Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2021:661

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
25-06-2021
Datum publicatie
20-08-2021
Zaaknummer
20/03304
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2021:1891, Gevolgd
Rechtsgebieden
Arbeidsrecht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Arbeidsrecht. Ontbindingsverzoek arbeidsovereenkomst academisch ziekenhuis en medisch specialist. Verwijtbaar handelen? Disfunctioneren? Ontbreken verbetertraject.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 20/03304

Zitting 25 juni 2021

CONCLUSIE

B.J. Drijber

In de zaak van

Stichting Katholieke Universiteit (Radboud Universitair Medisch Centrum),
verzoekster tot cassatie,
advocaat: T. van Malssen

tegen

[verweerster] ,
verweerster in cassatie,
advocaten: S.F. Sagel en I.L.N. Timp

Partijen worden hierna verkort aangeduid als Radboudumc respectievelijk [verweerster].

1 Inleiding

1.1

Deze zaak betreft een procedure tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst van een medisch specialist, [verweerster] , wegens gesteld disfunctioneren op medisch-inhoudelijk, communicatief en organisatorisch vlak. Radboudumc verwijst daartoe onder andere naar de uitkomsten van een onderzoek naar [verweerster] ’s patiëntendossiers. Reeds voorafgaand aan de indiening van het inleidende verzoekschrift heeft Radboudumc aan [verweerster] ’s patiënten gecommuniceerd dat [verweerster] niet langer bij haar werkzaam is. Zowel de kantonrechter als het hof hebben het verzoek om ontbinding van de arbeidsovereenkomst afgewezen.

1.2

Hoewel men bij lezing van de gedingstukken de zorgen van Radboudumc over het functioneren van [verweerster] goed kan begrijpen, acht ik het oordeel van het hof dat zich (nog) geen voldragen ontslaggrond voordoet niet onjuist of onbegrijpelijk. Radboudumc heeft lange tijd geen kenbare kritiek gehad op het functioneren van [verweerster] , ook niet toen (begin 2018) was gebleken dat zij haar registraties als medisch specialist niet op orde had. Na wisseling van de leiding van haar afdeling hebben haar leidinggevenden wel tekortkomingen geconstateerd, maar aanvankelijk ging het vooral om enkele praktische kwesties. Vervolgens is een inhoudelijk onderzoek gestart, waarna in hoog tempo is aangekoerst op beëindiging van de arbeidsovereenkomst zonder dat aan [verweerster] een serieuze en reële kans op verbetering is geboden.

2 Feiten

2.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.1

2.2

[verweerster] is op 1 april 2012 in dienst getreden bij Radboudumc, als Academisch Medisch Specialist tegen een bruto loon van regulier € 9.268,- per maand, exclusief toeslagen, op basis van een parttime dienstverband met een omvang van 0,8 fte.

2.3

[verweerster] is als staflid werkzaam op de afdeling Medische Oncologie. [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) is sinds 1 februari 2019 afdelingshoofd. Zij heeft [betrokkene 2] opgevolgd. [betrokkene 3] (hierna: [betrokkene 3]) is sinds 1 mei 2019 bedrijfsleider van de afdeling als opvolger van [betrokkene 4] (hierna: [betrokkene 4]).

2.4

[verweerster] is sinds haar indiensttreding bij Radboudumc tot 8 januari 2018 ingeschreven geweest als arts, met aantekening van het specialisme interne geneeskunde, in het Register Beroepen in de Individuele Gezondheidszorg (hierna: de BIG-registratie) en daarna weer vanaf 3 april 2018. Voorts is zij tot 28 mei 2017 ingeschreven geweest in het register van internisten van de Registratiecommissie Geneeskundig Specialisten (hierna: de RGS-registratie) van de artsenfederatie KNMG en daarna weer vanaf 6 februari 2018. [verweerster] , die bij Radboudumc werkzaam is als internist-oncoloog, heeft zich nooit laten registreren bij de Nederlandse Internisten Vereniging (NIV) of de Nederlandse Vereniging voor Medische Oncologie (NVMO).

2.5

[verweerster] heeft op 10 juli 2017 het ‘Formulier toewijzen klinische bevoegdheden medisch personeel Radboudumc’ ondertekend, waarop als haar functie staat vermeld ‘Internist-oncoloog’ en als haar specialisme ‘Medische oncologie’. Onder het kopje ‘Overzicht registraties medewerker’ is enkel een nummer voor de BIG-registratie ingevuld. Het veld waarin andere registraties, zoals de RGS-registratie, kunnen worden ingevuld, is leeg gelaten. Het formulier bevat ook de volgende verklaring:

Ik heb om toewijzing van die klinische bevoegdheden verzocht, waartoe ik op grond van opleiding, training, recente werkervaring en gerealiseerde (klinische) resultaten, alsmede volgens de normen van mijn beroepsgroep, bevoegd en bekwaam ben. Ik heb begrepen dat:
(a) Ik bij het uitoefenen van elke toegekende klinische bevoegdheid gebonden ben aan onder meer het Radboudumc beleid, richtlijnen van mijn wetenschappelijke vereniging en de beroepsorganisaties (de professionele standaard) en IGZ-veldnormen.
(…)

2.6

Bij e-mailbericht van 5 februari 2018 om 12:03 uur heeft [betrokkene 5] van de afdeling HR van Radboudumc, met cc naar [betrokkene 4] , het volgende aan ( [verweerster] ) [verweerster] geschreven met het onderwerp ‘Herregistratie nog niet rond’(urgentie: hoog):

Ik zou nog even terugkomen op ons telefoongesprek van zojuist. Je mag inderdaad, zolang de herregistratie van je BIG nog niet rond is, geen voorbehouden handelingen verrichten.”

Op 6 februari 2018 om 7:24 uur heeft [betrokkene 4] in de opvolgende reeks berichten aan [verweerster] een e-mailbericht gezonden, met cc naar [betrokkene 2] :

Waar gaat dit over [verweerster] ?”

Het door [verweerster] op 6 februari om 12.34 uur aan [betrokkene 5] en in cc aan [betrokkene 4] gezonden e-mailbericht luidt als volgt:

Beiden,
De RSG (of RGS, kan het niet onthouden) heeft mijn aanvraag niet goed verwerkt. Het is nu opgelost.

Het besluit betreffende de herintreding van [verweerster] in het RGS-register voor internisten per 6 februari 2018 was in pdf als bijlage bij dit bericht gevoegd.

2.7

Een jaar later, op 15 februari 2019 en op 6 maart 2019, hebben gesprekken plaatsgevonden tussen [verweerster] , [betrokkene 1] (kort daarvoor aangetreden als afdelingshoofd) en [betrokkene 4] in het kader van het periodieke jaargesprek. In die gesprekken zijn persoonlijke en algemene afspraken gemaakt. Op 14 maart 2019 hebben partijen de verslaglegging van deze jaargesprekken ondertekend.

2.8

Op 18 maart 2019 is door [verweerster] , [betrokkene 1] en [betrokkene 4] het formulier ‘Checks jaargesprek i.v.m. kwaliteit en veiligheid patiëntenzorg’ ondertekend. Onder het kopje ‘Controle klinische bevoegdheden’ is de optie ‘Controle uitgevoerd, verleende klinische bevoegdheden en supervisieniveau actueel en op orde’ aangekruist. In de toelichting op dit onderdeel van het formulier staat in de kantlijn de volgende tekst:

Leidinggevende voert de controle uit dat de aan de medewerker verleende klinische bevoegdheden (en de daaraan gekoppelde supervisieniveaus) actueel gehouden zijn.

2.9

Bij e-mailbericht van 9 april 2019 heeft een huisarts uit de regio Nijmegen bij [betrokkene 1] zijn beklag gedaan over [verweerster] .2

2.10

Op 5 juni 2019 heeft er tussen [verweerster] , ( [betrokkene 1] ) [betrokkene 1] en [betrokkene 3] (kort daarvoor aangetreden als bedrijfsleider) een gesprek plaatsgevonden. In de vastlegging daarvan door [betrokkene 3] valt onder meer het volgende te lezen:

Aanleiding voor het gesprek was vervolg geven aan punten besproken in het jaargesprek en dat wij ons zorgen maken over jouw functioneren als medisch specialist. [betrokkene 1] heeft de volgende zaken benoemd waarop dit gebaseerd is:

- Je inbasket bestaat uit meer als 10.000 berichten die niet zijn afgehandeld. Dit geef ons de indruk dat er niet adequaat gehandeld is op de diverse berichten. Daarnaast is het niet conform de afspraak dat de inbasketberichten worden afgehandeld en na afhandeling worden verwijderd.
- Collega stafleden hebben klachten aan ons doorgegeven die zij hebben ontvangen van zeven patiënten over de door jou geleverde zorg. Het betreft zaken op het gebied van weinig tijd voor het consult (na vaak lang wachten in wachtkamer), niet gehoord worden, aantal zaken niet geregeld hebben. In tegenstelling tot andere patiënten waarvoor je bijna letterlijk door het vuur gaat en niets je te veel is om het goed met patiënten te regelen.
- Je hebt meerdere poli’s laten sluiten of geblokt zonder dat voor ons duidelijk is met welke reden dit is gedaan.
- Je hebt vragen van een jurist naar aanleiding van een klacht negen maanden laten liggen en deze pas beantwoord na directe opdracht van [betrokkene 1] .
- Het aandachtsveld BEAON heb je wat ons betreft onvoldoende aandacht gegeven. Hier is in het jaargesprek ook bij stil gestaan. Inmiddels is besloten dat de BEACON wordt overgenomen door andere stafleden.

Vervolgens is in de brief vastgelegd dat de hiervoor weergegeven zaken dienen te verbeteren en is uitgesproken wat zijdens Radboudumc de verwachtingen daaromtrent zijn. Kort samengevat komt het erop neer dat [verweerster] voor 20 juni 2019 de zogenoemde inbasket (de persoonlijke inbox van een Radboudumc medewerker, waarin onder meer een uitwisseling van medisch relevante berichten plaatsvindt, zoals uitslagen van onderzoeken, planningen, berichten van patiënten of collega-artsen) opruimt, dat zij elke patiënt evenveel aandacht geeft en dat klachten hierover direct met [verweerster] worden besproken.

2.11

Op 20 juni 2019 heeft er een vervolggesprek plaatsgevonden tussen [verweerster] , [betrokkene 1] en [betrokkene 3] . In de schriftelijke vastlegging van dit gesprek, in het e-mailbericht van 21 juni 2019 van [betrokkene 3] ,3 aan [verweerster] staat dat sinds het vorige gesprek op 5 juni 2019 vier voorbeelden zijn ontvangen met betrekking tot patiëntenzorg waar [verweerster] verantwoordelijk voor was en waar zij inadequaat zou hebben gehandeld. Het gaat daarbij om een labcontrole die niet heeft plaatsgevonden, een afwijking van het studieprotocol, een klacht van een verpleegkundige die zich niet serieus behandeld voelde door [verweerster] en een doorzending van een patiënt naar de afdeling zonder de gebruikelijke mondelinge overdracht. Een en ander, zo staat in het e-mailbericht, vormt aanleiding voor de afdelingsleiding in overleg met HR een traject op te starten om het functioneren van [verweerster] objectief en onafhankelijk te toetsen om tot concrete verbeterdoelstellingen te komen, waarbij [verweerster] ondersteuning zal ontvangen die gefaciliteerd wordt door de afdeling.

2.12

Op 4 juli 2019 hebben [betrokkene 1] en [betrokkene 3] het mogelijk disfunctioneren van [verweerster] als internist-oncoloog gemeld bij de ‘Commissie Onderzoek (mogelijk) disfunctioneren medische specialist’ (hierna: de Commissie Onderzoek) van het Radboudumc. De afdelingsleiding heeft de Commissie Onderzoek gevraagd om een onafhankelijk en objectief onderzoek in te stellen naar het functioneren van [verweerster] als medisch specialist.4 In de brief aan de Commissie Onderzoek merkt [betrokkene 1] op dat zij sinds mei 2019 in gesprek is met [verweerster] en dat men ondanks gemaakte afspraken klachten over haar functioneren blijft ontvangen.

2.13

De Commissie Onderzoek heeft als vaste leden een extern voorzitter (het afdelingshoofd Cardiologie ErasmusMC) en een internist Interne Geneeskunde Radboudumc en als ad hoc lid het afdelingshoofd Radiotherapie Radboudumc.

2.14

Op 16 augustus 2019 heeft de Commissie Onderzoek gesproken met [betrokkene 1] , waarvan verslag is opgemaakt. Onder meer de volgende thema’s zijn aan de orde gekomen:

- klachten:
[betrokkene 1] heeft verteld dat vanaf de indiensttreding van [verweerster] geregeld klachten zijn binnengekomen van teamleden, dat collega’s zich erover beklaagden dat zij onnauwkeurig zou zijn in haar werkzaamheden en regelmatig steken zou laten vallen, dat [betrokkene 1] ’s voorganger [betrokkene 2] tijdens de overdracht zijn zorgen heeft geuit over het functioneren van [verweerster] vanwege de vele klachten van patiënten en hun familieleden maar dat er geen dossiervorming heeft plaatsgevonden. Opgetekend is verder:

In februari 2019 heeft een jaargesprek plaatsgevonden tussen [betrokkene 1] en [verweerster] . In dit jaargesprek is afgesproken dat [verweerster] zich uitsluitend zou focussen op patiëntenzorg. Om die reden zijn haar werkzaamheden aan het project Beacon stopgezet. In dit project liet ze veel zaken liggen, volgens [betrokkene 1] , wat het project niet ten goede kwam. Ze heeft in deze 8 jaar bijna geen tijd besteed aan het doen van onderzoek of het publiceren van werk. (…)

- registratie:
Daarover is vastgelegd dat [betrokkene 1] in de week van de hoorzitting is gebleken dat [verweerster] in de periode van mei 2017 - februari 2018, waarin zij werkzaam was in de patiëntenzorg, niet geregistreerd is geweest als internist en dat zij niet geregistreerd was als internist-oncoloog. De voorzitter van de commissie heeft daar het volgende over opgemerkt:

De voorzitter begrijpt de zorgen die [betrokkene 1] uit omtrent deze situatie en geeft aan dat dit punt op zichzelf moet worden voorgelegd aan de RvB. De Commissie zal over dit nalaten tot registratie zelf geen uitspraken doen, maar dit feit en de daarmee gepaard gaande nalatigheid wel betrekken bij, wat volgens [betrokkene 1] , kenmerkend is voor het medisch inhoudelijk functioneren van [verweerster].”

- verbetertraject:
[betrokkene 1] heeft verklaard dat zij niet weet of dit is aangeboden in de periode dat zij zelf nog geen afdelingshoofd was. Zij heeft meerdere malen aangeboden [verweerster] te laten ondersteunen, bijvoorbeeld met het op orde krijgen van haar administratie. [betrokkene 1] is van mening dat [verweerster] de ernst van de situatie niet herkent of inziet. In reactie op de vraag of zij het aannemelijk acht dat een verbetertraject kans van slagen heeft, heeft [betrokkene 1] het volgende geantwoord:

[betrokkene 1] vindt het moeilijk hier een antwoord op te geven. Ze vraagt zich af of [verweerster] coachbaar is. Gaat ze zelfreflectie krijgen? [betrokkene 1] vraagt zich af of dit werkelijk haalbaar is. Ze twijfelt of [verweerster] dusdanig kan verbeteren om als collega topzorg te gaan verlenen. Zij kan zich voorstellen dat er een 1 op 1 begeleidingstraject moet worden ingesteld, maar zij heeft geen idee of dit gaat helpen.

Op dit moment ligt er nog geen verbeterplan. [betrokkene 1] vraagt de Commissie hierin mee te denken en is van mening dat een verbeterplan moet worden opgesteld op basis van het inhoudelijke advies van de Commissie.

- intercollegiale verhoudingen:

Hierover vermeldt het verslag het volgende:

“(…) [verweerster] is werkzaam in een team dat binnen de afdeling deelneemt aan een zorgketen (multidisciplinair). [betrokkene 1] heeft geen reden te veronderstellen dat de werkrelatie van [verweerster] met haar collega’s in de oncologische keten onherstelbaar beschadigd zou zijn. Ook vanuit ketenpartners van de heelkunde of de radiotherapie zijn geen signalen van disfunctioneren van [verweerster] bekend bij [betrokkene 1] .

Binnen de oncologie werkt zij nauw samen met 2 casemanagers. Volgens [betrokkene 1] leunde [verweerster] veel op een van de casemanagers. Deze pakte de zaken op die [verweerster] liet liggen. Er zijn volgens [betrokkene 1] geen klachten naar voren gekomen vanuit de directe collega’s van [verweerster] . De casemanager heeft nooit een klacht of ontevredenheid geuit over de samenwerking met [verweerster] . Er was wel sprake van enige afhankelijkheid en een positieve persoonlijke band, waardoor [betrokkene 1] het niet aannemelijk acht dat klachten op haar bureau terecht zouden komen.

“(…)”

- problematiek:
Volgens [betrokkene 1] is een gebrek aan reflectie een van de pijlers die zorgt voor de problematiek.

2.15

Een week na dit gesprek, op 23 augustus 2019, is [verweerster] met ingang van 26 augustus 2019 voorlopig op non-actief gesteld om de reden dat geconstateerd is dat zij van 28 mei 2017 tot 6 februari 2018 niet geregistreerd is geweest als internist in het specialistenregister van de RGS, er twijfels zijn over de registratie in het BIG-register, en zij nooit als internist-oncoloog is geregistreerd.5

2.16

Op 29 augustus 2019 heeft de Commissie Onderzoek met [verweerster] gesproken. In het daarvan opgemaakte verslag staat dat [verweerster] kenbaar heeft gemaakt zich niet goed te hebben kunnen voorbereiden op het gesprek, omdat zij na haar vakantie geen toegang meer bleek te hebben tot het bedrijfsprocessensysteem van Radboudumc (EPIC, het elektronisch patiëntendossier waarin ook de inbasket is te raadplegen).

De volgende thema’s zijn besproken:

- de inbasket
[verweerster] heeft daarover aangegeven dat zij veel moeite heeft gehad met de inbasket, maar dat zij het allergrootste deel van de berichten wel gelezen en afgehandeld maar niet verwijderd heeft. Ze heeft de achterstand al opgelopen in de periode dat er nauwelijks mee gewerkt werd. Zij geeft in antwoord op de vraag van de voorzitter of zij kan garanderen dat het niet nogmaals gebeurt aan dat zij denkt dat zij dat wel kan garanderen.

- klachten:
[verweerster] heeft daarop laten weten dat zij zich er niet van bewust is dat zij sommige patiënten tekort doet. Zij heeft zich wel aangewend aan het einde van een consult nog extra te vragen of er nog iets is waar onvoldoende aandacht aan is besteed.
Met betrekking tot de klacht van de huisarts heeft zij als achtergrond geschetst dat zij wilde stoppen met een medicijn maar dat de patiënt dit niet wilde en verder dat zij zich niet kan herinneren dat ze met de huisarts had afgesproken dat zij hem een samenvattende brief zou sturen.
Met betrekking tot de klacht dat er geen labcontrole is uitgevoerd en een afwijking van het studieprotocol waarvan de onderbouwing niet goed werd gedocumenteerd meent [verweerster] dat een en ander wel volgens protocol is gegaan. Zij geeft aan dat zij wel degelijk een onderbouwing heeft gegeven van de afwijking van het standaardbeleid. Tegelijk geeft [verweerster] aan dat geen lab is geprikt terwijl dat wel had gemoeten. Ze erkent dat ze dit niet goed heeft gedaan.
geeft aan dat zij zeker denkt dat er soms dingen niet duidelijk zijn of dat er dingen niet goed door haar zijn gedaan. Zij heeft ook geprobeerd meer structuur in haar werk aan te brengen. Volgens haar heeft zij over de zeven jaren dat zij werkzaam is in dienst van Radboudumc 4-5 klachten ontvangen van patiënten via een klachtenfunctionaris. Naar aanleiding van de vraag van de Commissie Onderzoek of zij vindt dat zij onverantwoorde zorg heeft geleverd heeft [verweerster] het volgende geantwoord:

[verweerster] geeft aan dat ze haar ‘stinkende best’ heeft gedaan om dit niet te doen. Dit heeft wel heel veel weerslag gehad op haar persoon. Ze heeft de afgelopen 3-4 jaar op en neer, ook vanwege privé omstandigheden, op het randje van een burn-out gezeten. In het afgelopen half jaar is dat niet veel beter geworden. Ze heeft ook niet het gevoel hier echt in gehoord te zijn door haar afdelingshoofd.

- verbetertraject:

Zijn er in de afgelopen periode verbeter trajecten besproken of voorgesteld? Of heeft [verweerster] hier zelf bijvoorbeeld om gevraagd? Daar heeft ze met name zelf om gevraagd. Niet zozeer om een formeel verbetertraject, maar wel van hoe kan ik het beter doen en hoe kan ik voor mezelf wat meer structuur aanbrengen en dichter op de patiënt gaan zitten. Naar aanleiding van het gesprek op 22 juni jl. heeft ze wel gevraagd naar een formeel verbetertraject.

Op de vraag wat zij zelf vindt dat er moet gebeuren antwoordt [verweerster] dat zij vooral even een pas op de plaats nodig heeft, eerst verdere reflectie. Zij snapt dat ze op non-actief is gesteld omdat er sprake is van een serieus registratie-issue. Er speelde in die tijd veel in haar privésfeer. Zij hoopt dat ze de kans krijgt om te verbeteren.

2.17

Op 11 september 2019 heeft [betrokkene 1] aan [verweerster] bevestigd dat zij de non-actiefstelling voorlopig handhaaft na de hoorzitting van 4 september 2019 en in afwachting van het te geven advies van de Commissie Onderzoek.

.

2.18

Op 12 september 2019 heeft de Commissie Onderzoek rapport en advies uitgebracht.6 Op de laatste pagina daarvan staat onder het kopje ‘Advies’ het volgende:

De commissie adviseert dat sprake is van disfunctioneren en neemt conform artikel 12, tweede lid van de Regeling de vrijheid te adviseren over een verbetertraject. De commissie meent dat er in het disfunctioneren enkele elementen zijn die coachbaar zouden kunnen zijn maar adviseert daarover negatief gezien het structurele karakter van het disfunctioneren en de niet coachbare onderdelen daarvan.

Volgens de Commissie Onderzoek is op onderdelen sprake van disfunctioneren. Zij schrijft zich niet aan de indruk te kunnen onttrekken dat er onverantwoorde elementen aanwezig zijn geweest en dat er patiëntveiligheidsissues aan de orde zijn geweest. De Commissie Onderzoek haalt als zwaarwegende redenen aan het voorbeeld van het niet prikken van de labwaarden van een patiënt, de klacht van de huisarts en de administratievoering. De Commissie Onderzoek geeft verder aan dat zij in het gesprek met [verweerster] heeft ervaren dat [verweerster] de voorbeelden kleiner probeert te maken. Volgens de Commissie Onderzoek is sprake van een patroon van weinig reflectie, ontwijkend gedragen, een mate van laksheid, onzorgvuldigheid of ontkenning van (de ernst van) problemen met een structureel karakter.

2.19

Bij brief van 20 september 2019 heeft [betrokkene 1] aan [verweerster] laten weten dat zij in overleg met de Raad van Bestuur heeft besloten de arbeidsovereenkomst zo spoedig mogelijk te beëindigen. Ook geeft [betrokkene 1] te kennen dat er een nader onderzoek verricht zal worden naar alle dossiers waarin [verweerster] hoofdbehandelaar was vanaf 1 mei 2017. Verder stelt zij [verweerster] ervan in kennis dat de patiënten waarvan zij hoofdbehandelaar was, zullen worden geïnformeerd dat [verweerster] niet meer werkzaam is bij Radboudumc, alsmede dat er een melding gedaan wordt bij de Inspectie voor Gezondheidszorg en Jeugd (IGJ).

2.20

Vier senior stafleden van de afdeling Medische Oncologie van Radboudumc, onder wie [betrokkene 1] zelf, hebben de statussen van patiënten met [verweerster] als (hoofd)behandelaar in de periode vanaf mei 2017 tot haar non-actiefstelling, bekeken. Elk van hen nam de beoordeling van een deel van de dossiers voor zijn of haar rekening.

2.21

Op 23 september 2019 heeft [betrokkene 1] aan alle patiënten van [verweerster] een brief gestuurd waarin zij melding maakt van de omstandigheid dat [verweerster] niet meer bij Radboudumc werkzaam is.7

2.22

Op 25 oktober 2019 heeft Radboudumc bij de kantonrechter een verzoekschrift tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ingediend (zie hierna, 3.1).

2.23

In het document ‘Proces analyse zorg’,8 gedateerd 28 november 2019, is het voorlopig resultaat beschreven van de in 2.20 genoemde analyse van de zorg van de patiënten van [verweerster] , toegespitst op de tot dan toe 110 onderzochte patiëntendossiers (van de in totaal 303 patiënten die door [verweerster] in de betreffende periode waren behandeld). Daarin is als resultaat opgetekend dat van die 110 patiënten 51,8% (57 patiënten) goede zorg heeft gekregen, dat bij 30,9% (34 patiënten) de zorg tekort is geschoten, maar niet ernstig, dat bij 16,4% (18 patiënten) de zorg ernstig is tekort geschoten, waarbij sprake is van ernstige fouten, en dat er zich bij 0,9% (1 patiënt) een (mogelijke) calamiteit heeft voorgedaan.

2.24

Op 1 december 2019 heeft [verweerster] schriftelijk op deze analyse gereageerd. [verweerster] geeft daarin te kennen dat zij slechts beperkt kan reageren, omdat zij geen toegang meer heeft tot de patiëntendossiers, maar gaat (uit haar herinnering puttend) in op één concrete casus die in de analyse als voorbeeld is genoemd. Volgens [verweerster] is in de analyse van haar behandelingen een te rigide maatstaf gehanteerd, waarbij slechts naar richtlijnen is gekeken en geen rekening is gehouden met de wensen en belangen van de patiënt in kwestie.

2.25

In december 2019 en januari 2020 zijn 180 andere patiëntendossiers geanalyseerd waarin [verweerster] behandelaar was geweest, met aansluitend een beoordeling van deze resultaten door de externe deskundige [betrokkene 6] (hierna: [betrokkene 6]), emeritus hoogleraar en buiten Radboudumc werkzaam als internist-oncoloog. Op 28 februari 2020 heeft [verweerster] haar reactie op de beoordeling besproken met [betrokkene 6] . Zij heeft haar commentaar in een Excelsheet vervat. Tijdens het gesprek met [betrokkene 6] zijn vijf casus besproken. Vervolgens heeft [betrokkene 6] een definitief oordeel als externe deskundige gegeven.

2.26

In het door [betrokkene 6] opgestelde verslag van 10 maart 2020 van het hoor en wederhoorgesprek tussen [verweerster] en [betrokkene 6] op 28 februari 2020 is onder meer het volgende te lezen:

Algemene opmerkingen;
De belangrijkste problemen in het functioneren van [verweerster] zijn: de slordigheid, miscommunicatie met patiënten, niet nakomen van afspraken, verkeerde therapiekeuzes, en onoplettendheid met betrekking tot laboratoriumuitslagen. In het gesprek met [verweerster] werd mij duidelijk dat ze onvoldoende inzicht heeft in het eigen functioneren en dat anderen altijd de schuld hebben. Ik sta volledig achter de beoordeling en categorie indeling zoals weergegeven in de Excel lijst en in bijlage 2.

2.27

In een ondertekende verklaring van 10 maart 2020 is het volgende te lezen.

Ondergetekende verklaart
Dat hij gefungeerd heeft als onafhankelijk deskundig internist-oncoloog,
Heeft kennisgenomen van het Rapport en de daarbij behorende bijlagen 1 t/m 7
Instemt met de inhoud van de bijlagen 1 (procesbeschrijving), 2 (analyse stafleden en [betrokkene 6] voor en na wederhoor SR) en 7 (verslag wederhoor [betrokkene 6] ).

10-03-2020
[w.g.]

[betrokkene 6]
Medisch Oncoloog.

2.28

Het definitieve rapport over de beoordeling van de patiëntendossiers dateert van 18 maart 2020. Het is opgesteld en ondertekend door [betrokkene 1] .9 Dit rapport geeft een beschrijving van de aanleiding voor het onderzoek en van de analyse van de 290 patiënten die in de periode mei 2017 tot en met augustus 2019 door [verweerster] werden behandeld. Uit het rapport blijkt dat de onderzoekers alle 290 patiëntendossiers hebben beoordeeld en ingedeeld in vier door hen gedefinieerde categorieën te weten 1) goede zorg, 2) tekortgeschoten maar niet ernstig, 3) ernstig tekortgeschoten en 4) een mogelijke calamiteit. Volgens de stafleden en [betrokkene 6] was bij 160 patiënten goede zorg verleend (categorie 1) en bij 130 patiënten niet (categorie 2, 3 en 4).

2.29

Bij de stukken bevindt zich ook een ‘Verslag deskundigenonderzoek’ van [betrokkene 7] , hoogleraar oncologische epidemiology aan het UMC Groningen (hierna: [betrokkene 7]), van 20 mei 2020.10 [betrokkene 7] is van oordeel dat de twee door Radboud gedane onderzoeken van onvoldoende kwaliteit zijn, onder meer omdat de norm voor een goed functionerend medisch specialist/internist-oncoloog van de afdeling Medische Oncologie van Radboudumc niet is gedefinieerd, onduidelijk is met welke data is gewerkt en hoe het beoordelingsproces was ingericht, er geen geblindeerde beoordeling van onderzoeksdata heeft plaatsgevonden en geen referentiegroep is gedefinieerd. Zij doet suggesties voor een onderzoeksopzet, op basis waarvan het functioneren van een medisch specialist/internist-oncoloog van de afdeling van Radboud wel kan worden beoordeeld. Dat is op basis van de twee door Radboudumc gedane onderzoeken niet mogelijk, aldus [betrokkene 7] . Op p. 9 van het rapport staat onder meer:

De verwachting is dat bij een ieder die zo tegen het licht wordt gehouden, fouten en verbeterpunten worden gevonden. Het is dan ook van groot belang dat er een duidelijke norm wordt geformuleerd. Ook van belang is het om te weten dat gemotiveerd afwijken van de richtlijn niet altijd fout is, integendeel. Er zal dus met een open blik moeten worden gekeken.

2.30

In reactie op de methodologische kritiekpunten van [betrokkene 7] legt [betrokkene 8] , hoogleraar tevens hoofd van het Department for Health Evidence (HTA) van Radboudumc (hierna: [betrokkene 8]) in een brief van 18 juni 202011 aan de advocaat van Radboudumc aan de hand van een aantal argumenten uit, dat de door [betrokkene 7] genoemde methodische uitgangspunten weliswaar bij het doen van wetenschappelijk onderzoek in acht moeten worden genomen, maar niet bij de kwalitatieve beoordeling van verleende zorg aan oncologische patiënten. Bovendien meent [betrokkene 8] dat wel degelijk een norm is gedefinieerd.

2.31

In haar brief van 29 juni 202012 weerspreekt [betrokkene 7] de conclusies van [betrokkene 8] en houdt zij onder meer vast aan de eerder door haar ingenomen standpunten dat zonder heldere norm het onmogelijk is om data onbevooroordeeld te interpreteren en dat het ook bij het onderzoek naar patiëntenzorg van belang is een correcte methodiek toe te passen. Ook weerspreekt zij de conclusie uit het rapport van 18 maart 2020 ‘dat fouten uit de categorieën 3 en 4 bij andere artsen in het Radboudumc niet voorkomen’.

3 Procesverloop

3.1

Bij verzoekschrift van 28 oktober 2019 heeft Radboudumc de kantonrechter verzocht om de arbeidsovereenkomst met [verweerster] te ontbinden (primair wegens verwijtbaar handelen of nalaten als bedoeld in art. 7:669 lid 1 en lid 3, onder e, BW; subsidiair wegens een verstoorde arbeidsverhouding als bedoeld in diezelfde bepaling onder g), alsmede voor recht te verklaren dat [verweerster] geen aanspraak heeft op een transitievergoeding.

3.2

[verweerster] heeft schriftelijk verweer gevoerd.

3.3

Op 3 december 2019 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt.

3.4

Bij beschikking van 20 december 2019, binnen twee maanden na indiening van het verzoek, heeft de kantonrechter de verzoeken van Radboudumc afgewezen.13

3.5

Bij beroepschrift van 19 maart 202014 heeft Radboudumc van de beschikking van de kantonrechter appel ingesteld bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (hierna: het hof). Dit beroepschrift bevat tevens een wijziging van de ontslaggronden en verzoeken. Zo grondt Radboudumc in hoger beroep haar ontbindingsverzoek mede op disfunctioneren als bedoeld in art. 7:669 lid 1 en lid 3, onder d, BW (als subsidiaire grondslag, waarbij de g-grond meer subsidiair wordt voorgesteld en het verzoek primair gegrond blijft op de e-grond). Daarnaast verzoekt Radboudumc in hoger beroep kort gezegd om [verweerster] te veroordelen tot terugbetaling van het aan haar betaalde loon over de periode van 26 augustus 2019 (de datum waarop haar non-actiefstelling was ingegaan) tot de einddatum van de arbeidsovereenkomst, althans een door het hof te bepalen vergoeding als ongedaanmakingsverbintenis.

3.6

Op 28 mei 2020 heeft [verweerster] een verweerschrift ingediend. Zij verzoekt primair om afwijzing van de verzoeken van Radboudumc en subsidiair, voor geval het hof de arbeidsovereenkomst zou beëindigen, bij vaststelling van de einddatum rekening te houden met de opzegtermijn en ten laste van Radboudumc aan haar de wettelijke transitievergoeding én een billijke vergoeding van € 357.439,- bruto toe te kennen.

3.7

Op 1 juli 2020 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt.

3.8

Bij beschikking van 16 september 2020 heeft het hof de beschikking van de kantonrechter Nijmegen bekrachtigd, Radboudumc uitvoerbaar bij voorraad in de kosten van het hoger beroep veroordeeld en het meer of anders verzochte afgewezen.

3.9

In rov. 5.8 tot en met 5.12 beoordeelt het hof de stellingen van Radboudumc met betrekking tot de e-grond (verwijtbaar handelen). Het hof geeft eerst het rechtskader weer (rov. 5.8). Het vat de (uiteindelijk) vijf ‘pijlers’ samen waarmee Radboudumc naar eigen zeggen deze grond onderbouwt (rov. 5.9). Het hof vat vervolgens de gang van zaken chronologisch samen. Het hof stelt voorop dat er een contrast bestaat tussen de periode vanaf de indiensttreding van [verweerster] op 1 april 2012 tot begin 2019 en de periode daarna, waarvan het begin samenvalt met het aantreden van [betrokkene 1] als afdelingshoofd. In de eerste periode kreeg [verweerster] goede beoordelingen. In de tweede periode zijn gesprekken gevoerd en afspraken gemaakt over verbeteringen, maar pas op 20 juni 2019 is het functioneren van [verweerster] voor het eerst bestempeld als ‘onvoldoende’. Vervolgens constateert het hof onder meer dat [verweerster] op non-actief is gesteld, nadat [betrokkene 1] had ontdekt dat zij in de periode 2017-2018 enkele maanden niet is ingeschreven geweest in de registers (rov. 5.10). Volgens het hof staat vast dat aan [verweerster] daarvan een verwijt kan worden gemaakt, maar was de leiding van de afdeling daar al in februari 2018 van de op de hoogte en waren [verweerster] ’s registraties in februari/maart 2019 in orde (rov. 5.11). Uit de verschillende rapporten kan niet zonder meer geconcludeerd worden dat sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerster] dat zodanig ernstig is dat van Radboudumc in redelijkheid niet gevergd kan worden dat de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Het verzoek op de e-grond is niet toewijsbaar (rov. 5.12).

3.10

In rov. 5.13 tot en met 5.17 beoordeelt het hof de stellingen van Radboudumc met betrekking tot de d-grond (disfunctioneren). Het hof stelt voorop dat de werkgever dienaangaande een zekere beoordelingsruimte heeft (rov. 5.13). Radboud mag als academisch ziekenhuis hoge eisen stellen aan haar medewerkers ten behoeve van de best mogelijke patiëntenzorg, maar moet zich ook als goed werkgever gedragen, ook tegenover een werknemer die naar de mening van de werkgever niet goed functioneert (rov. 5.14). Vervolgens overweegt het hof (rov. 5.15):

Indien sprake is van een vermoeden van niet goed functioneren, dan zal dat met de werknemer moeten worden besproken in een zo vroeg mogelijk stadium, dus zo spoedig mogelijk na het opkomen van een kritiekpunt. Heel concreet zal kenbaar gemaakt moeten worden welk handelen of nalaten verbetering behoeft. De wet bepaalt niet op welke wijze de werkgever de werknemer in de gelegenheid moet hebben gesteld zijn functioneren te verbeteren. Gelet op de ingrijpende gevolgen die een ontbinding op grond van disfunctioneren voor een werknemer kan hebben, moet worden aangenomen, mede gelet op de eisen van goed werkgeverschap, dat de werkgever aan de werknemer serieus en reëel gelegenheid tot verbetering moet hebben geboden. In dat verband moet bijvoorbeeld ook duidelijk zijn welke termijn de werknemer krijgt om zich te verbeteren, hoe de werkgever de werknemer daarbij zal helpen en wat de consequenties zijn als de werknemer er niet in slaagt zich te verbeteren binnen de gestelde termijn. Het contact moet gericht zijn op verbetering en niet op het registreren of rapporteren van disfunctioneren. Deze eisen gelden ook voor een werkgever als Radboudumc die - overigens volstrekt begrijpelijk - steeds de nadruk legt op patiëntenzorg.

Aan deze eisen is volgens het hof niet voldaan omdat (i) er een betrekkelijk korte periode zit tussen de eerste uiting van serieuze zorgen over het functioneren van [verweerster] in de patiëntenzorg en de datum van non-actiefstelling, net als tussen die uiting en de beslissing van Radboudumc om tot een einde van de arbeidsovereenkomst met [verweerster] te komen, (ii) [verweerster] vanaf haar indiensttreding nooit kritiek op haar functioneren heeft ontvangen tot [betrokkene 1] aantrad als afdelingshoofd, (iii) bij de jaargesprekken in 2019 wel gesproken is over verbeterpunten, maar het daarbij vooral ging om organisatorische en administratieve aspecten van het werk, (iv) de afdelingsleiding in de klacht van de huisarts kennelijk de bevestiging heeft gezien van een al bestaand vermoeden ten aanzien van de kwaliteit van de door [verweerster] verleende patiëntenzorg en men toen ‘in de hoogste versnelling [is] gegaan om bewijzen tegen [verweerster] te verzamelen die dat vermoeden zouden schragen’ en (v) daarbij de tussenstap van een verbetermogelijkheid heeft overgeslagen.15 Een en ander wordt vervolgens geconcretiseerd aan de hand van dossierstukken (rov. 5.16). Tot slot overweegt het hof dat de beoordelingsruimte van de werkgever ten aanzien van de vraag of een werknemer ongeschikt is tot het verrichten van de bedongen arbeid niet zó groot is dat het alleen aan de werkgever is om te beslissen of een werknemer wel of niet de gelegenheid dient te krijgen zijn functioneren te verbeteren. Radboud had als goed werkgever zich niet zonder meer mogen verlaten op het advies van de Commissie Onderzoek, die zich voor een belangrijk deel heeft gebaseerd op de inbreng die vanuit het Radboudumc werd gegeven bij monde van [betrokkene 1] , maar had een eigen inschatting dienen te maken en een verbetertraject moeten opzetten. Daarbij konden de zorg en de veiligheid voor patiënten zeker worden gesteld. De stelling dat [verweerster] niet coachbaar is, is gebaseerd op een niet beproefd vermoeden. [verweerster] zal nog in de gelegenheid moeten worden gesteld haar functioneren te verbeteren, waarbij alles moet worden gericht op het behoud van [verweerster] voor de afdeling in plaats van op het verzamelen van bewijs tegen [verweerster] met het doel zo spoedig mogelijk afscheid van haar te nemen (rov. 5.17).

3.11

Radboudumc heeft bij verzoekschrift van 14 oktober 2020 – tijdig – cassatieberoep ingesteld. Op 18 januari 2021 heeft [verweerster] een verweerschrift ingediend. Radboudumc heeft verzocht om toestemming voor re- en dupliek en/of het geven van een schriftelijke toelichting. De advocaten van [verweerster] hebben zich hiertegen verzet. De Hoge Raad heeft dit verzoek afgewezen.

4 Bespreking van het cassatiemiddel

4.1

Onderdeel I betoogt met name dat het hof bij de beoordeling van de d- en e-grond is uitgegaan van onjuiste juridische uitgangspunten. Onderdeel II richt zich tegen overwegingen en beslissingen over het functioneren van [verweerster] en de al dan niet geboden mogelijkheid tot verbetering daarvan. Onderdeel III komt op tegen het oordeel van het hof over het handelen van [verweerster] rondom haar registratie als medisch specialist. Onderdeel IV bevat een voortbouwklacht.

4.2

Het inleidende verzoekschrift in deze procedure is ingediend vóór 1 januari 2020 (zie 3.1), zodat de per die datum ingevoerde cumulatiegrond als bedoeld in art. 7:669 lid 3, onder i, BW niet van toepassing is op deze procedure.16

Onderdeel I

4.3

Subonderdeel I.A richt zich met een motiveringsklacht tegen de overweging van het hof dat [betrokkene 6] geen medische missers heeft vastgesteld (rov. 5.12). Geklaagd wordt dat dit oordeel (zonder nadere toelichting) onbegrijpelijk is tegen de achtergrond van de al dan niet veronderstellenderwijs vaststaande conclusies van [betrokkene 6] . Daartoe wijst Radboudumc erop dat [betrokkene 6] 128 van de 290 dossiers in de categorieën 2 t/m 4 heeft onderverdeeld, waarvan 45 (dus 15,6% van het totaal) in de categorieën 3 of 4. Bij laatstgenoemde categorieën betreft het in alle gevallen ernstig tekortschieten ten opzichte van de norm van goed hulpverlenerschap of zelfs (potentiële) calamiteiten en dat betreft ‘medische missers’, aldus Radboudumc.

4.4

De met dit subonderdeel I.A bestreden overweging luidt als volgt:

5.12 (…) [betrokkene 6] heeft het over “rommeldingen” en heeft geen medische missers vastgesteld. (…)

4.5

Ik stel voorop dat deze overweging (en de daarop gerichte klacht) niet draait om de vraag óf [verweerster] medische missers heeft begaan, maar enkel om de vraag of [betrokkene 6] zulks – anders dan het hof overweegt – heeft vastgesteld.

4.6

De overweging van het hof is kennelijk gebaseerd op het telefoongesprek tussen [verweerster] en [betrokkene 6] van 28 februari 2020, waarin zij de schriftelijke reactie van [verweerster] op de bevindingen van de stafleden en [betrokkene 6] hebben besproken (rov. 3.29). In dat gesprek, waarvan [verweerster] heimelijk een opname heeft gemaakt, heeft [betrokkene 6] zich als volgt uitgedrukt:17

Er zijn weinig echt grote calamiteiten…bijna eigenlijk… amper calamiteiten. Weinig echt grote fouten. Maar met name allemaal enorm veel kleine rommeldingetjes. En veel verwijten van patiënten.

Vergelijkbare opmerkingen vallen te lezen in het door [betrokkene 6] opgestelde verslag van dit hoor en wederhoorgesprek (rov. 3.30).18 Daarin beschrijft [betrokkene 6] immers als belangrijkste problemen in het functioneren van [verweerster] : ‘de slordigheid, miscommunicatie met patiënten, niet nakomen van afspraken, verkeerde therapiekeuzes, en onoplettendheid met betrekking tot laboratoriumuitslagen’.

4.7

Het is in dit kader dat het hof tot het feitelijke oordeel is gekomen dat [betrokkene 6] geen ‘medische missers’ heeft vastgesteld. Die term wordt overigens ook niet gebezigd in het rapport van 18 maart 2020.19

4.8

Daar staat tegenover dat [betrokkene 6] enkele maanden later, in zijn brief aan [betrokkene 1] van 21 juni 2020, het volgende schrijft:20

Op de meeste punten leverde het verweer van [verweerster] geen rechtvaardiging op voor haar behandelkeuze en de daarbij geconstateerde (ernstige) tekortkomingen in de geleverde zorg.

4.9

Kortom, een andere uitleg van de op dit punt betrekking hebbende gedingstukken zou mogelijk zijn geweest. Onbegrijpelijk acht ik dit feitelijke oordeel van het hof echter niet. En dat is de maatstaf. Daarom faalt subonderdeel I.A.

4.10

Subonderdeel I.B klaagt allereerst dat het hof heeft nagelaten om twee essentiële stellingen van Radboudumc te beoordelen. De onderbouwing van de e-grond berust op vijf pijlers (rov. 5.9), maar bij zijn beoordeling heeft het hof geen acht geslagen op pijler a. (‘het rapport en advies van de Commissie onderzoek van 12 september 2019’) en maar gedeeltelijk op pijler d. (‘de constateringen van [betrokkene 1] tijdens de periode vanaf 23 augustus 2019’).

4.11

Wat betreft pijler a. ontbeert de klacht feitelijke grondslag. Het hof heeft het rapport en advies van de Commissie Onderzoek wel degelijk bij de beoordeling van de e-grond betrokken. Sterker nog, het hof gaat veronderstellenderwijs uit van de juistheid van het rapport maar oordeelt dat hieruit niet zonder meer kan worden geconcludeerd dat sprake is van zodanig ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerster] dat van Radboudumc in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, zo volgt uit rov. 5.12. Zie ik het goed, dan bedoelt het hof met ‘twee rapporten’ en ‘de rapporten’ (in rov. 5.12, de 3e en 4e regel) het rapport van de Commissie Onderzoek (het advies van 12 september 2019 met het daaraan ten grondslag liggende rapport) en het rapport van 18 maart 2020, waarop het kritische commentaar van [betrokkene 7] betrekking heeft. Voor zover Radboudumc wil betogen dat het hof met de ‘twee rapporten’ zou hebben bedoeld de eindversie van het rapport van 18 maart 2020 en de eerdere versie van 28 november 2019 kan zij daar niet in worden gevolgd. De eindversie moet immers worden geacht de eerdere versie te hebben vervangen, daar die eerste versie ziet op de 110 op dat moment onderzochte patiëntdossiers en de eindversie op alle 290 dossiers, waaronder de genoemde 110. Het gebruik van het meervoud (‘rapporten’) impliceert dat het hof ook heeft acht geslagen op een ander rapport, dat dan alleen het rapport en advies van de Commissie Onderzoek van 12 september 2019 kan zijn.

4.12

Pijler d. omvat de constateringen van [betrokkene 1] in de periode vanaf de schorsing van [verweerster] (26 augustus 2019). Radboudumc beperkt de hierop gerichte cassatieklacht tot het onbesproken blijven van de analyse van de tegen [verweerster] gerichte klachten,21 die zij in haar beroepschrift als volgt had samengevat (nr. 2.8):

De acht klachten over [verweerster] hebben betrekking op de bejegening van patiënten, het stelselmatig niet reageren op vragen van patiënten, het stelselmatig niet nakomen van met de patiënten gemaakte afspraken en het verlenen van kwalitatief onvoldoende zorg.

4.13

De inhoud van de klachten over [verweerster] – los van vraag of deze klachten gegrond zijn – overlapt onmiskenbaar met de feiten en omstandigheden die zijn betrokken bij het onderzoek van Radboudumc en bij het rapport van de Commissie Onderzoek.

4.14

Bij die stand van zaken valt het beroep van Radboudumc op de ‘analyse’ van de klachten niet te beschouwen als een essentiële stelling waarop het hof nog uitdrukkelijk had moeten responderen. Van een reële kans op een andere beslissing is immers geen sprake: het hof gaat veronderstellenderwijs uit van de juistheid van deze rapporten maar oordeelt dat hieruit niet zonder meer kan worden geconcludeerd dat aan de e-grond is voldaan.

4.15

De primaire klachten uit subonderdeel I.B kunnen daarom niet slagen.

4.16

Daarnaast bevat dit subonderdeel nog een aantal ‘aanvullende voorwaardelijke’ klachten (cassatieverzoekschrift, ingesprongen tekst op p. 9 en 10). Radboudumc richt een rechtsklacht en een motiveringsklacht tegen de overweging van het hof dat de e-grond dient te worden geconcretiseerd en feitelijk te worden onderbouwd aan de hand van waarschuwingsbrieven, gespreksverslagen, interne memo’s en/of e-mailberichten (rov. 5.8, slot).

4.17

In deze rov. 5.8 schetst het hof het juridisch kader:

Primair verzoekt Radboudumc ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerster] . Bij een verzoek om ontbinding op de e-grond moet de werkgever aannemelijk maken dat sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer en dat dit zodanig ernstig is dat van hem in redelijkheid niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Het moet gaan om daden of gedragingen van de werknemer waarbij sprake is van toerekenbare verwijtbaarheid in de zin van schuld aan dat handelen. De mate van verwijtbaar handelen of nalaten is bepalend voor de vraag of sprake is van een redelijke grond. Het gaat hier dus niet om onkunde of onmacht. Op de werkgever rusten de stelplicht en de bewijslast ter zake van de feiten en omstandigheden die ten grondslag zijn gelegd aan het verwijtbaar handelen. Deze ontslaggrond dient te worden geconcretiseerd en feitelijk te worden onderbouwd aan de hand van waarschuwingsbrieven, gespreksverslagen, interne memo’s en/of e-mailberichten. (…)

4.18

Radboudumc klaagt dat het hof hiermee is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, voor zover in het slot van deze overweging besloten ligt dat van verwijtbaar handelen slechts sprake kan zijn als de aan een dergelijk ontbindingsverzoek ten grondslag liggende feiten zijn neergelegd in waarschuwingsbrieven, gespreksverslagen, interne memo’s en/of e-mailberichten.

4.19

Deze rechtsklacht slaagt niet. Uit de bestreden beschikking blijkt niet dat het hof een limitatieve opsomming van bewijsmiddelen heeft bedoeld. Het hof besteedt immers ook ruimschoots aandacht aan andere bewijsmiddelen, zoals de onjuiste verklaring van [verweerster] van 10 juli 2017 (rov. 5.11, laatste volzin), het rapport van 18 maart 2020 en het advies en rapport van de Commissie Onderzoek.

4.20

Anders dan Radboudumc lijkt te veronderstellen, blijkt van een onjuiste rechtsopvatting evenmin uit de wijze waarop het hof de klacht van de huisarts in zijn beoordeling heeft betrokken. De overweging van het hof dat geen verslag is opgemaakt van het gesprek dat [betrokkene 1] en [verweerster] hierover hebben gevoerd, althans dat een dergelijk verslag niet in het geding is gebracht (rov. 5.10), is niet meer dan een feitelijk vaststelling. Hieruit kan niet worden afgeleid dat de klacht van de huisarts van 9 april 2019 geen rol zou kunnen spelen bij de beoordeling van de e-grond.

4.21

Overigens behoefde het hof, gelet op de in rov. 5.9 weergegeven – en in cassatie onbestreden – opsomming van pijlers waarop het ontbindingsverzoek berust, niet afzonderlijk in te gaan op de klacht van de huisarts. Die klacht is immers uitgebreid aan bod gekomen bij de Commissie Onderzoek (pijler a.), zoals Radboudumc ook benoemt in haar cassatieverzoekschrift.22 Daarmee faalt ook de hierop gerichte motiveringsklacht (cassatieverzoekschrift, p. 10, derde alinea).

4.22

De overige klachten van subonderdeel I.B slagen daarom evenmin.

4.23

Subonderdeel I.C is gericht tegen de rechtsopvatting van het hof dat eventuele onkunde of onmacht – in de zin van tekortschieten ten opzichte van de norm van goed functioneren – als zodanig niet (tevens) verwijtbaar kan zijn (rov. 5.12 en rov. 5.8, voor zover deze opvatting daarin tevens ligt besloten).

4.24

Geklaagd wordt dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, namelijk dat de d en de egrond zich niet gelijktijdig zouden kunnen voordoen. Deze rechtsopvatting spreekt, aldus Radboudumc, ook uit het vervolg van rov. 5.12, waarin wordt overwogen dat noch in het rapport van 18 maart 2020, noch in de processtukken een ‘onderscheid’ is gemaakt ‘tussen wat nu als disfunctioneren en wat als verwijtbaar handelen in de zin van de e-grond moet worden gezien’. Het hof zegt hiermee in wezen dat Radboudumc een keuze zou hebben moeten maken omdat de beide gronden elkaar zouden uitsluiten. De onjuiste rechtsopvatting van het hof heeft tot gevolg dat het hof ofwel heeft nagelaten de bevindingen uit het rapport van 18 maart 2020 aan de e-grond te toetsen, ofwel heeft verzuimd die bevindingen te toetsen aan de d-grond, aldus Radboudumc. Dit laatste is het onderwerp van de in dit subonderdeel aangevoerde motiveringsklacht.

4.25

De klachten berusten op een onjuiste lezing van de in cassatie bestreden beschikking. Het hof heeft niet overwogen, en het ligt ook niet in de bestreden beschikking besloten, dat de d en de egrond zich niet gelijktijdig zouden kunnen voordoen. Met de op twee na laatste volzin van rov. 5.12 (over het ‘onderscheid’) heeft het hof enkel tot uitdrukking gebracht dat Radboudumc niet voldoende duidelijk heeft gesteld welke gedragingen zij [verweerster] dusdanig verwijt dat van Radboudumc in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (egrond) en welke feiten en omstandigheden ten grondslag worden gelegd aan de vermeende ongeschiktheid van [verweerster] tot het verrichten van de bedongen arbeid (dgrond). Daarmee is overigens niet gezegd dat het niet mogelijk zou zijn dat bepaalde feiten en omstandigheden beide ontslaggronden kunnen dragen.

4.26

Hierop stuit de rechtsklacht af. Datzelfde geldt voor de daarop voortbouwende motiveringsklacht.

4.27

Subonderdeel I.D heeft als opschrift ‘De maatstaf voor beoordeling van het medisch-inhoudelijk functioneren van [verweerster] in de sleutel van de d- en de e-grond’ en richt zich tegen gedeeltes van rov. 5.10, 5.12 en 5.21, welke laatste overweging onderdeel is van de door het hof gegeven redenen waarom niet is voldaan aan de g-grond. Het subonderdeel bevat een rechtsklacht en een motiveringsklacht.

4.28

De rechtsklacht wordt opgeworpen voor zover het hof zich heeft aangesloten bij de in het rapport van [betrokkene 7] gepropageerde bewijsmaatstaf.23 In dat geval gaat het hof (a) uit van een onjuiste (want te zware) maatstaf inzake de bewijslast die op de werkgever rust ter zake van de feiten en omstandigheden die hij aan zijn ontbindingsverzoek ten grondslag heeft gelegd, en/althans (b) miskent het hof de beoordelingsruimte die een werkgever heeft ter zake van de vraag of sprake is van verwijtbaar handelen of disfunctioneren.

4.29

Deze klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Uit niets blijkt dat het hof zich zou hebben aangesloten bij een bewijsmaatstaf die in het rapport van [betrokkene 7] zou zijn gepropageerd. Integendeel, het hof heeft in rov. 5.6 – in cassatie terecht onbestreden – het uitgangspunt vooropgesteld dat de wettelijke bewijsregels ook van toepassing zijn in procedures tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Aldaar overweegt het hof voorts, onder verwijzing naar de Mediant-beschikking,24 dat de werkgever de aan zijn ontbindingsverzoek ten grondslag liggende feiten en omstandigheden moet stellen en, bij voldoende gemotiveerde betwisting door de werknemer, zal moeten bewijzen. Ook benadrukt het hof dat niet steeds is vereist dat de te bewijzen feiten en omstandigheden onomstotelijk komen vast te staan, maar dat ermee kan worden volstaan deze aannemelijk te maken. Toegespitst op de door Radboudumc primair verzochte ontbinding op de egrond heeft het hof in rov. 5.8 overwogen dat de werkgever aannemelijk moet maken dat sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer en dat dit zodanig ernstig is dat van hem in redelijkheid niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Langs deze lijnen heeft het hof vervolgens beoordeeld of de situatie als bedoeld in art. 7:669 lid 3, onder e, BW zich voordoet (rov. 5.10-5.12). Uiteindelijk is het hof op dit punt tot de slotsom gekomen dat Radboudumc niet voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van zodanig verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerster] dat niet langer van Radboudumc gevergd kon worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (rov. 5.12).

4.30

De motiveringsklacht richt zich tegen het kennelijke – en volgens Radboudumc nergens concreet onderbouwde – oordeel van het hof dat (a) Radboudumc de door haar aan het ontbindingsverzoek ten grondslag gelegde feiten niet heeft bewezen/voldoende aannemelijk heeft gemaakt, althans (b) in redelijkheid niet kan worden geoordeeld dat in het onderhavige geval sprake is van verwijtbaar handelen althans disfunctioneren aan de zijde van [verweerster] . Radboudumc wijst hierbij, zakelijk weergegeven, op de volgende omstandigheden:

(i) Bij de feitenvaststelling in rov. 3.33 heeft het hof de reactie van [betrokkene 8] op het rapport van [betrokkene 7] weergegeven, die erop neerkomt dat [betrokkene 7] methodologische uitgangspunten niet in acht genomen hoeven te worden bij de kwalitatieve beoordeling van verleende zorg aan oncologische patiënten.

(ii) Het hof geeft in rov. 5.10 de visie van [betrokkene 7] weer, gevolgd door de overweging dat [betrokkene 8] meent dat de door [betrokkene 7] gehanteerde uitgangspunten niet gelden voor een onderzoek naar patiëntenzorg.

(iii) [betrokkene 7] volstaat in reactie op de reactie van [betrokkene 8] met een blote herhaling van haar eerdere standpunt.25

(iv) [betrokkene 7] is eenzijdig benaderd namens [verweerster] en spreekt als partijdeskundige, maar het hof geeft zich daarvan nergens in enigerlei vorm rekenschap.

(v) Het dossieronderzoek dat heeft geresulteerd in het rapport van 18 maart 2020 maakte in zekere zin de kern uit van het hoger beroep, zodat het partijdebat zonder meer noopte tot een deugdelijke en inhoudelijke motivering van het oordeel over de precieze status van en omgang met dat onderzoek en het rapport.

Het is tegen deze achtergrond, aldus Radboudumc, dat het hof het rapport van 18 maart 2020 over de onderzochte patiëntendossiers niet integraal van tafel heeft mogen vegen met een enkel ‘onder meer gelet op hetgeen [betrokkene 7] heeft aangevoerd’ (rov. 5.12).

4.31

De motiveringsklacht uit dit subonderdeel richt zich tegen een bewijsoordeel van het hof. Het hof oordeelt in rov. 5.12 (net onder het midden) dat het onvoldoende aannemelijk is geworden dat sprake is van daden of gedragingen van [verweerster] waarbij sprake is van toerekenbare verwijtbaarheid in de zin van schuld. Bij deze oordeelsvorming heeft het hof zowel het rapport en advies van de Commissie Onderzoek als het rapport van 18 maart 2020 betrokken (zie hiervoor de bespreking van subonderdeel I.B), waarbij het hof de meeste waarde lijkt te hebben gehecht aan dat laatste rapport. Dat acht ik juist omdat in dát rapport het meest concreet is onderzocht of, en zo ja in welke mate, [verweerster] ‘medische missers’ heeft begaan. Naast dit rapport zelf heeft het hof de bevindingen van [betrokkene 7] én de reactie daarop van [betrokkene 8] in zijn oordeel betrokken en kennelijk de door [betrokkene 7] geuite kritiek op het uitgevoerde onderzoek naar de patiëntendossiers het meest overtuigend geacht.

4.32

Het hof heeft aldus de met (i), (ii) en (iii) aangeduide omstandigheden in zijn oordeel betrokken. Mede gelet op de vrijheid van de feitenrechter ten aanzien van de waardering van bewijs, acht ik de uitkomst van deze weging niet onbegrijpelijk. Óf omstandigheid (iii) (‘blote herhaling’) recht doet aan de reactie van [betrokkene 7] , kan bij deze stand van zaken in het midden blijven.26

4.33

De met (iv) aangeduide omstandigheid kan evenmin leiden tot het slagen van deze motiveringsklacht: het hof was niet gehouden om uitdrukkelijk te overwegen dat [betrokkene 7] eenzijdig door [verweerster] is benaderd, nu geen enkele aanleiding bestaat om aan te nemen dat het hof dit niet voor ogen heeft gehad. Kortom, mijns inziens heeft het hof zijn bewijsoordeel in het licht van het partijdebat voldoende begrijpelijk gemotiveerd. Daaraan doet niet af dat het rapport van 18 maart 2020, zoals Radboudumc met punt (v) onder de aandacht brengt, in zekere zin de kern van het hoger beroep uitmaakte, ook omdat het nog niet voorlag toen op 3 december 2019 de mondelinge behandeling ten overstaan van de kantonrechter plaatsvond.

4.34

Kortom, ook subonderdeel I.D slaagt niet. Daarmee faalt het eerste onderdeel van het middel in zijn geheel.

Onderdeel II

4.35

In het tweede onderdeel staat de d-grond centraal. Het gaat daarbij om de vraag of disfunctioneren (in de zin van onkunde of onmacht) is aangetoond. Het opschrift van onderdeel II luidt: ‘De ‘beginperiode’ en het bieden van mogelijkheden tot verbetering’ en het richt zich op enkele vaststellingen van het hof over de periode vanaf het jaargesprek van [verweerster] van 15 februari 2019 (zie 0) tot na kennisneming van de bevindingen van de Commissie Onderzoek van 12 september 2019 (zie 0).

4.36

Subonderdeel II.A bevat een motiveringsklacht. Geklaagd wordt dat in rov. 5.10 en 5.16 besloten ligt de vaststelling van het hof dat de vóór 20 juni 2019 door Radboudumc op [verweerster] geuite kritiek (a) niet zag op de patiëntenzorg, en/of (b) niet zodanig was dat van tekortschietend functioneren kan worden gesproken. Deze overwegingen zijn onbegrijpelijk zonder nadere toelichting, die ontbreekt, aldus Radboudumc.

4.37

Zie ik het goed, dan richt deze klacht zich met name op de oordelen van het hof dat 20 juni 2019 het eerste moment is dat Radboudumc het functioneren van [verweerster] als onvoldoende bestempelt (rov. 5.10) en dat dit gesprek de eerste uiting is van serieuze zorgen over het functioneren van [verweerster] in de patiëntenzorg (rov. 5.16).27

4.38

[verweerster] is vanaf 1 april 2012 werkzaam als staflid van de afdeling medische oncologie. In de periode tot begin 2019 was [betrokkene 2] afdelingshoofd en ontvangt [verweerster] steeds goede beoordelingen. Op 1 februari 2019 wordt [betrokkene 1] , tot dan toe een directe collega van [verweerster] , afdelingshoofd. Het hof heeft overwegingen geweid aan de vijf gesprekken die vanaf dat moment tot en met 20 juni 2019 met [verweerster] zijn gevoerd.

4.39

Bij het gesprek op 20 juni 2019 krijgt [verweerster] te horen dat er vier voorbeelden zijn ontvangen van inadequaat handelen van [verweerster] met betrekking tot patiëntenzorg en dat dit voor Radboudumc aanleiding is om het functioneren van [verweerster] als internist-oncoloog te laten toetsen.

4.40

De vraag is aldus of het hof voldoende begrijpelijk heeft kunnen oordelen (i) dat niet reeds tijdens een van de vier eerdere gesprekken het functioneren van [verweerster] als onvoldoende is bestempeld, en (ii) dat niet reeds tijdens die gesprekken serieuze zorgen over het functioneren van [verweerster] in de patiëntenzorg zijn geuit. Naar mijn mening is dat het geval. Ik bespreek daartoe de vier gesprekken in chronologische volgorde.

4.41

Op 15 februari 2019 vindt het eerste gesprek plaats en op 6 maart 2019 het vervolggesprek. In de verslaglegging van deze gesprekken (zie rov. 3.8) is onder meer opgenomen, onder het kopje ‘persoonlijke afspraken’:

“- [verweerster] trekt aan de bel als ze vastloopt in de patiëntenzorg”

en onder het kopje ‘algemene afspraken’:

Poli’s boek je in principe vol en worden in principe niet gesloten. Ga je één of twee weken op vakantie, dan boek je een extra poli. Bij drie weken vakantie boek je twee extra poli’s.
Wanneer je een ernstig zieke patiënt hebt, dan bespreek je die met [betrokkene 1] .

Begrijpelijkerwijs constateert het hof dat over verbeterpunten is gesproken. De overweging van het hof dat uit de verslaglegging niet duidelijk is dat het om méér ging dan enkele punten, veelal op het vlak van werkorganisatie en de administratieve aspecten van het werk, acht ik niet onbegrijpelijk. Datzelfde geldt voor de overweging dat uit de gemaakte afspraken geenszins volgt dat sprake was van een tekortschietende zorgverlener, maar van zaken die beter kunnen.

4.42

Het derde gesprek heeft betrekking op de e-mail van 9 april 2019 waarin een huisarts uit de regio Nijmegen bij [betrokkene 1] zijn beklag heeft gedaan over [verweerster] (rov. 3.10). [betrokkene 1] is hierover, naar haar zeggen, met [verweerster] in gesprek gegaan. Nu van dit gesprek geen verslag is opgemaakt (rov. 5.10), acht ik het niet onbegrijpelijk dat het hof deze gelegenheid niet heeft aangemerkt als een uiting van serieuze zorgen over het functioneren van [verweerster] in de patiëntenzorg: in het cassatieverzoekschrift wordt ook niet verwezen naar stellingen van die strekking die in feitelijke instanties zouden zijn geponeerd. Evenmin acht ik het onbegrijpelijk dat het hof niet tot het oordeel is gekomen dat in dit gesprek het functioneren van [verweerster] als onvoldoende zou zijn bestempeld.

4.43

Op 5 juni 2019 vond een vierde gesprek plaats. Net als bij de jaargesprekken was hierbij ook [betrokkene 3] aanwezig. Het verslag van dit gesprek (hiervoor weergegeven in 2.10) betreft onder het tweede gedachtestreepje nog niet inhoudelijk beoordeelde klachten. Gelet daarop is niet onbegrijpelijk dat het hof overweegt dat in dit gesprek het functioneren van [verweerster] niet als onvoldoende is bestempeld. Het kennelijke (en: feitelijke) oordeel van het hof dat dit nog geen uitingen zijn van serieuze zorgen over het functioneren van [verweerster] in de patiëntenzorg, kan de toets der begrijpelijkheid mijns inziens doorstaan. Het hof behoefde dit niet nader te motiveren, gelet op de – feitelijke en mijns inziens niet onbegrijpelijke – overweging dat de opsomming uit de brief verbeterpunten betreft, maar geen halszaken. Tegen die achtergrond heeft het hof de zinsnede ‘dat wij ons zorgen maken over jouw functioneren als medisch specialist’ (eerste volzin uit citaat) en de door collega’s doorgegeven klachten (tweede gedachtestreepje) kennelijk niet opgevat als een uiting van serieuze zorgen. Dat een andere uitleg van dit gespreksverslag evenzeer mogelijk zou zijn geweest, betekent niet dat de gegeven uitleg onbegrijpelijk is.

4.44

Subonderdeel II.A faalt.

4.45

Subonderdeel II.B bevat een motiveringsklacht die zich richt op de overweging van het hof in rov. 5.16, dat Radboudumc de tussenstap van een verbetermogelijkheid heeft overgeslagen. Voor zover dit ziet op de periode voorafgaand aan de op 23 augustus 2019 aangezegde non-actiefstelling, is deze overweging zonder nadere toelichting onbegrijpelijk. Radboudumc stelt dat de vaststaande feiten duidelijk maken dat wel degelijk een verbetermogelijkheid is geboden en wijst daartoe op de concrete verbeterafspraken uit de gesprekken van 15 februari en 6 maart 2019, op het gesprek van 5 juni 2019 waarin met zoveel woorden opnieuw verbeterafspraken zijn gemaakt, en op de omstandigheid dat [verweerster] nog tot 23 (respectievelijk 26) augustus 2019 de gelegenheid heeft gehad om verbetering te tonen op de door Radboudumc expliciet uitgesproken ‘zorgen’ over haar ‘functioneren als medisch specialist’, waaronder uitdrukkelijk moest worden begrepen de door [verweerster] verleende patiëntenzorg.

4.46

Zo het falen van subonderdeel II.A niet reeds meebrengt dat ook subonderdeel II.B faalt, geldt het volgende.

4.47

In rov. 5.16 overweegt het hof dat Radboudumc de ‘in rov. 5.15 beschreven’ tussenstap heeft overgeslagen. Daar plaatst het hof een aantal algemene vooropstellingen voor gevallen waarin sprake is van een vermoeden van niet goed functioneren. Het hof overweegt onder meer dat – gelet op de ingrijpende gevolgen die een ontbinding op grond van disfunctioneren voor een werknemer kan hebben en mede gelet op de eisen van goed werkgeverschap – moet worden aangenomen ‘dat de werkgever aan de werknemer serieus en reëel gelegenheid tot verbetering moet hebben geboden.’ Hieraan voegt het hof toe dat bijvoorbeeld ook duidelijk moet zijn welke termijn de werknemer krijgt om zich te verbeteren, hoe de werkgever de werknemer daarbij zal helpen en wat de consequenties zijn als de werknemer er niet in slaagt zich te verbeteren binnen de gestelde termijn. Ook overweegt het hof dat het contact gericht moet zijn op verbetering en niet op het registreren of rapporteren van disfunctioneren.

4.48

Het hof heeft vastgesteld dat tijdens de gesprekken van 15 februari, 6 maart en 5 juni 2019 verbeterpunten zijn besproken (rov. 5.10 en 5.16),28 maar ook dat (i) tijdens die gesprekken het functioneren van [verweerster] nog niet als onvoldoende is bestempeld (rov. 5.10) en dat (ii) deze gesprekken geen uitingen zijn van serieuze zorgen over het functioneren van [verweerster] in de patiëntenzorg (rov. 5.16). De met (i) en (ii) aangeduide overwegingen zijn in cassatie weliswaar bestreden, maar tevergeefs (zie mijn bespreking van subonderdeel II.A).

4.49

Tegen deze achtergrond is het zeker niet onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat de tussenstap van een verbetermogelijkheid is overgeslagen, oftewel dat Radboudumc niet oprecht heeft ingezet op verbetering van het functioneren van [verweerster] door haar daartoe een serieuze en reële mogelijkheid te bieden. Dat wordt niet anders doordat [verweerster] , zoals Radboudumc in cassatie nog stelt, nog tot haar non-actiefstelling de gelegenheid zou hebben gehad om verbetering te tonen. Daarmee faalt subonderdeel II.B.

4.50

Subonderdeel II.C komt eveneens op tegen de overweging van het hof dat Radboudumc de tussenstap van een verbetertraject heeft overgeslagen, voor zover daarin besloten ligt dat Radboudumc aan [verweerster] onvoldoende mogelijkheden tot verbetering heeft geboden althans onvoldoende duidelijk heeft gemaakt wat zij van [verweerster] precies verwachtte. Dit oordeel van het hof miskent wat in van een werkgever als Radboudumc mag worden verwacht aan hulp, ondersteuning en begeleiding ter verbetering van het functioneren van een werknemer als [verweerster] , een hooggekwalificeerd medisch specialist in een academisch ziekenhuis. Het kennelijke oordeel is in elk geval zonder nadere toelichting onbegrijpelijk.

4.51

Radboudumc stelt voorts dat de vooropstelling in rov. 5.15 (zie 4.47) te categorisch is geformuleerd en onvoldoende is toegespitst op de omstandigheden van het geval, gelet op de Ecofys-beschikking van de Hoge Raad.29 Radboudumc betoogt dat in bepaalde gevallen vooral initiatief van de werknemer zélf mag worden verwacht en dat de werkgever primair een signalerende en faciliterende functie heeft. Radboudumc brengt naar voren dat zij zich expliciet en herhaaldelijk heeft beroepen op de eigen verantwoordelijkheid van [verweerster] door herhaaldelijk te hebben gewezen op het document ‘De Radboud manier van werken’, op de binnen de afdeling Medische Oncologie gemaakte afspraken en op de, mede hieruit sprekende, eigen verantwoordelijkheid van [verweerster] . Het hof heeft deze omstandigheden van het geval nergens kenbaar betrokken in zijn beoordeling van hetgeen in de bewuste periode van [verweerster] mocht worden verwacht. Dat getuigt van een miskenning van de Ecofys-maatstaf, althans is het oordeel zonder nadere motivering onbegrijpelijk, aldus Radboudumc.

4.52

Ik meen dat de klacht niet slaagt. De Hoge Raad heeft in de Ecofys-beschikking ten aanzien van een ontbinding op de dgrond het volgende overwogen (mijn onderstreping en ingevoegde romeinse cijfers, A-G):

4.1.2 (…) is onder meer vereist dat de werkgever de werknemer in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren en dat de ongeschiktheid niet het gevolg is van onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing van de werknemer. (…)

4.1.3 De wet bepaalt niet op welke wijze de werkgever de werknemer in de gelegenheid moet hebben gesteld zijn functioneren te verbeteren. Gelet op de ingrijpende gevolgen die een ontbinding op grond van disfunctioneren voor een werknemer kan hebben, moet worden aangenomen, mede gelet op de eisen van goed werkgeverschap, dat de werkgever aan de werknemer serieus en reëel gelegenheid tot verbetering moet hebben geboden.
Welke hulp, ondersteuning en begeleiding in een concreet geval van de werkgever mag worden verwacht ter verbetering van het functioneren van de werknemer , alsmede op welke wijze een en ander moet worden vastgelegd, hangt af van de omstandigheden van het geval . Daarbij kunnen onder meer een rol spelen (i) de aard, de inhoud en het niveau van de functie, (ii) de bij de werknemer aanwezige opleiding en ervaring, (iii) de aard en mate van de ongeschiktheid van de werknemer, (iv) de duur van het onvoldoende functioneren vanaf het moment dat de werknemer daarvan op de hoogte is gesteld, (v) de duur van het dienstverband, (vi) wat er in het verleden reeds is ondernomen ter verbetering van het functioneren, (vii) de mate waarin de werknemer openstaat voor kritiek en zich inzet voor verbetering, en (viii) de aard en omvang van het bedrijf van de werkgever.

4.53

Het hangt dus af van de omstandigheden van het geval welke hulp, ondersteuning en begeleiding in een concreet geval van de werkgever mag worden verwacht ter verbetering van het functioneren van de werknemer. Daartoe noemt de Hoge Raad acht gezichtspunten die hierbij onder meer een rol kunnen spelen. Dit sluit aldus niet uit dat ook andere aspecten in de oordeelsvorming kunnen en mogen worden betrokken,30 terwijl de feitenrechter ook niet verplicht is om in zijn beschikking elk van de gezichtspunten te behandelen. Bij het hanteren van deze gezichtspunten moet overigens niet uit het oog worden verloren waar het daadwerkelijk om gaat: heeft de werkgever de werknemer in voldoende mate in de gelegenheid gesteld zijn functioneren te verbeteren, door daartoe serieus en reëel gelegenheid te bieden?

4.54

Hoewel de Hoge Raad dat niet met zoveel woorden overweegt, is evident dat vereist is dat het de werknemer duidelijk wordt gemaakt welke gedragingen naar het oordeel van de werkgever verbetering behoeven.31 Het is in dat kader dat het hof in rov. 5.15 vooropstelt dat een vermoeden van niet goed functioneren met een werknemer zal moeten worden besproken en dat heel concreet kenbaar gemaakt zal moeten worden welk handelen of nalaten verbetering behoeft. Ook de rest van rov. 5.15 sluit zeer nauw aan bij (en bouwt op een begrijpelijke wijze voort op) de Ecofys-beschikking. Anders dan Radboudumc stelt, is geen sprake van te categorische formuleringen. De overwegingen van het hof bieden immers voldoende ruimte om alle omstandigheden van het geval te laten meewegen. Ter illustratie: dat het hof overweegt dat bijvoorbeeld ook duidelijk moet zijn hoe de werkgever de werknemer zal helpen, betekent niet dat het hof bepaalde algemene eisen zou stellen aan de inhoud van de ondersteuning. Gelet de Ecofys-beschikking is het nu juist van de omstandigheden van het geval afhankelijk welke hulp, ondersteuning en begeleiding in een concreet geval van de werkgever mag worden verwacht. Evenmin bieden de overwegingen van het hof een aanknopingspunt voor de gedachte dat werknemers geen eigen verantwoordelijkheid zouden hebben.

4.55

Tegen deze achtergrond is het hof tot het oordeel gekomen dat Radboudumc [verweerster] niet serieus en reëel gelegenheid tot verbetering heeft geboden (in de woorden van het hof: ‘de hiervoor in 5.15 beschreven tussenstap van een verbetermogelijkheid [heeft] overgeslagen’. Daarbij heeft te gelden – ook in cassatie, nu de klachten uit subonderdeel II.A niet slagen – dat er slechts een betrekkelijk korte periode van ongeveer twee maanden zit tussen de eerste uiting van serieuze zorgen over [verweerster] ’s functioneren in de patiëntenzorg (op 20 juni 2020, na zeven jaar dienstverband met goede beoordelingen) en de aanzegging van haar op non-actiefstelling op 23 augustus 2022.

4.56

Het hof motiveert in rov. 5.16 waarom het van oordeel is dat Radboudumc de tussenstap van het bieden van een verbetermogelijkheid heeft overgeslagen. Daartoe overweegt het hof onder meer dat de vier nieuwe klachten die tijdens het gesprek op 20 juni 2019 zijn besproken, aanleiding zijn voor de afdelingsleiding om in overleg met de afdeling HR een traject op te starten ‘om het functioneren van [verweerster] objectief en onafhankelijk te toetsen om tot concrete verbeterdoelstellingen te komen, waarbij [verweerster] ondersteuning zal ontvangen die gefaciliteerd wordt door de afdeling.’ In het vervolg van rov. 5.16 ligt besloten dat het nimmer tot concrete verbeterdoelstellingen is gekomen, hoewel [verweerster] op 22 juni 2019 om een formeel begeleidingstraject heeft gevraagd. De volgende stap is immers de brief van 4 juli 2019 aan de Commissie Onderzoek, waarna [betrokkene 1] op 16 augustus 2019 tegen de Commissie Onderzoek heeft gezegd dat zij meent dat een verbeterplan moet worden opgesteld op basis van het inhoudelijke advies van die commissie. Mijns inziens ligt in het voorgaande besloten dat kennelijk op 16 augustus 2019 nog steeds niet een serieuze en reële gelegenheid aan [verweerster] was geboden. Het zal met de vakantie van [verweerster] te maken hebben dat de bestreden beschikking, net als het cassatieverzoekschrift, geen enkel aanknopingspunt biedt dat in de week tussen dit gesprek en de op non-actiefstelling op 23 augustus 2019 nog in dit kader relevante gebeurtenissen hebben plaatsgevonden. Mijns inziens stranden reeds hierop alle klachten uit subonderdeel II.C.

4.57

Ook overigens zijn de in subonderdeel II.C geformuleerde verwijten niet terecht. Zo blijkt nergens uit dat het hof de eigen verantwoordelijkheid van [verweerster] zou hebben miskend. Die eigen verantwoordelijkheid kan uiteraard een rol spelen bij de vraag welke hulp, ondersteuning en begeleiding in een concreet geval van een werkgever mag worden verwacht ter verbetering van het functioneren van de werknemer. Dat alles dient blijkens de Ecofys-beschikking echter ‘slechts’ ter invulling van het in de dgrond besloten liggende vereiste dat de werkgever aan de werknemer serieus en reëel gelegenheid tot verbetering moet hebben geboden. Of in bepaalde gevallen de werkgever primair een signalerende en faciliterende functie heeft (zoals Radboudumc in cassatie stelt),32 kan in het midden blijven nu deze functies niet in de plaats kunnen komen van het Ecofys-vereiste dat de werkgever aan de werknemer serieus en reëel gelegenheid tot verbetering moet hebben geboden. Het primaat ligt bij de werkgever en die kan die verantwoordelijkheid niet eenzijdig afschuiven op de werknemer.33 Zo bezien heeft het hof in rov. 5.14 voldoende aandacht besteed aan de betreffende stellingen van Radboudumc, zodat de klacht over het passeren daarvan faalt.

4.58

Radboudumc stelt nog dat zij zich in feitelijke instanties expliciet en herhaaldelijk heeft beroepen op de eigen verantwoordelijkheid van [verweerster] ‘op dit punt’,34 waarmee naar ik aanneem wordt gedoeld op het van [verweerster] te verwachten initiatief om haar functioneren te verbeteren. Van de in het cassatieverzoekschrift genoemde vindplaatsen35 zijn enkel in de pleitaantekeningen in eerste aanleg stellingen te vinden die deze klacht van een feitelijke grondslag zouden kunnen voorzien. Daar wordt onder meer gesteld dat het voor de hand zou hebben gelegen dat [verweerster] ‘zelf met een concreet verbeterplan was gekomen in plaats van de verantwoordelijkheid hierover uitsluitend bij een ander te willen leggen.’ Het komt mij voor dat deze stellingen in een ander verband zijn ingenomen, namelijk ter onderbouwing van hetgeen Radboudumc aan [verweerster] verwijt in het kader van de egrond, of wellicht (mede) in het kader van de ggrond. In eerste aanleg heeft immers geen debat plaatsgevonden over de vereisten voor een ontslag wegens disfunctioneren (d-grond), zodat het hof niet met recht kan worden verweten niet op de op deze vindplaats geponeerde stellingen te zijn.

4.59

In zijn oordeelsvorming heeft het hof elk van de door de Hoge Raad in de Ecofys-beschikking aangedragen gezichtspunten betrokken. De hierna door mij aangehaalde overwegingen van het hof zijn overigens niet uitputtend (zo geeft het hof op veel meer plaatsen in zijn beschikking er blijk van te hebben onderkend dat [verweerster] een medisch specialist is). De nummering hieronder sluit aan bij de invoegingen in het citaat weergegeven hiervoor in 0:

(i) De aard, de inhoud en het niveau van de functie. Het hof overweegt dat het logisch is dat Radboudumc hoge eisen stelt aan al haar medewerkers, dus ook aan stafleden zoals [verweerster] (rov. 5.14);

(ii) De bij de werknemer aanwezige opleiding en ervaring. Het hof overweegt dat [verweerster] zeven jaar lang goede beoordelingen heeft ontvangen (rov. 5.10 en 5.16);

(iii) De aard en de mate van de ongeschiktheid van de werknemer. Het hof onderkent dat het gaat om serieuze zorgen over het functioneren van [verweerster] in de patiëntenzorg, maar dat niet is gebleken van medische missers van zodanige ernst dat verbetering niet meer te verwachten was (rov. 5.16) en overweegt dat niet vaststaat dat [verweerster] een slechte arts is (rov. 5.17);

(iv) De duur van het onvoldoende functioneren vanaf het moment dat de werknemer daarvan op de hoogte is gesteld. Tussen de eerste uiting van serieuze zorgen over het functioneren van [verweerster] in de patiëntenzorg en de non-actiefstelling zit een betrekkelijk korte periode van ongeveer twee maanden (rov. 5.16);

(v) De duur van het dienstverband. Zie hiervoor onder (ii);

(vi) Wat er in het verleden reeds is ondernomen ter verbetering van het functioneren. Tijdens de jaargesprekken in 2019 is wel gesproken over verbeterpunten, maar uit de verslaglegging is niet duidelijk dat het om meer ging dan enkele toen besproken punten. In de periode van ongeveer twee maanden sinds de eerste uiting van serieuze zorgen over het functioneren van [verweerster] in de patiëntenzorg (dus tot aan de non-actiefstelling) is ten onrechte geen verbetertraject ingezet ten aanzien van die zorgpunten (rov. 5.16);

(vii) De mate waarin de werknemer openstaat voor kritiek en zich inzet voor verbetering. Het hof heeft overwogen dat [verweerster] sommige punten direct na de jaargesprekken heeft opgepakt. Ook heeft het hof onder ogen gezien dat [betrokkene 1] zich in het gesprek met de Commissie Onderzoek op 16 augustus 2019 heeft afgevraagd of [verweerster] coachbaar is en of zij zelfreflectie zal krijgen. Eveneens heeft het hof bij zijn oordeelsvorming betrokken dat [verweerster] op 22 juni 2019 om een formeel begeleidingstraject zou hebben gevraagd (rov. 5.16); en

(viii) De aard en omvang van het bedrijf van de werkgever. Radboudumc is een academisch ziekenhuis voor wie de zorg voor patiënten centraal staat (rov. 5.14).

4.60

Op het voorgaande stuiten alle klachten van subonderdeel II.C af.

4.61

Subonderdeel II.D richt zich op de overwegingen van het hof in rov. 5.16 en 5.17 (vgl. 3.10 hiervoor) dat Radboudumc na kennisneming van de bevindingen van de Commissie Onderzoek van 12 september 2019 aan [verweerster] een verbetertraject had moeten aanbieden, in welke context het hof opmerkt dat [verweerster] zelf om een verbetertraject zou hebben gevraagd, waarmee zij ‘in elk geval’ blijk zou hebben gegeven van de ‘wil om problemen aan te pakken’. De stelling dat [verweerster] ‘niet coachbaar is’, zo vervolgt het hof, ‘gebaseerd op een niet beproefd vermoeden en daarom onvoldoende onderbouwd’.

4.62

Allereerst wordt in dit subonderdeel geklaagd dat uit deze overwegingen de onjuiste rechtsopvatting spreekt dat ‘als (lees: reeds om de enkele reden dat) een werknemer om een verbetertraject vraagt, een verbetertraject moet worden geboden, en dat nooit van een verbetertraject mag worden afgezien als de mogelijkheid van verbetering niet is beproefd.’ Ook zou uit de bestreden overwegingen blijken dat het hof heeft miskend dat onder omstandigheden van een verbetertraject kan worden afgezien, waartoe Radboudumc wijst op gevallen waarin sprake is van onvoldoende zelfreflectie bij de werknemer waardoor een verbetertraject bij voorbaat zinloos is en dus ook een met de mond beleden bereidheid tot het ondergaan van een verbetertraject niet hoeft te worden gehonoreerd.

4.63

Deze rechtsklachten missen feitelijke grondslag. Het hof heeft niet overwogen dat nooit van een verbetertraject mag worden afgezien als de mogelijkheid van verbetering niet is beproefd. Het hof is daarentegen van oordeel dat Radboudumc, in de gegeven omstandigheden en gelet op het uitgangspunt dat een werkgever aan de werknemer serieus en reëel gelegenheid tot verbetering moet bieden, een verbetertraject had moeten opzetten. Reeds hieruit volgt dat het hof in geval van [verweerster] een dergelijk traject dus niet bij voorbaat zinloos acht. Evenmin ligt in het oordeel van het hof besloten dat een werknemer die zelf om een verbetertraject vraagt, om die enkele reden een verbetertraject moet worden geboden. Het hof heeft overwogen dat uit het verzoek van [verweerster] om een formeel verbetertraject blijkt van [verweerster] ’s wil om problemen aan te pakken en is dus van oordeel dat hier sprake is van een daadwerkelijke bereidheid tot verbetering. Deze overweging van het hof past bij het zevende gezichtspunt uit de Ecofys-beschikking: de mate waarin de werknemer openstaat voor kritiek en zich inzet voor verbetering.

4.64

Subonderdeel II.D bevat verder de motiveringsklacht dat het oordeel dat aan [verweerster] een verbetertraject diende te worden geboden onbegrijpelijk is in het licht van een aantal feiten en omstandigheden, die het hof ex nunc diende te beoordelen. Radboudumc wijst daartoe op (i) een verklaring van [betrokkene 1] bij de Commissie Onderzoek, (ii) een verklaring van [betrokkene 1] tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep, (iii) het advies en rapport van de Commissie Onderzoek, (iv) een constatering van [betrokkene 6] , en (v) uitlatingen van [verweerster] .36

4.65

Ook deze klaagt slaagt niet. De gemeenschappelijke deler van de stellingen die ter ondersteuning van deze motiveringsklacht naar voren worden gebracht is het vermeende gebrek aan zelfreflectie bij [verweerster] . Daarbij kan men zich afvragen of het feit dat iemand verweer voert tegen aantijgingen van disfunctioneren met zich meebrengt dat die persoon niet in staat is tot zelfreflectie.37 Maar ook indien ervan zou moeten worden uitgegaan dat [verweerster] een gebrek aan zelfreflectie heeft, is het in het licht van de overige omstandigheden van het geval niet onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat Radboudumc aan [verweerster] (desalniettemin) een verbetertraject had moeten bieden. Het hof heeft hierbij in het bijzonder waarde gehecht aan de omstandigheid dat [betrokkene 1] tijdens haar gesprek met de Commissie Onderzoek kenbaar heeft gemaakt dat het haar bedoeling was een verbetertraject op te zetten (rov. 5.16 en 5.17)38 en daaruit afgeleid dat [betrokkene 1] kennelijk niet meende dat het vermeende gebrek aan zelfreflectie dit per definitie zou blokkeren. Dit laatste strookt ook met de in rov. 5.16 aangehaalde verslaglegging van het gesprek van 20 juni 2019, waarin valt te lezen dat vier nieuwe klachten aanleiding vormen voor de afdelingsleiding om in overleg met de afdeling HR een traject op de starten ‘om het functioneren van [verweerster] objectief en onafhankelijk te toetsen om tot concrete verbeterdoelstellingen te komen, waarbij [verweerster] ondersteuning zal ontvangen die gefaciliteerd wordt door de afdeling.’ Ten overvloede wijs ik er nog op dat er geen rechtsregel bestaat op grond waarvan bij een (gebleken) gebrek aan zelfreflectie nimmer een serieuze en reële gelegenheid tot verbetering van het functioneren van een werknemer zou hoeven te worden geboden: ook dan zal dit afhangen van de omstandigheden van het geval.

4.66

Dit subonderdeel bevat tot slot nog de klacht dat het hof de observaties van [betrokkene 6] over de mate van zelfreflectie van [verweerster] niet kenbaar heeft betrokken in zijn beantwoording van de vraag of Radboudumc op basis van de omstandigheden ten tijde van de beschikking van het hof aan [verweerster] een verbetertraject diende aan te bieden. Radboudumc heeft hier het oog op de volgende zin uit het door [betrokkene 6] opgestelde verslag van het wederhoorgesprek met [verweerster] :39‘In het gesprek met [verweerster] werd mij duidelijk dat ze onvoldoende inzicht heeft in het eigen functioneren en dat anderen altijd de schuld hebben.

4.67

Deze klacht bouwt voort op de voorgaande motiveringsklacht en deelt hetzelfde lot om de in 4.65 genoemde redenen. Daarmee faalt subonderdeel II.D.

4.68

Subonderdeel II.E bevat opnieuw een motiveringsklacht. Het hof overweegt in rov. 5.16 dat Radboudumc in de klacht van de huisarts van april 2019 ‘kennelijk’ de bevestiging heeft gezien van haar vermoedens ten aanzien van de kwaliteit van de door [verweerster] geleverde zorg en vervolgens ‘in de hoogste versnelling gegaan’ is om ‘bewijzen tegen [verweerster] te verzamelen die dat vermoeden zouden schragen’. In dit oordeel ligt een devaluering besloten van de door Radboudumc in de onderhavige procedure aangevoerde bewijzen, en/of een argument ter onderbouwing van het oordeel dat Radboudumc ten onrechte zou hebben nagelaten (voldoende) verbetermogelijkheden aan [verweerster] te bieden, aldus Radboudumc. Geklaagd wordt dat de overweging van het hof onbegrijpelijk is zonder nadere toelichting, die ontbreekt. In de processtukken van partijen is namelijk geen enkel aanknopingspunt te vinden voor de stelling dat Radboudumc na 9 april 2019 actief op zoek zou zijn gegaan naar materiaal dat een reeds bestaand vermoeden zou kunnen bevestigen. Het betreft hier een pure en ontoelaatbare speculatie van het hof, aldus Radboudumc.

4.69

Dit subonderdeel faalt bij gebrek aan belang, nu de daarin bestreden overweging niet dragend is voor de beslissingen van het hof. Overigens: voor zover het hof op deze plaats tot uitdrukking heeft gebracht dat Radboudumc niet oprecht heeft ingezet op verbetering van [verweerster] sluit dat op niet-onbegrijpelijke wijze aan bij de rest van de bestreden beschikking.

4.70

Subonderdeel II.F richt zich met een motiveringsklacht tegen de overweging van het hof dat de Commissie Onderzoek [verweerster] als exemplarisch voor haar werkhouding lijkt te hebben aangerekend ‘dat zij zich niet goed op het gesprek had voorbereid, terwijl vast staat dat de zeer korte toegang [die haar door Radboudumc was gegund tot (slechts) haar inbasket]40 [verweerster] daarbij parten had gespeeld’ (rov. 5.17). Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is deze overweging onbegrijpelijk, aldus Radboudumc. Het hof gebruikt dit punt om vraagtekens te plaatsen bij de bevindingen en conclusies van de Commissie Onderzoek, terwijl het verwijt van die commissie in de kern was dat [verweerster] zich niet éérder op het gesprek had voorbereid en aldus los stond van de zeer korte toegang tot de relevante systemen vlak vóór het gesprek, aldus Radboudumc.

4.71

Deze klacht is gericht tegen een overweging ten overvloede. Het betreft enkel een observatie van het hof (‘lijkt’), die niet redengevend is voor zijn oordelen. Dat volgt genoegzaam uit de beschikking: in rov. 5.17 overweegt het hof dat werkgevers een zekere vrijheid toekomt in de beoordeling of sprake is van onvoldoende functioneren (eerste volzin), maar dat die beoordelingsruimte niet zo groot is dat het alleen aan de werkgever is om te beslissen of een werknemer wel of niet de gelegenheid dient te krijgen zijn functioneren te verbeteren (tweede volzin). Vervolgens overweegt het hof – eveneens onbestreden – dat dit niet anders wordt door het enkele feit dat de interne regels meebrengen dat Radboudumc in beginsel is gehouden het advies van de Commissie Onderzoek te volgen, gevolgd door een eerste overweging ten overvloede: ‘te minder omdat de Commissie Onderzoek zich voor een belangrijk deel heeft gebaseerd op de inbreng die vanuit Radboudumc zelf werd gegeven bij monde van [betrokkene 1] .’ (derde volzin). In aansluiting hierop geeft het hof de met dit subonderdeel bestreden overweging ten overvloede over [verweerster] ’s voorbereiding op haar gesprek met de Commissie Onderzoek op 29 augustus 2019 (vgl. 2.16 hiervoor), daags na haar op non-actiefstelling. Reeds hierom kan deze klacht niet slagen.

4.72

Ook overigens acht ik deze overweging van het hof niet onbegrijpelijk. Hierin ligt namelijk het kennelijke oordeel besloten dat het aan [verweerster] en niet aan Radboudumc was om te beslissen op welk moment zij zich wenste voor te bereiden op het gesprek dat zij op 29 augustus 2019 met de Commissie Onderzoek had. In de gegeven omstandigheden is dat oordeel allerminst onbegrijpelijk. [verweerster] heeft in feitelijke instanties immers onweersproken gesteld dat zij de stukken voorafgaand aan haar vakantie globaal heeft doorgenomen en ervoor had gekozen om het gesprek pas na haar vakantie (die naar ik begrijp plaatsvond van 12 tot en met 25 augustus 2019) voor te bereiden, om alle informatie zo vers mogelijk in haar geheugen te hebben, maar dat zij tijdens haar vakantie onverwacht op non-actief is gesteld.41

4.73

Daarmee falen alle klachten van onderdeel II.

Onderdeel III

4.74

Het derde onderdeel, met opschrift ‘Registratieperikelen’, valt uiteen in drie subonderdelen. Het richt zich met diverse rechts- en motiveringsklachten tegen rov. 5.11. Voordat ik de klachten weergeef en bespreek, citeer ik eerst deze rechtsoverweging:

5.11 Vast staat dat [verweerster] een verwijt kan worden gemaakt ter zake van de registratiekwestie bij het RGS- en het BIG-register. Zij erkent ook dat zij op dit punt niet goed heeft gehandeld. Zij had ervoor moeten zorgdragen dat de registraties in orde waren en had in elk geval Radboudumc moeten laten weten dat door haar toedoen problemen met de registratie waren ontstaan. Anderzijds mocht [verweerster] er op vertrouwen dat dit nalaten geen consequenties zou hebben voor haar dienstverband. Het hof neemt daarbij het volgende in aanmerking. Uit de e-mailwisseling van 5 en 6 februari 2018 (zie hiervoor onder 3.7) blijkt dat zowel de HR medewerkster [betrokkene 5] , de bedrijfsleider [betrokkene 3] als de vroegere afdelingsvoorzitter [betrokkene 2] in februari 2018 wisten, althans konden weten, dat iets niet in orde was met de registratie van [verweerster] . Het e-mailbericht van 6 februari 2018 heeft als onderwerp: ‘Herregistratie nog niet rond’. [betrokkene 1] heeft ter zitting erkend dat Radboudumc hiermee destijds iets had moeten doen. Inmiddels is het zo dat door Radboudumc dagelijks in plaats van maandelijks kan worden nagegaan of de registratie van haar werknemers in het BIG-register in orde is. Daarbij komt dat [betrokkene 1] en [betrokkene 4] in maart 2019 het formulier “Checks jaargesprek i.v.m. kwaliteit en veiligheid patiëntenzorg” voor akkoord hebben ondertekend. In het kader van het jaargesprek wordt elk jaar een bevoegdhedencheck uitgevoerd. De registraties waren blijkens deze check in orde. De registratie(s) is (zijn) vervolgens geen onderwerp van gesprek geweest tijdens de jaargesprekken en evenmin bij het gesprek in juni 2019. De registratie is wat betreft de inschrijving in het RGS-register sinds 6 februari 2018 en wat betreft de BIG-registratie sinds 3 april 2018 weer in orde. Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat Radboudumc de registratiekwestie en daarmee direct samenhangend, de onjuiste verklaring van [verweerster] van 10 juli 2017, waarin zij verklaart bevoegd te zijn alle nodige handelingen te kunnen verrichten, destijds kennelijk niet als ernstig heeft beoordeeld en dan gaat het niet aan deze kwestie ten grondslag te leggen aan het gestelde verwijtbaar handelen in een procedure die maanden later wordt opgestart.

4.75

Subonderdeel III.A bevat de motiveringsklacht dat de overweging dat Radboudumc de registratiekwestie ‘destijds kennelijk niet als ernstig heeft beoordeeld’ onbegrijpelijk is omdat vast staat dat Radboudumc de registratiekwestie destijds (dus: om en nabij 5 en 6 februari 2018) niet in volle omvang heeft beoordeeld. Dat heeft het hof vastgesteld in rov. 5.10, door te overwegen dat [betrokkene 1] pas ‘tijdens het voorbereiden van het gesprek met de Commissie Onderzoek’ (augustus/september 2019) de door [verweerster] gemaakte registratiefouten ‘had geconstateerd’.

4.76

Bij bespreking van deze klacht wijs ik er allereerst op dat het hof in rov. 5.10 van de bestreden beschikking niet heeft vastgesteld dat Radboudumc de registratiekwestie in februari 2018 niet in volle omvang heeft beoordeeld, zoals Radboudumc stelt. Dat [betrokkene 1] pas in augustus of september 2019 de gemaakte registratiefouten constateerde, betekent niet noodzakelijkerwijs dat Radboudumc de kwestie niet eerder zou hebben beoordeeld.

4.77

Daarnaast berust de klacht mijns inziens op een onjuiste lezing van de beschikking. In de overweging van het hof dat Radboudumc de kwestie destijds kennelijk niet als ernstig heeft beoordeeld, ligt – anders dan het middel lijkt te suggereren – niet besloten dat Radboudumc op dat moment de kwestie ‘in volle omvang’ zou hebben beoordeeld. Daarentegen heeft het hof het oog op de beoordeling zoals die in februari 2018 heeft plaatsgevonden, dus inclusief het destijds achterwege blijven van enig nader onderzoek. Dat feitelijke oordeel kan in cassatie niet op juistheid worden getoetst. In elk geval is het niet onbegrijpelijk, gelet op de overweging van het hof dat destijds zowel een HR medewerkster, de toenmalig bedrijfsleider als de vroegere afdelingsvoorzitter wisten, althans konden weten, dat iets niet in orde was met de registratie van [verweerster] (eveneens rov. 5.11). Het oordeel van het hof wordt nader gemotiveerd, evenmin onbegrijpelijk, door de vaststellingen ten aanzien van het in maart 2019 ingevulde formulier ‘Checks jaargesprek i.v.m. kwaliteit en veiligheid patiëntenzorg’ en het feit dat de registratie(s) vervolgens geen onderwerp van gesprek is/zijn geweest tijdens de jaargespreken 2019 en het gesprek in juni 2019. Om die reden faalt subonderdeel III.A.

4.78

Subonderdeel III.B bevat twee motiveringsklachten. Allereerst wordt geklaagd dat zonder nadere toelichting onbegrijpelijk is het oordeel van het hof dat [verweerster] erop mocht vertrouwen dat haar nalaten ten aanzien van de registraties ‘geen consequenties zou hebben voor haar dienstverband’. Dit omdat reeds uit de eigen stellingen van [verweerster] volgt dat zij wist dat Radboudumc om en nabij 5 en 6 februari 2018 niet volledig op de hoogte was van de registratiekwestie, aangezien [verweerster] stelt dat zij zélf pas op 29 maart 2018 heeft ontdekt dat met de registratie in het specialistenregister de BIG-registratie niet was hersteld. Het oordeel van het hof is te meer onbegrijpelijk nu het [verweerster] zélf was die Radboudumc in eerste instantie – naar later bleek: ten onrechte – gerust had gesteld met de woorden: ‘Het is nu opgelost’, aldus Radboudumc. Daarnaast klaagt Radboudumc dat het hof heeft nagelaten om te responderen op haar essentiële stelling dat [verweerster] in de periode van 29 maart tot 13 april 2018 feitelijk voorbehouden handelingen heeft verricht en heeft nagelaten Radboudumc over haar ontbrekende BIG-registratie te informeren.

4.79

De klachten lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Daarbij stel ik voorop dat het zeker niet ondenkbaar is dat een arts die willens en wetens voorbehouden handelingen verricht zonder daartoe middels een BIG-registratie bevoegd te zijn, op staande voet wordt ontslagen of dat diens arbeidsovereenkomst wordt ontbonden wegens verwijtbaar handelen. Ook is niet uitgesloten dat dergelijk gedrag als ‘ernstig verwijtbaar handelen of nalaten’ kan worden aangemerkt en als een tekortkoming in de nakoming van de arbeidsovereenkomst. Beëindiging van het dienstverband is echter (ook in dergelijke gevallen) geen vanzelfsprekendheid, maar hangt af van de omstandigheden van het geval.

4.80

Radboudumc heeft in feitelijke instanties onweersproken gesteld dat [verweerster] in afwezigheid van een BIG-registratie (aan artsen) voorbehouden handelingen heeft verricht en dat zij heeft nagelaten Radboudumc over haar ontbrekende BIG-registratie te informeren. Het is evident dat het hof dit beide onder ogen heeft gezien: de BIG-registratie is nu juist van belang om voorbehouden handelingen te mogen verrichten en dat maakt het zo ernstig als een arts niet over een geldige registratie beschikt. Waar het hof in rov. 5.11 spreekt van ‘de registratiekwestie’ omvat dit dus mede het verrichten van voorbehouden handelingen zonder daartoe bevoegd te zijn. Daar doet mijns inziens niet aan af dat het hof bij de aan [verweerster] te maken verwijten van ‘de registratiekwestie’ niet uitdrukkelijk het verwijt heeft opgenomen dat [verweerster] zich had moeten weerhouden van het onbevoegd verrichten van voorbehouden handelingen (rov. 5.11, eerste en derde volzin).

4.81

Het hof heeft vervolgens geoordeeld dat [verweerster] erop mocht vertrouwen dat haar nalaten geen consequenties zou hebben voor het dienstverband. Daartoe heeft het hof de omstandigheden van het geval gewogen en heeft het hof kennelijk de aan Radboudumc te maken verwijten laten prevaleren. Kort samengevat: Radboudumc was ermee bekend dat er problemen waren met de BIG-registratie van [verweerster] (zie ook rov. 3.7), heeft erkend dat het destijds daarmee ‘iets had moeten doen’ maar heeft dat toentertijd nagelaten. Kennelijk heeft Radboudumc de registratiekwestie destijds niet als ernstig beoordeeld, aldus het hof. Onbegrijpelijk acht ik dit alles niet, al kun je hier ook anders over denken.

4.82

Overigens zie ik geen enkele aanleiding om te veronderstellen dat het hof bij zijn afweging eraan voorbij zou zijn gegaan dat [verweerster] op 6 februari 2018 het Radboudumc op het verkeerde been heeft gezet. Het hof verwijst in rov. 5.11 immers naar rov. 3.7, waarin [verweerster] ’s e-mailbericht van die datum wordt geciteerd (zie hiervoor, 2.6). Subonderdeel III.B faalt.

4.83

Subonderdeel III.C bevat een rechtsklacht en een motiveringsklacht. De rechtsklacht heeft betrekking op rechtsverwerking: indien en voor zover aan bovengenoemde oordelen de rechtsopvatting ten grondslag ligt dat, omdat Radboudumc van de volle omvang van het handelen en nalaten van [verweerster] (in theorie) op een eerder moment op de hoogte had kunnen raken, Radboudumc haar rechten verwerkt zou hebben om dat handelen en nalaten aan [verweerster] tegen te werpen zodra ze van de volle omvang daarvan daadwerkelijk op de hoogte is geraakt, is die rechtsopvatting onjuist.

4.84

Ook deze rechtsklacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft geoordeeld dat Radboudumc de registratiekwestie eerder niet als ernstig heeft beoordeeld. Daartoe heeft het hof niet alleen het oog op de initiële beoordeling uit februari 2018, dus inclusief het destijds achterwege blijven van enig nader onderzoek, maar ook op de omstandigheid dat nadien rond het de jaargesprekken van 2019 wel de aandacht is gevestigd op de registraties van [verweerster] , maar dat de eerdere gebreken daarin tóch geen onderwerp van gesprek zijn geweest.

4.85

Subonderdeel III.C bevat daarnaast een motiveringsklacht. Het oordeel van het hof dat Radboudumc de registratiekwestie niet ten grondslag mag leggen aan het gestelde verwijtbaar handelen in een procedure die ‘maanden later wordt opgestart’ is onbegrijpelijk omdat het hof niet motiveert waarom het, zonder dat partijen op dit punt in appel nieuwe feiten hadden aangevoerd, afwijkt van het oordeel van de kantonrechter dat het registratieverwijt ‘in ondersteunende zin’ een rol kan spelen.

4.86

Ook deze klacht slaagt niet. De kantonrechter heeft alle verzoeken van Radboudumc afgewezen, waarna Radboudumc hoger beroep heeft ingesteld. Het hof had aldus binnen deze ruime grenzen van het hoger beroep het geschil in volle omvang opnieuw te beoordelen. Indien de uitkomst van een dergelijke beoordeling in hoger beroep (op onderdelen) afwijkt van de beoordeling in eerste aanleg, hoeft de appelrechter niet te motiveren waarom hij afwijkt van (bepaalde) oordelen. Wel dient de beslissing in hoger beroep uiteraard ten minste zodanig te worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing zowel voor partijen als voor derden – in geval van het openstaan van hogere voorzieningen: de hogere rechter daaronder begrepen – controleerbaar en aanvaardbaar te maken.42

4.87

Motiveringsklachten dienen met bepaaldheid en precisie te vermelden welke beslissing of overweging onvoldoende gemotiveerd dan wel onbegrijpelijk is en waarom. Nu de motiveringsklacht uit subonderdeel III.C enkel ter onderbouwing bevat dat het hof de afwijking van de beslissing van de kantonrechter niet heeft gemotiveerd – en dit blijkens het voorgaande niet is vereist – faalt deze klacht.

Onderdeel IV

4.88

Het vierde onderdeel bevat enkel een voorbouwklacht tegen rov. 5.20, 5.21 en 5.24-5.27 en tegen het dictum. Deze klacht deelt het lot van de hiervoor besproken onderdelen.

5 Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Ontleend aan Hof Arnhem-Leeuwarden 16 september 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:7315, GZR-Updates 2020-0305 m.nt. M.A. Goldschmidt, rov. 3.2-3.34.

2 Prod. 5 bij het inleidend verzoekschrift.

3 Prod. 7 bij het inleidend verzoekschrift.

4 [betrokkene 1] heeft zelf verklaard dat de Commissie Onderzoek ‘eigenlijk geen zware commissie [is].’ Deze commissie is door de afdeling Human Resources ingesteld om het afdelingshoofd te helpen. Het onderzoek is bedoeld om te bepalen of er sprake is van disfunctioneren en om te beoordelen of een verbeterplan mogelijk is. Zie aldus het proces-verbaal van de zitting van 1 juli 2020 bij het hof, blz. 8.

5 Prod.19 bij het inleidend verzoekschrift.

6 Overgelegd als prod. 18 bij inleidend verzoekschrift.

7 Zie voor een voorbeeld prod. 5 bij verweerschrift in eerste aanleg.

8 Prod. 25 bij inleidend verzoekschrift, overgelegd met het oog op de zitting bij de kantonrechter op dinsdag 3 december 2019.

9 Prod. 33 bij het beroepschrift van Radboudumc (de producties nummeren door in hoger beroep).

10 Prod. 15 bij het verweerschrift van [verweerster] in hoger beroep (ook de producties van [verweerster] nummeren door in hoger beroep).

11 Prod. 34 Radboudumc.

12 Prod. 19 [verweerster] .

13 Ktr. Nijmegen 20 december 2019, ECLI:NL:RBGEL:2019:5976, GJ 2020/21, m.nt. K.D. Meersma.

14 Radboudumc heeft dus de appeltermijn volledig gebruikt. Dit kan er mee te maken dat het in appel overgelegde nieuwe bewijsmateriaal (het rapport over de onderzochte patiëntendossiers) pas op 18 maart 2020 gereed kwam.Bij brief van 23 april 2020 heeft Radboudumc een kleine correctie in het beroepschrift aangebracht.

15 Bij de mondelinge behandeling op 3 december 2019 merkte de kantonrechter reeds in vergelijkbare zin op: ‘De vraag is hoe de stroomversnelling van niks aan de hand in maart, via 4 items in juni naar disfunctioneren eventueel met verbetertraject in september te verklaren is.’ Zie proces-verbaal van de zitting, p. 6 bovenaan.

16 Zie ook rov. 5.5 van de bestreden beschikking.

17 Zie verweerschrift in hoger beroep, nr. 5.8.35.

18 Overgelegd als prod. 33 (bijlage 7) bij het beroepschrift.

19 Vgl. ook het verweerschrift in cassatie, nr. 108.

20 Deze brief is voorafgaand aan de mondelinge behandeling in hoger beroep door Radboudumc als prod. 35 in het geding gebracht.

21 Zie voetnoot 26 van het cassatieverzoekschrift, waarin wordt verwezen naar prod. 24 eerste aanleg en naar nrs. 2.6 t/m 2.8 van het beroepschrift van Radboudumc.

22 Cassatieverzoekschrift, laatste alinea op p. 9.

23 Voor de volledigheid: het gaat hier om de reactie van de [betrokkene 7] , hoogleraar oncologische epidemiologie aan het UMC Groningen (zie 2.29 hiervoor).

24 HR 23 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2998, NJ 2017/203, m.nt. E. Verhulp; TRA 2017/19, m.nt. D.J. Buijs; JAR 2017/19, m.nt. A. Van Zanten-Baris; AR-Updates 2016/1482, m.nt. P. Kruit (Mediant).

25 Verwezen wordt naar de door [verweerster] in hoger beroep in het geding gebracht aanvullende prod. 19.

26 Vgl. ook het verweerschrift in cassatie, nr. 143.

27 Vgl. hiervoor 3.9 en 3.10 voor een samenvatting van de beide rechtsoverwegingen.

28 Wat betreft de jaargesprekken van 15 februari en 6 maart 2019: zie rov. 5.10, tiende volzin en rov. 5.16, negende volzin. Wat betreft het gesprek van 5 juni 2019: zie rov. 5.10, veertiende volzin en rov. 5.16, zeventiende volzin.

29 HR 16 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:933, JAR 2019/182, m.nt. A. Van Zanten-Baris; TRA 2019/88, m.nt. M.S.A. Vegter; JIN 2019/116, m.nt. C. Vogel (Ecofys).

30 Zie ook de noten van A. van Zanten-Baris (JAR 2019/192) en M.S.A. Vegter (TRA 2019/88, onder 1.) bij de Ecofys-beschikking.

31 Dit volgt ook wel uit de tekst van art. 7:669 lid 3 onder d BW: ‘de ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid (…) mits de werkgever de werknemer hiervan tijdig in kennis heeft gesteld (…).

32 Cassatieverzoekschrift, p. 25, laatste alinea.

33 Vgl. ook de conclusie van A-G De Bock vóór de Ecofys-beschikking, nrs. 3.27-3.37 en de daar aangehaalde bronnen, waarover instemmend A. van Zanten-Baris in haar noot in JAR 2019/192.

34 Cassatieverzoekschrift, p. 26, eerste alinea.

35 Cassatieverzoekschrift, p. 26, voetnoot 107: ‘Zie bijv. Beroepschrift sub 2.2 t/m 2.5; pleitnota Radboudumc eerste aanleg sub 10; verzoekschrift eerste aanleg sub 2.3 en 2.4.

36 Cassatieverzoekschrift, p. 27 en 28.

37 Vgl. ook de inleiding van een vraag de van de voorzitter van het hof aan [betrokkene 1] tijdens de mondelinge behandeling: ‘Het feit dat iemand zich verweert houdt – in mijn optiek – niet één of één in dat iemand niet openstaat voor verbetering of in staat is tot zelfreflectie.’ Zie het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep, aan het slot van p. 8.

38 Zie hiervoor, 3.10.

39 Verwezen wordt naar bijlage 7 van productie 33 bij het beroepschrift. Deze passage is ook opgenomen in rov. 3.30 van de bestreden beschikking.

40 Dit gedeelte was weggevallen in het cassatieverzoekschrift.

41 Verweerschrift in eerste aanleg, nr. 39; herhaald in verweerschrift in hoger beroep, nr. 5.7.6; proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg, p. 7. [verweerster] heeft dit overigens ook kenbaar gemaakt aan de Commissie Onderzoek, zo blijkt uit het gespreksverslag (prod. 12 bij inleidend verzoekschrift, p. 4).

42 Vaste rechtspraak, zie bijv. HR 4 juni 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0986, NJ 1993/659 m.nt. D.W.F. Verkade (Vredo/Veenhuis), rov. 3.4.