Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2021:84

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
29-01-2021
Datum publicatie
23-02-2021
Zaaknummer
20/01109
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Kortgedingzaak; conservatoir derdenbeslag roerende zaken; beëindiging bruikleenovereenkomsten; verplichtingen derde-beslagene; art. 475 Rv; blokkerende werking beslag; belangenafweging in kort geding; maatstaven van redelijkheid en billijkheid; schuldeisersverzuim

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 20/01109

Zitting 29 januari 2021

CONCLUSIE

E.M. Wesseling-van Gent

In de zaak

[eiseres] B.V.

tegen

Neopixels Insulation B.V.

In deze kortgedingzaak heeft een zustervennootschap van eiseres tot cassatie conservatoir derdenbeslag gelegd op roerende zaken die in eigendom toebehoren aan verweerster in cassatie en die zich op grond van verschillende tussen partijen gesloten bruikleenovereenkomsten onder eiseres tot cassatie bevonden. Op grond van beëindiging van de bruikleenovereenkomsten heeft verweerster in cassatie de voorzieningenrechter verzocht eiseres tot cassatie te gebieden om binnen 48 uur na betekening van het te wijzen kortgedingvonnis de in de bruikleenovereenkomsten genoemde zaken aan haar terug te geven. Eiseres tot cassatie heeft zich daartegen verzet met de stelling dat zij als de derde-beslagene de zaken op de voet van art. 475 Rv onder zich dient te houden. De voorzieningenrechter heeft de vordering toegewezen en het hof heeft dit vonnis bekrachtigd.

In cassatie is allereerst de verhouding aan de orde tussen de regel dat op de derde- beslagene de verplichting rust de zaken onder zich te houden en het recht van de beslagdebiteur als eigenaar op teruggave van de zaken na beëindiging van de bruikleenovereenkomsten. Daarnaast worden in cassatie de oordelen van het hof aangevallen (i) dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de derde-beslagene zich op het derdenbeslag beroept om de zaken niet te hoeven teruggeven en (ii) dat de derde-beslagene ten tijde van de beslaglegging reeds in verzuim was.

1 Feiten en procesverloop

Feiten 1

1.1

Verweerster in cassatie (hierna: Neopixels) is een onderneming die zich bezighoudt met de verkoop van grafietparels en lijm ten behoeve van spouwmuurisolatie. Neopixels verkoopt deze materialen aan aannemers en installateurs.

1.2

Eiseres tot cassatie (hierna: [eiseres] ) is een vennootschap die deel uitmaakt van de [A-groep] . De [A-groep] drijft een onderneming, (onder meer) gericht op woningisolatie. Naast [eiseres] maakt ook de besloten vennootschap [B] B.V. (hierna: [B] ) deel uit van de [A-groep] .

1.3

Vanaf medio 2014 heeft Neopixels lijm en grafietparels verkocht en geleverd aan (de rechtsvoorganger van) de [A-groep] .

1.4

Neopixels heeft een eigen, gepatenteerd vulsysteem ontwikkeld voor de na-isolatie van spouwmuren. Dit vulsysteem bestaat uit enerzijds een vulpistool en anderzijds een computergestuurde lijmdoseringsunit.

1.5

Neopixels en [eiseres] hebben in de loop van 2018 een tiental bruikleenovereenkomsten met elkaar gesloten. Deze bruikleenovereenkomsten zijn nagenoeg gelijkluidend en hebben betrekking op (in totaal) dertien vulpistolen en dertien lijmdoseringsunits. De bruikleenovereenkomsten luiden, voor zover relevant:

“(…)

Artikel 2 - verplichtingen Installateur

(...)

2.7

Installateur zal alle op het Neopixels F1 vulpistool van toepassing zijnde regelgeving, gebruiksvoorschriften en instructies, met name die met betrekking tot milieu en/of veiligheid, strikt in acht nemen en naleven. Installateur zal voorts uitsluitend parels voor het Neopixels F1 vulpistool gebruiken die zijn geproduceerd en geleverd door Neopixels alsmede Neofixx-lijm

(...)

Artikel 3 - Eigendom

3.1

Het Neopixels F1 vulpistool blijft eigendom van Neopixels.

(...)

Artikel 4 - Duur en einde van de overeenkomst

4.1

Deze overeenkomst (...) geldt voor onbepaalde tijd. De overeenkomst kan door Neopixels schriftelijk worden opgezegd met onmiddellijke ingang, onverminderd het bepaalde in artikel 4.2.

4.2

Onverminderd het bepaalde in artikel 4.1 en het recht van Neopixels om de overeenkomst te ontbinden wegens een toerekenbare tekortkoming van Installateur, eindigt de overeenkomst van rechtswege en met onmiddellijke ingang indien:

- Installateur in gebreke is of blijft tijdig openstaande facturen van Neopixels te voldoen;

(...)

- Activiteiten van Installateur niet overeen[]stemmen met het beleid van Neopixels.

4.3

Indien één van deze hierboven in artikel 4.2 genoemde situaties zich voordoet is Installateur verplicht Neopixels hiervan direct in kennis te stellen. Installateur is gehouden het Neopixels F1 vulpistool, de gebruiksaanwijzing direct de eerste werkdag na het einde van de overeenkomst aan Neopixels af te staan, althans om Neopixels op diens eerste verzoek tijdens kantooruren toegang te verschaffen tot de ruimte(n) waar het Neopixels F1 vulpistool en de overige hiervoor genoemde zaken zich bevinden, teneinde deze te kunnen verwijderen.

4.4

Voor iedere dag dat Installateur in strijd met het bepaalde in artikel 4.3 handelt, verbeurt deze een direct opeisbare boete van € 500,00 per dag, [onverminderd] het recht van Neopixels op vergoeding van de door haar geleden schade. (...) "

1.6

De advocaat van [eiseres] heeft Neopixels per aangetekende brief van 3 juni 2019, voor zover relevant, bericht:

“(...)

Medio 2018 heeft cliënte bij u geklaagd over door haar ontvangen klachten van gebruikers van gebouwen waarin met de door u geleverde HR++ parels en lijm spouwmuurisolatie is verwezenlijkt. (...) De isolatiekorrels die middels een verlijming in de spouwmuren vast zouden moeten zitten, bleken bij diverse opdrachtgevers/woningbezitters, los te zijn geraakt. Deze klanten/opdrachtgevers hebben [eiseres] aansprakelijk gehouden voor de schade en herstelwerkzaamheden gevorderd.

(...)

Ondanks de klachten van cliënte heeft u niets ondernomen en u heeft de klachten weggewimpeld.

Inmiddels is uit onderzoek gebleken dat de door u geleverde lijm niet aan de overeenkomst beantwoord, doordat deze desintegreert of oplost en in elk geval haar functie niet heeft c.q. verliest in de loop van enkele jaren, (...).

(...) Cliënte houdt u daarvoor aansprakelijk en verrekent middels deze haar vordering tot vergoeding van de reeds geleden en toekomstige schade, waarvan de exacte omvang zo nodig door de rechter zal worden begroot, met hetgeen u mogelijk nog van haar te vorderen heeft krachtens de gesloten overeenkomsten.

De omvang van de schade wordt vooralsnog begroot op € 250.000,00, maar dat is enkel een summiere begroting. De werkelijke schade zal waarschijnlijk beduidend hoger liggen. (...)”

1.7

Neopixels heeft daarop per e-mail van 3 juni 2019, voor zover relevant, gereageerd:

“(...) Verwezen wordt naar een door uzelf uitgevoerd onderzoek.

Volstrekt onduidelijk is hoe u[w] onderzoek heeft plaats gevonden bovendien is er niet aangetoond dat de geleverde producten/zaken niet goed zouden zijn.

(...)

Bovendien heeft u nog een openstaande vordering van € 323.128,54 jegens Neopixels.

In de eveneens met u gesloten overeenkomst van bruikleen kunt u lezen dat de 11 doseringssystemen en 11 lijmpistolen direct opeisbaar zijn bij het niet nakomen van uw verplichtingen.

Ik ga er van uit dat u uiterlijk 4 juni 2019 aanstaande alle achterstallige verplichtingen voldoet, anders zijn wij genoodzaakt per direct te stoppen met verdere leveranties en de in bruikleen verstrekte systemen op te eisen. (...)

Mocht 4 juni 2019 aanstaande niet voldaan zijn aan de achterstallige verplichtingen, dan dient u uiterlijk 6 juni 2019 de in bruikleen verstrekte systemen terug te bezorgen. Indien per 6 juni 2019 niet geheel aan terug bezorging is voldaan bent u gehouden de met u overeengekomen boete te betalen. (...) ”

1.8

[B] heeft bij verzoekschrift van 3 juni 2019 aan de voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland verlof gevraagd om conservatoir beslag tot verhaal te leggen onder [eiseres] op een dertiental vulpistolen en lijmdoseringsunits.

De voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland heeft dit verlof bij beschikking van 3 juni 2019 aan [B] verleend.

1.9

Bij exploot van 4 juni 2019 heeft [B] conservatoir derdenbeslag gelegd onder [eiseres] ten laste van Neopixels op een dertiental vulpistolen en lijmdoseringsunits. Bij exploot van 5 juni 2019 heeft [B] de grosse van de beschikking en de processen-verbaal aan Neopixels laten betekenen.

1.10

Bij procesinleiding van 14 juni 2019 heeft [B] een civiele vorderingsprocedure aanhangig gemaakt tegen Neopixels. [B] vordert daarin schadevergoeding van Neopixels. Aan deze vordering legt [B] ten grondslag dat de door Neopixels verkochte lijm niet de eigenschappen bezit die [B] daarvan mocht verwachten.

1.11

[eiseres] heeft de zaken eind juli 2019 aan Neopixels teruggegeven.2

Procesverloop 3

1.12

Neopixels heeft [eiseres] bij inleidende dagvaarding van 5 juli 2019 gedagvaard voor de voorzieningenrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen. Zij heeft daarbij – samengevat en zakelijk weergegeven – gevorderd dat de voorzieningenrechter, uitvoerbaar bij voorraad, primair:

- [eiseres] gebiedt om binnen 48 uur na betekening van het te wijzen kortgedingvonnis de in de bruikleenovereenkomsten genoemde Neopixels F1 vulpistolen en Neopixels lijmdoseringsunits af te (doen) geven op het adres van Neopixels, op straffe van een dwangsom van € 10.000,- per dag;

- [eiseres] veroordeelt tot betaling van de contractuele boete voor ieder in bruikleen gegeven F1 vulpistool en iedere in bruikleen gegeven lijmdoseringsunit over de periode van 6 juni 2019 tot en met de datum van afgifte, althans tot een in goede justitie te betalen voorschot op de verschuldigde boetes.

Subsidiair heeft Neopixels gevorderd om [eiseres] te verbieden om bedoelde vulpistolen en lijmdoseringsunits voor gebruik beschikbaar te stellen aan [B] B.V. en om daarmee producten – isolatiemateriaal of lijm – te (doen) verwerken die niet zijn geleverd door Neopixels, zulks op straffe van een dwangsom.4

1.13

Aan deze vorderingen heeft Neopixels ten grondslag gelegd dat [eiseres] op grond van de bruikleenovereenkomsten is gehouden (i) om de vulpistolen en lijmdoseringsunits aan Neopixels terug te geven en (ii) tot betaling van de contractuele boetes. Verder is het [eiseres] , aldus Neopixels, op grond van de bruikleenovereenkomsten niet toegestaan om de vulpistolen en lijmdoseringsunits in gebruik te geven aan [B] en om de vulpistolen en lijmdoseringsunits te gebruiken met isolatiemateriaal en lijm die niet is geleverd door Neopixels.5

1.14

[eiseres] heeft verweer gevoerd tegen deze vorderingen.6

1.15

De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 23 juli 2019, verkort weergegeven, [eiseres] , uitvoerbaar bij voorraad, geboden om de vulpistolen en lijmdoseringsunits af te (doen) geven op het adres van Neopixels, zulks op straffe van een dwangsom van € 10.000,- per kalenderdag of gedeelte daarvan met een maximum van € 250.000,-, en het meer of anders gevorderde afgewezen.

1.16

[eiseres] is, onder aanvoering van drie grieven, van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden en heeft daarbij geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep.7

1.17

Neopixels heeft de grieven bij memorie van antwoord bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep.8

1.18

Het hof heeft bij arrest in kort geding van 18 februari 2020 het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigd.

1.19

[eiseres] heeft tegen dit arrest tijdig9 cassatieberoep ingesteld.

Tegen Neopixels is verstek verleend.

[eiseres] heeft zijn standpunt schriftelijk toegelicht.

2 Bespreking van het cassatiemiddel

2.1

Het cassatiemiddel bevat vier onderdelen.

Onderdeel 1, dat uit zeven subonderdelen bestaat, is gericht tegen rov. 4.6, waarin het hof het volgende heeft geoordeeld:

“Voor zover met grief 1 wordt betoogd dat het door [B] B.V. ( [B] , toev. A-G) onder [eiseres] gelegde beslag als zodanig aan afgifte van de zaken in de weg staat, faalt dit betoog. Uit het bepaalde in artikel 475 h lid 2 juncto artikel 453 a lid 1 Rv, mede gelezen in het licht van de Parlementaire Geschiedenis (MvA II Inv., Parl Gesch. Wijziging Rv, invoering 3, 5 en 6, p.119), volgt naar het oordeel van het hof dat een (derde[n]) beslag op zaken niet leidt tot beschikkingsonbevoegdheid van de (derde-) beslagene (HR 5 september 2008, NJ 2009,154 en HR 20 februari 2009, NJ 2009, 376). De in artikel 453a lid 1 Rv geregelde “blokkerende werking” betekent, anders dan [eiseres] met grief 1 voorstaat, dat de beslaglegger zich ook na overdracht van de beslagen zaken daarop kan verhalen, maar staat niet aan de gevorderde afgifte van de zaken in de weg.

Ook als dat anders zou zijn, staat in dit geval het door [B] B.V. gelegde beslag niet aan afgifte van de zaken in de weg. Het hof weegt daarbij de volgende (gestelde en niet of onvoldoende betwiste) feiten en omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, mee bij zijn (voorlopig) oordeel:

- het derdenbeslag is gelegd op 4 juni 2019, één dag nadat Neopixels bij e-mail aan [eiseres] heeft laten weten dat de bruikleenovereenkomsten zijn beëindigd en de zaken uiterlijk 6 juni 2019 aan haar dienden te worden teruggeven;

- het derdenbeslag is gelegd door [B] B.V., de zustervennootschap van [eiseres] en de vennootschap die volgens de eigen stellingen van [eiseres] , de zaken niet kon en wilde teruggeven omdat haar bedrijfsactiviteiten dan in gevaar zouden komen;

- de waarde van de zaken is bij verkoop zeer gering zodat aannemelijk is dat niet de verhaalswaarde, maar de wens de zaken te blijven gebruiken bij het derdenbeslag door [eiseres] / [B] B.V. voorop hebben gestaan.

Tegen die achtergrond is het, zoals Neopixels (subsidiair) heeft aangevoerd, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat [eiseres] zich op het derdenbeslag beroept om de zaken niet te hoeven teruggeven.”

2.2

De door het onderdeel bestreden rechtsoverweging bevat twee zelfstandig dragende gronden. Subonderdeel 1.1 richt zich tegen de eerste zelfstandig dragende grond, te weten de eerste volle alinea. De subonderdelen 1.2-1.7 zijn gericht tegen de tweede grond (vanaf: “Ook als dat anders zou zijn…”).

2.3

Subonderdeel 1.1 klaagt, zakelijk en in de kern weergegeven, dat de beslissing dat [eiseres] de beslagen zaken moet afgeven, rechtens onjuist is. Het hof heeft in de eerste plaats, aldus het subonderdeel, miskend dat [eiseres] de beslagen zaken op grond van de art. 720 Rv in verbinding met art. 475 lid 1 Rv en art. 475h lid 1 Rv in beginsel onder zich dient te houden. Volgens het onderdeel zou [eiseres] de zaken slechts moeten afgeven aan Neopixels indien Neopixels omstandigheden aannemelijk zou hebben gemaakt waaruit blijkt dat hetzij [B] als beslaglegger afstand heeft gedaan van het beslag, hetzij [B] en Neopixels als beslagdebiteur akkoord zouden zijn gegaan met afgifte. Dergelijke omstandigheden heeft Neopixels echter niet gesteld en dergelijke omstandigheden heeft het hof ook niet vastgesteld.

2.4

Het subonderdeel klaagt verder dat het hof heeft miskend dat niet relevant is dat (derden)beslag niet leidt tot beschikkingsonbevoegdheid van de (derde-)beslagene. De in art. 453a Rv geregelde ‘blokkerende werking’ betekent dat de beslaglegger zich ook na overdracht van de beslagen zaken daarop kan verhalen, maar deze regel heeft volgens de tweede klacht, geen relevantie indien de (derde-)beslagene niet beschikkingsbevoegd is met betrekking tot de beslagen zaken. Nu [eiseres] de zaken, naar het hof in rov. 4.1 heeft vastgesteld, in bruikleen had verkregen van Neopixels, is zij in het onderhavige geval niet beschikkingsbevoegd en is deze regel daarom niet relevant. Bovendien brengt vervreemding of bezwaring door de (beschikkingsbevoegde) beslagdebiteur (Neopixels) niet mee dat de vervreemde of bezwaarde zaken die door het beslag zijn getroffen door [eiseres] zouden moeten worden afgegeven aan de beslagdebiteur. De regel dat (derden)beslag niet leidt tot beschikkingsonbevoegdheid van de (derde-)beslagene, kan de beslissing van het hof dat [eiseres] de zaken aan Neopixels moet afgeven dan ook niet dragen.

2.5

Bij de beoordeling van de klachten van het subonderdeel betrek ik het volgende.

Verplichtingen derde-beslagene

2.6

Het onderhavige beslag is een conservatoir derdenbeslag zoals bedoeld in de art. 718 e.v. Rv. Op grond van de art. 702 en 720 Rv zijn de art. 475-479a Rv voor het executoriaal derdenbeslag zoveel mogelijk van overeenkomstige toepassing.10 Het beslag betreft de in bruikleen gegeven roerende zaken die aan Neopixels toebehoren.11 Op grond van het aldus toepasselijke art. 475 lid 1 onder a Rv bevat het beslagexploot het bevel aan de derde-beslagene dat hij de zaken onder zich dient te houden op straffe van onwaarde van elke in weerwil van het beslag gedane betaling of afgifte, waarmee hij wordt gewaarschuwd dat hij niet meer bevrijdend de prestatie aan de beslagdebiteur kan verrichten.12 De derde-beslagene mag het aan de beslagdebiteur verschuldigde dus niet aan deze afgeven, noch het verschuldigde vervreemden, bezwaren of verhuren.13

2.7

De verplichting van de derde-beslagene om de zaken onder zich te houden heeft tot gevolg dat de derde-beslagene rechtens niet mag presteren jegens zijn schuldeiser, de beslagdebiteur, zolang het beslag voortduurt.14 De derde-beslagene heeft als schuldenaar van zijn schuldeiser, tevens de beslagdebiteur, dan ook de bevoegdheid om de nakoming van zijn verbintenis op te schorten en schiet in dat geval niet tekort in de nakoming van zijn verbintenis.15 Bovendien wordt, indien onder een schuldenaar ten laste van zijn schuldeiser derdenbeslag wordt gelegd en de schuldenaar verplicht is om het verschuldigde of de zaken onder zich te houden, de nakoming door de schuldenaar verhinderd door een beletsel opkomend aan de zijde van (en toerekenbaar aan) de schuldeiser, hetgeen ingevolge art. 6:58 BW schuldeisersverzuim oplevert.16

2.8

Als gevolg van het beslag kan de beslagdebiteur gedurende het beslag geen nakoming meer vorderen van de derde-beslagene.17 In de parlementaire geschiedenis van de invoering van het NBW is dienaangaande het volgende opgemerkt18:

“De bevoegdheid van de geëxecuteerde tot verrekening zal door het beslag vervallen krachtens artikel 6.1.10.4, lid 2 Nieuw BW (= art. 6:127 lid 2 BW, toev. auteur): door het beslag verliest hij de bevoegdheid betaling van zijn vordering af te dwingen.”

2.9

Volgens Broekveldt is de regel dat de beslagdebiteur gedurende het beslag geen nakoming meer kan vorderen van de derde-beslagene, een aspect van de (hierna te bespreken) blokkeringsregel van art. 475h Rv en het spiegelbeeld van de zojuist besproken rechtspraak waarin de Hoge Raad heeft geoordeeld dat degene onder wie derdenbeslag is gelegd en het verschuldigde onder zich houdt niet tekortschiet in de nakoming van zijn verbintenis jegens de beslagene, waardoor de juridische positie van de beslaglegger wordt beschermd. Zo gaan, aldus Broekveldt, de rechten en bevoegdheden van de beslaglegger onder omstandigheden zelfs verder dan die van de beslagdebiteur jegens de derde-beslagene als zijn schuldenaar.19

2.10

Broekveldt merkt ook op dat in de literatuur nooit veel aandacht is besteed aan de vraag of ook de beslagdebiteur in een voldoende mate bescherming kan vinden tegen eventuele aantasting van zijn rechten en belangen. Hij wijst erop dat zowel onder het oude als onder het nieuwe recht zijn positie niet in alle opzichten bevredigend is geregeld.20 De gedachte achter de nadruk op de bescherming van de beslaglegger is dat de schuldenaar in beginsel met zijn gehele vermogen instaat voor het verhaal van zijn schulden (art. 3:276 BW) en dat aan het beslag als middel tot verwezenlijking van dat verhaal, niet al te veel beperkingen moeten worden gesteld.21

2.11

Elke belanghebbende, dus ook de beslagdebiteur, kan op de voet van art. 705 Rv opheffing van het beslag en afgifte te vorderen.22 Voor zover bekend, is dat in deze zaak niet gebeurd. De onderliggende rechtsverhouding tussen beslaglegger en beslagdebiteur komt aan de orde in de hoofdzaak.

Blokkerende werking van het beslag

2.12

Voor een beslag in het algemeen geldt dat het de mogelijkheid van de beslagene om over een goed te beschikken beperkt. Dit wordt ook wel de blokkerende werking van een beslag genoemd.23 De blokkerende werking houdt in dat in strijd met het beslag verrichte beschikkingshandelingen niet tegen de beslaglegger kunnen worden ingeroepen. Met betrekking tot beslag op roerende zaken die geen registergoederen zijn, is deze regel vastgelegd in art. 453a Rv. Het beslag maakt de beslagene evenwel niet onbevoegd om over het beslagen goed te beschikken en de beslagene kan het beslagen goed dan ook onder meer vervreemden.24 In het arrest Forward/ […] heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een beslag (in dat geval een conservatoir beslag op onroerende zaken) niet leidt tot beschikkingsonbevoegdheid van degene ten laste van wie het beslag is gelegd en dat een dergelijk beslag dus ook niet in de weg staat aan overdracht van het beslagen goed aan een derde, maar wel meebrengt dat een vervreemding of bezwaring, tot stand gekomen na het beslag, niet tegen de beslaglegger kan worden ingeroepen.25 De Hoge Raad heeft dit oordeel vervolgens herhaald in het arrest Ontvanger/ […] voor beslag op roerende zaken.26

2.13

In laatstgenoemd arrest heeft de Hoge Raad tevens de vraag beantwoord of het niet tegen de beslaglegger kunnen inroepen van bijvoorbeeld vervreemding in weerwil van een beslag op een vorm van beschikkingsonbevoegdheid duidt of dat het beslag een met zaaksgevolg vergelijkbaar effect heeft. De Hoge Raad overwoog dat een na de inbeslagneming tot stand gekomen vervreemding niet tegen de beslaglegger kan worden ingeroepen, meebrengt dat de beslaglegger bevoegd blijft zijn door de inbeslagneming ingeleide uitoefening van zijn recht zich op de in beslag genomen zaak te verhalen voort te zetten, ook al maakt die zaak door de overdracht aan een derde geen deel meer uit van het vermogen van de schuldenaar.27 Het beslag blijft dus rusten op de goederen. Dit wordt ook wel omschreven als het met zaaksgevolg vergelijkbaar effect van een beslag.28

2.14

De blokkerende werking van het beslag geldt ingevolge art. 475h Rv in verband met art. 720 Rv ook voor een conservatoir derdenbeslag.29 In art. 475h lid 1 Rv worden de handelingen opgesomd waarbij het beslag blokkerende werking heeft, waaronder afgifte. Ingevolge art. 720 Rv in verbinding met art. 475h lid 1, tweede volzin Rv heeft een conservatoir derdenbeslag op roerende zaken dus blokkerende werking in die zin dat als de derde-beslagene, ondanks het beslag, onder het beslag vallende zaken aan de beslagdebiteur afgeeft, deze afgifte bevrijdend is, maar niet tegen de beslaglegger kan worden ingeroepen. De blokkerende werking bewerkstelligt dat het beslag blijft rusten op het beslagen goed ook al is de zaak afgegeven aan de beslagdebiteur. Aldus wordt de beslaglegger beschermd.

2.15

Daarnaast kan de beslaglegger ook nog steeds betaling of afgifte van de derde-beslagene vorderen. In dat geval wordt de derde-beslagene ingevolge art. 475h Rv genoodzaakt om nogmaals, nu aan de deurwaarder, te betalen. De derde-beslagene die daardoor tweemaal betaalt, heeft dan wel de mogelijkheid om verhaal te nemen op de beslagdebiteur.30 Verder kan de beslaglegger de derde-beslagene aanspreken tot schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad.31

Behandeling van de klachten van subonderdeel 1.1

2.16

Gelet op het hierboven onder 2.6-2.8 vermelde, kan van [eiseres] niet worden geëist dat hij de beslagen zaken afgeeft aan Neopixels (zie het eerste lid van art. 475 Rv). De eerste klacht van het subonderdeel dat het hof niet tot het oordeel kon komen dat het beslag niet aan afgifte in de weg staat, treft dus doel.

2.17

Met betrekking tot de tweede klacht merk ik op dat het hof er in de overweging dat een (derden)beslag op zaken niet leidt tot beschikkingsonbevoegdheid van de (derde-)beslagene, aan voorbij ziet dat [eiseres] de beslagen zaken in bruikleen had en derhalve niet beschikkingsbevoegd is met betrekking tot die zaken. Daarnaast gaat het niet om overdracht of bezwaren, hetgeen beschikkingshandelingen zijn, maar om afgifte van de zaken.32

2.18

De blokkerende werking van een beslag van art. 453a lid 1 Rv is evenwel wel degelijk van belang (zie onder 2.14) omdat deze inhoudt dat de beslaglegger zich ook na overdracht van de beslagen zaken daarop kan verhalen. In tegenstelling tot hetgeen [eiseres] in de schriftelijke toelichting onder 3.1.4 betoogt, leidt de gevorderde afgifte dus niet de facto tot opheffing van het beslag.

2.19

Het slagen van de eerste klacht van subonderdeel 1.1 betekent dat ik toekom aan de subonderdelen 1.2-1.7, die als gezegd, zijn gericht tegen de tweede zelfstandig dragende grond.

2.20

Subonderdeel 1.2 klaagt – samengevat – dat het oordeel van het hof dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [eiseres] zich op het derdenbeslag beroept om de zaken niet te hoeven teruggeven, rechtens onjuist is. Volgens het subonderdeel dient, zolang het beslag niet is opgeheven, van de geldigheid ervan te worden uitgegaan en dient [eiseres] de beslagen zaken in beginsel onder zich te houden. De beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid in de verhouding tussen [eiseres] en Neopixels kan daaraan niet afdoen omdat bij toepassing van deze beperkende werking ten onrechte afbreuk zou worden gedaan aan de rechten van de, niet in de verhouding (en procedure) tussen de derdebeslagene en beslagdebiteur betrokken, beslaglegger. Het subonderdeel concludeert dat de door het hof genoemde omstandigheden alleen relevant kunnen zijn indien [B] in de procedure zou zijn betrokken, teneinde haar belang bij het voorkomen van afgifte van de beslagen zaken zelf te kunnen inbrengen en toelichten.33

De subonderdelen 1.3, 1.4 en 1.6 zijn elk gericht tegen de afzonderlijke omstandigheden die het hof, in onderlinge samenhang bezien, heeft laten meewegen.

Volgens subonderdeel 1.5 is de beslissing van het hof rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk voor zover het oordeel van het hof aldus moet worden begrepen dat aan het identiteitsverschil tussen [B] en [eiseres] voorbij moet worden gegaan.

Subonderdeel 1.7 voert tot slot aan dat nu de onderdelen 1.3 t/m 1.6 meebrengen dat de door het hof genoemde omstandigheden zijn beslissing niet kunnen dragen, dat evenzeer geldt indien de omstandigheden in onderlinge samenhang worden bezien.

2.21

De subonderdelen lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.

Daarbij constateer ik allereerst dat het hof met betrekking tot de drie feiten en omstandigheden die het bij zijn (voorlopig) oordeel heeft betrokken, heeft overwogen dat het gestelde en niet of onvoldoende betwiste feiten en omstandigheden zijn. Dit, feitelijke, oordeel wordt op zichzelf genomen in cassatie niet (voldoende kenbaar) betwist, behoudens in het hierna nog te bespreken subonderdeel 1.6.

2.22

Ik wijs er verder op dat het het hof als kortgedingrechter vrij staat om een belangenafweging toe te passen. Boonekamp vermeldt over dit uitgangspunt het volgende34:

“De beoordeling door de rechter in kort geding is niet beperkt tot alleen een voorlopig oordeel over de rechtsverhouding van de partijen aan de hand van de toepasselijke materiële rechtsregels. Een zeer belangrijk aspect van het kort geding is dat de rechter, anders dan de bodemrechter, steeds de bevoegdheid heeft zijn beslissing mede te doen afhangen van een belangenafweging. (…) Voor een belangenafweging door de bodemrechter is in beginsel alleen plaats indien de materieelrechtelijke regel die moet worden toegepast daarin voorziet. Dat kan soms expliciet in de bepaling zijn opgenomen, maar ook verdisconteerd zijn in een open norm zoals die van (…) art. 6:2 (…) BW. Maar afgezien daarvan laat de toepassing van rechtsregels in een bodemprocedure aan de hand waarvan de rechtsverhouding wordt vastgesteld geen ruimte om de beslissing te laten afhangen van een afweging van belangen. Dit is anders voor de rechter in kort geding. De aard en de functie van het kort geding vergen dat de beslissing steeds mede gebaseerd kan worden op een afweging van belangen omdat beoordeeld moet worden of op korte termijn een voorlopige voorziening moet worden getroffen in een situatie waarin veelal nog niet of onvoldoende vaststaat en ook niet in het kort geding bindend kan worden vastgesteld welke de rechtsverhouding van de partijen is en welke rechten en verplichtingen daaruit voorvloeien. Voor die beoordeling zal steeds mede naar de op het spel staande belangen van de partijen moeten worden gekeken (…).”

Volgens Boonekamp kent de belangenafweging in kort geding verder in zijn algemeenheid een vergelijkbaar spectrum als in een kort geding tot opheffing van een conservatoir beslag35 en kunnen behalve belangen van de partijen in het kort geding ook belangen van derden in de afweging worden betrokken.36

2.23

Voor zover de subonderdelen 1.2-1.7 al niet op het voorgaande afstuiten, ga ik nog kort in op enkele klachten.

2.24

Neopixels heeft in het kader van de betwisting van de eerste grief van [eiseres] subsidiair aangevoerd dat als wel van crediteursverzuim aan de zijde van Neopixels moet worden uitgegaan, een beroep daarop door [eiseres] in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Neopixels heeft daarbij op de volgende feiten en omstandigheden gewezen37:

“Het conservatoire derdenbeslag is immers a) gelegd door het zusje van [eiseres] , [B] , b) op instigatie van één en dezelfde (feitelijk) bestuurder ( [betrokkene 1] ), c) dient evident geen verhaalsdoel (de betreffende Bruikleenzaken zouden hooguit de schrootprijs opleveren bij executoriale verkoop) en d) het executoriale derdenbeslag diende evident geen ander doel dan om [eiseres] een formele reden te geven om de Bruikleenzaken niet te behoeven terug te geven.”

2.25

Daarbij aansluitend heeft het hof bij de derde bullet van rov. 4.6 als mee te wegen omstandigheid – zakelijk weergegeven – in aanmerking genomen dat het onder [eiseres] gelegde conservatoire derdenbeslag voor zowel [eiseres] als [B] geen ander doel dient dan om de zaken niet te hoeven teruggeven.

2.26

Een dergelijke omstandigheid kan rechtens meewegen. Een derdenbeslag is een verhaalsbeslag en strekt er in alle gevallen toe om een geldvordering te verhalen op de vorderingen die de beslagdebiteur heeft en/of zal verkrijgen op de derde-beslagene en/of op de roerende zaken die de derde voor de beslagdebiteur onder zich heeft. Het doel van het derdenbeslag is dus om tot uitwinning van de beslagen vordering en/of zaken te komen.38 Nu het in het onderhavige geval gelegde beslag geen verhaalsdoel dient, heeft het hof kunnen oordelen dat de regel dat op de derde-beslagene de verplichting rust om de goederen onder zich te houden, buiten toepassing blijft omdat de onverkorte toepassing naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.39

2.27

Wat betreft de door het hof in aanmerking genomen omstandigheid dat de waarde van de zaken bij verkoop zeer gering is, heeft [eiseres] in eerste aanleg, anders dan subonderdeel 1.6 betoogt, niet aangevoerd dat de zaken een aanzienlijke waarde hebben die € 100.000 overtreft. Het subonderdeel verwijst naar het in de pleitnota in eerste aanleg onder 36 gestelde. Aldaar is het volgende te lezen:

“(…) de nieuwwaarde van een twee bij elkaar horende apparaten is € 8.500,00. [eiseres] heeft er 13 in gebruik.”

De verwijzing betreft dus (in het kader van de hoogte van de dwangsom) de door [eiseres] gestelde nieuwwaarde van de zaken en niet de waarde van de zaken bij verkoop, waartussen een aanzienlijk verschil kan bestaan. Het is dan ook niet onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat [eiseres] de stelling van Neopixels dat de waarde van de zaken bij verkoop zeer gering is, niet of onvoldoende heeft betwist.40

2.28

Uit genoemde omstandigheid heeft het hof opgemaakt dat aannemelijk is dat niet de verhaalswaarde, maar de wens de zaken te blijven gebruiken bij het derdenbeslag voorop heeft gestaan en dat dit zowel voor [B] als voor [eiseres] geldt. Het hof heeft, in tegenstelling tot de lezing die subonderdeel 1.5 hanteert, dan ook niet overwogen dat er geen sprake is van een identiteitsverschil, maar uit zijn overweging blijkt dat het van oordeel is dat voor beide zustervennootschappen dezelfde belangen speelden. Het gaat dan met name om het belang voor het concern om de zaken te blijven gebruiken.

2.29

Dat voor beide zustervennootschappen het belang om de zaken te blijven gebruiken, voorop heeft gestaan, zoals het hof heeft overwogen in rov. 4.6, is door [eiseres] zelf in eerste aanleg bij de behandeling van het kort geding naar voren gebracht41:

Belang bij voortduren bruikleenovereenkomst/opzegging

26. [B] is een landelijk bekende onderneming die zich toelegt op onder meer spouwmuurisolatie. Zij is reeds vele verplichtingen met derden aangegaan, waartoe zij voor de uitvoering van haar werkzaamheden de apparatuur van Neopixels nodig heeft. [eiseres] erkent wel, onder verwijzing naar par. 3.1 t/m 3.4 van de inleidende dagvaarding, dat de lijmdoseringsunits van Neopixels enigszins bijzonder zijn. Daarvoor is in de markt niet, althans zeker niet zo snel, vervanging te vinden.

27. Zonder de vulpistolen en lij[m]doseringsunits zijn de mobiele EPS-parel-vulmachines van [eiseres] niet meer bruikbaar. En kan [B] de werkzaamheden die zij in verband met de reeds met derden gesloten overeenkomsten nog moet uitvoeren, niet uitvoeren indien vordering 1 of 3 wordt toegewezen. [B] is derhalve, in elk geval totdat voor vervanging van de apparaten van Neopixels is gezorgd, afhankelijk van het voortgezet gebruik van de apparaten van Neopixels, en daarmee heeft ook [eiseres] belang bij afwijzing van vordering sub 1 en 3, nu zij die apparaten als deel van haar mobiele EPS- vulmachines aan [B] ter beschikking stelt voor het uitvoeren van die werkzaamheden.

30. De afhankelijkheidsrelatie die is ontstaan en waardoor [eiseres] op dit moment afhankelijk is van de beschikbaarheid van de apparaten van Neopixels om haar werkzaamheden te kunnen voortzetten, brengt mee dat een beroep op de onmiddellijke opzegbaarheid van alle bruikleenovereenkomsten ineens naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.”

2.30

Uit het voorgaande volgt dat [eiseres] tevens zelf heeft gesteld dat zij afhankelijk is van de beschikbaarheid van de apparaten van Neopixels om haar werkzaamheden te kunnen voortzetten.42 Dat ook [eiseres] belang had bij het voortgezette gebruik heeft het hof, anders dan subonderdeel 1.6 betoogt, dus niet afgeleid uit de omstandigheid dat [eiseres] zich heeft verzet tegen opzegging van de bruikleenovereenkomsten.

2.31

Gelet op het voorgaande staat het door [eiseres] naar voren gebrachte argument dat [B] niet in de onderhavige procedure is betrokken, niet in de weg aan toewijzing van de vordering tot afgifte van de beslagen zaken aan Neopixels. Daar komt bij (zie hiervoor bij de behandeling van subonderdeel 1.1) dat [B] als beslaglegger zich ook na afgifte op de beslagen zaken kan verhalen, zoals het hof terecht in rov. 4.6 heeft overgewogen. In zoverre wordt er door toewijzing in deze procedure tussen [eiseres] en Neopixels van de vordering tot afgifte geen afbreuk gedaan aan de rechten van [B] en speelt de omstandigheid dat alleen de zustervennootschap van de beslaglegger in deze procedure is betrokken, een minder grote rol.

2.32

De subonderdelen 1.2 t/m 1.7 falen mitsdien.

2.33

Onderdeel 2, dat vier subonderdelen bevat, is gericht tegen rov. 4.8. Voor de volledigheid citeer ik naast de bestreden overweging ook de daaraan voorafgaande – in cassatie niet bestreden – rov. 4.7, waarin het hof het juridisch kader heeft geschetst:

“4.7 Bij de verdere beoordeling van grief 1, voor zover [eiseres] daarmee betoogt dat de vordering tot afgifte had moeten worden afgewezen omdat deze niet opeisbaar was door het op 4 juni 2019 onder haar gelegde derdenbeslag dat leidt tot schuldeisersverzuim bij Neopixels, althans overmacht bij [eiseres] zelf, stelt het hof het volgende voorop.

Indien onder de schuldenaar ten laste van de schuldeiser derdenbeslag gelegd wordt voordat de schuldenaar met de voldoening van zijn verbintenis in verzuim is gekomen, wordt nakoming door de schuldenaar verhinderd door een beletsel opkomend van de zijde van (en toerekenbaar aan) de schuldeiser; de schuldenaar is immers op grond van het derdenbeslag verplicht het beslagene onder zich te houden (artikel 720 Rv in samenhang met artikel 475 lid 1 en artikel 475h lid 1 Rv.). Hoewel in beginsel de schuldenaar die zich op de rechtsgevolgen van schuldeisersverzuim beroept, de stelplicht en bewijslast ter zake van het schuldeisersverzuim heeft (vgl. HR 1 februari 2008, LJN BB8648, NJ 2008, 83), moet in een situatie als deze in beginsel aangenomen worden dat de schuldenaar, gelet op de zojuist vermelde wettelijke regels, verhinderd is na te komen als gevolg van het beslag zodat voldaan is aan de eisen van schuldeisersverzuim (artikel 6:58 BW). De schuldenaar kan als gevolg daarvan niet zelf in verzuim geraken (artikel 6:61 lid 2 BW).

Indien echter de schuldenaar reeds met de voldoening van zijn verbintenis in verzuim is en hij op die grond gehouden is tot nakoming, maakt een nadien onder hem gelegd derdenbeslag ten laste van de schuldeiser daaraan niet zonder meer een einde. Het ligt dan (overeenkomstig de hoofdregel vermeld in genoemd arrest van 1 februari 2008) op de weg van de schuldenaar de feiten en omstandigheden te stellen waaruit volgt dat door de beslaglegging schuldeisersverzuim is ontstaan, hetgeen wil zeggen dat de voldoening van de verbintenis is verhinderd doordat het beslag is gelegd. Met betrekking tot dit laatste is in Parl. Gesch. Boek 6, blz. 223-224, opgemerkt: "Slechts dan kan gezegd worden dat de nakoming van de verbintenis uitblijft doordat van de zijde van de schuldeiser een oorzaak van de verhindering is opgekomen, als degeen die de prestatie wil verrichten, ook bereid en in staat is haar naar behoren te verrichten en het zijnerzijds daartoe nodige heeft gedaan althans voor zover hij daarin niet reeds door de van zijde van de schuldeiser opgekomen oorzaak van de verhindering werd belemmerd". (vergelijk HR 13 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV2629 en HR 22 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2455).

4.8

De stelling van [eiseres] dat zij op 4 juni 2019, de dag waarop het beslag onder haar werd gelegd, nog niet in verzuim was in de nakoming van de verplichting tot afgifte van de zaken omdat Neopixels voor die afgifte haar (in de e-mail van 3 juni 2019) een termijn tot uiterlijk 6 juni 2019 heeft gegund, moet worden verworpen. Op zich is juist dat in de e-mail van 3 juni 2019 door Neopixels een termijn tot 6 juni 2019 is gegund. Naar het voorlopig oordeel van het hof is echter niet aannemelijk geworden dat de teruggave van de zaken door [eiseres] is verhinderd door het beslag. Uit hetgeen [eiseres] zelf heeft gesteld (onder andere in de pleitnota eerste aanleg onder 27 e.v.) volgt dat [eiseres] niet bereid was om de zaken na de (tussen partijen vaststaande) beëindiging van de bruikleenovereenkomsten (op korte termijn) aan Neopixels af te staan. Dat zou immers volgens [eiseres] nadelige gevolgen hebben voor haar bedrijfsvoering en die van haar zustervennootschap: [B] B.V. ( [B] , toev. A-G) was immers afhankelijk, zo stelt [eiseres] in haar pleitnota, van het voortgezet gebruik van de zaken. Tegen die achtergrond kan [eiseres] niet worden gevolgd in haar verweer dat zij door het op 4 juni 2019 gelegde derdenbeslag niet in staat was de zaken af te geven. [eiseres] was ook voor het beslag niet bereid om de zaken aan Neopixels af te geven. Het gelegde derdenbeslag heeft daarin, naar het voorlopig oordeel van het hof, geen wijziging gebracht. Niet het beslag maar de wens om de zaken voor de bedrijfsvoering onder zich te houden, heeft de afgifte aan Neopixels verhinderd. Grief 1 faalt.”

2.34

Subonderdeel 2.1 betoogt dat indien de beslissing van het hof in rov. 4.7 en 4.8 aldus moet worden begrepen dat nu [eiseres] in verzuim is met de teruggave van de zaken (en dus geen sprake is van schuldeisersverzuim aan de zijde van Neopixels), de zaken ondanks het gelegde beslag aan Neopixels moeten worden afgegeven, deze beslissing rechtens onjuist is. Het hof heeft volgens het subonderdeel miskend dat tijdens een dergelijk verzuim wel schadevergoeding verschuldigd kan zijn wegens een tekortkoming in de nakoming van de verbintenis tot teruggave, maar, mede gelet op het in onderdeel 1.1 betoogde, geen verplichting bestaat tot afgifte van de zaken aan Neopixels.

2.35

Aangezien het hof in rov. 4.6 heeft geoordeeld dat in dit geval het beslag niet in de weg staat aan teruggave van de zaken en dit oordeel door de subonderdelen 1.2 t/m 1.7 m.i. vergeefs is bestreden (zie hiervoor), kan het betoog dat wel schadevergoeding, maar geen afgifte kan worden gevorderd niet worden gevolgd.

Subonderdeel 2.1 faalt derhalve.

2.36

Subonderdeel 2.2 klaagt in de eerste plaats, voor zover van belang, dat het hof heeft miskend dat de zaken uiterlijk op 6 juni 2019 dienden te worden afgegeven aan Neopixels en in zoverre nog geen sprake was van een opeisbare vordering tot teruggave van de zaken op de dag dat het beslag werd gelegd. Het subonderdeel voert daarbij aan dat uit een mededeling van de schuldenaar dat hij in de nakoming zal tekortschieten op grond van art. 6:80 lid 1 onder b BW weliswaar kan volgen dat verzuim al intreedt voordat een verbintenis opeisbaar wordt, maar dat het hof niet heeft vastgesteld dat [eiseres] een mededeling heeft gedaan die voldoet aan de eisen van art. 6:80 lid 1 onder b BW aan Neopixels. Volgens het subonderdeel volgt dat in ieder geval niet, althans niet zonder meer, uit de latere stelling van [eiseres] bij pleidooi in eerste aanleg dat [B] voor haar bedrijfsvoering afhankelijk was van het voortgezet gebruik van de beslagen zaken. De omstandigheid dat [eiseres] de zaken, gelet op de door het hof geschetste achtergrond, op 6 juni 2019 (mogelijk) niet aan Neopixels had willen afgeven als er geen beslag zou zijn gelegd, leidt er dan ook niet toe dat verzuim op 4 juni 2019 is ingetreden. [eiseres] was dus op 4 juni 2019, toen het (derden)beslag werd gelegd, niet in verzuim. Dan geldt, aldus nog steeds het subonderdeel, in beginsel de hoofdregel dat het leggen van beslag nakoming van de teruggaveverplichting door [eiseres] verhindert en schuldeisersverzuim aan de zijde van Neopixels oplevert.

2.37

Kern van het voorlopig oordeel van het hof in rov. 4.8 is dat niet aannemelijk is geworden dat het beslag de teruggave van de zaken door [eiseres] heeft verhinderd omdat [eiseres] naar eigen zeggen (in het geheel) niet bereid was om de zaken op korte termijn terug te geven in verband met de afhankelijkheid van de zaken voor de bedrijfsvoering van [eiseres] zelf en voor haar zustervennootschap [B] .

Kort samengevat houdt het oordeel van het hof in: het is niet het beslag waardoor [eiseres] in verzuim is geraakt, want zij was al op een eerder moment in verzuim.

2.38

Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is daarnaast voldoende begrijpelijk gemotiveerd. De Hoge Raad heeft in het arrest Fraanje/Alukon43, voor zover thans van belang het volgende overwogen:

“3.2.1 (…) Verzuim kan ook zonder ingebrekestelling intreden. Art. 6:83 BW noemt drie gevallen waarin het verzuim zonder ingebrekestelling intreedt, maar dit is geen limitatieve opsomming. Mede in verband met de hanteerbaarheid in de praktijk van het wettelijk stelsel, kan onder omstandigheden een beroep op het ontbreken van een ingebrekestelling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn of kan worden aangenomen dat op grond van de redelijkheid en billijkheid een ingebrekestelling achterwege kan blijven en de schuldenaar zonder ingebrekestelling in verzuim is geraakt.

3.5.2 (…)

Bij de beoordeling of de schuldeiser uit de reactie van de schuldenaar, of uit het uitblijven daarvan, heeft mogen afleiden dat de schuldenaar niet tijdig of niet behoorlijk zou nakomen, kunnen ook latere feiten en omstandigheden van belang zijn.”

Uit deze overwegingen volgt dat de bij de mondelinge behandeling in eerste aanleg gedane uitlating van [eiseres] dat zij niet bereid was om de zaken na de (tussen partijen vaststaande) beëindiging van de bruikleenovereenkomsten (op korte termijn) aan Neopixels af te staan omdat dit nadelige gevolgen zou hebben voor haar bedrijfsvoering en die van haar zustervennootschap, terecht door het hof is gebruikt bij zijn, in zijn overweging besloten liggende, oordeel dat [eiseres] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid reeds vóór het leggen van het derdenbeslag (en voordat de bij de ingebrekestelling gegunde termijn voor nakoming was verstreken) in verzuim was.

Het betoog van het subonderdeel dat [eiseres] op 4 juni 2019, toen het (derden)beslag werd gelegd, niet in verzuim was vanwege het ontbreken van een mededeling als bedoeld in art. 6:80 lid 1 onder b BW aan Neopixels, zodat nog steeds in beginsel de hoofdregel geldt dat het leggen van beslag nakoming van de teruggaveverplichting door [eiseres] verhindert en schuldeisersverzuim aan de zijde van Neopixels oplevert, stuit hierop af.

2.39

Het subonderdeel bevat daarnaast de klacht dat niet begrijpelijk is waarom uit de stelling van [eiseres] in feitelijke instanties dat [B] de zaken nodig had voor haar bedrijfsvoering, welke stelling door [eiseres] naar voren is gebracht in het kader van de onaanvaardbaarheid van de opzegging van de bruikleenovereenkomst, zonder meer volgt dat de zaken, indien geen beslag zou zijn gelegd, na opzegging van de bruikleenovereenkomst hoe dan ook niet zouden zijn teruggegeven.

2.40

Deze motiveringsklacht bouwt deels voort op subonderdeel 1.6. Ik verwijs voor de behandeling van laatstgenoemde subonderdeel en van subonderdeel 1.5 naar hetgeen ik hier voor onder 2.28-2.30 heb vermeld.

Dat [eiseres] tijdens de behandeling van het kort geding in eerste aanleg (zie de onder 2.29 geciteerde pleitnota) de stelling dat zij afhankelijk is van de beschikbaarheid van de apparaten van Neopixels om haar werkzaamheden te kunnen voortzetten, heeft ingenomen in het kader van haar betoog omtrent de onaanvaardbaarheid van de opzegging van de bruikleenovereenkomsten, laat onverlet dat de bij die gelegenheid gebleken onwil om de zaken terug te geven, op grond van de redelijkheid en billijkheid een rol kan spelen bij de beoordeling van de stelling van [eiseres] over het schuldeisersverzuim aan de zijde van Neopixels en de overmacht aan haar kant.

Deze motivering is, mede gelet op de omvang van de motiveringsplicht voor de kortgedingrechter, voldoende begrijpelijk.

2.41

Subonderdeel 2.2 faalt dus.

2.42

Subonderdeel 2.3 klaagt dat het hof in rov. 4.8 heeft miskend dat de omstandigheid dat [B] afhankelijk was van het voortgezet gebruik van de beslagen zaken een omstandigheid betreft die niet, althans niet zonder meer, relevant is in de verhouding tussen [eiseres] en Neopixels en daarom evenmin zonder meer kan meebrengen dat [eiseres] al op 4 juni 2019 in verzuim was met de afgifte van de beslagen zaken omdat [eiseres] kennelijk ook zelf niet bereid was om de zaken af te geven.

2.43

Het subonderdeel faalt in het voetspoor van hetgeen ik hiervoor bij de bespreking van subonderdelen 1.2 t/m 1.7 en de motiveringsklacht van subonderdeel 2.2 heb vermeld over het oordeel van het hof dat voor beide zustervennootschappen dezelfde belangen speelden om de zaken te blijven gebruiken.

2.44

Subonderdeel 2.4 voert aan dat indien de beslissing van het hof in rov. 4.8 aldus moet worden begrepen dat de wens van [B] om de zaken voor de bedrijfsvoering onder zich te houden meebracht dat [eiseres] de beslagen zaken niet wilde afgeven omdat aan het identiteitsverschil tussen [eiseres] en [B] moet worden voorbijgegaan, zijn beslissing rechts onjuist, althans onbegrijpelijk is.

2.45

Deze klacht vormt in wezen een herhaling van de klacht onder 1.5 en faalt om dezelfde reden.

2.46

Onderdeel 2 faalt daarmee in zijn geheel.

2.47

De onderdelen 3 en 4 bouwen voort op de onderdelen 1-2, resp. 1-3 en delen in hun lot.

3 Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Zie het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 18 februari 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:1402 (hierna: het bestreden arrest), rov. 3, waarin het hof verwijst naar de door de voorzieningenrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen vastgestelde feiten (kortgedingvonnis van 23 juli 2019, rov. 2.1-2.11). De eerste volzin van rov. 2.11 is achterhaald door de vaststelling van het hof in rov. 4.2 (zie hierna onder 1.11).

2 Zie het bestreden arrest, rov. 4.2.

3 Voor zover thans van belang. Zie voor het procesverloop in eerste aanleg het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Gelderland van 23 juli 2019 (hierna: het kortgedingvonnis) , rov. 1.1-1.2. Zie voor het procesverloop in hoger beroep het bestreden arrest, rov. 2.1-2.2.

4 Zie het kortgedingvonnis, rov. 3.1 en het bestreden arrest, rov. 4.1.

5 Zie het kortgedingvonnis, rov. 3.2.

6 Het verweer is weergegeven in rov. 3.3 van het kortgedingvonnis.

7 Zie het bestreden arrest, rov. 4.2.

8 Zie het bestreden arrest, rov. 4.2.

9 De procesinleiding is op 20 maart 2020 ingediend in het portaal van de Hoge Raad.

10 Gieske in: T&C Burgerlijke Rechtsvordering, art. 720 Rv, aant. 2.

11 Een dergelijke situatie is bij de invoering van het NBW als volgt door de wetgever verwoord: “Tenslotte wordt in het eerste lid (toev. A-G: van art. 475 Rv) uitdrukkelijk aangegeven dat het derdenbeslag mede omvat de roerende zaken die geen registergoederen zijn en die de derde voor de geëxecuteerde onder zich heeft. (…) Gedacht moet worden aan het geval dat niet de derde, maar de geëxecuteerde daarvan de eigenaar is.” Parl. Gesch. BW Inv. 3, 5 en 6 Wijziging Rv, Wet RO en Fw 1992, p. 154 (nr. 6).

12 L.P. Broekveldt, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 475 Rv, aant. 1.

13 Zie Asser Procesrecht/Steneker 5 2019/336.

14 L.P. Broekveldt, Derdenbeslag (BPP nr. I) 2003/5.2.3.2: “Als gevolg van het onder hem gelegde beslag wordt de derde dus als het ware 'gedwongen' jegens zijn schuldeiser - de beslagdebiteur - 'wanprestatie' te plegen.” Ook Van Mierlo stelt in zijn noot onder HR 22 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2455, NJ 2019/126, onder punt 3 dat beslag op zaken onder een derde ten laste van degene die aanspraak heeft op teruggave van deze zaken op straffe van een dwangsom, voor de derde-schuldenaar in beginsel overmacht oplevert en hem (in termen van art. 611d Rv) in de onmogelijkheid brengt om aan zijn teruggave-verplichting te voldoen.

15 HR 31 mei 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0254 , NJ 1992/261, m.nt. H.J. Snijders, rov. 3.2; HR 15 april 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1336, NJ 1995/268, m.nt. H.J. Snijders, rov. 3.3. Zie verder F.H.J. Mijnssen, Verbintenissen tot betaling van een geldsom (Mon. BW nr. B39) 2017/18.

16 HR 22 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2455, NJ 2019/126, m.nt. A.I.M. van Mierlo, rov. 3.6.2 met verwijzing naar HR 13 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV2629, NJ 2012/445, rov. 3.4.3 en naar het in de vorige voetnoot vermelde arrest HR 31 mei 1991.

17 M.W. Scheltema, Nakoming (Mon. BW nr. B32a) 2016/18; Broekveldt, a.w., 2003/4.3.5.1.

18 Parl. Gesch. BW Inv. 3, 5 en 6 Wijziging Rv, Wet RO en Fw 1992, p. 163 (nr. 7).

19 Aldus Broekveldt, a.w. 2003/4.1.1, 4.2.1 en 4.3.5.1. De wetgever merkte tijdens de parlementaire behandeling van de wijziging van het wetboek van burgerlijke rechtsvordering (Parl. Gesch. BW Inv. 3, 5 en 6 Wijziging Rv, Wet RO en Fw 1992, p. 153 (onder c) en p. 154) op dat in de artikelen 476b lid 3 en 477a lid 3 aandacht is gegeven aan de positie van de geëxecuteerde en dat genoemde bepalingen voorkomen dat het derdenbeslag zich geheel buiten hem om kan voltrekken.

20 Broekveldt, a.w. 2003/4.2.1.

21 Broekveldt, a.w. 2003/2.2.3 waarin hij op een arrest van de Hoge Raad uit 1896 wijst waarvan het belang gelegen is in de nadruk die de Hoge Raad heeft gelegd op de effectiviteit van het (derden)beslag als verhaalsmiddel en stelt dat deze benaderingswijze niets aan belang heeft ingeboet.

22 Gieske, in: T&C Burgerlijke Rechtsvordering, art. 705 Rv, aant. 2b.

23 H.J. Snijders en E.B. Rank-Berenschot, Goederenrecht, 2017, nr. 701-702. Zie verder: F. Damsteegt-Molier, Relativering van eigendom: een analyse aan de hand van de relativering van de levering c.p., de relatieve werking van de vernietiging op grond van de actio pauliana en van de blokkeringsregel bij beslag op roerende zaken, 2009, p. 161 e.v.

24 Parl. Gesch. BW Inv. 3, 5 en 6 Wijziging Rv, Wet RO en Fw 1992, p. 119.

25 HR 5 september 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC9351, NJ 2009/154, m.nt. A.I.M. van Mierlo (Forward/ […]), rov. 3.3.2.

26 HR 20 februari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG7729, NJ 2009/376, m.nt. A.I.M. van Mierlo (Ontvanger/ […]), rov. 3.4.

27 HR 20 februari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG7729, NJ 2009/376, m.nt. A.I.M. van Mierlo (Ontvanger/ […]), rov. 3.4. Zie ook mijn conclusie vóór dit arrest onder 2.9-2.16.

28 Zie de noten van A.I.M. van Mierlo bij HR 5 september 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC9351, NJ 2009/154 (Forward/ […]) onder 7 en bij HR 20 februari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG7729, NJ 2009/376 (Ontvanger/ […]) onder 2. Zie ook mijn conclusie vóór dit arrest onder 2.9-2.16.

29 HR 3 september 2010, ECLI:NL:HR:2009:BM6082, NJ 2013/329, m.nt. A.I.M. van Mierlo (HCB/DHV), rov. 3.3.2.

30 F.H.J. Mijnssen, A.I.M. van Mierlo, Materieel beslagrecht (Mon. Pr. nr. 10) 2018/3.10.

31 Asser Procesrecht/Steneker 5 2019/471.

32 Zie over de term beschikking: H.J. Snijders en E.B. Rank-Berenschot, Goederenrecht, 2017, nr. 177.

33 Zie ook de schriftelijke toelichting onder 3.1.6.

34 Zie Asser Procesrecht/Boonekamp 6 2020/135.

35 Boonekamp, a.w., 2020/136.

36 Boonekamp, a.w., 2020/138.

37 Memorie van antwoord onder 3.6.

38 L.P. Broekveldt, Derdenbeslag (BPP nr. I) 2003/3.2.

39 H.N. Schelhaas, Redelijkheid en billijkheid (Mon. BW nr. A5) 2017/5.36.1.

40 Memorie van antwoord zijdens Neopixels onder 3.11 sub 2.

41 Pleitnota van [eiseres] in eerste aanleg, onder 26-27 en 30. Dit volgt ook uit de memorie van antwoord zijdens Neopixels onder 3.4 sub 3.

42 Zie in het bijzonder punt 30 van haar pleitnota in eerste aanleg.

43 HR 11 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1581, NJ 2020/197 m.nt. J.L. Smeehuijzen (Fraanje/Alukon), rov. 3.2.1 en 3.5.2 en de conclusie van A-G Valk vóór dit arrest onder 3.5 en 3.19. Zie over toepassing van de redelijkheid en billijkheid in dit verband ook o.a. HR 6 oktober 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7364, NJ 2000/691, rov. 3.5 en mijn conclusie bij dit arrest onder 2.17 en 2.18; HR 4 oktober 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE4358, NJ 2003/257 m.nt. Jac. Hijma (Fraanje/Götte) en de conclusie van P-G Hartkamp onder 10 en 11 en HR 22 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9494, NJ 2006/597 m.nt. Jac. Hijma ([…]/Bouwmachines), rov. 3.4.4 en de conclusie van A-G Keus onder 2.18.