Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2021:60

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
22-01-2021
Datum publicatie
12-02-2021
Zaaknummer
20/02182
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2021:923, Gevolgd
Rechtsgebieden
Personen- en familierecht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Familierecht. Partneralimentatie. Kinderalimentatie. Vaststelling draagkracht en behoefte. Motivering.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JPF 2021/106 met annotatie van Vlaardingerbroek, P.
Verrijkte uitspraak

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 20/02182

Zitting 22 januari 2021

CONCLUSIE

M.L.C.C. Lückers

In de zaak

[de man]

verzoeker tot cassatie,

(hierna: de man)

advocaat: mr. Y.E.J. Geradts

Tegen

[de vrouw]

verweerster in cassatie,

(hierna: de vrouw),

advocaat: mr. D.Th.J. van der Klei.1

Deze echtscheidingszaak betreft in cassatie alleen de hoogte van de door de man te betalen kinder- en partneralimentatie. De man klaagt over: het rekenen met de brutowinst uit onderneming van de man voor aftrek van inkomstenbelasting bij de vaststelling van de behoefte van het kind en de vrouw; het niet in aanmerking nemen van de PGB-inkomsten van de vrouw bij de vaststelling van haar draagkracht en behoefte; het maken van een rekenfout bij het bepalen van de gemiddelde (bruto)winst uit onderneming van de man; de verhoging van het gemiddelde bruto inkomen van de man met de door de man aan de vrouw toegekende meewerkvergoeding bij de berekening van de draagkracht van de man.

1 Feiten en procesverloop

1.1

De procedure in cassatie ziet alleen op de beslissing van het hof over de kinder- en partneralimentatie. In eerste aanleg en gedeeltelijk ook in hoger beroep waren tevens de woon- en verblijfplaats van [kind 1] , de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken voor [kind 1] , het gezag over [kind 1] en de verdeling van de gemeenschap van goederen van partijen onderwerp van geschil. Ik beperk mij in de bespreking van de feiten en het procesverloop hoofdzakelijk tot het geschil met betrekking tot de kinder- en partneralimentatie.

1.2

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten:2

(i) De man is geboren op [geboortedatum] 1975 en de vrouw op [geboortedatum] 1978.

(ii) Partijen zijn gehuwd op 1 november 2013 te [plaats 1] .

(iii) Uit het huwelijk is op [geboortedatum] 2014 een zoon, [kind 1] , geboren.

(iv) Partijen oefenen gezamenlijk het gezag uit over [kind 1] .

(v) Naast [kind 1] heeft de vrouw nog drie andere kinderen uit eerdere huwelijken. Te weten; [kind 2] , geboren op [geboortedatum] 2001 (hierna: [kind 2] ); [kind 3] , geboren op [geboortedatum] 2003 (hierna: [kind 3] ) en [kind 4] , geboren op [geboortedatum] 2009 (hierna: [kind 4] ). [kind 3] en [kind 4] verblijven bij de vrouw. [kind 2] heeft zijn hoofdverblijf bij zijn vader en verblijft in het weekend en in de vakanties bij de vrouw.

(vi) [kind 1] lijdt aan tubereuze sclerose (TSC2) en polyeystic kidney disease (PKD1), een zeldzame combinatie van twee genetische ziekten.

(vii) Partijen zijn ieder voor de helft eigenaar van de voormalige echtelijke woning aan de [a-straat 1] te [plaats 2] .

1.3

Bij op 6 november 2017 ingekomen verzoekschrift heeft de man verzocht de echtscheiding uit te spreken en nevenvoorzieningen te treffen die betrekking hebben op de hoofdverblijfplaats van [kind 1] , de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken en de verdeling van de gemeenschap van goederen.

1.4

De vrouw heeft verweer gevoerd en een zelfstandig verzoek gedaan. Zij heeft – voor zover in cassatie van belang – verzocht een door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind 1] van – na wijziging – € 779,- per maand vast te stellen en een door de man te betalen bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud van € 2.082,- bruto per maand. De man heeft tegen het zelfstandig verzoek van de vrouw verweer gevoerd.

1.5

Op 11 juni 2018 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarna partijen nadere stukken in het geding hebben gebracht en op elkaars stukken hebben gereageerd.

1.6

Bij beschikking van 25 juli 20183 heeft de rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar, samengevat en voor zover in cassatie van belang:

- de echtscheiding tussen partijen uitgesproken;

- de hoofdverblijfplaats van [kind 1] bij de vrouw bepaald;

- de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken met betrekking tot [kind 1] vastgesteld;

- het voortgezet gebruik van de voormalig echtelijke woning aan de man toegewezen;

- de bijdrage van de man in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind 1] (hierna ook: de kinderalimentatie) bepaald op € 588,- per maand, met ingang van de dag van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand, telkens bij vooruitbetaling te voldoen;

- de uitkering tot levensonderhoud (hierna ook: de partneralimentatie) van de man aan de vrouw bepaald op € 1325,- bruto per maand, met ingang van de dag van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand, telkens bij vooruitbetaling te voldoen;

- de beslissing over het gezag en de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap aangehouden.

1.7

Het huwelijk van partijen is ontbonden op 12 november 2018 door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 25 juli 2018.

1.8

De man is op 24 oktober 2018 in hoger beroep gekomen van de beschikking van 25 juli 2018 van de rechtbank. De man verzocht in principaal hoger beroep, met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre – samengevat en voor zover in cassatie van belang – vast te stellen dat [kind 1] zijn gewone verblijfplaats zal hebben bij de man; een zorg-, vakantie en feestdagenregeling vast te stellen zoals door de man verzocht; ten aanzien van de door de vrouw verzochte onderhoudsbijdragen

primair: de verzoeken van de vrouw ter zake van de kinder- en partneralimentatie alsnog af te wijzen, dan wel de vrouw niet-ontvankelijk te verklaren in die verzoeken;

subsidiair: een kinder- en partneralimentatie vast te stellen overeenkomstig de wettelijke maatstaven.

1.9

De vrouw heeft verweer gevoerd en verzocht in het principaal hoger beroep, voor zover in cassatie van belang, de man niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoeken, althans zijn hoger beroep af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen, althans een zodanige beslissing te nemen die het hof juist acht.

1.10

De vrouw heeft in incidenteel hoger beroep verzocht de bestreden beschikking te wijzigen in die zin dat de man aan de vrouw kinderalimentatie dient te voldoen van € 813,- per maand, althans een zodanige beslissing te nemen die het hof juist acht.

1.11

De man heeft verweer gevoerd en verzocht de vrouw in het incidenteel hoger beroep niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoeken, dan wel haar verzoeken af te wijzen.

1.12

Nadat op 15 mei 2019 een mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd, heeft het hof – samengevat – bij beschikking van 30 juli 20194 de beschikking waarvan beroep vernietigd voor zover het (de reguliere) zorgregeling betreft; en in zoverre opnieuw rechtdoende de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken met betrekking tot [kind 1] vastgesteld; de vakantie- en feestdagenregeling zoals vastgelegd in de beschikking waarvan beroep bekrachtigd; het omtrent de uitoefening van het gezamenlijk ouderlijk gezag meer of anders verzochte afgewezen. Het hof heeft in het principaal en incidenteel hoger beroep de beslissing ten aanzien van de kinder- en partneralimentatie aangehouden tot 1 oktober 2019.

1.13

Ten aanzien van de kinder- en partneralimentatie heeft het hof bij de mondelinge behandeling op 15 mei 2019 beslist partijen nogmaals in de gelegenheid te stellen hun standpunten gelijktijdig schriftelijk toe te lichten en daarna nog eenmaal op elkaars stukken te reageren. Beide partijen hebben van deze mogelijkheden gebruik gemaakt.

1.14

Bij beschikking van 21 april 20205 heeft het hof:

- de beschikking waarvan beroep vernietigd, voor zover het betreft de vastgestelde kinderalimentatie, en in zoverre opnieuw beschikkende bepaald dat de man aan de vrouw met ingang van 12 november 2018 als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind 1] € 713,- per maand zal betalen, de toekomstige termijnen telkens bij vooruitbetaling te voldoen;

- de beschikking waarvan beroep bekrachtigd ten aanzien van de vastgestelde partneralimentatie;

- het meer en anders verzochte afgewezen.

1.15

De man heeft tegen de beschikking van 21 april 2020 – tijdig6 – cassatieberoep ingesteld. Namens de vrouw is een verweerschrift ingediend.7

2 Bespreking van het cassatiemiddel

2.1

De man heeft één middel van cassatie voorgesteld, dat bestaat uit vier onderdelen. De onderdelen richten zich tegen de vaststelling door het hof van de behoefte van zowel [kind 1] als de vrouw, de draagkracht van de vrouw en de draagkracht van de man.

Brutowinst

2.2

Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 4.7, over de behoefte van [kind 1] voor de vaststelling van door de man aan de vrouw te bepalen kinderalimentatie en rov. 4.30 over de behoefte van de vrouw voor de vaststelling van de door de man aan de vrouw te betalen partneralimentatie. Het hof heeft in deze rechtsoverwegingen zoals hierna aangehaald overwogen. Ik citeer rov. 4.7 mede met het oog op de onderdelen 2 en 4 hier nagenoeg geheel.

‘4.7 (…) Het hof gaat bij de bepaling van de behoefte van [de minderjarige] , zoals te doen gebruikelijk, uit van het netto besteedbaar gezinsinkomen ten tijde van de samenleving, inclusief het kindgebonden budget waarop ten tijde van de samenleving aanspraak werd gemaakt, en stelt op basis daarvan de behoefte ingevolge de NIBUD-tabellen vast.

Partijen zijn op 18 september 2017 feitelijk uit elkaar gegaan en zijn het erover eens dat zij sindsdien hun financiën hebben gescheiden. Het jaar 2017 is dientengevolge het peiljaar voor de bepaling van de behoefte. Nu partijen in hun overgelegde berekeningen ten aanzien van het gezinsinkomen, allebei zijn uitgaan van een gemiddelde winst uit onderneming over drie jaren, zal het hof partijen daarin volgen. Omdat de behoefte wordt bepaald aan de hand van de feitelijke welstand gedurende het huwelijk en tussen partijen niet in geschil is dat zij gedurende het huwelijk hebben geleefd van de bruto winst van de onderneming van de man zonder rekening te houden met de daarover verschuldigde belastingen, zal het hof uitgaan van de bruto winst uit onderneming (voor belasting), zoals deze valt af te leiden uit de jaarverslagen van de onderneming van de man. De bruto winst uit onderneming bedraagt blijkens de jaarverslagen 2015 tot en met 2017, € 95.896,-, respectievelijk € 78.579,- en € 95.876,-. Het gemiddelde inkomen van de man over de drie jaren bedraagt aldus € 90.117,- per jaar.

Uit deze jaarverslagen blijkt ook dat de vrouw in de vorm van een meewerkvergoeding in de jaren 2015 en 2016 inkomen heeft ontvangen dat in mindering is gekomen op de omzet van de onderneming. Deze meewerkvergoeding bedroeg in 2015 en 2016 € 6.000,- bruto per jaar. In 2017 heeft de vrouw geen meewerkvergoeding ontvangen. Het hof acht het redelijk om hier uit te gaan van het gemiddelde over 2015 tot en met 2017, hetgeen neerkomt op € 4.000,- bruto per jaar. Ook deze meewerkvergoeding werd volledig besteed, dus zonder aftrek van eventueel verschuldigde belastingen.

Het hof neemt het persoonsgebonden budget (PGB) dat partijen ontvingen voor [kind 1] niet mee als inkomsten die de behoefte bepalen, nu hieruit de bijzondere kosten voor [kind 1] dienden te worden voldaan. Dit geldt eveneens voor de ontvangen dubbele kinderbijslag; deze is bedoeld kostendekkend te zijn voor thuiswonende kinderen die intensieve zorg behoeven en kan derhalve niet als inkomen worden aangemerkt dat mede de behoefte bepaalt.

Op grond van voorgaande gegevens bedroeg het gemiddelde netto besteedbaar gezinsinkomen in 2017 € 94.117,-. Per maand resulteert dat in een netto besteedbaar gezinsinkomen van € 7.843.

‘4.30 Bij het berekenen van het netto besteedbaar gezinsinkomen (hierna: NBI) ten tijde van het huwelijk, dient de daadwerkelijk gedurende het huwelijk genoten welstand in acht te worden genomen. Zoals hiervoor bij de behandeling van de kinderalimentatie reeds is overwogen onder 4.7, is tussen partijen niet in geschil dat zij gedurende het huwelijk hebben geleefd van de bruto winst (voor belasting) van de onderneming van de man zonder rekening te houden met de in werkelijkheid verschuldigde belastingen. Het NBI is derhalve gelijk aan de bruto winst uit de onderneming van de man.

(…) Het hof volgt partijen bij het berekenen van het gemiddelde NBI voor 2017 door het gemiddelde inkomen over de jaren 2015 tot en met 2017. Zoals hiervoor eveneens onder 4.7 uiteengezet, gaat het hof uit van een bedrag van € 94.117,-. Door de behoefte van de vrouw te bepalen op 60% van het totale gemiddelde inkomen over die jaren met aftrek van het eigen aandeel in de kosten van de kinderen, komt het hof - met in achtneming van de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep - uit op de door de rechtbank vastgestelde behoefte van de vrouw van € 4.116,- netto per maand.’

2.3

Het onderdeel klaagt dat het hof voor de bepaling van de behoefte van [kind 1] voor de berekening van de kinderalimentatie en voor de bepaling van de behoefte van de vrouw voor de berekening van de partneralimentatie ten onrechte is uitgegaan van de bruto winst uit onderneming, zonder aftrek van de materieel verschuldigde inkomstenbelasting over de jaren 2015-2017. Het oordeel van het hof gaat daarom uit van een onjuiste rechtsopvatting dan wel is onbegrijpelijk gemotiveerd. Bij de bepaling van het welstandsniveau zal rekening gehouden moeten worden met de materieel verschuldigde inkomstenbelasting over de inkomsten. Het onderdeel wijst erop dat de materiële belastingschuld uit de wet, de feiten en het tijdsverloop ontstaat,8 dat de man onbestreden heeft gesteld dat er belasting betaald moet worden over de winst uit onderneming9 en dat de man ook wel inkomstenbelasting heeft betaald in de huwelijkse periode.10 De benadering van het hof is volgens de man willekeurig en leidt ertoe dat de rechter elke keer moet berekenen in welk jaar welke belasting is betaald.

2.4

Voordat ik overga tot behandeling van de klacht schets ik het juridisch kader. Uit de rechtspraak van Uw Raad volgt dat voor de vaststelling van de behoefte van zowel de onderhoudsgerechtigde ex-partner als het kind aan een onderhoudsbijdrage rekening dient te worden gehouden met alle relevante omstandigheden, waaronder de hoogte en de aard van zowel de inkomsten als de uitgaven van partijen tijdens het huwelijk, waarin een aanwijzing kan worden gevonden voor de mate van welstand waarin zij hebben geleefd, en zoveel mogelijk met concrete gegevens betreffende de reële of met een redelijke mate van waarschijnlijkheid te verwachten kosten van levensonderhoud van de onderhoudsgerechtigde.11

2.5

In lijn met deze rechtspraak wordt er door de Expertgroep Alimentatie en in de literatuur van uitgegaan dat uitgangspunt is dat het welvaartsniveau ten tijde van de (echt)scheiding in beginsel bepalend is voor de kosten van de kinderen.12

2.6

Uit rechtspraak van Uw Raad, aangehaald onder 2.4, blijkt niet in welke mate de hoogte en aard van de inkomsten en de uitgaven van partijen, alsmede de andere relevante omstandigheden bepalend zijn voor de mate van welstand waarin het gezin heeft geleefd, maar wel ‘dat de behoefte aan alimentatie in redelijkheid moet worden bepaald met inachtneming van alle door partijen aangevoerde relevante omstandigheden’.13

2.7

Voor de beoordeling in cassatie is van belang dat de vaststelling en de weging van de factoren die de behoefte van de onderhoudsgerechtigde bepalen, voorbehouden zijn aan de rechter die over de feiten oordeelt. Deze oordelen kunnen in cassatie niet op juistheid worden onderzocht. Ook kunnen aan deze oordelen geen hoge motiveringseisen worden gesteld. Een beslissing over alimentatie dient ten minste zodanig te worden gemotiveerd, dat zij voldoende inzicht geeft in de aan haar ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing zowel voor partijen als voor derden – de hogere rechter daaronder begrepen – controleerbaar en aanvaardbaar te maken.14

2.8

Onder de inkomsten die een aanwijzing kunnen vormen voor het welvaartsniveau ten tijde van de (echt)scheiding worden door de Expertgroep begrepen alle daadwerkelijke inkomsten voorafgaand aan het verbreken van de samenleving, verminderd met de daarop drukkende belastingen, netto uitgaven inkomensvoorzieningen en schulden.15 In de literatuur wordt naar dit rapport verwezen.16 Het lijkt mij in beginsel juist dat onder inkomen het netto inkomen na aftrek van daarop drukkende belastingen wordt verstaan.

2.9

Indien het gezin boven zijn stand heeft geleefd door schulden aan te gaan en/of deze niet af te lossen, is sprake geweest van uitgaven die de inkomsten te boven gingen. De in randnr. 2.4 en 2.7 aangehaalde rechtspraak van Uw Raad laat mijns inziens in die situatie ruimte aan de feitenrechter om de welstand die partijen genoten hebben, vast te stellen gelijk aan het (verhoogde) uitgavenpatroon van partijen. Zo kan bijvoorbeeld sprake zijn van een verhoogde welstand door opnames van de ondernemer in rekening-courant bij zijn BV.17 Bij de vaststelling van de draagkracht zal daarentegen wel uitgegaan moeten worden van het netto besteedbaar inkomen en zal rekening moeten worden gehouden met schulden.

2.10

Dan ga ik nu over tot bespreking van de klacht. Hoewel het een contradictio in terminis lijkt dat het hof aan het begin van rov. 4.7 eerst stelt uit te gaan van het netto gezinsinkomen voor de vaststelling van de behoefte, maar vervolgens uitgaat van de bruto winst uit onderneming (voor belasting), is duidelijk dat het hof zwaar laat meewegen dat partijen feitelijk van het bruto inkomen hebben geleefd en daarmee het feitelijk uitgavenpatroon en de welstand tijdens het huwelijk hebben verhoogd. Het hof heeft in rov. 4.7 overwogen dat nu de behoefte wordt bepaald aan de hand van de feitelijke welstand gedurende het huwelijk en tussen partijen niet in geschil is dat zij gedurende het huwelijk hebben geleefd van de bruto winst van de onderneming van de man zonder rekening te houden met de daarover verschuldigde belastingen, het hof uitgaat van de bruto winst uit onderneming (voor belasting), zoals deze valt af te leiden uit de jaarverslagen van de onderneming van de man. In het licht van het voorgaande getuigt het oordeel van het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting en is de motivering, hoewel summier, voldoende en niet onbegrijpelijk.

2.11

Dat de man onbestreden heeft gesteld dat er belasting betaald moet worden over de winst uit onderneming18 doet niet af aan het feit dat tussen partijen vaststaat dat zij leefden van de bruto winst zonder rekening te houden met daarover verschuldigde belastingen. In zijn cassatieverzoekschrift, p. 5, stelt de man wel:

‘Dat laat voorts onverlet dat de man wel inkomstenbelasting heeft betaald in die periode over eerdere jaren over de behaalde winst uit onderneming in dat jaar op basis van de definitieve aanslag over dat eerdere jaar. Er is gedurende de huwelijksperiode wel inkomstenbelasting betaald over de winst uit onderneming.’

Deze stelling dat de man wel inkomstenbelasting betaalde tijdens de huwelijksperiode – waardoor partijen feitelijk niet van de bruto winst leefden – vormt een ontoelaatbaar novum in cassatie.19 Het cassatieverzoekschrift verwijst bij de hiervoor aangehaalde stelling naar een als productie 4 in hoger beroep overgelegd dwangbevel uit oktober 2017 waaruit blijkt dat de inkomstenbelasting over 2015 € 20.974 bedraagt, dat er € 13.924 is betaald en dat er nog € 7.500 moet worden betaald. Als productie 4 in hoger beroep heeft de man het echtscheidingsverzoekschrift met bijlagen, ingekomen op 5 november 2017, overgelegd.20 De man beroept zich in zijn beroepschrift niet specifiek op deze productie. In het echtscheidingsverzoekschrift waarbij de man deze productie overgelegd heeft, beroept de man zich op het dwangbevel ter onderbouwing van zijn stelling dat hij schulden heeft. Ook elders in de processtukken stelt de man dat hij schulden heeft, waaronder belastingschulden,21 maar hij stelt niet dat bij de bepaling van de behoefte van [kind 1] (en de vrouw) een uitgavenpatroon in aanmerking moet worden genomen uitgaande van zijn winst uit onderneming na aftrek van inkomstenbelasting, omdat hij wel belasting betaalde.

2.12

Overigens heeft het hof in rov. 4.15 bij de bepaling van de draagkracht van de man wel gerekend met de bruto winst uit de onderneming van de man, verminderd met daarover verschuldigde belastingen (netto besteedbaar inkomen). Ook heeft het hof in rov. 4.17 onderzocht of de door de man gestelde belastingschulden die voor het uiteengaan van partijen op 18 september 2017 zijn ontstaan zijn draagkracht voor de met ingang van 12 november 2018 te betalen kinderalimentatie verminderen. Het hof komt echter tot het oordeel dat deze schulden niet op de draagkracht van de man in mindering moeten worden gebracht, omdat ze al waren afgelost voordat de man alimentatieplichtig werd, na het feitelijk uiteengaan van partijen zijn ontstaan dan wel niet zijn aangetoond.

2.13

Het onderdeel faalt.

PGB-inkomsten en draagkracht en behoeftigheid vrouw

2.14

Onderdeel 2 richt zich tegen rov. 4.13 en rov. 4.33. In rov. 4.13 overweegt het hof ten aanzien van de draagkracht van de vrouw voor de vaststelling van de kinderalimentatie:

‘4.13 Het hof is van oordeel dat de vrouw voldoende heeft onderbouwd dat zij momenteel niet in staat is inkomen uit arbeid te verwerven. Nu de verdere inkomsten die de vrouw uit PGB en kinderbijslag ontvangt, opgaan aan de bijzondere kosten voor [kind 1] en dus niet worden meegerekend als inkomen, is het hof van oordeel dat ter zake van de vrouw slechts rekening kan worden gehouden met een minimale draagkracht in de kosten voor [kind 1] van € 25,-.

In rov. 4.33 overweegt het hof ten aanzien van de behoeftigheid van de vrouw voor de vaststelling van de partneralimentatie:

4.33 (…)

Voorts zal het hof het PGB dat de vrouw ontvangt niet in mindering brengen op de behoeftigheid van de vrouw nu dit inkomen slechts voorziet in de noodzakelijke kosten voor een kind als [kind 1] . (…)’

2.15

Volgens het onderdeel getuigt het oordeel van het hof in deze rechtsoverwegingen dat geen rekening dient te worden gehouden met de PGB-inkomsten die de vrouw ontvangt voor de verzorging van [kind 1] bij de vaststelling van haar draagkracht van een onjuiste rechtsopvatting en/of is dit oordeel onvoldoende gemotiveerd. Het onderdeel voert daartoe aan dat het PGB wordt toegekend vanwege de tijd die nodig is om [kind 1] te verzorgen.22 Dat is tijd die niet kan worden besteed aan werk buitenshuis. Op grond van vaste rechtspraak van Uw Raad (belastingkamer)23 worden PGB-inkomsten die een ouder ontvangt en aanwendt om het eigen kind te verzorgen belast in Box 1, in de regel als ‘resultaat uit overige werkzaamheden’ in de zin van art. 3.94 Wet IB 2001. Niet valt in te zien dat de inkomsten wel belast worden als inkomsten in Box 1 en niet meetellen voor een draagkrachtberekening.

2.16

Voor zover het onderdeel klaagt dat het oordeel van het hof van een onjuiste rechtsopvatting getuigt doordat het hof de PGB-inkomsten – in afwijking van fiscale regelgeving en jurisprudentie24 – niet heeft meegeteld en meegerekend, faalt het onderdeel. Deze klacht berust mijns inziens op een onjuiste lezing van de bestreden beschikking. Anders dan het onderdeel veronderstelt is het niet zo dat het hof de PGB-inkomsten niet heeft ‘meegeteld’ of daarmee ‘geen rekening heeft gehouden’ bij de vaststelling van de draagkracht en behoefte van de vrouw. Het hof heeft geoordeeld dat de PGB-inkomsten ‘opgaan aan de bijzondere kosten voor [kind 1] ’ en ‘voorzie[n] in de noodzakelijke kosten voor een kind als [kind 1] .’

2.17

Overigens is het al dan niet belast zijn van inkomsten op grond van de Wet IB 2001 mijns inziens niet doorslaggevend voor het al dan niet in aanmerking nemen van inkomsten bij de berekening van kinder- en partneralimentatie, maar vormt het belast zijn van inkomsten op grond van de Wet IB 2001 wel een aanwijzing dat deze inkomsten ook bij de berekening van kinder- en partneralimentatie als inkomen dienen te worden aangemerkt. De rechter heeft bij de bepaling van de draagkracht van de alimentatieplichtige in beginsel rekening te houden met alle inkomsten die de alimentatieplichtige rechtens en feitelijk ter beschikking staan.25Daaronder vallen ook PGB-inkomsten die de alimentatiegerechtigde ontvangt voor de tijd die hij of zij besteedt aan de verpleging of verzorging van een tot het gezin behorend kind. Ook het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden en het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch namen PGB-inkomsten ontvangen voor de zorg voor een tot het gezin behorend kind mijns inziens terecht als inkomen in aanmerking.26

2.18

Ik acht het oordeel van het hof wel onbegrijpelijk voor zover dat inhoudt dat de PGB-inkomsten opgaan aan de bijzondere kosten voor [kind 1] . In de processtukken waarnaar de man in zijn cassatieverzoekschrift verwijst staat dat het PGB is toegekend voor ‘verpleging’ en ‘persoonlijke verzorging’, nader aangeduid in uren en minuten.27 De vrouw is op het door de vrouw als productie 45 in hoger beroep overgelegde ‘declaratieformulier informele zorgverlener (bijvoorbeeld familielid of kennis) PGB verpleging en verzorging’ vermeld als zorgverlener.28 De vrouw heeft dit in de procedure ook niet betwist. In cassatie moet er daarom mijns inziens van uit worden gegaan dat het pgb is toegekend als vergoeding aan de vrouw als zorgverlener voor de verzorging en verpleging van verzekerde [kind 1] . Met betrekking tot de behoefte heeft de vrouw gesteld dat het PGB tot de netto besteedbare inkomsten moet worden gerekend29 en de man dat het PGB de behoefte van [kind 1] niet bepaalt en dat daarvan kosten voor [kind 1] moesten worden voldaan.30 Het hof heeft de man op dit punt gevolgd in rov. 4.7. Het gaat in rov. 4.13 en 4.33 evenwel om de bepaling van de draagkracht en behoeftigheid van de vrouw. Zowel de man als de vrouw rekenen het PGB tot de inkomsten van de vrouw bij de bepaling van haar draagkracht voor de kinderalimentatie en beiden brengen het PGB in hun berekeningen in mindering op haar behoeftigheid voor de partneralimentatie, zonder van de PGB-inkomsten bijzondere kosten voor [kind 1] af te trekken.31 Gezien het vorenstaande zie ik niet in waarom het hof van oordeel is dat ook bij de bepaling van de draagkracht en behoeftigheid van de vrouw geldt dat de PGB-inkomsten opgaan aan bijzondere kosten voor [kind 1] .32 Mijns inziens slaagt daarom de motiveringsklacht van dit onderdeel.

Rekenfout gemiddelde brutowinst

2.19

Onderdeel 3 klaagt dat het hof in rov. 4.7, 4.14, 4.30 en 4.34 bij de bepaling van de behoefte en draagkracht ten behoeve van de vaststelling van de partner- en kinderalimentatie met een onjuiste bruto winst uit onderneming voor het jaar 2015 heeft gerekend, waardoor het oordeel van het hof onbegrijpelijk is. Het hof overweegt in rov. 4.7, aangehaald bij de behandeling van onderdeel 1, dat het hof heeft gerekend met de bruto winst uit onderneming (voor belasting), zoals deze valt af te leiden uit de jaarverslagen van de onderneming van de man. Voor 2015 gaat hof uit van een bedrag van € 95.896, waarmee het hof komt op een gemiddeld inkomen van de man over 2015, 2016 en 2017 van € 90.117 per jaar. Deze gemiddelde bruto winst van € 90.117 neemt het hof eveneens in aanmerking bij de berekening van de draagkracht en behoefte in rov. 4.14, 4.30 en 4.34. Dat is onjuist, aangezien uit het door de man bij beroepschrift overgelegde jaarverslag 2016 blijkt dat de bruto winst uit onderneming over 2015 € 86.961,- bedraagt.33 De gemiddelde bruto winst uit onderneming over 2015-2017 bedraagt uitgaande van dit bedrag € 87.138 per jaar.

2.20

Naar mijn mening slaagt de klacht. Het hof overweegt in rov. 4.7 dat het is uitgegaan van de bruto winst uit onderneming, ‘zoals deze valt af te leiden uit de jaarverslagen van de onderneming van de man.’ Het jaarverslag 2015 is niet overgelegd, maar in het overgelegde jaarverslag 2016 is, zoals het onderdeel aanvoert, een bruto winst over 2015 opgenomen van € 86.961,-. Dit bedrag noemt de man ook op p. 28 van zijn beroepschrift, evenwel zonder verwijzing naar stukken. De vrouw gaat onder randnr. 14 van haar akte alimentatie van 28 mei 2019 uit van een in 2015 gerealiseerde winst van € 92.961,-, maar geeft niet aan waarop zij dit bedrag baseert. De rechtbank Noord-Holland ging in rov. 3.18 van de beschikking van 16 november 2017 in de procedure voorlopige voorzieningen,34 op basis van jaarverslagen van onder andere 2015 uit van een beschikbare winst uit onderneming over 2015 van € 86.961. De productie waarnaar de rechtbank daarbij verwijst bevindt zich echter niet in het procesdossier in deze procedure. Gezien het vorenstaande is onbegrijpelijk waarop het hof het in rov. 4.7 genoemde bedrag van € 95.896,- als bruto winst over 2015 baseert.

Meewerkvergoeding en draagkracht man

2.21

Onderdeel 4 heeft betrekking op rov. 4.14 en 4.34 over de berekening van de draagkracht van de man voor resp. de kinder- en partneralimentatie. Het hof overweegt in rov. 4.14:

‘4.14 Vervolgens is aan de orde de draagkracht van de man. Bij het berekenen daarvan zal het hof net als partijen uitgaan van een gemiddelde van de winst uit zijn onderneming (voor belasting) over drie jaren. (…) Omwille van de eenvoud zal het hof hij de berekening van de draagkracht van de man geen correctie aanbrengen op de winst voor wat betreft de in 2015 en 2016 aan de vrouw betaalde meewerkvergoeding, mede nu deze in 2017 (en aan te nemen valt in 2018 en 2019 ook) niet meer is betaald. Het hof zal dientengevolge rekenen met een gemiddeld bruto jaarinkomen van € 94.117,-.

Rov. 4.34 over de draagkracht van de man ten behoeve van de vaststelling van de te betalen partneralimentatie verwijst voor een berekening van de gemiddelde bruto winst voor belasting naar rov. 4.14.

2.22

Het onderdeel klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 4.14 en 4.34 onbegrijpelijk en innerlijk tegenstrijdig is omdat het hof het gemiddelde bruto jaarinkomen van de man over 2015-2017 verhoogt met het gemiddelde van de aan de vrouw uitbetaalde meewerkvergoeding in die jaren à € 4.000,-, terwijl het hof overweegt geen correctie aan te brengen op de winst voor wat betreft die meewerkvergoeding en het hof in rov. 4.7, over de behoefte van [kind 1] , het gemiddelde bruto inkomen van de man heeft berekend op € 90.117,-.

2.23

Rov. 4.14 moet mijns inziens zo gelezen worden dat het hof van oordeel is dat de meewerkvergoeding ten behoeve van de bepaling van de draagkracht van de man niet op de bruto winst in mindering moet worden gebracht, omdat hij deze meewerkvergoeding in 2017 en, naar het hof aanneemt, ook nadien, niet meer heeft betaald. In het jaarverslag van de onderneming van de man over 201635 is opgenomen wat de ‘brutowinst’ was in 2015 en 2016, alsmede de post ‘resultaat uit gewone bedrijfsuitoefening’. Het ‘resultaat uit gewone bedrijfsuitoefening’ is berekend door op de ‘brutowinst’ de bedrijfslasten, waaronder de meewerkvergoeding, in mindering te brengen. Kennelijk heeft het hof voornoemd ‘resultaat uit gewone bedrijfsuitoefening’ in rov. 4.7 als ‘bruto winst’ aangemerkt en voor de berekening van de behoefte van [kind 1] de meewerkvergoeding bij de inkomsten van de vrouw en zo uiteindelijk ook bij het netto besteedbaar gezinsinkomen geteld. In rov. 4.14 en 4.34 over de draagkracht van de man doelt het hof met ‘bruto winst’ kennelijk echter op de ‘brutowinst’ zoals opgenomen in het jaarverslag, waarop het hof dan geen correctie aanbrengt, door daarvan niet de meewerkvergoeding af te trekken. Dat het hof het begrip brutowinst in rov. 4.7 enerzijds en 4.14 en 4.34 anderzijds een andere invulling geeft en in rov. 4.14 en 4.34 de meewerkvergoeding optelt bij het bedrijfsresultaat acht ik niet onbegrijpelijk of innerlijk tegenstrijdig, nu rov. 4.7 ziet op de behoefte van [kind 1] en rov. 4.14 en 4.34 zien op de draagkracht van de man en het hof ervan uitgaat dat de man de meewerkvergoeding met ingang van 2017 niet meer heeft betaald. De klacht faalt derhalve.

3 Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 In hoger beroep zijn tevens als belanghebbenden aangemerkt de minderjarige [kind 1] en de gecertificeerde instelling Stichting de Jeugd- & Gezinsbeschermers.

2 Ontleend aan de beschikkingen van het Gerechtshof Amsterdam van 30 juli 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:2860, rov. 3.1-3.3 en van 21 april 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:1299, rov. 2.1-2.2.

3 C/15/266256 / FA RK 17-6500 en C/15/268339 / FA RK 17-7562.

4 Hof Amsterdam 30 juli 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:2860.

5 Hof Amsterdam 21 april 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:1299.

6 Het cassatieverzoekschrift is op 17 juli 2020 per fax ingekomen ter griffie van de Hoge Raad. Op 20 juli 2020 is het originele verzoekschrift ontvangen.

7 In het A dossier ontbreken de pleitnotities overgelegd bij de mondelinge behandeling op 15 mei 2019.

8 Onder verwijzing naar HR 11 oktober 1985, ECLI:NL:PHR:1985:AD3803, NJ 1986/68 (WIR); J.J. Vetter, A.J. Tekstra & W. de Wit, Invordering van belastingen. (Fiscale studieserie., 2), Deventer: Wolters Kluwer 2020, randnr. 201.

9 Akte van de man van 28 mei 2019, onderdeel 9.

10 Cassatieverzoekschrift, p. 5, onder verwijzing naar productie 4 in hoger beroep, waar is overgelegd de voorlopige voorziening met productie 24, een dwangbevel uit oktober 2017 waaruit blijkt dat de inkomstenbelasting over 2015 € 20.974 bedraagt, dat er € 13.924 is betaald en dat er nog € 7.500 betaald moet worden.

11 Voor partneralimentatie: HR 3 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM7050, NJ 2010/473, FJR 2011/32, m.nt. I.J. Pieters, rov. 3.4; HR 19 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AM2379, NJ 2004/140, rov. 3.4; HR 6 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1336, NJ 2014/298, rov. 3.4. In HR 4 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3479, NJ 2016/125, m.nt. S.F.M. Wortmann, JPF 2016/26, m.nt. P. Vlaardingerbroek, rov. 3.3.5 verwijst Uw Raad naar de uitspraak van 3 september 2010.

12 Expertgroep Alimentatie, Rapport Alimentatienormen, versie 2020-1, p. 10; zie o.a. S.F.M. Wortmann, in: GS Personen- en familierecht, art. 1:404 BW, aant. 2; Asser/De Boer, Kolkman & Salomons 1-I 2020/622; Asser/De Boer, Kolkman & Salomons 1-II 2016/642; M.L.C.C. Lückers, Alimentatieverplichtingen, Den Haag: Sdu Uitgevers 2020, p. 40-42. Zie voor partneralimentatie o.a. S.F.M. Wortmann, GS Personen- en familierecht, art. 1:156 BW, aant. 8-9.

13 HR 3 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM7050, NJ 2010/473, FJR 2011/32, m.nt. I.J. Pieters, rov. 3.4, waarnaar Uw Raad verwijst in HR 4 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3479, NJ 2016/125, m.nt. S.F.M. Wortmann, JPF 2016/26, m.nt. P. Vlaardingerbroek, rov. 3.3.5. Zie ook HR 19 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AM2379, NJ 2004/140, rov. 3.4; HR 6 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1336, NJ 2014/298, rov. 3.4.

14 HR 19 oktober 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA5803, NJ 2007/563; HR 7 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:262, rov. 3.5; HR 4 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3478, NJ 2016/124, m.nt. S.F.M. Wortmann, rov. 4.2; HR 4 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3479, NJ 2016/125, m.nt. S.F.M. Wortmann, JPF 2016/26, m.nt. P. Vlaardingerbroek, rov. 3.3.3; HR 30 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2219, NJ 2018/470, rov. 3.3.2.

15 Expertgroep Alimentatie, Rapport Alimentatienormen, versie 2020-1, p. 10, 14-15.

16 Zie o.a. S.F.M. Wortmann, in: GS Personen- en familierecht, art. 1:404 BW, aant. 2, art. 1:156 BW, aant. 8-9; Asser/De Boer, Kolkman & Salomons 1-I 2020/622; Asser/De Boer, Kolkman & Salomons 1-II 2016/642; M.L.C.C. Lückers, Alimentatieverplichtingen, Den Haag: Sdu Uitgevers 2020, p. 40-42.

17 Vgl. Labohm, die ook van mening is dat rekening courant opnames door een directeur-grootaandeelhouder bij de vennootschap de huwelijksgerelateerde behoefte kunnen verhogen. A.N. Labohm, ‘De pinautomaat van de directeur-grootaandeelhouder’, EB 2020/22, par. 6; eveneens over een rekening courant schuld bij de vennootschap van de onderhoudsplichtige: Hof ’s-Hertogenbosch 25 juni 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:2361, rov. 3.12.1.

18 Akte van de man van 28 mei 2019, onderdeel 9.

19 Art. 419 lid 2 Rv.

20 Beroepschrift, randnr. 9.

21 Zie o.a. Echtscheidingsverzoekschrift, p. 11; verweerschrift van de man tegen zelfstandig verzoek d.d. 20 februari 2018, p. 1; pleitnotities t.b.v. de zitting op 11 juni 2018, p. 4 (mr. Engels); beroepschrift, randnr. 40, grief IV, sub m, randnr. 53, 59, 86; akte uitlating onderhoudsbijdragen van de man d.d. 28 mei 2019, randnr. 9.

22 Onder verwijzing naar de akte inzake onderhoudsbijdrage van de man d.d. 28 mei 2019, randnr. 3 en bijlage a; akte terzake alimentatie van de vrouw d.d. 28 mei 2019 onder 7 met producties 54-57.

23 De man verwijst naar HR 8 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:AY3626, BNB 2007/262, m.nt. R.M. Freudenthal en P.H.J. Essers, M.L.M. van Kempen & A.C. Rijkers (red.), Cursus Belastingrecht Inkomstenbelasting (Studenteneditie 2018-2019), Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 661.

24 In latere feitenrechtspraak over PGB’s is bij de uitspraak van Uw Raad van 8 juni 2007 aangesloten. Zie bijv. hof Den Haag 25 juli 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:3937, rov. 7.1; hof ’s-Hertogenbosch 12 april 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:1441, rov. 4.3; hof Arnhem-Leeuwarden 17 december 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:10942, rov. 4.1-4.8. Daarbij merk ik op dat de uitspraak uit 2007 betrekking heeft op een PGB in de zin van de met ingang van 1 januari 2015 afgeschafte Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten. Thans kan een PGB worden toegekend op grond van de Wet langdurige zorg, de Wet maatschappelijke ondersteuning, de Zorgverzekeringswet en de Jeugdwet. De uitspraak van het hof Arnhem-Leeuwarden ziet op een PGB in de zin van de Wet Langdurige zorg. Uit de andere twee uitspraken blijkt niet met toepassing van welke wet het PGB is toegekend.

25 Lückers 2020, p. 51; HR 15 juli 1987, ECLI:NL:HR:1987:AC4269, NJ 1988/108.

26 Hof Arnhem-Leeuwarden 3 september 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:7121, JIN 2020/5, m.nt. K.A. Boshouwers, rov. 5.6; Hof ’s-Hertogenbosch 15 november 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:4690, rov. 5.5 en 5.7.

27 Akte inzake onderhoudsbijdrage van de man d.d. 28 mei 2019, randnr. 3 en bijlage a; producties 54-57 bij de akte terzake alimentatie van de vrouw d.d. 28 mei 2019. Zie ook bijlage a bij de akte uitlating onderhoudsbijdragen van de man, d.d. 29 mei 2019; antwoordakte terzake alimentatie vrouw d.d. 11 juni 2019, p. 2.

28 Productie 45 bij de brief namens de vrouw d.d. 6 mei 2019.

29 Zie bijv. verweerschrift van de vrouw, tevens incidenteel appel d.d. 29 januari 2019, randnr. 189.

30 Bijv. verweerschrift in het incidenteel appel d.d. 12 maart 2019, randnr. 9; pleitnotitie van de zijde van de man ten behoeve van de zitting op 11 juni 2018, p. 3 (productie 44 in hoger beroep); akte met reactie inzake onderhoudsbijdragen man d.d. p. 10.

31 Bijv. appelschrift in het principaal beroep, randnr. 80, 91, 93; verweerschrift tevens incidenteel appel, randnr. 131; brief namens de vrouw d.d. 6 mei 2019, p. 1; akte uitlating onderhoudsbijdragen van de man, d.d. 29 mei 2019, p. 2-3 en bijgevoegde draagkrachtberekening; akte terzake alimentatie van de vrouw d.d. 28 mei 2019, p. 4-5, 10 en bijgevoegde producties 59 en 63.

32 Vgl. HR 9 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3011, NJ 2015/465, m.nt. S.F.M. Wortmann, rov. 3.4.1-3.4.3.

33 Cassatieverzoekschrift, p. 8, onder verwijzing naar productie 15B in hoger beroep, waarbij als productie 60 ten behoeve van de zitting voor de rechtbank van 11 juni 2018 is overgelegd het jaarverslag over 2016 waaruit tevens de cijfers blijken over 2015.

34 C/15/264947 / FA RK 17-5826, overgelegd als productie 26 bij het appelschrift van de man.

35 Productie 60 bij productie 15B bij het beroepschrift van de man, p. 3.