privacy-gevoelige, informatie over belastingplichtigen te verzamelen, is de betekenis van de geheimhoudingsplicht groot. Naast het algemene belang van bescherming van persoonsgegevens gaat het om het belang dat personen niet van het verstrekken van gegevens aan de Belastingdienst moeten worden weerhouden door de vrees dat die gegevens voor andere doeleinden worden gebruikt dan voor een juiste en doelmatige uitvoering van de belastingwet. Op grond van het huidige tweede lid van artikel 67 AWR kan de Minister van Financiën ontheffing van de geheimhoudingsverplichting verlenen. (…)
Een aantal jaren geleden heeft de Registratiekamer, de voorganger van het College bescherming persoonsgegevens, een rapport uitgebracht over informatieverstrekking door de Belastingdienst. In het rapport constateerde de Registratiekamer dat het bestaande ontheffingenstelsel van artikel 67, tweede lid, AWR geen adequate wettelijke grondslag is voor verstrekking van persoonsgegevens door de Belastingdienst. Hierdoor zijn er onvoldoende waarborgen tegen ongewenste inbreuken op het grondrecht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer. Met de nu voorgestelde wijziging van de geheimhoudingsplicht, waarin de reikwijdte van het ontheffingenstelsel wordt beperkt, zal sprake zijn van een duidelijke en meer transparante wettelijke regeling inzake gegevensverstrekking door de Belastingdienst die beantwoordt aan de nationale en internationale normen van privacybescherming.’58

4.17

Doelstellingen van de geheimhoudingsplicht van art. 67 AWR zijn aldus bescherming van de privacy, alsmede de zogeheten ‘meewerkbereidheid’.59

4.18

De in lid 2 onder c geregelde uitzondering op de geheimhoudingsplicht met betrekking tot de belastingplichtige betreffende gegevens is als volgt toegelicht:

‘Hiermee wijkt het voorgestelde wetsartikel af van het, ook door de Hoge Raad60 gehanteerde, uitgangspunt dat de geheimhoudingsplicht zonder uitzondering geldt voor gegevens die de belastingplichtigen zelf betreffen. Deze afwijking is gerechtvaardigd, omdat het juridische standpunt dat de Belastingdienst geen kopie zou mogen verstrekken van een stuk dat de belastingplichtige op een eerder moment aan de Belastingdienst heeft verstrekt, niet aansluit bij het algemene rechtsgevoel. (…)
Het ontheffingenstelsel in het derde lid van artikel 67 blijft nog voor drie situaties gehandhaafd. Ten eerste voor gegevensverstrekkingen aan belastingplichtigen zelf voorzover de verstrekking niet noodzakelijk is voor de heffing of invordering (op grond van het eerste lid bestaat in die situatie geen geheimhoudingsplicht) en voorzover de verstrekking in het voorgestelde artikel 67, tweede lid, onderdeel c, niet is uitgezonderd van de geheimhoudingsplicht. (…)’61

4.19

Verstrekking aan de belastingplichtige van op hem betrekking hebbende gegevens is aldus mogelijk voorzover dat noodzakelijk is voor de uitvoering van de belastingwet of voor de invordering (lid 1), voorzover deze gegevens door of namens hem zijn verstrekt (lid 2) of indien (en voorzover) de minister ontheffing heeft verleend van de geheimhoudingsplicht (lid 3).

4.20

De beperkte reikwijdte van de in lid 2 onder c geregelde uitzondering is in de parlementaire behandeling onderwerp van discussie geweest. De Raad van State had geadviseerd dat het opheffen van de geheimhoudingsplicht ten opzichte van het verstrekken van gegevens aan belastingplichtigen of belastingschuldigen die henzelf betreffen en die mogelijk (mijn cursivering, A-G) door henzelf zijn verstrekt, voorzover de verstrekking niet noodzakelijk is voor de heffing en invordering, in de wet geregeld dient te worden in plaats van bij wege van ontheffing door de Minister62, en bepleitte aldus een verdergaande wettelijke uitzondering met betrekking tot de belastingplichtige betreffende gegevens dan in het wetsvoorstel was uitgewerkt. De keuze om dit advies slechts ten dele over te nemen in het wetsvoorstel – dus slechts voorzover het gegevens betreft die door of namens de belanghebbende zijn verstrekt – en voor alle overige gegevens die de belanghebbende zelf betreffen de geheimhoudingsplicht (met de mogelijkheid van ontheffing) te handhaven63, is in de parlementaire behandeling bekritiseerd.64 Die kritiek heeft niet tot een verruiming van deze uitzonderingsgrond geleid. De regering deelde niet het standpunt dat belanghebbenden over alle op hen betrekking hebbende gegevens moeten kunnen beschikken (ongeacht de herkomst daarvan). Daarbij is opgemerkt dat er belangrijke redenen kunnen bestaan om de belanghebbende niet de gegevens te verstrekken waar hij om vraagt, bijvoorbeeld de opsporings- en controlestrategie van de Belastingdienst en andere uitzonderingsgronden die ook in de Wbp en de Wob vermeld zijn.65 Voorts is van regeringszijde het volgende opgemerkt:

‘Tevens zijn er argumenten waarom de geheimhoudingsplicht moet blijven bestaan voor gegevens die de belastingplichtige zelf betreffen. Evenals in het nader rapport wijs ik op het arrest van de Hoge Raad van 8 november 1991, NJ 1992, 277. Er zijn situaties denkbaar dat de belastingplichtige erbij gebaat is dat de Belastingdienst hem geen gegevens over zichzelf verstrekt, bijvoorbeeld als hij in een juridische procedure met derden de opdracht heeft gekregen bepaalde stellingen of feiten op te vragen bij de Belastingdienst66. De Hoge Raad lijkt deze situatie op het oog te hebben met het hiervoor genoemde arrest. Het is dus onder omstandigheden ook de belastingplichtige zelf die beschermd wordt door een ruime reikwijdte van de fiscale geheimhoudingsplicht. Belastingplichtigen die inzien dat zij baat kunnen hebben bij een geheimhoudingsplicht die ook geldt ten aanzien van henzelf, zullen bij het vervallen van deze geheimhoudingsplicht misschien geneigd zijn minder informatie aan de Belastingdienst te verstrekken of minder snel in overleg te treden met de Belastingdienst. De Belastingdienst kan daardoor benadeeld worden bij de heffing en inning van belastingen. Op het tot nu toe gehanteerde uitgangspunt ten aanzien van de geheimhoudingsplicht heeft de regering een uitzondering willen maken omwille van het algemene rechtsgevoel; de burger zou niet begrijpen dat een geheimhoudingsplicht geldt voor stukken die hij op een eerder moment aan de Belastingdienst heeft verstrekt.’67

4.21

Uit deze passage is mijns inziens verder af te leiden dat de uitzondering van lid 2, aanhef en onder c ook overigens een beperkte reikwijdte heeft en dat niet alle van de belastingplichtige afkomstige – hemzelf betreffende – informatie daar zonder meer onder valt. Die uitzondering heeft (slechts) betrekking op stukken die de belastingplichtige eerder zelf aan de Belastingdienst heeft verstrekt, waarvan de Belastingdienst later weer een kopie aan de belastingplichtige mag verstrekken.
Al met al behelst de hier besproken uitzondering op de geheimhoudingsplicht dus een zeer beperkte afwijking van het uitgangspunt dat de geheimhoudingsplicht geldt voor gegevens die de belastingplichtigen zelf betreffen.68 De rechtspraak van de Hoge Raad over de geheimhoudingsplicht van art. 67 lid 1 AWR (oud) en het daaraan gekoppelde verschoningsrecht heeft (voor het overige) mijns inziens zonder meer zijn belang behouden.

4.22

Tot slot nog een enkel woord over de zgh. fiscale tipgeversza(a)k(en)69, waaraan in rov. 3.8.6.2 van de bestreden beschikking wordt gerefereerd. In die zaken gaat het erom, kort gezegd, of bij het vaststellen van belastingaanslagen gebruik mag worden gemaakt van – mogelijk strafrechtelijk onrechtmatig verkregen – informatie van een anonieme tipgever, van wie de identiteit ook in het tegen de aanslag ingestelde beroep geheim wordt gehouden.

4.23

Zoals hiervoor al werd aangestipt, is in lid 2, aanhef en onder a, bepaald dat de geheimhoudingsplicht niet geldt indien enig wettelijk voorschrift tot de bekendmaking verplicht. Een voorbeeld van een dergelijke verplichting is te vinden in art. 8:42 lid 1 Awb, dat het bestuursorgaan – in het geval van een fiscale zaak de inspecteur of de ontvanger – verplicht de op de zaak betrekking hebbende stukken aan de bestuursrechter te zenden.70

4.24

In art. 8:29 lid 1 Awb is bepaald dat partijen die verplicht zijn inlichtingen te geven dan wel stukken over te leggen, dit kunnen weigeren of de bestuursrechter kunnen mededelen dat uitsluitend hij kennis zal mogen nemen van de inlichtingen onderscheidenlijk de stukken, indien daarvoor gewichtige redenen zijn. Ingevolge lid 3 beslist de bestuursrechter of de in het eerste lid bedoelde weigering onderscheidenlijk de beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is. Ingevolge art. 8:31 Awb kan de bestuursrechter, indien een partij niet voldoet aan de verplichting (o.m.) inlichtingen te geven of stukken over te leggen, daaruit de gevolgtrekkingen maken die hem geraden voorkomen.
In art. 8:33 lid 3 Awb is art. 165, tweede en derde lid, Rv van overeenkomstige toepassing verklaard.

4.25

In de zaak die tot de ‘tipgeversarresten’ heeft geleid, heeft de Inspecteur te kennen gegeven dat hij de op de tipgever betrekking hebbende stukken alleen in geschoonde vorm wil overleggen, met weglating van elke verwijzing naar de identiteit van de tipgever. De geheimhoudingskamer van de rechtbank heeft – in hoger beroep niet bestreden – bepaald dat de naam van de tipgever en de gehele inhoud van de met hem gesloten overeenkomst moeten worden bekend gemaakt. De Inspecteur heeft dit geweigerd. De rechtbank heeft aan deze weigering geen gevolgen verbonden en heeft de beroepen van de erven ongegrond verklaard.
Het hof heeft o.m. geoordeeld dat de Inspecteur met zijn weigering de rechtsorde ernstig heeft geschonden en dat dit op zichzelf reeds rechtvaardigt dat het hof daaruit de gevolgtrekking maakt dat de aanslagen moeten worden vernietigd.

4.26

De Hoge Raad heeft in zijn ‘eerste tipgeversarrest’, kort weergegeven, overwogen dat het hof heeft miskend dat bij toepassing van art. 8:31 Awb alle omstandigheden van het geval moeten worden meegewogen, waaronder het belang van de niet overgelegde stukken voor de waarheidsvinding (rov. 2.3.4), alsmede dat zonder nadere motivering onbegrijpelijk is dat onzekerheid omtrent de betrouwbaarheid van de tipgever zonder meer tot vernietiging van de belastingaanslagen moet leiden, en dat onvoldoende aanleiding bestaat om de betrouwbaarheid van de informatie waarop de aanslagregeling is gebaseerd (nader) te doen onderzoeken (rov. 2.4.3-2.4.4).

4.27

Voorts heeft de Hoge Raad in dit arrest een overweging ten overvloede opgenomen met betrekking tot de positie van de ter zitting van het hof als getuige gehoorde, bij de Belastingdienst FIOD werkzame opsporingsambtenaren. Deze getuigen hadden vragen betreffende de identiteit van de tipgever onbeantwoord gelaten met een beroep op een aan hun wettelijke geheimhoudingsplicht (op de voet van art. 67 AWR) ontleend verschoningsrecht. Het hof had voor zover thans van belang overwogen dat indien definitief vaststaat dat de Inspecteur geen gewichtige reden heeft voor een weigering informatie te delen (art. 8:29 Awb), hij zich niet meer met succes kan beroepen op een voor hem geldende geheimhoudingsplicht op basis van art. 67 AWR, en dat hetzelfde heeft te gelden voor andere ambtenaren van de Belastingdienst die zich als getuige op een verschoningsrecht beroepen.71
De Hoge Raad heeft met betrekking tot deze overweging van het hof overwogen, kort gezegd, dat de in art. 8:29 Awb opgenomen regeling de procespartij wiens beroep op geheimhouding of beperkte kennisneming is verworpen de mogelijkheid laat om te volharden in zijn weigering tot overlegging (in ongeschoonde vorm) van de desbetreffende stukken, en de uit toepassing van art. 8:31 Awb mogelijkerwijs voortvloeiende consequenties daarvan te aanvaarden (rov. 2.7.1), alsmede dat de in art. 8:29 Awb opgenomen regeling van deze werking zou worden ontdaan indien zou worden aanvaard dat ambtenaren die tot dezelfde dienst behoren als de inspecteur, zoals de FIOD-ambtenaren, als getuigen ter zitting verschenen, kunnen worden gedwongen de gegevens prijs te geven die de inspecteur in diezelfde procedure niet wil verstrekken (rov. 2.7.2). Hiermee is m.i. weliswaar in feite een verschoningsrecht in het leven geroepen, maar dat is m.i. zozeer verweven met de positie van de Inspecteur als procespartij in een fiscale procedure, dat dit voor de onderhavige zaak niet van betekenis is.

4.28

Na cassatie en verwijzing heeft het verwijzingshof de belastingaanslagen opnieuw vernietigd. Daartoe heeft het hof onder meer en kort gezegd overwogen dat de noodzaak om de tipgever te horen, is komen te vervallen door een ten overstaan van een notaris afgelegde verklaring van een persoon die onder meer verklaart de tipgever te zijn, dat de inspecteur het hof onvoldoende inzicht heeft gegeven in zijn afweging van de belangen van een juiste belastingheffing tegenover een zuiver rechtsstatelijk handelen door de overheid en dat diens belangenafweging zodanig tekortschiet dat is voldaan aan het ‘zozeer-indruist’-criterium, wat meebrengt dat het bewijsmateriaal van gebruik moet worden uitgesloten (rov. 3.3.4-3.3.5 van het tweede tipgeversarrest).72

4.29

In zijn ‘tweede tipgeversarrest’ heeft de Hoge Raad, kort weergegeven, geoordeeld dat het oordeel van het hof over de bruikbaarheid van het bewijsmateriaal niet berust op gronden die dat oordeel kunnen dragen. Aangezien dat oordeel mede ten grondslag ligt aan de toepassing die in de bestreden uitspraak is gegeven aan art. 8:31 Awb, deelt die toepassing dat lot, aldus de Hoge Raad in rov. 3.5.12 van dat arrest. Concluderend heeft de Hoge Raad overwogen dat op grond van de in de procedure aangevoerde argumenten in het kader van de toepassing van art. 8:31 Awb de gevolgtrekking niet gerechtvaardigd kan zijn dat de van de tipgever verkregen gegevens buiten de bewijswaardering moeten worden gelaten.

(Achtergrond van) de geheimhoudingsplicht in de Wjsg

4.30

De Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens (hierna: Wjsg) 73 bevat bepalingen over de verwerking van justitiële en strafvorderlijke gegevens.
In de wet, die aanvankelijk alleen betrekking had op de verwerking van justitiële gegevens, is in 2004 een regeling opgenomen voor het verwerken van strafvorderlijke gegevens door het openbaar ministerie.74 Deze aparte regeling bevat een concretisering van de algemene normen van de – voormalige75 – Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) voor strafvorderlijke gegevens. In de Wjsg is ook aangesloten bij de systematiek van de Wbp.76 De Wjsg beoogt, behalve het algemeen belang van een goede uitoefening van strafvorderlijke taken, mede het belang te dienen van de bescherming van de persoonlijke levenssfeer.77

4.31

In art. 1 Wjsg zijn strafvorderlijke gegevens gedefinieerd als ‘persoonsgegevens of gegevens over een rechtspersoon die zijn verkregen in het kader van een strafvorderlijk onderzoek en die het openbaar ministerie in een strafdossier of langs geautomatiseerde weg in een gegevensbestand verwerkt’.

4.32

In art. 39b lid 1 Wjsg is bepaald dat het College van procureurs-generaal slechts strafvorderlijke gegevens verwerkt indien dit noodzakelijk is voor een goede vervulling van de taak van het openbaar ministerie of het nakomen van een andere wettelijke verplichting. De Wjsg bevat onder meer een regeling met betrekking tot verstrekking van strafvorderlijke gegevens. In de parlementaire geschiedenis is over verstrekking aan derden van deze gegevens in algemene zin het volgende opgemerkt:

‘Uiteraard zijn er grenzen aan de mate waarin het openbaar ministerie de door hem verzamelde en vastgelegde gegevens kan verstrekken. De burgers over wie deze gegevens zijn verzameld, hebben recht op bescherming van hun persoonlijke levenssfeer. In het bijzonder hebben zij er belang bij dat de kring van personen die kennis kunnen nemen van deze informatie zo beperkt mogelijk blijft. Dit belang staat veelal haaks op het belang van derden die bijvoorbeeld voor de uitvoering van hun taak specifieke informatie behoeven. Het is daarom van belang dat het openbaar ministerie, alvorens het besluit strafvorderlijke gegevens aan een derde te verstrekken, telkens een goede afweging maakt tussen beide belangen. Het is van belang dat het openbaar ministerie bij die afweging betrekt dat het gaat om informatie die veelal met behulp van dwangmiddelen, vaak buiten de betrokkenen om, is verzameld met het oog op de waarheidsvinding in een strafzaak.’78

4.33

De artikelen 39e en 39f Wjsg bevatten de daarvoor vereiste – aan art. 23 lid 1 Wbp ontleende – grondslag, te weten ‘noodzaak met het oog op een zwaarwegend algemeen belang’. Deze grondslag wordt gerechtvaardigd door de bedreiging die gevoelige gegevens als strafvorderlijke gegevens kunnen inhouden voor de persoonlijke levenssfeer van de betrokkene. Art. 39e Wjsg bevat een limitatieve opsomming van personen en instanties aan wie strafvorderlijke gegevens voor binnen de strafrechtspleging gelegen doeleinden kunnen worden verstrekt en die rechtstreeks bij de strafrechtspleging zijn betrokken. Artikel 39f voorziet in een nadere omschrijving van de doeleinden op grond waarvan het openbaar ministerie strafvorderlijke gegevens kan verstrekken aan derden die niet direct bij de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde zijn betrokken. Artikel 39f brengt in de praktijk met zich dat het openbaar ministerie bij de beoordeling van een verzoek om informatie uit een strafdossier het zwaarwegend algemeen belang dient af te wegen tegen het belang van de persoonlijke levenssfeer van degene op wie de strafvorderlijke gegevens betrekking hebben.79
De artikelen 39e en 39f Wjsg maken het overigens niet mogelijk om een gegevensverstrekking te baseren op ‘ondubbelzinnige toestemming van de betrokkene’. De reden daarvoor is dat het van belang is dat de betrokkene wordt beschermd tegen het uitoefenen van onnodige druk om in te stemmen met het verstrekken van strafvorderlijke gegevens aan derden die daartoe wettelijk niet gerechtigd zijn.80

4.34

Naast verstrekkingen aan derden ingevolge de artikelen 39e en 39f voorziet de Wjsg ook in een mogelijkheid voor de betrokkene81 om inzage te krijgen in hem betreffende (o.m.) strafvorderlijke gegevens.
Op grond van art. 39i lid 1 Wjsg heeft de betrokkene het recht om uitsluitsel te verkrijgen over de al dan niet verwerking van hem betreffende strafvorderlijke gegevens en, wanneer dat het geval is, om (o.m.) die gegevens in te zien (vgl. art. 18 voor justitiële gegevens). Een verzoek daartoe wordt ingevolge art. 39l lid 2 in verbinding met art. 21 lid 2 Wjsg afgewezen voor zover het onthouden van inzage een noodzakelijke en evenredige maatregel is, onder meer, ter vermijding van belemmering van de gerechtelijke onderzoeken of procedures (onder a) en ter vermijding van nadelige gevolgen voor de voorkoming, de opsporing, het onderzoek en de vervolging van strafbare feiten of de tenuitvoerlegging van straffen (onder b).82
Ingevolge art. 51f lid 1 Wjsg zijn (o.m.) de artikelen 18 en 21 van overeenkomstige toepassing op gerechtelijke strafgegevens (waaronder volgens art. 1, aanhef en onder e Wjsg moet worden verstaan persoonsgegevens of gegevens over een rechtspersoon die zijn verkregen in het kader van het behandelen en beslissen van zaken waarop het Nederlandse strafrecht van toepassing is en die in een gegevensbestand zijn of worden verwerkt).

4.35

In de Memorie van Toelichting op de hiervoor onder 4.30 genoemde wijzigingswet is onder het kopje ‘rechtsbescherming’ met betrekking tot de voorgestelde art. 39i en 39l Wjsg83 voor zover van belang het volgende opgemerkt:

‘Overeenkomstig de Wbp kent het onderhavige wetsvoorstel degene op wie de strafvorderlijke gegevens betrekking hebben (hierna de betrokkene genoemd), een aantal mogelijkheden toe om de rechtmatigheid van de verwerking van zijn gegevens te toetsen. Zo heeft betrokkene ingevolge het voorgestelde artikel 39i, eerste lid, van de Wbp [naar ik aanneem is hier bedoeld: Wjsg, A-G] recht op kennisneming van zijn door het openbaar ministerie verwerkte strafvorderlijke gegevens. Uitzondering op dit beginsel vormt artikel 39l waarin is bepaald dat het recht op kennisneming buiten toepassing kan blijven voorzover dit noodzakelijk is in het belang van onder meer de voorkoming, opsporing en vervolging van strafbare feiten. (…)
Het recht op kennisneming biedt betrokkene de mogelijkheid om er achter te komen of er over hem gegevens in een strafdossier, Compas of hoger beroepsystemen zijn vastgelegd en te beoordelen of die gegevens juist zijn. Indien dat niet het geval blijkt te zijn, kan hij vervolgens op basis van het voorgestelde artikel 39m, eerste lid, bij het College van procureurs-generaal een verzoek indienen zijn gegevens te verbeteren, aan te vullen, te verwijderen of af te schermen.’84

4.36

De regeling met betrekking tot het inzagerecht en de gronden voor beperking van het recht op inzage is laatstelijk gewijzigd per 1 januari 2019 met de implementatie van de richtlijn85 gegevensbescherming opsporing en vervolging.86 Daarbij is, onder (veel) meer, de formulering van de afwijzingsgronden in art. 21 Wjsg gewijzigd.87
Met de richtlijn gegevensbescherming opsporing en vervolging en de AVG is een Europeesrechtelijk kader voor de verwerking van persoonsgegevens tot stand gekomen. Thans is één enkel Europeesrechtelijk privacyregime van toepassing op de verwerking van persoonsgegevens binnen de strafrechtsketen.88 In de Memorie van Toelichting is daarbij opgemerkt dat dit de basis en de grondslag biedt voor de integratie van de Wpg en de Wjsg in één enkele wet, waarbij ook de regels voor de verwerking van persoonsgegevens in het Wetboek van Strafvordering zullen worden betrokken.

4.37

In art. 52 lid 1 Wjsg is een geheimhoudingsplicht neergelegd. Deze bepaling luidt als volgt:

‘Een ieder die krachtens deze wet de beschikking krijgt over gegevens met betrekking tot een derde, is verplicht tot geheimhouding daarvan, behoudens voorzover een bij of krachtens deze wet gegeven voorschrift mededelingen toelaat, dan wel de uitvoering van de taak met het oog waarop de gegevens zijn verstrekt tot het ter kennis brengen daarvan noodzaakt.’

4.38

De geheimhoudingsplicht bevestigt het gesloten karakter van de Wjsg, dat wil zeggen dat strafvorderlijke gegevens niet mogen worden verstrekt zonder dat daarvoor een wettelijke basis aanwezig is.89
Art. 52 Wjsg is inhoudelijk niet gewijzigd sinds de inwerkingtreding van – destijds – de Wjg.90 In de Memorie van Toelichting was over deze geheimhoudingsplicht slechts opgemerkt dat de bescherming van de persoonlijke levenssfeer mede is gewaarborgd door de geheimhoudingsverplichting van een ieder die de beschikking krijgt over justitiële gegevens, en dat deze gelijk is aan art. 36 van de – toenmalige – Wet op de justitiële documentatie en op de verklaringen omtrent het gedrag91 (Wet JD) en art. 30 van de Wet Politieregisters.92 Verder is in de parlementaire geschiedenis van de Wjg over deze geheimhoudingsplicht het volgende opgemerkt:

‘De geheimhoudingsplicht in artikel 41 heeft tot doel de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van degenen van wie gegevens zijn opgenomen in de justitiële documentatie. Deze bescherming wordt gerealiseerd door degenen die op grond van het onderhavige wetsvoorstel de beschikking krijgen over de justitiële gegevens in beginsel te verbieden deze gegevens aan derden te verstrekken. Deze geheimhoudingsplicht geldt niet alleen voor degene die als ontvangstgerechtigde justitiële gegevens heeft ontvangen, maar ook voor degenen die werkzaam zijn bij de Centrale Justitiële Documentatie.’93

4.39

In de Memorie van Toelichting bij de hiervoor onder 4.30 genoemde wetswijziging – waarbij de geheimhoudingsplicht als gezegd ongewijzigd is gebleven – is met betrekking tot art. 52 nog het volgende opgemerkt:

‘Op grond van artikel 9, vierde lid, van de Wbp dient verstrekking van strafvorderlijke gegevens achterwege te blijven voorzover een geheimhoudingsplicht uit hoofde van ambt, beroep of wettelijk voorschrift daaraan in de weg staat. Met dit artikellid «wordt buiten twijfel gesteld dat een ambts- of beroepsgeheim dan wel een wettelijke verplichting tot geheimhouding niet kan worden terzijde geschoven door het bepaalde in artikel 8» (Kamerstukken II 1997/98, 25 892, nr. 3, blz. 94). Artikel 52, eerste lid, van de Wet justitiële gegevens bevat een dergelijke geheimhoudingsplicht. Dit artikellid regelt dat een ieder die krachtens de Wet justitiële gegevens de beschikking krijgt over gegevens met betrekking tot een derde, verplicht is tot geheimhouding daarvan en de verkregen strafvorderlijke gegevens derhalve niet mag doorverstrekken. Op deze verplichting bestaan twee uitzonderingen. Op de eerste plaats kan de geheimhoudingsplicht terzijde worden geschoven indien een bij of krachtens de Wet justitiële gegevens gegeven voorschrift mededelingen toelaat. Op de tweede plaats kan de geheimhoudingsplicht worden doorbroken indien de uitvoering van de taak met het oog waarop de gegevens zijn verstrekt tot het ter kennis brengen daarvan noodzaakt. Strafvorderlijke informatie waarvan is vastgesteld dat deze noodzakelijk is voor een goede taakuitoefening dan wel vanwege een bij of krachtens de Wet justitiële gegevens gegeven voorschrift, mag bovendien, gelet op de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van betrokkenen, slechts verder worden verstrekt indien de doorverstrekking voldoet aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit en een incidenteel karakter heeft. Artikel 52, eerste lid, is namelijk niet bedoeld om een basis te geven voor structurele uitwisseling van strafrechtelijke informatie. Een dergelijke vorm van informatie-uitwisseling dient plaats te vinden op basis van de voorgestelde artikelen 39e en 39f.


De rechterlijke ambtenaren van het openbaar ministerie hebben reeds uit hoofde van hun ambt een geheimhoudingsplicht. Deze algemene geheimhoudingsplicht die is neergelegd in artikel 13 juncto artikel 144 van de Wet op de rechterlijke organisatie, is niet van toepassing indien de specifieke verplichting tot geheimhouding uit artikel 52, eerste lid, van de Wet justitiële gegevens geldt.’94

4.40

De vraag naar de verhouding tussen het verstrekkingenregime op grond van de Wjsg (en de Wpg) enerzijds en de mogelijkheid van een exhibitievordering op de voet van art. 843a Rv en een daaraan voorafgaand bewijsbeslag was onderwerp van geschil in een recente uitspraak van de Hoge Raad in een kort geding-procedure tussen de advocaten van Box Consultants c.s. en de Staat.95 In die zaak was door de officier van justitie met gebruikmaking van machtigingen van de rechter-commissaris voor strafzaken verstrekking gevorderd van digitale gegevens als bedoeld in de art. 126ng lid 2 en 126ug lid 2 Sv van het hostingbedrijf waar de vermogensbeheerder en haar dochtervennootschappen hun e-mailverkeer hadden ondergebracht. Van de verkregen bestanden was een deel als ‘geheimhoudersstuk’ aangemerkt. De bij het hostingbedrijf aangetroffen bestanden hebben aanleiding gegeven tot doorzoeking ter inbeslagneming op grond van art. 96c Sv bij de accountant van de vermogensbeheerder. De advocaten hebben vervolgens ten laste van de Staat conservatoir bewijsbeslag gelegd, en daaraan ten grondslag gelegd, kort gezegd, dat er duidelijke aanwijzingen zijn dat in het kader van het strafrechtelijk onderzoek hun verschoningsrecht is geschonden.96 Voor zover thans van belang heeft de Staat in kort geding opheffing van het bewijsbeslag gevorderd. Het hof heeft het bewijsbeslag voor zover dit is gelegd op bepaalde stukken opgeheven. Het hof heeft evenwel het standpunt van de Staat, dat een bewijsbeslag in strijd is met het gesloten stelsel van de verstrekking van gegevens dat de Wpg en de Wjsg kennen, en daarom niet mogelijk is, verworpen en geoordeeld dat de Wpg en de Wjsg in dit geval niet in de weg staan aan een door de rechter in het kader van een exhibitieprocedure op te leggen plicht tot inzage in of afschrift of uittreksel van strafrechtelijke gegevens aan een belanghebbende partij.

4.41

In zijn uitgebreide conclusie vóór dit arrest heeft voormalig plv. P-G Langemeijer hierover o.m. het volgende opgemerkt (mijn cursivering, A-G):

‘2.44 Over de verhouding tussen het publiekrechtelijke verstrekkingenregime van de Wjsg en de Wpg enerzijds en de privaatrechtelijke exhibitieplicht van art. 843a Rv anderzijds bestaat geen volkomen duidelijkheid.97 De Hoge Raad heeft, toegespitst op de Wet bescherming persoonsgegevens, geoordeeld dat art. 843a Rv niet een ten opzichte van art. 35 Wbp bijzondere bepaling is die afbreuk kan doen aan de daarin vermelde verplichting tot het geven van informatie.98 Elk van deze bepalingen heeft volgens de Hoge Raad ‘een eigen toepassingsgebied’.99 De advocaat-generaal Verkade drukte dit aldus uit, dat art. 35 Wbp en art. 843a Rv ‘gescheiden trajecten vormen, die elk hun eigen regels kennen’.100 Aangezien de Wjsg en de Wpg de systematiek van de Wbp volgen, ligt het voor de hand, hetzelfde aan te nemen ten aanzien van de verhouding tussen de Wjsg en de Wpg enerzijds en art. 843a Rv anderzijds. Voor zover het gesloten stelsel van de Wjsg en/of de Wpg in een concreet geval aan verstrekking van bepaalde gegevens in de weg staat, kan door toepassing van art. 843a, lid 3 en/of lid 4, Rv (afwijzing wegens een geheimhoudingsplicht en/of wegens gewichtige redenen) een doorkruising van dat gesloten stelsel worden voorkomen.101 Afhankelijk van de rechtsbetrekking tussen de bij de informatieverstrekking betrokken partijen, is echter niet uit te sluiten dat art. 843a Rv verplicht tot exhibitie van bescheiden die op grond van de Wjsg en/of de Wpg niet kunnen worden verkregen.102

4.42

De Hoge Raad heeft naar aanleiding van de tegen het hiervoor genoemde oordeel van het hof gerichte klacht het volgende overwogen:

‘3.2.3 De Wpg en de Wjsg hebben geen betrekking op het zich hier naar de vaststelling van het hof voordoende geval dat aannemelijk is dat een vordering bestaat – in dit geval wegens de schending van het verschoningsrecht van de Advocaten – en dat in verband daarmee op grond van art. 843a Rv in beginsel aanspraak bestaat op inzage in of afschrift of uittreksel van gegevens die onder de werking van de Wpg of de Wjsg vallen, teneinde de omvang van de schending te kunnen vaststellen. De regelingen van deze wetten staan als zodanig dan ook niet in de weg aan een bewijsbeslag en aan het moeten verschaffen van inzage, afschrift of uittreksel op grond van art. 843a Rv. Wel kunnen de overwegingen die onder de Wpg of Wjsg tot de uitkomst leiden dat met betrekking tot bepaalde gegevens geen recht bestaat op verstrekking, gewichtige redenen opleveren als bedoeld in art. 843a lid 4 Rv. In dat geval behoeft geen inzage, afschrift of uittreksel te worden gegeven en kan dus ook verlof voor een bewijsbeslag worden geweigerd dan wel kan dat beslag worden opgeheven. Blijkens het oordeel van het hof (…) dient deze beoordeling in dit geval plaats te vinden in de exhibitieprocedure.’103

5 Bespreking van het cassatiemiddel van Box Consultants c.s.

5.1

Ik keer terug naar het middel. Alvorens de klachten te bespreken, maak ik allereerst nog een korte opmerking over het belang.

5.2

De cassatiemiddelen zijn – naar ik aanneem om (begrijpelijke) redenen van doelmatigheid – in alle zaken van gelijke strekking. Dat roept in voorkomend geval wel vragen op over belang bij bespreking van de klachten per zaak.
Het hof heeft in alle hiervoor onder 1.3 genoemde zaken een verschoningsrecht van de getuige aangenomen, hetzij gebaseerd op de AWR, hetzij gebaseerd op de Wjsg, hetzij op beide regelingen. In zaken waarin uitsluitend de ene geheimhoudingsbepaling aan de orde is, bestaat (vanzelfsprekend) geen belang bij klachten die betrekking hebben op de andere geheimhoudingsbepaling.
In verschillende zaken heeft het hof evenwel in algemene zin overwogen dat de getuige op grond van beide geheimhoudingsbepalingen een verschoningsrecht toekomt, maar bij de beoordeling per vraag slechts één van de geheimhoudingsbepalingen betrokken. In die gevallen zou m.i. moeten worden aangenomen dat het oordeel dat ook op grond van de ándere geheimhoudingsbepaling in algemene zin een verschoningsrecht kan worden aangenomen, de beslissing in het dictum dat bepaalde vragen niet behoeven te worden beantwoord, niet draagt, en dat klachten tegen dat oordeel om die reden belang ontberen. In sommige zaken is evenwel dat algemene oordeel zelf in het dictum opgenomen. In dat geval neem ik zekerheidshalve wel belang aan.
Omwille van de leesbaarheid en het zo veel mogelijk voorkomen van onderlinge verschillen tussen de verschillende conclusies (en aangezien, zoals hierna zal blijken, de klachten m.i. hoe dan ook moeten falen) zal ik hierna alle onderdelen bespreken, met dien verstande dat, gelet op het voorgaande, in deze zaak m.i. strikt genomen belang ontbreekt bij onderdeel 2.104

5.3

Het middel bestaat uit vier onderdelen met verschillende subonderdelen.
Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 3.11.3, waarin het hof als volgt heeft overwogen:

‘Het hof oordeelt anders ten aanzien van de vraag of de AWR ten aanzien de IRS-brief een verschoningsrecht kan opleveren. Dit verschoningsrecht ziet immers op alle informatie, zoals uit bovenstaande blijkt (onderdeel 3.8.6.2), dus ook informatie waarvan wordt betoogd dat deze vals zou zijn of informatie gerelateerd aan een stuk waarvan zou vaststaan dat dit vals zou zijn. De opvatting van de betrokken belastingplichtige (Box), waar de IRS-brief op betrekking heeft, doet bij dit oordeel niet ter zake.’

5.4

Subonderdeel 1.1 klaagt dat het hof met de bovenstaande overwegingen105 en oordelen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het verschoningsrecht dient het maatschappelijk belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het besprokene om bijstand en advies tot vertrouwenspersonen moet kunnen wenden, en dit veronderstelt ten minste, aldus het subonderdeel, dat degene die zich tot een verschoningsgerechtigde wendt, zulks te goeder trouw doet en derhalve niet met informatie waarvan hij weet of moet weten dat zij vals en onterecht belastend is. Het verschoningsrecht dient niet enig ‘belang’ dat een ieder (in dit geval [betrokkene 1] ) zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking uit naam van een ander (in dit geval de IRS) tot een verschoningsgerechtigde kan wenden om willens en wetens een ander (in dit geval Box Consultants c.s.) valselijk te beschuldigen of te doen beschuldigen. Degene die willens en wetens valse beschuldigingen doet, heeft geen rechtens te respecteren aanspraak op geheimhouding door een verschoningsgerechtigde, althans strekt de geheimhoudingsplicht en het daaraan te verbinden verschoningsrecht zich niet uit tot valse beschuldigingen, aldus het subonderdeel. Anders dan het hof in rov. 3.11.3 heeft geoordeeld, ziet het verschoningsrecht daarom niet op alle informatie – ook ongeacht of de verstrekker daarvan weet of behoort te weten dat zij vals is.
Subonderdeel 1.2 bevat een voortbouwklacht.

5.5

In het onderdeel wordt – evenals in verschillende andere onderdelen van het middel – tot uitgangspunt genomen dat het gaat om ‘valse informatie’ of, zoals het heet in subonderdelen 2.2 en 3.2, valse gegevens. In de inleiding van het middel (onder G) is in dat verband opgemerkt dat bij de klachten ‘als uitgangspunt [geldt] dat de inhoud van de IRS-brief vals is en dat deze brief valselijk is opgemaakt en verstuurd uit naam van de Amerikaanse federale belastingdienst, de IRS’.

5.6

Ik sluit niet uit dat het middel zo moet worden begrepen dat met ‘de inhoud van de IRS-brief’ niet méér of anders wordt bedoeld dan dat [betrokkene 1] de brief zo heeft opgemaakt dat deze afkomstig leek te zijn van de Amerikaanse federale belastingdienst; die lezing vindt mijns inziens steun in het verzoekschrift tot cassatie onder 5 en zij strookt ook met de feiten waarvan in de beschikking van de Hoge Raad van 7 september 2018 is uitgegaan (zie rov. 3.1 onder vi-vii). Voor zover het middel evenwel zo zou moeten worden opgevat dat daarin tot uitgangspunt wordt genomen dat de inhoud van de IRS-brief ook overigens vals is, in die zin dat er in cassatie (veronderstellenderwijs) van moet worden uitgegaan dat de in de brief geuite aantijgingen aan het adres van Box Consultants c.s. ongegrond zijn (zie in subonderdeel 1.1, waar wordt gesproken van ‘informatie (…) [die] vals en onterecht belastend is’ en ‘valse beschuldigingen’), merk ik het volgende op.

5.7

De door Box Consultants c.s. in deze procedure ingenomen stellingen houden onmiskenbaar mede in dat sprake is van valse beschuldigingen.106 De juistheid van deze stelling is door het hof in het midden gelaten.107 De onderhavige procedure – een voorlopig getuigenverhoor – is echter ook niet gericht op het vaststellen van de juistheid van deze door Box Consultants c.s. ingenomen feitelijke stelling; over de vraag of als vaststaand feit moet worden aangemerkt dat sprake is van valse beschuldigingen wordt in deze procedure niet beslist. Daarmee staat mijns inziens de aard van de onderhavige procedure eraan in de weg dat bij wege van hypothetische feitelijke grondslag in cassatie veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat van valse beschuldigingen sprake is.
Overigens merk ik nog op dat de vindplaatsen waarnaar in dit verband in het middel wordt verwezen108 niet uitdrukkelijk de valsheid van de inhoud (valse beschuldigingen) betreffen. Op deze vindplaatsen wordt gesproken hetzij over de authenticiteit van de brief, hetzij over valsheid in algemene zin.

5.8

De klacht van subonderdeel 1.1 faalt.

5.9

Anders dan het onderdeel veronderstelt, gaat het in dit geval niet om het verschoningsrecht van een vertrouwenspersoon tot wie een ieder zich vrijelijk om bijstand en advies moet kunnen wenden; het door het hof hier aangenomen verschoningsrecht is gebaseerd op de geheimhoudingsplicht van art. 67 AWR. Maar ook als in die veronderstelling van het middel wordt meegegaan, kan de klacht niet slagen.
In de eerste plaats merk ik op dat als gezegd thans geen plaats is voor de veronderstelling van het onderdeel dat de informatie ‘onterecht belastend is’ of dat sprake is van ‘valse beschuldigingen’. Als uitgangspunt dient dat de IRS-brief in zoverre vals is dat deze niet afkomstig is van de IRS, maar van [betrokkene 1] (en dus is ‘vervalst’). De IRS-brief is bij Box Consultants c.s. bekend.109
De vragen ten aanzien waarvan [verweerder] zich (volgens het hof met recht) op een verschoningsrecht heeft beroepen, zijn door het hof samengevat als vragen ‘aangaande het verloop en de inhoud van het onderzoek door de belastingdienst naar de IRS-brief, inclusief het ontvangen van de brief en het moment daarvan’ (rov. 3.11.4). Als het al zo zou zijn dat het verschoningsrecht zich niet uitstrekt tot valse informatie, dan betekent dat dus nog niet dat het antwoord op de hier bedoelde vragen niet onder het verschoningsrecht zou vallen.
Daarbij is overigens ook op te merken dat volgens [verweerder] de IRS-brief geen rol heeft gespeeld in de strafzaak.110

5.10

Subonderdeel 1.2 faalt in het verlengde van het eerste subonderdeel.

5.11

Onderdeel 2 is gericht tegen – de in het citaat hieronder onderstreepte – delen van de rov. 3.8.3 en 3.8.5, waarin het hof als volgt heeft overwogen:

‘3.8.3. Op basis van het bovenstaande komt het hof tot de bevinding dat in algemene zin in ieder geval op grond van artikel 52 wjsg aan de officieren en opsporingsambtenaren als getuige in een civiel getuigenverhoor een inroepbaar verschoningsrecht ter borging van deze geheimhoudingplicht toekomt. Althans in die zin dat de gestelde of opgegeven vragen of vragen niet behoeven te worden beantwoord zolang aan redelijke twijfel onderhevig is of de beantwoording naar waarheid zou kunnen geschieden zonder dat ten aanzien van strafvorderlijke gegevens geopenbaard wordt wat verborgen dient te blijven. De afweging wat in geval van een civiel getuigenverhoor zwaarder weegt (waarheidsvinding of geheimhouding) is aldus door de wetgever al gemaakt. Aan een belangenafweging als kenbaar uit Hof Amsterdam 30 januari 2018, ECLI:GHAMS:2018:238 [ECLI:NL:GHAMS:2018:239, A-G] (verweerschrift Box c.s. p. 43) komt het hof in deze niet toe, temeer nu laatstgenoemde uitspraak zag op de Wet Politieregisters-oud, als opgevolgd door de WPG (zie hiervoor) en niet op de wjsg.
(…)

3.8.5.

Dat Box c.s. mede degenen betreffen waar de verzochte informatie over gaat doet aan de mogelijkheid het verschoningsrecht in te roepen niet af. Voor het feit dat [betrokkene 1] geen bezwaar zou maken geldt hetzelfde, nog los van het feit dat geen bezwaar maken niet hetzelfde is als ‘instemmen’.’

5.12

Subonderdeel 2.1 klaagt onder a dat deze oordelen onjuist zijn en dat het hof heeft miskend dat de bedoeling van art. 52 Wjsg is om de privacy te beschermen van degene om wiens gegevens het gaat (in dit geval Box Consultants c.s.). De geheimhoudingsplicht en het verschoningsrecht in algemene zin gelden daarom volgens het subonderdeel niet, althans niet zonder meer, jegens degene om wiens (inkomens)gegevens het gaat. Dat geldt temeer nu (a) de IRS-brief volgens [verweerder] geen rol heeft gespeeld in de strafzaak [en dus, A-G] van een ‘verstoring’ van de strafzaak ook geen sprake kan zijn, (b) het verwijzingshof een dergelijke verstoring ook niet heeft kunnen vaststellen en (c) [verweerder] nadien evenmin concreet heeft gesteld waaruit een dergelijke daadwerkelijke verstoring zou bestaan. Onder b wordt geklaagd dat het mede in het licht van de bedoeling van art. 52 Wjsg zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet valt in te zien waarom in dit geval de door het hof aangenomen geheimhoudingsplicht en verschoningsrecht in algemene zin zou bestaan jegens degene om wiens gegevens het gaat. Met name valt volgens het subonderdeel niet in te zien welk door de Wjsg te beschermen (privacy)belang wordt gediend met geheimhouding van verstrekte (inkomens)gegevens en het gebruik ervan jegens degene om wiens gegevens het gaat.
De klachten van subonderdeel 2.1 lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

5.13

Zoals hiervoor onder 4.1 reeds is opgemerkt, behelst het middel m.i. geen klacht tegen het oordeel van het hof voor zover dat inhoudt dat op de geheimhoudingsplicht van art. 52 Wjsg in algemene zin een verschoningsrecht is te baseren. Ter toelichting merk ik het volgende op.
In rov. 3.8.3 heeft het hof – kennelijk in aansluiting op met name de rov. 3.8.2.7-3.8.2.9 – onder meer overwogen dat in algemene zin in ieder geval op grond van art. 52 Wjsg aan de officieren en opsporingsambtenaren als getuige in een civiel getuigenverhoor een verschoningsrecht toekomt ter borging van deze geheimhoudingsplicht en dat de afweging wat in geval van een civiel getuigenverhoor zwaarder weegt (waarheidsvinding of geheimhouding) al door de wetgever is gemaakt. In onderdeel 2 wordt weliswaar geklaagd dat (o.m.) het oordeel in rov. 3.8.3 onjuist is en dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat een verschoningsrecht op grond van art. 52 Wjsg bestaat, maar die klachten komen er in de kern op neer dat hier de geheimhoudingsplicht niet geldt (en om díe reden ook geen verschoningsrecht bestaat). Ik lees daarin geen klacht tegen de overweging van het hof dat genoemde belangenafweging door de wetgever is gemaakt. Ook het verweerschrift in cassatie gaat van die lezing uit.111 Dát in de geheimhoudingsplicht van art. 52 Wjsg een verschoningsrecht ligt besloten, dient mijns inziens dan ook bij de beoordeling van de klachten tot uitgangspunt.112
Toch veroorloof ik mij twee opmerkingen over meergenoemd oordeel van het hof.

5.14

In de eerste plaats over de gedachtegang waarlangs het hof de conclusie bereikt dat de wetgever de – voor het aannemen van een verschoningsrecht vereiste – belangenafweging heeft gemaakt. Het hof lijkt dit in rov. 3.8.2.6-3.8.2.9, in navolging van Fernhout, af te leiden uit de omstandigheid dat in art. 52 Wjsg (evenals de voorloper ervan) uitzonderingen op de geheimhoudingsplicht zijn neergelegd, en het optreden als getuige niet is genoemd.
Aangezien het verschoningsrecht een uitzondering vormt op de regel dat een ieder verplicht is getuigenis in rechte af te leggen, kan alleen dan worden aangenomen dat in een wettelijke geheimhoudingsplicht een verschoningsrecht ligt besloten indien uit de bewoordingen, de strekking of de geschiedenis van de desbetreffende bepaling onmiskenbaar duidelijk blijkt dat de hiervoor bedoelde belangenafweging door de wetgever is verricht (zie hiervoor onder 4.8). Daarmee strookt het m.i. niet om een verschoningsrecht (zonder meer) af te leiden uit het feit dat de wettelijke geheimhoudingsbepaling uitzonderingen bevat waar het afleggen van een getuigenverklaring in een civiel getuigenverhoor er niet één van is.113 Dat de geheimhoudingsplicht in bepaalde gevallen niet geldt, laat de mogelijkheid van een verschoningsrecht in gevallen waarin (zo’n uitzondering niet aan de orde is en) de geheimhoudingsplicht wél geldt, onverlet (vgl. art. 67 AWR).


In de tweede plaats wijs ik erop dat ik in de cassatieberoepen van de getuigen betoog dat uit de bewoordingen, de strekking en de geschiedenis van art. 7 Wpg niet onmiskenbaar duidelijk blijkt dat de voor het aannemen van een verschoningsrecht vereiste afweging door de wetgever is verricht. Gelet op de gemeenschappelijke achtergrond en ratio van de Wpg en de Wjsg acht ik het niet onaannemelijk dat voor art. 52 Wjsg hetzelfde zou moeten gelden.114

5.15

De Hoge Raad heeft in het hiervoor onder 4.40 aangehaalde arrest overwogen dat de regeling van de Wjsg als zodanig niet in de weg staat aan een bewijsbeslag en het moeten verschaffen van inzage, afschrift of uittreksel op grond van art. 843a Rv, maar dat de overwegingen die onder de Wjsg tot de uitkomst leiden dat met betrekking tot bepaalde gegevens geen recht bestaat op verstrekking, gewichtige redenen kunnen opleveren als bedoeld in art. 843a lid 4 Rv. Datzelfde geldt blijkens rov. 3.7.5 van genoemd arrest voor het strafvorderlijke stelsel van interne openbaarheid en blijkens rov. 3.7.6 indien inzage in of afschrift of uittreksel van bescheiden tot een daadwerkelijke verstoring van de strafzaak kan leiden.
De redenering in dit arrest loopt niet over de band van de geheimhoudingsplicht. Mijns inziens laat deze redenering zich voor het voorlopig getuigenverhoor op één lijn stellen met het zwaarwichtig bezwaar als grond voor afwijzing van een voorlopig getuigenverhoor onderscheidenlijk de mogelijkheden tot beperking van het verhoor, die zijn genoemd in rov. (3.6.4-)3.6.7 onderscheidenlijk rov. (3.8.3-)3.8.5 in de beschikking van de Hoge Raad van 7 september 2018 in de onderhavige zaak (zie hiervoor onder 2.14-2.15).115 Over de geheimhoudingsplicht van art. 52 Wjsg – die in het kader van het verschoningsrecht wel essentieel is – en de reikwijdte daarvan is daarmee evenwel nog niets gezegd.

5.16

De geheimhoudingsplicht van art. 52 Wjsg geldt behoudens voorzover een bij of krachtens de Wjsg gegeven voorschrift mededelingen toelaat. De reikwijdte van de geheimhoudingsplicht is dus gekoppeld aan de mogelijkheden die de Wjsg biedt voor verstrekking van en inzage in (strafvorderlijke) gegevens.
In de Wjsg, die is geënt op de voormalige Wbp, staat onmiskenbaar het belang van bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de betrokkene centraal. Bij de verstrekking van strafvorderlijke gegevens aan een derde is het (in de eerste plaats) dat belang dat dient te worden afgewogen tegen het zwaarwegend algemeen belang bij verstrekking van de gegevens.
Het privacy-belang van de betrokkene vindt onder de Wjsg mede invulling/uitwerking in het recht dat de betrokkene heeft om uitsluitsel te krijgen over de al dan niet verwerking van de hem betreffende (o.m.) strafvorderlijke gegevens en, wanneer dat het geval is, om die gegevens in te zien. De betrokkene heeft evenwel op grond van de Wjsg geen absoluut recht op inzage in gegevens die hemzelf betreffen116; zoals hiervoor onder 4.34 is vermeld, kan een verzoek om inzage o.m. worden afgewezen voor zover dat een noodzakelijke en evenredige maatregel is ter vermijding van belemmering van de rechtelijke onderzoeken of procedures of van nadelige gevolgen voor de opsporing, het onderzoek en de vervolging van strafbare feiten.
Mijns inziens gaat het subonderdeel er – zowel onder a als onder b – hiermee ten onrechte van uit dat de geheimhoudingsplicht niet geldt jegens degene om wiens gegevens het gaat.

5.17

Met betrekking tot het in subonderdeel 2.1 onder a aangehaalde criterium van ‘daadwerkelijke verstoring van [het onderzoek in] de strafzaak’ merk ik op dat dit, zoals hiervoor onder 5.15 is betoogd, van betekenis is als mogelijke grond voor – gehele of gedeeltelijke – afwijzing van een verzoek voorlopig getuigenverhoor (in het kader van de afwijzingsgrond zwaarwichtig belang) dan wel voor beperking van het verhoor. Bij de beoordeling of een getuige een geheimhoudingsplicht heeft op de voet van art. 52 Wjsg en of hem in verband daarmee een verschoningsrecht toekomt, speelt het echter, naast het hiervoor genoemde vermijding van ‘belemmering van rechterlijke onderzoeken of procedures of van nadelige gevolgen voor de opsporing, het onderzoek en de vervolging van strafbare feiten’, mijns inziens als zodanig verder geen rol, al valt niet te ontkennen dat het criterium aanschurkt tegen deze gronden waarop een verzoek om inzage kan worden afgewezen.

5.18

Tot slot is nog op te merken dat, naar het hof – in cassatie onbestreden – heeft overwogen, Box Consultants c.s. mede degenen betreffen waar de verzochte informatie over gaat. Het is met andere woorden niet alleen de persoonlijke levenssfeer van Box Consultants c.s. die in het geding is. En dat [betrokkene 1] geen bezwaar zou maken, doet, naar het – eveneens onbestreden – oordeel van het hof, niet af aan de mogelijkheid het verschoningsrecht in te roepen. Het middel lijkt aan een en ander voorbij te zien.

5.19

De klachten van subonderdeel 2.1 onder a en b falen op grond van het voorgaande.

5.20

Subonderdeel 2.2 klaagt dat de bestreden oordelen in elk geval onjuist zijn, althans ontoereikend gemotiveerd, als de verstrekte gegevens vals zijn en op basis daarvan niettemin strafvorderlijke maatregelen zijn genomen jegens degenen op wie de valse gegevens betrekking hebben. Het subonderdeel betoogt daartoe onder a, samengevat, dat met het geheim houden van valse gegevens jegens degene op wie die gegevens betrekking hebben en het geheim houden van de (wijze van) verkrijging (en verspreiding) en het gebruik van die valse gegevens door officieren en opsporingsambtenaren geen door de Wjsg te beschermen (privacy)belang wordt gediend. Voorkomen moet worden dat officieren en opsporingsambtenaren valse gegevens verkrijgen, deze gebruiken en verspreiden, en daarom dienen het verkrijgen van valse gegevens, het gebruik en de verspreiding ervan niet verborgen te worden gehouden voor degene op wie deze gegevens betrekking hebben. Voor zover al een geheimhoudingsplicht zou bestaan voor deze informatie over de verkrijging, het gebruik en de verspreiding, geldt geen verschoningsrecht jegens degene op wie de (valse) gegevens betrekking hebben, aldus het subonderdeel. Hij dient daarentegen in staat te zijn of te worden gesteld de onjuistheid van verstrekte of gebruikte gegevens te achterhalen, die te (doen) corrigeren, de gevolgen van de verstrekking en het gebruik ervan zoveel mogelijk te redresseren en vergoeding van de geleden schade te verkrijgen. Het subonderdeel klaagt onder b dat zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet valt in te zien waarom de (wijze van) verstrekking van de valse gegevens door [betrokkene 1] aan de Belastingdienst en het gebruik ervan door de betrokken opsporingsambtenaren en officieren valt onder de geheimhoudingsplicht van de Wjsg of een eventueel daaraan verbonden verschoningsrecht. Het gaat immers, aldus het subonderdeel, niet, althans niet zonder meer, om (persoons)gegevens die in het belang van de privacy van Box Consultants c.s. geheim moeten blijven voor Box Consultants c.s. Als degene op wie de valse gegevens betrekking hebben, hebben Box Consultants c.s. daarentegen een voldoende belang erbij te kunnen achterhalen dat valse gegevens zijn of worden verstrekt, gebruikt, verspreid en die verstrekking, dat gebruik en die verspreiding te (doen) corrigeren en de gevolgen ervan zoveel mogelijk te redresseren.117
De klachten van het subonderdeel lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

5.21

In de eerste plaats is op te merken dat ook de klachten van subonderdeel 2.2 lijken te steunen op het uitgangspunt dat de geheimhoudingsplicht van art. 52 Wjsg uitsluitend ten dienste staat van het (privacy)belang in dit geval van Box Consultants c.s. Voor zover dat het geval is, stuiten zij af op hetgeen hiervoor bij de bespreking van subonderdeel 2.1 naar voren is gebracht.

5.22

Wat betreft het valse karakter van de gegevens is verder ook hier voorop te stellen dat, zoals bij onderdeel 1 is betoogd, in cassatie als uitgangspunt heeft te gelden dat de IRS-brief in zoverre vals is dat deze niet afkomstig is van de IRS, maar van [betrokkene 1] (en dus is ‘vervalst’), en dat geen plaats is voor de veronderstelling dat ook de (overige) inhoud van de brief vals is (en dus ‘valse beschuldigingen’ bevat).

5.23

Voor zover op basis van de IRS-brief strafvorderlijke maatregelen zijn genomen, zoals het subonderdeel tot uitgangspunt neemt, is van belang op te merken dat in een strafzaak kennis kan worden genomen van het strafdossier.118 Voor zover in dat kader relevant, kan het valse karakter van die brief, de (wijze van) verstrekking van die valse gegevens door [betrokkene 1] en het gebruik (waaronder de verspreiding) ervan door de officieren en opsporingsambtenaren in de strafprocedure aan de orde worden gesteld. Voor zover de IRS-brief een rol speelt bij de bewijsmiddelen in de strafzaak, kan een discussie daarover in die zaak zijn beslag krijgen.
Overigens is door de getuigen naar voren gebracht dat de IRS-brief geen rol heeft gespeeld in de strafzaak.119

5.24

Voor de vraag of – buiten dit verband van een strafzaak – een geheimhoudingsplicht op de voet van art. 52 Wjsg bestaat, zie ik geen aanleiding om van beslissend belang te achten dat het hier gaat om valse gegevens in de hiervoor onder 5.5-5.6 bedoelde zin (de IRS-brief is door [betrokkene 1] vervalst). Ervan uitgaande dat informatie over de (wijze van) verstrekking van de gegevens en het gebruik ervan door de officieren en opsporingsambtenaren onder het bereik van de geheimhoudingsplicht vallen wanneer de brief zou zijn geschreven uit naam van [betrokkene 1] zelf of anoniem, valt m.i. niet in te zien dat iets anders zou gelden vanwege de enkele omstandigheid dat de brief is vervalst. Voor dit door het subonderdeel voorgestane onderscheid is m.i. geen grond.

5.25

Overigens is nog op te merken dat wanneer er geen grond (meer) is om een verzoek om inzage op de voet van art. 21 lid 2 in verbinding met art. 39l lid 2 Wjsg af te wijzen, in zoverre, naar ik meen, voor een beroep op een geheimhoudingsplicht (en een daarmee samenhangend verschoningsrecht) ook geen grond meer bestaat.120 Ik memoreer in dit verband ook dat het hof in rov. 3.11.4 heeft overwogen dat de vragen in dit geval buiten redelijke twijfel onder hetgeen niet onthuld mag worden, respectievelijk nog niet onthuld mag worden, vallen.

5.26

Op grond van het voorgaande falen de klachten van subonderdeel 2.2 onder a en b.

5.27

Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 3.9, en de daarop gebaseerde oordelen in rov. 3.11.3-3.11.5 en 4.121 Het hof heeft in rov. 3.9 als volgt overwogen:

‘3.9. Gezien hetgeen hierboven is overwogen overweegt het hof ten aanzien van de grief van [verweerder] het volgende. Aan de getuigen, dus ook [verweerder] , komt een verschoningsrecht toe, hetzij gebaseerd op de AWR, hetzij gebaseerd op de wjsg, hetzij op beide regelingen, en niet op grond van de WPG.

Per vraag kan de getuige zich op genoemd verschoningsrecht beroepen en zal moeten worden beoordeeld in hoeverre zulks terecht is.’

5.28

Subonderdeel 3.1 klaagt dat deze oordelen onjuist, althans ontoereikend gemotiveerd zijn. Het betoogt daartoe onder a dat het hof heeft miskend dat artikel 67 AWR het belang van de belastingplichtige dient. Art. 67 AWR strekt ertoe dat gegevens betreffende een belastingplichtige niet tegen zijn wil bekend worden gemaakt aan iemand anders dan de Belastingdienst en daarbij maakt het volgens het subonderdeel niet uit of die gegevens – spontaan of desgevorderd – zijn verstrekt door de belastingplichtige zelf of door een derde. De strekking van art. 67 AWR is, althans, volgens het subonderdeel niet dat ter zake van een bepaalde belastingplichtige door de Belastingdienst ontvangen gegevens steeds geheim worden gehouden voor die belastingplichtige, als de Belastingdienst op basis van de ontvangen gegevens overgaat tot het – in het kader van de uitvoering van de hem opgedragen taak – nemen of voorbereiden van maatregelen tegen de belastingplichtige. Dat zou ook onder meer in strijd zijn met de door art. 3:2 Awb vereiste zorgvuldigheid, het verbod van détournement de pouvoir (art. 3:3 Awb) en de in art. 7:18 en 8:42 Awb neergelegde verplichtingen van de inspecteur en de ontvanger om inzage te geven in ‘alle op de zaak betrekking hebbende stukken’, aldus het subonderdeel. Onder b klaagt het subonderdeel dat zonder nadere motivering, die ontbreekt, althans niet valt in te zien waarom beantwoording van de onder D en E bedoelde vragen122 waarvoor het hof het verschoningsrecht heeft gehonoreerd in strijd komt met het algemene belang dat het publiek niet wordt weerhouden van het verstrekken van inlichtingen en bescheiden aan de Belastingdienst uit vrees dat die gegevens voor andere doeleinden kunnen worden gebruikt dan voor een juiste en doelmatige uitvoering van de aan de Belastingdienst opgedragen taak. Inherent aan het – spontaan of desgevorderd – door derden verstrekken van gegevens aan de Belastingdienst met het oog op de belastingheffing van een belastingplichtige is immers dat die gegevens aan deze belastingplichtige op enig moment bekend worden gemaakt. Het valt daarom niet, zeker niet zonder meer, in te zien, aldus het subonderdeel, waarom art. 67 AWR eraan in de weg zou staan dat de Belastingdienst aan de belastingplichtige op wie de gegevens betrekking hebben, bekendmaakt hoe hij die gegevens heeft verkregen en hoe hij op basis daarvan is overgegaan tot het in het kader van de uitvoering van de hem opgedragen taak nemen of voorbereiden van maatregelen tegen de belastingplichtige.

5.29

Over de klachten van subonderdeel 3.1 onder a en b kan ik, na hetgeen hiervoor, in het bijzonder onder 4.18-4.21, over de geheimhoudingsplicht van art. 67 lid 1 AWR is opgemerkt, kort zijn: deze falen.
De geheimhoudingsplicht van art. 67 lid 1 AWR vindt (naar ik aanneem nog altijd) mede zijn grond in het algemene belang dat het publiek niet van het verstrekken van inlichtingen en bescheiden aan de Belastingdienst wordt weerhouden door de vrees dat die gegevens voor andere doeleinden kunnen worden gebruikt dan voor een juiste en doelmatige uitvoering van de aan de Belastingdienst opgedragen taak, en dient dan ook niet louter het belang van de belastingplichtige, maar mede het belang, kort gezegd, van de juiste uitvoering van de belastingwet. Anders dan het subonderdeel tot uitgangspunt neemt, is het niet aan de individuele persoon om wiens gegevens het gaat om te bepalen of deze gegevens bekend mogen worden gemaakt. De geheimhoudingsplicht geldt dus in beginsel óók jegens degene op wie de gegevens betrekking hebben. Dat is slechts anders voorzover de gegevens door of namens hem zijn verstrekt (art. 67 lid 2, aanhef en onder c, AWR). Deze uitzondering heeft een beperkt toepassingsbereik en doet zich hier niet voor.
Als de Belastingdienst, zoals het subonderdeel tot uitgangpunt neemt, op basis van ontvangen gegevens overgaat tot het – in het kader van de uitvoering van de aan hem opgedragen taak – nemen of voorbereiden van maatregelen tegen de belastingplichtige, zullen in een eventuele fiscale procedure op de voet van art. 8:42 lid 1 Awb de op de zaak betrekking hebbende stukken moeten worden overgelegd (art. 67 lid 2, aanhef en onder a) en zal (in beginsel) geen geheimhoudingsplicht gelden waar het gegevens betreft waarop de belastingheffing en -invordering is gebaseerd (art. 67 lid 1).123 De onderhavige procedure betreft echter niet dergelijke (belasting)maatregelen als waarop het subonderdeel het oog heeft.

5.30

Subonderdeel 3.2 klaagt dat de door subonderdeel 3.1 bestreden oordelen in elk geval onjuist, althans ontoereikend gemotiveerd zijn nu de verstrekte gegevens vals zijn. Onder a betoogt het daartoe dat de strekking van art. 67 AWR in elk geval niet is om degene te beschermen die, al dan niet spontaan, valse of vervalste gegevens uit andermans naam verstrekt. Het artikel strekt evenmin ertoe voor de belastingplichtige verborgen te houden hoe de Belastingdienst die valse informatie heeft verkregen en wat hij daarmee heeft gedaan in het kader van de uitvoering van de hem opgedragen taak (of daarbuiten). De verstrekking noch het gebruik van valse gegevens kunnen immers naar hun aard dienen voor een juiste en doelmatige uitvoering van de aan de Belastingdienst opgedragen taak, aldus het subonderdeel. Onder b klaagt het subonderdeel dat zonder nadere motivering, die ontbreekt, althans niet valt in te zien welk zinnig belang zou worden beschermd met het voor de belastingplichtige verborgen houden van de verstrekking van valse op hem betrekking hebbende gegevens en de wijze waarop die – ten onrechte – jegens de belastingplichtige zijn gebruikt door de Belastingdienst in het kader van de uitvoering van de hem opgedragen taak (of daarbuiten). Hetzelfde geldt voor de verdere verspreiding van die valse gegevens aan derden. Het valt evenmin zonder meer in te zien hoe het verborgen houden van die verstrekking en dat gebruik door de Belastingdienst kan bijdragen aan een juiste en doelmatige uitvoering van de aan de Belastingdienst opgedragen taak. Het door het hof gehonoreerde beroep op het verschoningsrecht ter zake van de verstrekking en het gebruik van valse gegevens draagt, integendeel, eerder eraan bij dat verborgen blijft wat in strijd is met een juiste en doelmatige uitvoering van de aan de Belastingdienst opgedragen taak.

5.31

Zoals hiervoor is vermeld, vindt de geheimhoudingsplicht van art. 67 lid 1 AWR zijn rechtvaardiging in het algemene belang dat, zeer kort gezegd, het publiek niet wordt weerhouden van het verstrekken van inlichtingen en bescheiden aan de Belastingdienst.
Ik roep verder opnieuw in herinnering dat in cassatie tot uitgangspunt dient dat de IRS-brief in die zin ‘vals’ is, dat deze niet van de IRS (maar van [betrokkene 1] ) afkomstig is (zie hiervoor onder 5.5-5.6 en vgl. onder 5.22). Op voorhand valt niet uit te sluiten dat de inhoud van de IRS-brief ‘juist’ is.

5.32

Indien naar aanleiding van of in verband met de IRS-brief belastingmaatregelen aan Box Consultants c.s. zouden worden opgelegd, zal in dat verband de nodige openheid van zaken moeten worden gegeven (vgl. hiervoor onder 5.29). In voorkomend geval kan in een fiscale procedure aan de orde worden gesteld of en in hoeverre de Belastingdienst zich voor het nemen van die maatregelen heeft laten leiden door of gebaseerd op ‘valse gegevens’, en of daar gevolgen aan moeten worden verbonden (en zo ja, welke gevolgen dat zijn).124 In zoverre geldt de geheimhoudingsplicht van art. 67 lid 1 AWR (in beginsel) niet.

5.33

Mijns inziens bestaat ook hier, evenals hiervoor onder 5.24 in het kader van art. 52 Wjsg is opgemerkt, geen aanleiding om verschil te maken tussen het onderhavige geval van een vervalste brief enerzijds en het geval van een door [betrokkene 1] uit eigen naam of anoniem geschreven brief met overigens dezelfde inhoud anderzijds, in die zin dat in het verband van dit civiel voorlopig getuigenverhoor de fiscale geheimhoudingsplicht van art. 67 lid 1 AWR in het ene geval niet, en in het andere geval wel zou gelden.125

5.34

Subonderdeel 3.2 stuit in zijn geheel op het voorgaande af.

5.35

Onderdeel 4 is gericht tegen rov. 3.8.7 en 3.11.4, waarin het hof onder meer als volgt heeft overwogen:

‘3.8.7. De aan te leggen maatstaf is volgens de A-G derhalve – weliswaar in deze fiscale zaak maar naar het oordeel van het hof evenzeer in civiele zaken - dat de rechter een beroep op een verschoningsrecht tamelijk marginaal moet toetsen. (…)


3.11.4. Resteert de marginale toets als bedoeld in onderdeel 3.8. Vragen aangaande het verloop en de inhoud van het onderzoek door de belastingdienst naar de IRS-brief, inclusief het ontvangen van de brief en het moment daarvan, vallen in dit geval buiten redelijke twijfel onder hetgeen niet onthuld mag worden, respectievelijk nog niet onthuld mag worden.

Een verdere belangenafweging is niet aan de orde.

In deze zaak is in ieder geval geen sprake van zodanig uitzonderlijke omstandigheden dat op het weergegeven verschoningsrecht een uitzondering moet worden gemaakt, waarbij het belang van de waarheidsvinding voorrang behoort te krijgen.’

5.36

Subonderdeel 4.1 stelt voorop dat het hof met die marginale toets kennelijk (blijkens rov. 3.8.6.1-3.8.6.2, 3.8.7 en 3.11.4) bedoelt dat (a) aan de verschoningsgerechtigde een zekere mate van eigen beoordeling toekomt bij de beantwoording van de vraag of een beroep wordt gedaan op een wettelijk verschoningsrecht, waarna (b) de rechter zo een beroep vervolgens zal moeten honoreren zolang de rechter aan redelijke twijfel onderhevig acht of die beantwoording naar waarheid zou kunnen geschieden zonder dat geopenbaard wordt wat verborgen dient te blijven, terwijl (c) een verdere belangenafweging niet aan de orde is. Het subonderdeel klaagt dat het aanleggen van zo’n marginale toets rechtens onjuist is wanneer de te verstrekken gegevens betrekking hebben op degene die daarnaar vraagt en bezwaarlijk kan worden verenigd met het recht van de betrokkene op inzage in gegevens die op hem of haar betrekking hebben.

5.37

Subonderdeel 4.2 klaagt, kort weergegeven, dat bij gebrek aan motivering niet begrijpelijk is waarom vragen aangaande het verloop en de inhoud van het onderzoek door de Belastingdienst naar de IRS-brief, inclusief het ontvangen van de brief en het moment daarvan, buiten redelijke twijfel zouden vallen onder hetgeen niet onthuld mag worden, respectievelijk nog niet onthuld mag worden. Dit geldt volgens het subonderdeel temeer nu het bij de IRS-brief gaat om een stuk met een valse inhoud en die valselijk is opgemaakt en verstuurd uit naam van de Amerikaanse federale belastingdienst, de IRS.

5.38

Subonderdeel 4.3 klaagt dat de marginale toetsing in dit geval sowieso onjuist is. Het betoogt daartoe dat die marginale toetsing is ontleend aan de wijze van beoordeling door de rechter van een beroep op het verschoningsrecht door een van de klassieke verschoningsgerechtigden en niet past bij een beroep [op een verschoningsrecht, A-G], zoals hier, door een ambtenaar die, zo hem al een verschoningsrecht toekomt, (i) geen algemeen verschoningsrecht toekomt zoals het klassieke kwartet, maar hooguit een verschoningsrecht toekomt binnen het beperkte kader en ten behoeve van het doel van een specifieke wettelijke bepaling (art. 52 Wjsg, art. 67 AWR), en (ii) anders dan het klassieke kwartet van zijn geheimhoudingsplicht kan worden ontheven en dus niet steeds slechts in beginsel zelf daarover beslist.

5.39

Het uitgangspunt dat het oordeel of bepaalde gegevens onder het verschoningsrecht vallen in beginsel aan de getuige is en de marginale rechterlijke toets houden verband met de aard van het verschoningsrecht.126 Die is m.i. bij een (mogelijk) verschoningsrecht op de voet van art. 52 Wjsg niet anders dan bij een op een algemeen rechtsbeginsel gebaseerde verschoningsrecht van vertrouwenspersonen127 dan wel een verschoningsrecht op de voet van art. 67 lid 1 AWR.128 De intensiteit van de toetsing is hiermee evenmin afhankelijk van de persoon die verstrekking van de gegevens verlangt. Hierop stuiten de klachten van de subonderdelen 4.1 en 4.3 af.

5.40

Ook subonderdeel 4.2 faalt, nu ’s hofs oordeel dat de in rov. 3.11.4 bedoelde vragen in dit geval buiten redelijke twijfel vallen onder hetgeen niet onthuld mag worden, respectievelijk nog niet onthuld mag worden, geen nadere motivering behoeft om begrijpelijk te zijn. Ook de omstandigheid dat de IRS-brief is vervalst, noopte het hof niet om zijn oordeel nader te motiveren.

5.41

Ik kom tot de slotsom dat het cassatieberoep moet worden verworpen.

6 Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 HR 7 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1433, NJ 2019/412 m.nt. H.B. Krans en T. Kooijmans, JBPr 2018/59 m.nt. C.J.M. Klaassen, NLF 2018/2089 m.nt. Y. Geradts.

2 Zaken 20/04338 ( […] ), 20/04346 ( […] ), 20/04347 ( [betrokkene 3] ), 20/04353 ( […] ), 20/04354 ( [betrokkene 2] ), 20/04358 ( […] ), 20/04359 ( […] ), 20/04361 ( […] ).

3 Zaken 20/04402 ( […] ), 20/04403 ( […] ), 20/04404 ( […] ), 20/04405 ( […] ).

4 Voor zover thans van belang. Voor het procesverloop tot en met de beschikking van de Hoge Raad van 7 september 2018 verwijs ik naar die beschikking. Zie voor het procesverloop nadien de rov. 1.1-1.4 van de beschikking van het hof Arnhem-Leeuwarden van 30 januari 2019, alsmede (met betrekking tot de getuigenverhoren) het proces-verbaal van het besprokene tijdens het voorlopig getuigenverhoor van 9 juli 2019 en rov. 1, 2.1-2.7 en 3.1 van de bestreden beschikking.

5 Ik ga uit van de in deze beschikking vermelde feiten, nu nadien geen feiten zijn vastgesteld.

6 Vgl. rov. 3.2.1 van de beschikking van de Hoge Raad van 7 september 2018. Zie voor de door Box Consultants c.s. opgegeven getuigen ook rov. 2.1 en 2.2 van de hierna te noemen beschikking van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 30 januari 2019.

7 Zie ten aanzien van de ontvankelijkheid van de Staat – in eerste aanleg niet als partij of belanghebbende aangewezen en ook niet als zodanig opgeroepen of verschenen – in hoger beroep de rov. 3.9.1-3.9.5 van de hierna te noemen beschikking van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 5 oktober 2017, alsmede rov. 2.5 van de hierna te noemen beschikking van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 30 januari 2019.

8 ECLI:NL:GHSHE:2017:4276.

9 Zie rov. 3.4 van de beschikking van de Hoge Raad van 7 september 2018.

10 Zie noot 1 hiervoor.

11 ECLI:NL:GHARL:2019:846.

12 Zie rov. 3.1 van de bestreden beschikking.

13 Producties 4 en 5 bij het beroepschrift.

14 P. 1 van de getuigenverklaring van [verweerder] .

15 Zie p. 3 van het algemene proces-verbaal van 9 juli 2019.

16 Vgl. rov. 1 van de bestreden beschikking.

17 Vgl. rov. 2.1 van de bestreden beschikking. Zie voor deze categorie vragen het beroepschrift onder 2.9 (onder a tot en met d) in verbinding met 3.1. Ik ga ervan uit dat de verwijzing onder 3.1 naar de vragen a tot en met h op een vergissing berust.

18 Zie rov. 2.2 van de bestreden beschikking.

19 De mondelinge behandeling in hoger beroep heeft plaatsgevonden gezamenlijk met de zaken van de andere getuigen.

20 Rov. 3.8-3.11 van de bestreden beschikking. Alleen deze zijn in cassatie van belang.

21 ECLI:NL:GHSHE:2020:2537.

22 Het verzoekschrift tot cassatie is op 23 december 2020 ingekomen ter griffie van de Hoge Raad. Bij brief van 24 december 2020 hebben Box Consultants c.s. gewezen op een verschrijving in het cassatieverzoekschrift, en de Hoge Raad verzocht deze verbeterd te lezen.

23 HR 19 september 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF8273, NJ 2005/454 m.nt. W.D.H. Asser, rov. 3.2.

24 Tegen de afwijzende beslissing op het beroep van een getuige op een verschoningsrecht kan een partij niet opkomen: zie o.m. HR 17 november 1967, ECLI:NL:HR:1967:AC4791, NJ 1968/164 m.nt. D.J. Veegens (Pos/Van den Bosch); HR 17 januari 1986, ECLI:NL:HR:1986:AG5174, NJ 1987/352 m.nt. W.L. Haardt, rov. 3.2; HR 30 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN8490, NJ 2005/455 m.nt. W.D.H. Asser, rov. 3.4.1 (in verbinding met rov. 3.3.1) en HR 15 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6101, NJ 2013/388 m.nt. H.B. Krans, rov. 4.2.

25 Zie o.m. de conclusie van A-G Wesseling-van Gent (onder (2.3-)2.7) vóór HR 13 januari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU4533, NJ 2006/480 m.nt. G.R. Rutgers. Zie aldus ook S.M. Kingma, ‘Tussentijds beroep tegen tussenuitspraken en deeluitspraken’, TCR 2010, p. 2-3 (par. 2.2); F.J. Fernhout, Het verschoningsrecht van getuigen in civiele zaken (diss. Maastricht), Maastricht: Uitgeverij Gianni, p. 309. Asser heeft daarentegen in zijn noot onder HR 19 september 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF8273, NJ 2005/454 betoogd dat, in het geval dat een derde in een proces een incidentele vordering instelt, de uitspraak in dat incident waarbij aan dat incident omtrent enig deel van de incidentele vordering een einde wordt gemaakt ten opzichte van alle partijen in dat incident – dus ook hen die partij zijn in de hoofdzaak – als een einduitspraak heeft te gelden, met het gevolg dat, voor zover mogelijk iedere partij daartegen terstond binnen de termijn beroep kan en moet instellen.

26 Vergelijk ook mijn conclusie (onder 3.4-3.14) vóór HR 21 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2395, NJ 2019/37, JIN 2019/45 m.nt. M.A.J.G. Janssen en JBPr 2019/17 m.nt. H.W. Wiersma, met verdere verwijzingen.

27 Zie HR 6 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6646, NJ 2008/42 m.nt. H.J. Snijders en S.F.M. Wortmann.

28 Zie HR 21 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2395, NJ 2019/37, JIN 2019/45 m.nt. M.A.J.G. Janssen en JBPr 2019/17 m.nt. H.W. Wiersma.

29 Zie de conclusie van A-G Wesseling-van Gent (onder 2.5) vóór de hiervoor aangehaalde uitspraak van 13 januari 2006, met verwijzing naar de conclusie (onder 2.10) vóór de hiervoor aangehaalde uitspraak van 19 september 2003.

30 Zie HR 19 september 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF8273, NJ 2005/454 m.nt. W.D.H. Asser, rov. 3.3. Vgl. ook HR 11 november 1977, ECLI:NL:HR:1977:AC2185, NJ 1978/399 m.nt. W.H. Heemskerk.

31 Zie HR 18 mei 1979, ECLI:NL:HR:1979:AC6585, NJ 1980/213 m.nt. W.H. Heemskerk.

32 In een voorlopig getuigenverhoor dient de vraag of een verschoningsrecht bestaat, ook niet anders te worden beoordeeld dan in een ‘regulier’ getuigenverhoor: zie HR 26 april 1968, ECLI:NL:HR:1968:AC4851, NJ 1968/305.

33 Zie HR 7 juni 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE0651, NJ 2002/394, JBPr 2002/4 m.nt. H.W. Wiersma, AA 2002/902 m.nt. G.R. Rutgers, rov. 3.3, waarin het ging om de vraag of een rechter ten overstaan van wie een comparitie heeft plaatsgevonden, in hoger beroep als getuige kan worden gehoord over wat tijdens die comparitie is voorgevallen. De Hoge Raad oordeelde dat voor het maken van een uitzondering op de getuigplicht in ieder geval geen plaats is in de zich daar voordoende situatie. Vgl. ook HR 10 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG9470, NJ 2010/471 m.nt. C.J.M. Klaassen (verschoningsrecht mediator), rov. 3.6.2.2.

34 Art. 165 lid 2, aanhef en onder b, Rv, kent voorlopers in art. 1946 lid 2, aanhef en onder 3 (oud) BW en art. 191 lid 2 Rv. De rechtspraak over het functionele verschoningsrecht die is gewezen onder de vigeur van die bepalingen, heeft nog steeds betekenis; zie (wat betreft het tot 1 april 1988 geldende wettelijke bewijsrecht) G. de Groot, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 165 Rv, aant. 2.5.1 (actueel t/m januari 2021), met verwijzing naar G. de Groot, Getuigenbewijs in civiele zaken, Deventer: Wolters Kluwer 2015/136.

35 Zie HR 13 april 1984, ECLI:NL:HR:1984:AG4795, NJ 1986/822 m.nt. W.L. Haardt onder NJ 1986/823, rov. 3.5. Zie ook HR 22 december 1989, ECLI:NL:HR:1989:AD0997, NJ 1990/779 m.nt. J.B.M. Vranken (International Tin Council), rov. 3.5.

36 Zie G. de Groot, Getuigenbewijs in civiele zaken, Deventer: Wolters Kluwer 2015/137-138 en vgl. ook HR 22 december 1989, ECLI:NL:HR:1989:AD0997, NJ 1990/779 m.nt. J.B.M. Vranken (International Tin Council), rov. 3.2 en 3.5.

37 HR 1 maart 1985, ECLI:NL:HR:1985:AC9066, NJ 1986/173 m.nt. W.L. Haardt onder NJ 1986/176 (Notaris Maas), rov. 3.1.

38 Zie nadien ook o.m. HR 25 september 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0690, NJ 1993/467 m.nt. H.J. Snijders, rov. 3.2; HR 30 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN8490, NJ 2005/455 m.nt. W.D.H. Asser, rov. 3.4.1 en HR 3 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:600, NJ 2021/104 m.nt. M.A. Verbrugh, JOR 2020/138 m.nt. D.R. Doorenbos, Ondernemingsrecht 2020/166 m.nt. M.W. Josephus Jitta, JIN 2020/117 m.nt. R.J.W. Analbers, rov. 3.2.2.

39 Zie HR 22 december 1989, ECLI:NL:HR:1989:AD0997, NJ 1990/779 m.nt. J.B.M. Vranken (International Tin Council), rov. 3.2. Zie ook HR 22 juli 1986, ECLI:NL:HR:1986:AG5426, NJ 1986/823 m.nt. W.L. Haardt, rov. 3.1, waarin de Hoge Raad, na vragen te hebben gesteld aan het HvJ EU, oordeelde dat tekst noch geschiedenis van art. 46 lid 1 van de (toenmalige) Wet toezicht kredietwezen de conclusie wettigen dat de daarin vervatte geheimhoudingsplicht aldus moet worden verstaan dat deze een verschoningsrecht meebrengt.
En vgl. (in verband met de verplichting van partijen op de voet van art. 22 Rv om in het kader van een civiele procedure inlichtingen te verstrekken dan wel stukken over te leggen) HR 11 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC8421, NJ 2009/451 m.nt. E.J. Dommering (De Telegraaf), rov. 3.4.6-3.4.7 over de uit de WIV 2002 voortvloeiende geheimhoudingsplicht.

40 Zie de in de vorige voetnoot aangehaalde uitspraak van 22 december 1989, rov. 3.2 en 3.5.

41 Zie de hiervoor aangehaalde beschikkingen van 1 maart 1985, rov. 3.3. De Hoge Raad heeft in dat kader overwogen dat een andere opvatting ertoe zou leiden dat het oordeel omtrent de geloofwaardigheid van hen die zich tot de betreffende vertrouwenspersoon hebben gewend, ongunstig zou kunnen worden beïnvloed door hun weigering hem uit zijn geheimhoudingsplicht te ontslaan. De vrees dat zij naderhand tot een zodanig ontslag zouden worden genoopt, zou hen ervan kunnen weerhouden de hulp van een vertrouwenspersoon in te roepen of zich vrijelijk tegenover hem uit te spreken.
Kritisch hierover is Vranken: zie J.B.M. Vranken, Het professionele (functionele) verschoningsrecht, Handelingen der Nederlandse Juristen-Vereniging 1986, deel I, tweede stuk, p. 100. Zie ook R.H. de Bock, ‘Laat de verschoningsgerechtigde niet langer rechter in eigen zaak zijn’, in: G. van Dijck e.a. (red.), Cirkels. Een terugblik op een vooruitziende blik, Deventer: Kluwer 2013, p. 157-167, nrs. 2-7.

42 Zie HR 8 november 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0409, NJ 1992/277 m.nt. J.B.M. Vranken (Verschueren/Kloosterboer), rov. 3.2. In zijn noot bij dit arrest merkt Vranken op dat hij meent dat de beslissing van de Hoge Raad een verderreikende betekenis heeft dan art. 67 lid 1 AWR en zich uitstrekt tot alle geheimhoudingsplichten, voorzover die worden versterkt door een verschoningsrecht.

43 Vgl. HR 22 september 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1810, NJ 1996/55 (Hoeben/Noord-Nederlandse Metaalhandel), rov. 3.3.

44 Vgl. o.m. HR 25 september 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0690, NJ 1993/467 m.nt. H.J. Snijders, rov. 3.2; HR 18 december 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2808, NJ 2000/341 m.nt. W.D.H. Asser, rov. 3.5.3; HR 9 augustus 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE6324, NJ 2004/47 m.nt. H.J. Snijders, rov. 4.2.2; HR 3 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:600, NJ 2021/104 m.nt. M.A. Verbrugh, JOR 2020/138 m.nt. D.R. Doorenbos, Ondernemingsrecht 2020/166 m.nt. M.W. Josephus Jitta, JIN 2020/117 m.nt. R.J.W. Analbers, rov. 3.2.4, HR 9 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:532, RvdW 2021/426, NTFR 2021/1356 m.nt. R.B.H. Beune, JOR 2021/199 m.nt. N.A.M.E.C. Fanoy, BNB 2021/100 m.nt. A.E.H. van der Voort Maarschalk, FutD 2021-1238 m.nt. Fiscaal up to Date, NLF 2021/1020 m.nt. D. Barmentlo, V-N 2021/20.20 m.nt. redactie, rov. 3.1.3-slot.
Zie hierover in kritische zin: Vranken, a.w., p. 111 en De Bock, a.w., nrs. 8-11.

45 HR 1 maart 1985, ECLI:NL:HR:1985:AC9066, NJ 1986/173 m.nt. W.L. Haardt onder NJ 1986/176 (Notaris Maas), rov. 3.5. Zie ook o.m. HR 7 juni 1985, ECLI:NL:HR:1985:AC9067, NJ 1986/174 m.nt. W.L. Haardt onder NJ 1986/176, rov. 3 en de hiervoor aangehaalde uitspraken van 25 september 1992, 18 december 1998 en 3 april 2020 en, in het kader van art. 67 AWR, HR 8 november 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0409, NJ 1992/277 m.nt. J.B.M. Vranken (Verschueren/Kloosterboer), rov. 3.5.

46 Zie de hiervoor aangehaalde beschikking van 7 juni 1985, rov. 3.

47 Zie de hiervoor aangehaalde beschikkingen van 1 maart 1985, rov. 3.6, en 7 juni 1985, rov. 3.

48 Zie de hiervoor aangehaalde beschikking van 1 maart 1985, rov. 3.6. Zie over de strafrechtelijke rechtspraak m.b.t. de vraag of ‘zeer uitzonderlijke omstandigheden’ aanwezig zijn o.m. De Bock, a.w., nrs. 8-9 en de daar aangehaalde rechtspraak (voetnoot 38) en recenter HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1205, NJ 2018/92 m.nt. F. Vellinga-Schootstra, rov. 2.5.5.

49 Zie HR 10 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG9470, NJ 2010/471 m.nt. C.J.M. Klaassen, rov. 3.6.3; HR 1 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY7845, NJ 2013/337 m.nt. E.J. Dommering, rov. 3.4.2; HR 7 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1433, NJ 2019/412 m.nt. H.B. Krans en T. Kooijmans, JBPr 2018/59 m.nt. C.J.M. Klaassen, NLF 2018/2089 m.nt. Y. Geradts, rov. 3.8.4.
Zie over het aannemen van een incidenteel verschoningsrecht voor opsporingsambtenaren in strafzaken ter voorkoming dat opsporingsbelangen worden geschaadF.J. Fernhout, Het verschoningsrecht van getuigen in civiele zaken (diss. Maastricht), Maastricht: Uitgeverij Gianni, p. 282-283. Volgens Fernhout zullen de door de opsporingsambtenaar ingeroepen belangen doorgaans in civiele zaken eerder tot het aannemen van een incidenteel verschoningsrecht leiden dan in strafzaken.

50 Over de fiscale geheimhoudingsplicht van art. 67 AWR is recentelijk een proefschrift verschenen: zie B.M. van der Sar, Fiscale geheimhoudingsplicht: art. 67 AWR ontrafeld (Fiscale Monografieën nr. 168), Deventer: Wolters Kluwer 2021. Zie h. 3 voor een beschrijving van het geldende, positieve recht.

51 Zie M.W.C. Feteris, Formeel belastingrecht, Deventer: Kluwer 2007, p. 288. Vgl. ook Van der Sar, a.w., par. 3.2.3 en 6.2.2.

52 Zie o.a. HR 8 november 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0409, NJ 1992/277 m.nt. J.B.M. Vranken (Verschueren/Kloosterboer), rov. 3.4 (in het kader van art. 191 lid 2 Rv (oud)). Deze beschikking dateert van vóór de inwerkingtreding van de Wet versterking fiscale rechtshandhaving. Met die wet is lid 1 van art. 67 AWR echter slechts ‘gemoderniseerd’. Zie daarover nader hierna.

53 In zijn noot onder deze beschikking wijst Vranken erop dat deze beslissing wellicht reeds besloten lag in de arresten HR 3 mei 1956, ECLI:NL:HR:1956:106, NJ 1956/297 en HR 14 mei 1964, ECLI:NL:HR:1964:15, NJ 1964/430, met vervolg in HR 20 januari 1966, ECLI:NL:HR:1966:AC4618, NJ 1966/184.

54 HR 8 november 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0409, NJ 1992/277 m.nt. J.B.M. Vranken (Verschueren/Kloosterboer).

55 Zie G. de Groot, Getuigenbewijs in civiele zaken, Deventer: Wolters Kluwer 2015/149 en de noot van Vranken (onder 1) onder de beschikking.

56 Zie HR 25 mei 1999 (strafkamer), ECLI:NL:HR:1999:ZD1552, NJ 1999/580, rov. 3.6-3.7. Zie ook HR 22 september 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1810, NJ 1996/55 (Hoeben/Noord-Nederlandse Metaalhandel), rov. 3.2 en vgl. HR 21 februari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2284, NJ 1997/305.
Het beleid met betrekking tot het fiscale bestuursrecht is neergelegd in het Besluit Fiscaal Bestuursrecht van 9 mei 2017, Stcrt. 2017, 28270, laatstelijk gewijzigd bij besluit van 16 december 2020, Stcrt. 2020, 66541. Zie over de geheimhoudingsplicht van art. 67 AWR paragraaf 24 van dat besluit. Zie hierover ook Van der Sar, a.w., par. 4.5.2.

57 Tot 1 januari 2008 luidde art. 67 AWR als volgt:
‘1. Het is een ieder verboden hetgeen hem in enige werkzaamheid bij de uitvoering van de belastingwet, of in verband daarmede, nopens de persoon of de zaken van een ander blijkt of medegedeeld wordt, verder bekend te maken dan nodig is voor de uitvoering van de belastingwet of voor de heffing of de invordering van enige rijksbelasting.
2. Onze Minister kan ontheffing verlenen van het in het eerste lid vervatte verbod.’
Lid 1 is in 2008 (slechts) gemoderniseerd; Kamerstukken II 2005/06, 30 322, nr. 3, p. 17 onderaan.

58 Kamerstukken II 2005/06, 30 322, nr. 3, p. 12-13.

59 Zie over deze doelstellingen nader Van der Sar, a.w., par. 3.2.
Door Van der Sar worden overigens kritische kanttekeningen geplaatst bij de ‘meewerkbereidheid’ als doelstelling voor de geheimhoudingsplicht; hij is van mening dat de onderbouwing van deze doelstelling achterhaald is en betoogt dat de onderbouwing van de meewerkbereidheid dient te worden aangepast. zie nader Van der Sar, a.w., h. 6.

60 Voetnoot in geciteerde tekst: HR 8 november 1991, nr. NJ 1992, 277.

61 Kamerstukken II 2005/06, 30 322, nr. 3, p. 19.

62 Kamerstukken II 2005/06, 30 322, nr. 5, p. 8 (onder a).

63 Kamerstukken II 2005/06, 30 322, nr. 5, p. 8 (onder 6a). Zie hierover ook Van der Sar, a.w., par. 8.4, die over instemming van de betrokkene opmerkt: ‘Het onderworpen subject wordt op grond van de huidige wettelijke bepaling niet ontheven van de fiscale geheimhoudingsplicht ingeval de betrokkene instemt met de verstrekking van zijn gegevens. Bij de herziening per 1 januari 2008 werd – onder verwijzing naar het arrest Verschueren/Kloosterboer uit 1991 – bevestigd dat het niet aan elke individuele persoon om wiens gegevens het gaat moet zijn om te bepalen of de gegevens, waarop de geheimhoudingsplicht betrekking heeft, bekend mogen worden gemaakt. Dit dient mijns inziens onaangepast te blijven. (…)’

64 Vgl. aldus ook Kamerstukken II 2005/06, 30 322, nr. 6, p. 11-12.

65 Zie Kamerstukken II 2005/06, 30 322, nr. 7, p. 23 e.v.
Het recht van inzage dat de betrokkene in hem betreffende persoonsgegevens heeft op grond van art. 15 AVG kan volgens art. 23 AVG worden beperkt, mits hiervoor een grondslag is. Van der Sar merkt op dat, nu de wetgever de geheimhoudingsverplichting jegens de belastingplichtige zelf heel bewust grotendeels in stand heeft gelaten, het fiscale geheimhoudingsregime prevaleert boven het inzagerecht van art. 15 AVG; zie a.w., par. 10.6.1.

66 Voetnoot in geciteerde tekst: «... de strekking van de onderhavige geheimhoudingsplicht, die zijn rechtvaardiging vindt in het algemene belang dat het publiek, waaronder in de eerste plaats de belastingplichtigen, niet van het verstrekken van inlichtingen en bescheiden aan de belastingdienst wordt weerhouden door de vrees dat die gegevens voor andere doeleinden kunnen worden gebruikt dan voor een juiste en doelmatige uitvoering van de aan de belastingdienst opgedragen taak. Deze strekking brengt mee dat het niet aan elke individuele persoon om wiens gegevens het gaat, moet zijn om – eventueel onder druk van het standpunt van een processuele tegenpartij dat hij iets te verbergen heeft – te bepalen of de gegevens waarop de geheimhoudingsplicht betrekking heeft, door degene op wie deze plicht rust, bekend mogen worden gemaakt.».

67 Kamerstukken II 2005/06, 30 322, nr. 7, p. 25.

68 Zie over deze uitzondering met betrekking tot gegevensverstrekking aan de betrokkene ook Van der Sar a.w., par. 3.6.3.3. Van der Sar stelt voor om de gegevensverstrekking aan de betrokkene zelf, vergaand te verruimen en wijst daarbij ook op de rijksbrede ontwikkeling van regie op gegevens (Beleidsbrief regie op gegevens (2019)), hij stelt daartoe een aanpassing van art. 67, tweede lid, onderdeel c, AWR voor; zie par. 10.6. Van een ongeclausuleerde verstrekking van fiscale gegevens aan de betrokkene kan volgens de auteur echter vanzelfsprekend geen sprake zijn, omdat de fiscale geheimhoudingsplicht ook de belangen van de inspecteur beoogt te beschermen.

69 HR 18 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3600, BNB 2016/39 m.nt. F.J.P.M. Haas, FED 2016/13 m.nt. J.C.K.W. Bartel, JOR 2016/54 m.nt. A.E.H. van der Voort Maarschalk, NTFR 2016/352 m.nt. A.E.H. van der Voort Maarschalk (cassatieberoep van de staatssecretaris; hierna ook het eerste tipgeversarrest); HR 18 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3604, BNB 2016/40 m.nt. F.J.P.M. Haas, NTFR 2016/353 m.nt. A.E.H. van der Voort Maarschalk (cassatieberoepen van de getuigen tegen de tussenuitspraak en de einduitspraak van het hof (niet-ontvankelijk)) en HR 8 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1715, BNB 2020/41 m.nt. R.H. Happé, FED 2020/23 m.nt. G.C.D. Grauss, NTFR 2019/2876 m.nt. A.E.H. van der Voort Maarschalk (na cassatie en verwijzing; hierna ook het tweede tipgeversarrest).

70 Zie hierover ook Kamerstukken II 2005/06, 30 322, nr. 7, p. 24.

71 Zie gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 3 februari 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:645, rov. 4.3-4.14 (i.h.b. 4.6-4.8) onderscheidenlijk rov. 4.20-4.26.

72 Zie over dit door het hof aangehaalde ‘zozeer-indruist’-criterium, dat kort weergegeven inhoudt dat het gebruik door de inspecteur van ‘jegens de belanghebbende op strafrechtelijk onrechtmatige wijze verkregen’ bewijsmiddelen voor het vaststellen van de uit de wet voortvloeiende belastingschuld alleen dan niet is toegestaan indien zij zijn verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat dit gebruik onder alle omstandigheden ontoelaatbaar moet worden geacht, o.m. HR 1 juli 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC5028, BNB 1992/306 m.nt. P. den Boer, rov. 3.2.2-3.2.5 en HR 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:643, BNB 2015/173 m.nt. G.J.M.E. de Bont, rov. 2.3.1-2.3.3.

73 Wet van 7 november 2002, Stb. 2002/552.

74 Wet van 30 juni 2004, Stb. 2004/315.

75 De Wbp is op 25 mei 2018 ingetrokken met het van toepassing worden van de Algemene verordening gegevensbescherming.

76 Kamerstukken II 2002/03, 28 886, nr. 3, p. 1 en 3.
Zie over de verhouding tussen de Wbp en de Wjsg nader de conclusies van voormalig plv. P-G Langemeijer vóór HR 19 februari 2021, ECLI:NL:HR:2021:273, RvdW 2021/236, JIN 2021/48 m.nt. V.J.C. de Bruijn, TT 2021/18 m.nt. N.A. de Leon-van den Berg, JOR 2021/139 m.nt. N.A.M.E.C. Fanoy (onder 2.41 e.v.) en vóór HR 10 juli 2015, ECLI:NL:HR:2015:1834, NJ 2016/50 m.nt. M.J. Borgers en W.D.H. Asser (onder 2.7 e.v.).

77 Zie de conclusie van voormalig plv. P-G Langemeijer (onder 2.41) vóór HR 19 februari 2021, hiervoor aangehaald, met verwijzing naar Kamerstukken II 2002/03, 28 886, nr. 3, p. 4.

78 Kamerstukken II 2002/03, 28 886, nr. 3, p. 4.

79 Zie Kamerstukken II 2002/03, 28 886, nr. 3, p. 4-7. Het beleid ter zake van verstrekking aan derden van strafvorderlijke gegevens voor buiten de strafrechtspleging gelegen doeleinden op grond van art. 39f Wjsg is neergelegd in de Aanwijzing Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens, Stcrt. 2018/36059, par. III.

80 Zie Kamerstukken II 2002/03, 28 886, nr. 3, p. 16. Vgl. ook hiervoor onder 4.9.

81 In art. 1, aanhef en onder j Wjsg gedefinieerd als: ‘degene op wie een justitieel, strafvorderlijk, gerechtelijk strafgegeven of een tenuitvoerleggingsgegeven betrekking heeft, of van wie persoonsgegevens in een persoonsdossier zijn verwerkt’.

82 De Wpg bevat in de artt. 25 en 27 een vergelijkbare regeling over kennisneming door de betrokkene. In de Memorie van Toelichting is in het algemene gedeelte onderscheidenlijk specifiek bij art. 25 Wpg o.m. het volgende opgemerkt (Kamerstukken II 2005/06, 30 327, nr. 3, p. 3 onderscheidenlijk p. 83 (mijn onderstreping, A-G)): ‘Met het oog op deze bijzondere aspecten van de politietaak, wordt het wenselijk geacht voor de verwerking van politiegegevens een aparte regeling te treffen, die enerzijds meer ruimte biedt voor het gegevensverkeer binnen de politie en een meer geclausuleerd recht op kennisneming en correctie inhoudt dan mogelijk zou zijn onder het regime van de Wet bescherming persoonsgegevens en die anderzijds rekening houdt met de gevoeligheid van de gegevens.’ (…) ‘Het recht op kennisneming is terug te voeren op het ook in internationale verdragen vastgelegde beginsel dat degene, over wie persoonsgegevens worden verwerkt door de politie in de gelegenheid wordt gesteld tot kennisneming van die gegevens, mede met het oog op de uitoefening van zijn rechten tot verbetering of verwijdering van die gegevens. (…) Het recht op kennisneming is echter geen absoluut recht, het kan worden beperkt als dit in een democratische rechtsorde noodzakelijk is in het belang van onder andere de bestrijding van strafbare feiten. De opsporing kan ernstig worden gefrustreerd indien verdachten van misdrijven tijdens het opsporingsonderzoek op de hoogte zouden geraken van bepaalde politiegegevens en hun gedrag zodanig zouden aanpassen dat bijvoorbeeld de inzet van bijzondere opsporingsbevoegdheden illusoir zou worden. De Wet politieregisters biedt de beheerder dan ook de mogelijkheid kennisneming te weigeren in verband met de goede uitvoering van de politietaak of gewichtige belangen van derden. De verzoeker heeft in beginsel een recht op kennisneming, de weigeringsgronden veronderstellen een afweging per geval afzonderlijk.’

83 De voorgestelde tekst luidde:
39i lid 1: ‘Het College van procureurs-generaal deelt een ieder op diens verzoek binnen vier weken mede of en zo ja welke deze persoon betreffende strafvorderlijke gegevens zijn vastgelegd.’
39l: ‘Een mededeling als bedoeld in de artikelen 39i, eerste lid, en 39j, tweede lid, blijft achterwege voorzover dit noodzakelijk is in het belang van:
a. de veiligheid van de staat,
b. het voorkomen, opsporen en vervolgen van strafbare feiten,
c. het toezicht op de naleving van wettelijke voorschriften die zijn gesteld ten behoeve van de belangen, bedoeld onder b, of
d. de bescherming van de betrokkene of van de rechten en vrijheden van anderen.’

84 Kamerstukken II 2002/03, 28 886, nr. 3, p. 12.

85 Richtlijn betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens door bevoegde autoriteiten met het oog op de voorkoming, het onderzoek, de opsporing en de vervolging van strafbare feiten of de tenuitvoerlegging van straffen, en betreffende het vrije verkeer van die gegevens en tot intrekking van Kaderbesluit 2008/977/JBZ van de Raad (Richtlijn 2016/680 van 27 april 2016, Pb EU L 119/89).

86 Wet van 17 oktober 2018, Stb. 2018/401.
Voor 1 januari 2019 luidden de artt. 18, 21, 39i en 39l als volgt:
18 (lid 1): ‘Onze Minister deelt een ieder op diens schriftelijke verzoek binnen vier weken mede of, en zo ja welke, deze persoon betreffende justitiële gegevens verwerking ondergaan.’
21: ‘Een mededeling als bedoeld in artikel 18, eerste lid, en artikel 19, tweede lid, blijft achterwege voorzover dit noodzakelijk is in het belang van de veiligheid van de staat.
39i (lid 1): ‘Het College van procureurs-generaal deelt een ieder op diens schriftelijke verzoek binnen zes weken mede of, en zo ja welke, deze persoon betreffende strafvorderlijke gegevens verwerking ondergaan. (…)’
39l: ‘Een mededeling, als bedoeld in de artikelen 39i, eerste lid, en 39j, tweede lid, blijft achterwege voor zover dit noodzakelijk is in het belang van:
a.de voorkoming van de belemmering van gerechtelijke procedures;
b.het voorkomen, opsporen en vervolgen van strafbare feiten;
c.de bescherming van de betrokkene of van de rechten en vrijheden van derden;
d.de veiligheid van de staat.’

87 Zie hierover Kamerstukken II 2017/18, 34 889, nr. 3, p. 20, 106 en 112.
Zie voor de grondtrekken van de richtlijn en de belangrijkste consequenties van de richtlijn voor de wetgeving Kamerstukken II 2017/18, 34 889, nr. 3, p. 2-6 en 18-21.

88 Zie Kamerstukken II 2017/18, 34 889, nr. 3, p. 17 en vgl. ook Kamerstukken II 2017/18, 34 889, nr. 6, p. 5, waar is opgemerkt dat de instanties binnen de strafrechtsketen uitsluitend worden geconfronteerd met verschillende verwerkingsregimes voor zover zij taken uitvoeren die geen betrekking hebben op de uitvoering van de politietaak (…), de vervolging van strafbare feiten of de tenuitvoerlegging van straffen. Zie eerder ook: Kamerstukken II 2013/14, 33 842, nr. 2 (Evaluatie Wet politiegegevens en Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens), p. 2-3. Een wetsvoorstel is thans nog niet aanhangig. In zijn brief van 19 november 2020 zet de Minister voor Rechtsbescherming de opbrengst van zijn verkenning naar de uitgangspunten voor het toekomstige wettelijke kader uiteen. Kamerstukken II 2020/21, 32 761, nr. 173.

89 Zie de conclusies van voormalig plv. P-G Langemeijer (onder 2.2) vóór HR 20 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV3436, NJ 2012/262 en (onder 2.42) vóór HR 19 februari 2021, ECLI:NL:HR:2021:273, RvdW 2021/236, JIN 2021/48 m.nt. V.J.C. de Bruijn, TT 2021/18 m.nt. N.A. de Leon-van den Berg, JOR 2021/139 m.nt. N.A.M.E.C. Fanoy.

90 In het oorspronkelijke wetsvoorstel was deze geheimhoudingsplicht in art. 41 geregeld; zie Kamerstukken II 1995/96, 24 797, nr. 2.

91 Stb. 1955/395.

92 Kamerstukken II 1995/96, 24 797, nr. 3, p. 7 en 36.

93 Kamerstukken II 1999/2000, 24 797, nr. 7, p. 10.

94 Kamerstukken II 2002/03, 28 886, nr. 3, p. 8-9.

95 HR 19 februari 2021, ECLI:NL:HR:2021:273, RvdW 2021/236, JIN 2021/48 m.nt. V.J.C. de Bruijn, TT 2021/18 m.nt. N.A. de Leon-van den Berg, JOR 2021/139 m.nt. N.A.M.E.C. Fanoy. Vgl. overigens ook HR 21 december 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB9133, NJ 2008/31, rov. 3.2, waarin het oordeel van het hof dat de Staat niet verplicht kan worden op grond van art. 843a Rv gegevens te verstrekken die hij ingevolge de Wjsg niet mag verstrekken in cassatie niet was bestreden.

96 Zie voor de exhibitieprocedure in deze zaak: rechtbank Oost-Brabant 5 juni 2019, ECLI:NL:RBOBR:2019:3107 en gerechtshof ’s-Hertogenbosch 6 augustus 2020, ECLI:NL:GHSHE:2020:2537. Naar laatstgenoemde (tussen)beschikking is overigens verwezen in rov. 3.8.2.10 van de bestreden beschikking.

97 Voetnoot in geciteerde tekst: Zie bijv. J. Ekelmans, De exhibitieplicht, reeds aangehaald, blz. 123 e.v. (par. 7.6.4); J.R. Sijmonsma, Het inzagerecht, Deventer: Kluwer 2017, blz. 266 e.v.; L.A. Bosch, T&C Burgerlijke Rechtsvordering, art. 843a Rv (2020), aant. 1j.

98 Voetnoot in geciteerde tekst: Zie HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ4663, NJ 2007/638 m.nt. E.J. Dommering onder 639, rov. 3.6.2.

99 Voetnoot in geciteerde tekst: Zie HR 16 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:365, NJ 2018/423, m.nt. J. Legemaate, rov. 3.3.2.

100 Voetnoot in geciteerde tekst: Zie alinea 5.19 van zijn conclusie voor de genoemde beschikking van 29 juni 2007.

101 Voetnoot in geciteerde tekst: Vgl. HR 21 december 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB9133, NJ 2008/31, rov. 3.2: aangezien de Staat naar 's hofs onbestreden oordeel niet verplicht kan worden op grond van art. 843a Rv gegevens te verstrekken die hij ingevolge de Wjsg niet mag verstrekken, is de exhibitievordering niet toewijsbaar. Vgl. Rb. Den Haag (vzr.) 20 maart 2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:2730, rov. 4.4; Rb. Oost-Brabant 5 juni 2019, ECLI:NL:RBOBR:2019:3107 (de exhibitieprocedure in deze zaak), rov. 4.20; Hof Den Haag 3 september 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:2287, NJF 2019/613, rov. 18 - 19.

102 Voetnoot in geciteerde tekst: Vgl. Hof Arnhem-Leeuwarden 11 februari 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:937, NJF 2015/109, rov. 4.10; Rb. Rotterdam 6 juli 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:5152, rov. 5.11.

103 In rov. 3.7.5 heeft de Hoge Raad langs dezelfde lijn overwogen dat, evenmin als de regelingen van de Wpg en de Wjsg, het strafvorderlijke stelsel van interne openbaarheid als zodanig in de weg staat aan een bewijsbeslag en dat overwegingen die in dat stelsel tot de uitkomst kunnen leiden dat geen recht bestaat op inzage, afschrift of uittreksel, gewichtige redenen kunnen opleveren als bedoeld in art. 843a lid 4 Rv. In rov. 3.7.6 heeft de Hoge Raad daaraan toegevoegd dat ook indien inzage, afschrift of uittreksel tot een daadwerkelijke verstoring van de strafzaak kan leiden, dit een gewichtige reden kan opleveren als bedoeld in art. 843a lid 4 Rv, met vergelijkende verwijzing ten aanzien van voorlopig getuigenverhoor naar de hiervoor vermelde (verwijzings)beschikking van 7 september 2018.

104 Vgl. het verweerschrift in cassatie onder 4.9.

105 Het onderdeel verwijst náást rov. 3.11.3 ook naar rov. 3.8.1 en enkele passages in door het hof in rov. 3.8.2.1 en 3.8.6.2 geciteerde teksten.

106 Zie o.m. het verweerschrift tevens houdende verzoek ex art. 360 lid 2 Rv onder 11-12, waar wordt gesproken over een ‘lasterlijke brief’ en ‘leugens in de ‘IRS’ brief’, alsmede het proces-verbaal van het verhandelde ter zitting van het hof van 11 december 2019, p. 5, zesde tekstblok.

107 Vgl. rov. 3.11.3.
Zie over de vraag van welke feiten bij de beoordeling van de gegrondheid van een beroep op een verschoningsrecht dient te worden uit te gaan in het algemeen HR 30 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN8490, NJ 2005/455 m.nt. W.D.H. Asser, rov. 3.6.1.

108 In de inleiding van het verzoekschrift tot cassatie onder B, E en E, alsmede onder 5.

109 Deze is door Box Consultants c.s. in hoger beroep als productie overgelegd.

110 Zie het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij het hof van 11 december 2019, p. 5 (onderaan).

111 Onder 2.4, 3.5 en 4.15.

112 Zie o.m. Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/273.

113 Zie ook: M.E. de Meijer, ‘De geheimhoudingsplicht en het verschoningsrecht van de officier van justitie’, Tijdschrift Tuchtrecht 2021/13 met name onder paragraaf 4, die over het geheel genomen terughoudend lijkt met het aannemen van een verschoningsrecht.

114 Zie mijn conclusies in deze zaken onder 3.15-3.16, 3.26, 4.16 en de in 3.32 aangehaalde passage uit de parlementaire geschiedenis bij de Wpr, Kamerstukken II, 1985/86, 19 589, nr. 3, p. 25.

115 In rov. 3.7.6 van het arrest van 19 februari 2021 is ook (vergelijkend) verwezen naar rov. 3.6.7 en 3.8.5 van de beschikking van 7 september 2018.

116 Vgl. Kamerstukken II 2017/18, 34 889, nr. 6, p. 23.

117 Het middel verwijst daarbij naar rov. 2.6 en 2.9 van de beschikking van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 30 januari 2019, waar is vastgesteld, aldus het middel, dat Box Consultants c.s. daarbij voldoende belang hebben.

118 Zie over de regels omtrent vorming en kennisneming van het strafdossier nader de conclusie van voormalig plv. P-G Langemeijer (onder 2.35-2.40) vóór HR 19 februari 2021, ECLI:NL:HR:2021:273, RvdW 2021/236, JIN 2021/48 m.nt. V.J.C. de Bruijn, TT 2021/18 m.nt. N.A. de Leon-van den Berg, JOR 2021/139 m.nt. N.A.M.E.C. Fanoy.

119 Zie het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij het hof van 11 december 2019, p. 5 (onderaan).

120 Vgl. rov. 3.6.7 van de beschikking van de Hoge Raad van 7 september 2018 (‘zolang dat zwaarwegend belang dat vergt’), met betrekking tot het belang van voorkomen van een daadwerkelijke verstoring van het onderzoek dat plaatsvindt bij een andere rechter als grond voor afwijzing van een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor (zwaarwichtig bezwaar). Vgl. ook de conclusie van voormalig plv. P-G Langemeijer (onder 2.34) vóór HR 19 februari 2021, ECLI:NL:HR:2021:273, RvdW 2021/236, JIN 2021/48 m.nt. V.J.C. de Bruijn, TT 2021/18 m.nt. N.A. de Leon-van den Berg, JOR 2021/139 m.nt. N.A.M.E.C. Fanoy, waar Langemeijer erop wijst dat de terughoudendheid van de burgerlijke rechter met bewijsverrichtingen ter zake van feiten die voorwerp van aandacht zijn in de strafzaak slechts tijdelijk van aard is en dat na afronding van het strafproces alsnog ruim baan kan worden gegeven aan de verzochte civielrechtelijke bewijsverrichtingen.

121 Subonderdeel 3.2 is eveneens gericht ‘[d]e door onderdeel 3.1 bestreden oordelen’.

122 Zie de inleiding van het verzoekschrift tot cassatie onder D en E.

123 Vgl. Kamerstukken II 2005/06, 30 322, nr. 7, p. 24 en 27. Vgl. hierover ook Van der Sar, a.w., par. 3.5 en in het bijzonder 3.5.4: ‘Dat de fiscale geheimhoudingsplicht van art. 67 AWR er niet aan in de weg staat dat fiscaal relevante gegevens van anderen [worden, A-G] gebruikt ten behoeve van de uitvoering van de belastingwet van belasting-, administratie- en inhoudingsplichtigen en derden heeft de consequentie dat dergelijke gegevens zijn aan te merken als een op de zaak betrekking hebbend stuk in de zin van art. 8:42 Awb.’ Volgens Van der Sar geeft art. 67 AWR echter wel invulling aan de gewichtige redenen van art. 8:29 Awb (op grond waarvan om geheimhouding of beperkte kennisneming kan worden verzocht) en heeft de inspecteur gezien zijn strikte, fiscale geheimhoudingsverplichting een verplichting om in voorkomende gevallen een beroep te doen op art. 8:29 Awb.

124 Vgl. hetgeen hiervoor onder 4.22 e.v. in het kader van de tipgeversza(a)k(en) is opgemerkt.

125 Vgl. ook Van der Sar, a.w., par. 3.4.2, die opmerkt dat als object van de geheimhouding is aan te merken alle informatie die een onderworpen subject in die hoedanigheid ontvangt, en dat dit ook geldt voor informatie die (naderhand) fiscaal niet-relevant blijkt te zijn. Volgens Van der Sar is ook bij informatie die de inspecteur onrechtmatig heeft verkregen en die hij fiscaal niet mag gebruiken sprake van een ‘functioneel verband’ tussen onderworpen subject en de informatie (waarmee is bedoeld dat informatie pas kan worden aangemerkt als object van de fiscale geheimhouding als de ontvanger van de informatie het in zijn hoedanigheid van onderworpen subject verwerkt). Daarbij is in voetnoot 158 verwezen naar de bestreden beschikking in zaak 20/04338.

126 Zie hiervoor onder 4.10. Vgl. ook HR 9 augustus 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE6324, NJ 2004/47 m.nt. H.J. Snijders. In die zaak lag o.m. de vraag voor of een notaris zich kan beroepen op het verschoningsrecht van art. 191 lid 2, aanhef en onder b, (oud) Rv indien hij als partijgetuige wordt gehoord. De Hoge Raad oordeelde dat het hof met juistheid heeft geoordeeld dat dit het geval is (rov. 4.1.1-4.1.4), en overwoog vervolgens in verband met de marginale toets als volgt (rov. 4.2.2, mijn arcering, A-G): ‘Zoals het Hof in zijn rov. 4.5 heeft vooropgesteld, heeft alles waarvan de wetenschap aan een notaris als zodanig is meegedeeld te gelden als aan hem toevertrouwd, waarbij het in beginsel aan de notaris zelf moet worden overgelaten om te beoordelen of hetgeen aan hem is meegedeeld heeft te gelden als aan hem toevertrouwd. Anders dan het onderdeel (…) ingang wil doen vinden, kan de omstandigheid dat de notaris als partijgetuige wordt gehoord niet rechtvaardigen dat in afwijking van deze regel in beginsel niet de notaris zelf maar de rechter zou beoordelen of iets heeft te gelden als aan de notaris toevertrouwd. Die omstandigheid vermindert niet het gewicht van het door die regel beschermde belang, te weten dat niet wordt geopenbaard datgene waarvan men mocht vertrouwen dat het verborgen zou blijven, en kan derhalve geen grond vormen voor het in het leven roepen van een situatie waarin, zoals inherent is aan de door het onderdeel voorgestane beoordeling door de rechter, de kans ontstaat dat geopenbaard wordt wat verborgen zou moeten blijven. (…)’

127 Zie o.m. HR 1 maart 1985, ECLI:NL:HR:1985:AC9066, NJ 1986/173 m.nt. W.L. Haardt onder NJ 1986/176 (Notaris Maas), rov. 3.5 en HR 7 juni 1985, ECLI:NL:HR:1985:AC9067, NJ 1986/174 m.nt. W.L. Haardt onder NJ 1986/176, rov. 3.

128 Zie HR 8 november 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0409, NJ 1992/277 m.nt. J.B.M. Vranken (Verschueren/Kloosterboer), rov. 3.5. Vgl. ook F.J. Fernhout, Het verschoningsrecht van getuigen in civiele zaken (diss. Maastricht), Maastricht: Uitgeverij Gianni, p. 241-242.