Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2021:553

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
04-06-2021
Datum publicatie
09-07-2021
Zaaknummer
20/02827
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2021:1990, Gevolgd
Rechtsgebieden
Burgerlijk procesrecht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Procesrecht. Arbitrage. Overgangsrecht (art. IV Wet modernisering Arbitragerecht, Stb. 2014, 200). Erkenning en tenuitvoerlegging arbitrale beslissing op voet art. 1075 Rv; vóór 1 januari 2015 (datum inwerkingtreding nieuw arbitragerecht) aangevangen buitenlandse arbitrage; toepassing van oud of nieuw arbitragerecht?; welke rechter is bevoegd: voorzieningenrechter of gerechtshof?

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JBPr 2022/23 met annotatie van Nieuwendijk, I.P.M. van den
Verrijkte uitspraak

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 20/02827

Zitting 4 juni 2021

CONCLUSIE

P. Vlas

In de zaak

Republiek Kazachstan, zetelend te Astana, Kazachstan,

(hierna: Kazachstan)

tegen

1. [verweerder 1] ,

wonende te [woonplaats] , Moldavië,

2. [verweerder 2] ,

wonende te [woonplaats] , Moldavië,

3. Ascom Group S.A.,

gevestigd te Chisinau, Moldavië,

4. Terra Raf Trans Traiding Ltd,

gevestigd te Gilbraltar

(hierna gezamenlijk: [verweerders] )

In deze zaak hebben [verweerders] op grond van art. 1075 Rv erkenning en tenuitvoerlegging in Nederland verzocht van twee arbitrale vonnissen die in december 2013 en januari 2014 in Stockholm zijn gewezen tussen [verweerders] en Kazachstan. Het hof heeft zich bevoegd geacht van dit verzoek kennis te nemen en heeft het verzoek toegewezen. In deze procedure klaagt Kazachstan dat het hof hiertoe niet bevoegd was, omdat op deze zaak nog het Nederlandse arbitragerecht van toepassing is, zoals dat gold vóór 1 januari 2015. Om die reden zou op grond van art. 1075 (oud) Rv niet het hof, maar de voorzieningenrechter bevoegd zijn om te oordelen over het verzoek.

1 Feiten en procesverloop

1.1

In cassatie kan, kort samengevat, van het volgende worden uitgegaan.1 [verweerders] bezaten aandelen in twee Kazachse vennootschappen, die betrokken waren bij de exploitatie van olievelden in Kazachstan. In 2010 zijn, na een geschil tussen partijen, de exploitatierechten voor de olievelden geëindigd.

1.2

[verweerders] zijn naar aanleiding hiervan op de voet van art. 26 lid 3 van het Verdrag inzake het Energiehandvest2 een arbitrageprocedure begonnen tegen Kazachstan bij het Arbitration Institute (hierna: het Scheidsgerecht) verbonden aan de Stockholm Chamber of Commerce. Het Scheidsgerecht heeft bij arbitrale vonnissen van 19 december 2013 en 17 januari 2014 de vorderingen van [verweerders] toegewezen en Kazachstan veroordeeld tot betaling van een bedrag van USD 497.685.101,- aan schadevergoeding.

1.3

Kazachstan heeft bij de bevoegde rechter te Stockholm vernietiging van de arbitrale vonnissen gevorderd. Deze vordering is afgewezen. Kazachstan heeft tegen deze uitspraak een buitengewoon rechtsmiddel ingesteld (strekkende tot vernietiging van de arbitrale vonnissen wegens ‘grave procedural error’), dat door het Zweedse Hooggerechtshof bij uitspraak van 24 oktober 2017 is verworpen. Tegen het vonnis waarbij de vordering tot vernietiging is afgewezen, zijn geen verdere rechtsmiddelen ingesteld.

1.4

[verweerders] hebben zich bij verzoekschrift van 26 september 2017 gewend tot het hof Amsterdam en verzocht om erkenning en tenuitvoerlegging van de arbitrale vonnissen op de voet van artikel 1075 Rv in samenhang met art. III en IV van het Verdrag van New York 1958, althans artikel 1076 Rv. [verweerders] hebben het verzoek mede gericht tegen het National Fund of the Republic of Kazachstan (hierna: National Fund) en de vennootschap Samruk-Kazyna JSC (hierna: Samruk).

1.5

Kazachstan heeft een verweerschrift ingediend en het hof verzocht zich onbevoegd te verklaren om van de zaak kennis te nemen en de zaak te verwijzen naar de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam, althans het verzoek af te wijzen.

1.6

Bij tussenbeschikking van 6 november 20183 (hierna: de tussenbeschikking) heeft het hof geoordeeld dat het bevoegd is om van dit verzoek kennis te nemen. Daartoe heeft het hof, samengevat, het volgende overwogen. Kazachstan heeft ter onderbouwing van haar beroep op onbevoegdheid gewezen op art. IV van de Wet modernisering Arbitragerecht, waarin een overgangsregeling is opgenomen. Art. IV lid 2 van deze Wet houdt in dat de bepalingen van het nieuwe arbitragerecht niet van toepassing zijn op arbitrages die op het moment van inwerkingtreding van dat nieuwe recht (1 januari 2015) reeds aanhangig zijn of waren. Volgens het hof is deze regel echter niet bedoeld voor buitenlandse arbitrages, hetgeen het hof afleidt uit de wettekst en de Memorie van Toelichting. Daaruit blijkt dat het doel van het overgangsrecht is om te voorkomen dat op één arbitrale procedure achtereenvolgens twee verschillende soorten arbitraal procesrecht van toepassing zijn. Dat risico doet zich bij buitenlandse arbitrages niet voor. Op deze arbitrages is het oude (Nederlandse) arbitragerecht immers niet van toepassing geweest, zodat dit recht vanwege een eerbiedigende werking niet van toepassing kan ‘blijven’ en mitsdien zich evenmin het probleem voordoet dat twee verschillende soorten (Nederlands) arbitraal procesrecht op eenzelfde rechtsgang van toepassing zijn. Ook art. IV lid 2 van de Wet is niet geschreven voor buitenlandse arbitrages (rov. 2.3-2.4).

1.7

Het hof heeft verder het betoog van Kazachstan verworpen, dat er wezenlijke verschillen bestaan tussen het oude en het nieuwe arbitragerecht, waarop partijen niet hebben kunnen anticiperen. Deze wijzigingen houden onder meer in dat tenuitvoerlegging op grond van art. 1076 lid 4 Rv (nieuw) slechts kan worden geweigerd indien de partij die zich daarop beroept, in de arbitrale procedure tijdig een beroep erop heeft gedaan dat de arbiters hun opdracht hebben geschonden en indien het niet houden aan de opdracht ernstig van aard is. Volgens het hof gaat het hier om een wijziging van ondergeschikte aard en is het daarnaast zeer de vraag of partijen bij buitenlandse arbitrages rekening houden met dergelijke Nederlandse procesrechtelijke vereisten. Ook de invoering van art. 1074d Rv (nieuw) acht het hof niet van voldoende belang (rov. 2.6).

1.8

Het hof heeft vervolgens beoordeeld of deze uitleg van het overgangsrecht leidt tot een ongerechtvaardigd onderscheid tussen Nederlandse en buitenlandse arbitrages, in die zin dat de erkenning en tenuitvoerlegging van een buitenlands vonnis slechts aan één instantie wordt onderworpen, waar Nederlandse vonnissen in twee instanties kunnen worden beoordeeld. Volgens het hof geldt dit onderscheid op grond van de wet in elk geval voor ná 1 januari 2015 aangevangen arbitrages. Een andere uitleg van het overgangsrecht zou volgens het hof daarom niet leiden tot een permanente oplossing voor dit probleem. Volgens het hof is bovendien niet zonder meer sprake van strijd met art. III Verdrag van New York (dat voorschrijft dat voor de erkenning of tenuitvoerlegging van arbitrale vonnissen die onder dat Verdrag vallen geen ‘aanzienlijk drukkender voorwaarden’ mogen gelden dan voor nationale arbitrale vonnissen). Dat de erkenning en tenuitvoerlegging van een buitenlands arbitraal vonnis slechts aan één instantie is onderworpen, kan volgens het hof niet worden aangemerkt als een aanzienlijk drukkender voorwaarde (rov. 2.7).

1.9

Het hof heeft de verzoeken jegens Samruk en National Fund afgewezen, omdat zij geen partij waren bij de arbitrale vonnissen (rov. 2.12 en 2.14).

1.10

Bij eindbeschikking van 14 juli 20204 heeft het hof het beroep van Kazachstan op weigering van de erkenning en tenuitvoerlegging beoordeeld. Het hof is tot het oordeel gekomen dat geen van de gestelde weigeringsgronden zich voordoet. Het hof heeft de arbitrale vonnissen erkend en het verlof tot tenuitvoerlegging verleend.

1.11

Kazachstan heeft op de voet van art. 1075 (oud) Rv met inachtneming van de door die bepaling voorgeschreven termijn van twee maanden beroep in cassatie ingesteld tegen de tussenbeschikking en de eindbeschikking. [verweerders] hebben verweer gevoerd en een beroep gedaan op niet-ontvankelijkheid van Kazachstan in haar verzoek.

2 Bespreking van de ontvankelijkheid van het cassatieberoep

2.1

[verweerders] hebben zich in hun verweerschrift beroepen op de niet-ontvankelijkheid van Kazachstan in haar cassatieberoep, omdat tegen de verlening van het verlof tot tenuitvoerlegging geen cassatieberoep openstaat en Kazachstan geen doorbrekingsgronden heeft aangevoerd. Over het beroep op niet-ontvankelijkheid van Kazachstan merk ik het volgende op.

2.2

De Hoge Raad heeft in zijn beschikking van 25 juni 2010 inzake Rosneft/Yukos Capital5 geoordeeld dat tegen de verlening van een exequatur op grond van art. 1075 (oud) Rv geen rechtsmiddel openstaat. Art. 1062 lid 4 (oud) Rv (thans art. 1062 lid 3 Rv) bepaalt dat tegen de verlening van verlof tot tenuitvoerlegging van een in Nederland gewezen arbitraal vonnis geen rechtsmiddel openstaat, anders dan vernietiging en herroeping (art. 1064 lid 1 (oud) Rv, thans art. 1064 Rv). Dat betekent dat tegen de exequaturverlening op zichzelf geen rechtsmiddel kan worden ingesteld, maar dat een vordering tot vernietiging of herroeping van het arbitrale vonnis zelf ook het reeds verleende exequatur treft.6 Tegen de weigering van het verlof tot tenuitvoerlegging kan wel een rechtsmiddel worden ingesteld. Het gaat hier om een ‘asymmetrisch’ rechtsmiddelenverbod.7 Dit rechtsmiddelenverbod gold als zodanig niet voor de verlening van het verlof tot tenuitvoerlegging op grond van art. 1075 (oud en nieuw) Rv van in het buitenland gewezen arbitrale vonnissen die door het Verdrag van New York8 worden bestreken. Art. 1075 (oud) Rv (thans art. 1075 lid 2 Rv) verklaart immers art. 989 Rv (hoger beroep) en 990 Rv (cassatie) van overeenkomstige toepassing. In de Rosneft/Yukos Capital-beschikking heeft de Hoge Raad geoordeeld dat dit onderscheid tussen in Nederland en in het buitenland gewezen arbitrale vonnissen in strijd is met art. III Verdrag van New York. In art. III Verdrag van New York is bepaald dat de erkenning en tenuitvoerlegging van arbitrale vonnissen die onder het Verdrag vallen, niet mogen worden onderworpen aan voorwaarden die aanmerkelijk drukkender zijn dan die waaraan de erkenning en tenuitvoerlegging van binnenlandse vonnissen is onderworpen (hierna: het discriminatieverbod). Volgens de Hoge Raad zou de exequaturprocedure voor buitenlandse arbitrale vonnissen aanmerkelijk zwaarder zijn, wanneer daarin ook de mogelijkheid van hoger beroep en cassatie zou bestaan.9 Tegen het verlenen van het verlof tot tenuitvoerlegging van een buitenlands arbitraal vonnis dat door het Verdrag van New York wordt bestreken, staan dus geen rechtsmiddelen open. Dit rechtsmiddelenverbod geldt ook voor de erkenning van een buitenlands vonnis10, maar kan (zoals elk rechtsmiddelenverbod) worden doorbroken in het geval dat zich één van de door de Hoge Raad aanvaarde doorbrekingsgronden voordoet11 of wanneer sprake is van strijd met art. 6 EVRM. Dat kan zich voordoen als geen mogelijkheid tot vernietiging van het arbitrale vonnis bestaat in het land waar het arbitrale vonnis is uitgesproken.12 In dat geval kan strijd ontstaan met het beginsel van equality of arms, doordat de mogelijkheden voor het verkrijgen van het verlof tot tenuitvoerlegging zodanig verschillen van de mogelijkheden om dat verlof tegen te houden dat er sprake is van substantiële benadeling van de ene partij ten opzichte van de andere partij.

2.3

De vraag die in de onderhavige zaak centraal staat, is of het rechtsmiddelenverbod (tegen de verlening van het verlof tot tenuitvoerlegging) zich ook uitstrekt tot beslissingen over de bevoegdheid van de rechter om kennis te nemen van het verzoek tot erkenning en tenuitvoerlegging. De beschikking van de Hoge Raad in Rosneft/Yukos Capital ziet slechts op exequaturverlening, omdat ook art. 1062 lid 4 (oud) Rv slechts daarop betrekking heeft. Dat doet de vraag rijzen wat de reikwijdte is van art. 1062 lid 4 (oud) Rv (thans art. 1062 lid 3 Rv). Over die bepaling valt in de parlementaire geschiedenis het volgende te lezen:

‘Bij verlening van het verlof kan de wederpartij van de verzoeker slechts het rechtsmiddel van artikel 1064 instellen, d.w.z. een vernietigingsactie. Heeft zij daarmede succes, dan brengt de vernietiging van het arbitrale vonnis van rechtswege de vernietiging van het verleende exequatur met zich mede. Het instellen van de hier bedoelde actie schorst de tenuitvoerlegging niet. Wel kan een verzoek tot schorsing worden gedaan: vgl. artikel 1066 en de toelichting daarop’. 13

Uit deze passage kan worden afgeleid dat de gedachte achter het rechtsmiddelenverbod de volgende is geweest. Een aparte rechtsgang tegen de verlening van het verlof tot tenuitvoerlegging is onnodig en onwenselijk, omdat de gronden voor weigering van tenuitvoerlegging dezelfde zijn als die voor vernietiging van een vonnis op de voet van art. 1065 lid 1 Rv (oud en nieuw), en dus in een vernietigingsprocedure aan de orde kunnen worden gesteld. De vernietiging van het arbitrale vonnis treft vervolgens ook de verlening van het verlof tot tenuitvoerlegging. Ondanks het rechtsmiddelenverbod staat de wederpartij van degene die om tenuitvoerlegging verzoekt dus wel degelijk een rechtsmiddel ter beschikking, namelijk vernietiging (of herroeping).14 Dat rechtvaardigt de uitsluiting van hoger beroep en cassatie tegen de exequaturverlening.15 Ook de uitsluiting van rechtsmiddelen tegen de verlening van het verlof tot tenuitvoerlegging van in het buitenland gewezen arbitrale vonnissen is dus gerechtvaardigd, mits in het desbetreffende ‘buitenland’ een mogelijkheid tot vernietiging bestaat of heeft bestaan.

2.4

Uit het voorgaande volgt naar mijn oordeel dat de bevoegdheid van het hof tot verlening van het verlof tot tenuitvoerlegging niet door het rechtsmiddelenverbod van art. 1062 lid 4 (oud) Rv wordt bestreken. Dat is immers geen vraag die in een vernietigingsprocedure op de voet van art. 1064 Rv (oud en nieuw) aan de orde kan worden gesteld. Daarin gaat het erom of het arbitrale vonnis dusdanige gebreken vertoont dat het op één van de gronden van art. 1065 lid 1 Rv (oud en nieuw) moet worden vernietigd. De vernietigingsprocedure is niet bedoeld als rechtsmiddel tegen de beschikking inzake de verlening van het verlof tot tenuitvoerlegging als zodanig. Hetzelfde geldt voor de vordering tot herroeping op grond van art. 1068 Rv (oud en nieuw). Ik ben daarom van mening dat het verzoekschrift in cassatie terecht stelt dat het rechtsmiddelenverbod niet van toepassing is en dat dus evenmin doorbrekingsgronden behoefden te worden gesteld.

2.5

Ik merk nog op dat zich hier geen risico van schending van het discriminatieverbod van art. III Verdrag van New York voordoet. De vraag die in cassatie aan de orde is – hoe moet het overgangsrecht van het Nederlandse arbitragerecht worden geïnterpreteerd en welke rechter is bevoegd – kan zich immers ook voordoen in een procedure naar aanleiding van een verzoek tot exequaturverlening van een in Nederland gewezen arbitraal vonnis op de voet van art. 1062 Rv (oud en nieuw). Ook dan is het asymmetrische rechtsmiddelenverbod niet van toepassing.

2.6

Het bovenstaande leidt tot de slotsom dat Kazachstan ontvankelijk is in haar cassatieberoep.

3 Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen. Onderdeel 1 bevat één klacht die is gericht tegen het bevoegdheidsoordeel van het hof in rov. 2.1 t/m 2.7 van de tussenbeschikking. Onderdeel 2 bevat een klacht die voortbouwt op onderdeel 1.

3.2

Onderdeel 1 klaagt over het oordeel dat het hof bevoegd is kennis te nemen van het verzoek van [verweerders] , omdat het overgangsrecht van de Wet modernisering Arbitragerecht toepassing mist nu het niet is geschreven voor buitenlandse arbitrages. Volgens het onderdeel getuigt dit oordeel van een onjuiste rechtsopvatting. Het onderdeel betoogt dat art. IV Wet modernisering Arbitragerecht inhoudt dat het Vierde Boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van toepassing blijft op arbitrages die vóór 1 januari 2015 zijn aangevangen, ongeacht of het gaat om buitenlandse of Nederlandse arbitrages en dat het onjuist is om daartussen onderscheid te maken op de grond dat buitenlandse arbitrages niet door het Nederlandse recht worden bestreken. Art. 1074-1076 Rv (oud en nieuw) waren en zijn immers van toepassing op buitenlandse arbitrages, aldus het onderdeel.

3.3

Met ingang van 1 januari 2015 is het Vierde Boek (‘Arbitrage’) van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering ingrijpend gewijzigd op grond van de Wet modernisering Arbitragerecht.16 Art. IV van deze wet regelt het overgangsrecht en luidt als volgt:

1. Deze wet is van toepassing op arbitrages die aanhangig zijn geworden op of na de datum van inwerkingtreding van deze wet.

2. Op arbitrages die aanhangig zijn of waren voor de datum van inwerkingtreding van deze wet, blijft het Vierde Boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van toepassing, zoals dat voor de datum van inwerkingtreding van deze wet gold.

3. Deze wet is van toepassing op zaken die bij de rechter aanhangig zijn gemaakt door het uitbrengen van een inleidende dagvaarding of door het indienen van een inleidend verzoekschrift indien en voorzover het arbitrages betreft als bedoeld in het eerste lid.

4. Deze wet is niet van toepassing op zaken die bij de rechter aanhangig zijn gemaakt of waren door het uitbrengen van een inleidende dagvaarding of door het indienen van een inleidend verzoekschrift indien en voorzover het arbitrages betreft als bedoeld in het tweede lid. Op die zaken blijft het Vierde Boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van toepassing, zoals dat voor de datum van inwerkingtreding van deze wet gold.

3.4

De MvT behorende bij het wetsvoorstel inzake modernisering arbitragerecht vermeldt over deze bepaling het volgende:

‘Dit artikel bevat overgangsrecht. De voorgestelde regeling is van toepassing op arbitrages die pas aanhangig zijn geworden op of na de datum van inwerkingtreding (lid 1). De huidige regeling blijft van toepassing op zaken die al aanhangig zijn (geweest) voor de datum van inwerkingtreding (lid 2). Zodoende wordt niet alleen voorkomen dat op een en dezelfde arbitrale rechtsgang achtereenvolgens twee verschillende soorten arbitraal procesrecht van toepassing zijn. Voorkomen wordt ook dat een frictie optreedt met op het huidige arbitrale procesrecht afgestemde arbitragereglementen van arbitrage-instituten, omdat die niet zelden op grond van die reglementen op aanhangige arbitrages van toepassing blijven. Het voorgestelde overgangsrecht stelt scheidsgerechten in staat hun arbitragereglementen in overeenstemming te brengen met het voorgestelde arbitrale procesrecht en van toepassing te verklaren op zaken die aanhangig worden gemaakt met ingang van de datum waarop het voorgestelde arbitrale procesrecht in werking treedt. (…).

Het derde en vierde lid bouwen voort op het eerste en tweede lid. Het derde lid regelt dat het voorgestelde procesrecht, indien en voor zover dat betrekking heeft op zaken die bij de overheidsrechter aanhangig zijn gemaakt door het uitbrengen van een inleidende dagvaarding of door het indienen van een inleidend verzoekschrift, geldt voor arbitrages waarop het voorgestelde procesrecht van toepassing is. Op arbitrages waarop het huidige procesrecht van toepassing blijft, geldt het voorgestelde procesrecht indien en voor zover dat betrekking heeft op zaken die bij de overheidsrechter aanhangig zijn gemaakt door het uitbrengen van een inleidende dagvaarding of door het indienen van een inleidend verzoekschrift niet. Het huidige procesrecht blijft daarop van toepassing. Het derde en vierde lid zorgen ervoor dat het scheidsgerecht en de overheidsrechter niet een ander, mogelijkerwijs zelfs tegenstrijdig, procesrecht toepassen’.17

Uit deze toelichting blijkt dat het doel van de overgangsregeling is te voorkomen dat op een reeds aangevangen arbitrale rechtsgang twee verschillende systemen van arbitraal procesrecht van toepassing zijn.

3.5

Art. IV Wet modernisering Arbitragerecht maakt geen onderscheid tussen in Nederland gevoerde arbitrages en arbitrages die buiten Nederland plaatsvinden. Noch de wettekst noch de wetsgeschiedenis geven aanleiding te veronderstellen dat buitenlandse arbitrages niet onder art. IV zouden vallen. Art. IV lid 2 bepaalt dat op arbitrages die aanhangig zijn of waren vóór 1 januari 2015 (de datum van inwerkingtreding van de wet) het Vierde Boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van toepassing blijft, zoals dat vóór die datum gold. Daarmee geldt de overgangsregeling van art. IV ook voor buitenlandse arbitrages, waarvoor in de Tweede Titel van Boek 4 Rv regels zijn gegeven. Dat betekent dat op een verzoek tot het verlenen van het verlof tot tenuitvoerlegging van een arbitraal vonnis dat is gewezen in een buitenlandse arbitrageprocedure die vóór 1 januari 2015 is aangevangen, nog het oude (destijds geldende) arbitragerecht van toepassing is.18 Daarbij maakt het geen verschil dat de verzoekschriftprocedure zelf ná 1 januari 2015 is aangevangen, zoals ook blijkt uit art. IV lid 4 van de Wet modernisering Arbitrage.19

3.6

De kwestie is echter in rechtspraak en literatuur niet onomstreden. Deze zaak biedt de Hoge Raad gelegenheid hierover een oordeel te geven. In de literatuur wordt wel verdedigd dat een buitenlands arbitraal vonnis pas de Nederlandse rechtssfeer ‘binnenkomt’ op het moment waarop in Nederland erkenning en tenuitvoerlegging van dat vonnis wordt verzocht.20 Tot dat moment wordt de arbitrale procedure beheerst door buitenlands arbitragerecht en niet door het Nederlandse arbitragerecht. Daarom, zo wordt betoogd, kan niet worden gezegd dat op die in het buitenland gevoerde procedures het Nederlandse arbitragerecht van toepassing ‘blijft’, zoals in art. IV lid 2 Wet modernisering Arbitragerecht is bepaald. Volgens deze opvatting doen zich dus ook geen mogelijke continuïteitsproblemen voor die in de Memorie van Toelichting worden geschetst en is er daarom geen grond voor toepassing van het arbitragerecht van vóór 1 januari 2015.21 Mij heeft deze opvatting niet overtuigd, omdat zij ingaat tegen de op zich duidelijke tekst van art. IV en geen rekening houdt met de omstandigheid dat art. IV verwijst naar het Vierde Boek van het Wetboek van Rechtsvordering in zijn geheel, waaronder dus mede zijn begrepen de bepalingen die van toepassing zijn op buitenlandse arbitrages. Wanneer de wetgever de bedoeling zou hebben gehad om buitenlandse arbitrages van de in art. IV opgenomen overgangsregeling uit te zonderen, zou dit in de wettekst tot uitdrukking moeten komen. Dat is, zoals gezegd, niet het geval.

3.7

In de literatuur wordt er nog op gewezen dat het belang van continuïteit in de toepassing van het arbitragerecht waarover de MvT bij art. IV spreekt, niet speelt bij buitenlandse arbitrageprocedures. Op zichzelf is het juist dat dit belang groter is voor Nederlandse arbitrageprocedures dan voor buitenlandse. De verschillen tussen het oude en het nieuwe arbitragerecht zijn immers vooral ingrijpend waar het gaat om Nederlandse arbitrageprocedures, geregeld in de Eerste Titel van Boek 4 Rv. Deze Titel is veel omvangrijker dan de Tweede Titel over arbitrage buiten Nederland, maar ook in de Tweede Titel zijn bij de Wet modernisering Arbitragerecht wijzigingen doorgevoerd. Eén daarvan staat in deze zaak centraal, namelijk dat het gerechtshof in plaats van de voorzieningenrechter als bevoegde rechter in eerste en enige instantie kennis neemt van verzoeken op de voet van art. 1075 en 1076 Rv. De mogelijkheid van hoger beroep (tegen een afwijzing van het verzoek) is daarmee vervallen.22 Een andere inhoudelijke wijziging betreft de weigeringsgrond van art. 1076 lid 1 onder Ac (nieuw) Rv in samenhang met art. 1076 lid 4 (nieuw) Rv: tenuitvoerlegging van een arbitraal vonnis mag slechts worden geweigerd als het scheidsgerecht zijn opdracht op ernstige wijze heeft geschonden.23 Het hof heeft in rov. 2.6 en 2.7 van zijn tussenbeschikking overwogen dat deze en andere wijzigingen in de Tweede Titel niet van belang zijn voor de interpretatie van art. IV Wet modernisering Arbitragerecht, onder meer omdat zij van ondergeschikte aard zijn, zich in deze procedure niet voordoen, of anderszins niet relevant zijn. Dit alles lijkt mij echter niet van belang voor de interpretatie van de overgangsregeling, omdat deze op zichzelf duidelijk genoeg is. Het is voldoende om vast te stellen dat ook de regeling voor buitenlandse arbitrages met ingang van 1 januari 2015 is gewijzigd en dat het dus verschil maakt of het oude arbitragerecht dan wel het nieuwe recht wordt toegepast.

3.8

Ik kom tot de slotsom dat onderdeel 1 slaagt. Niet het hof, maar de voorzieningenrechter was in dit geval bevoegd, nu vaststaat dat de arbitrale vonnissen dateren van 19 december 2013 en 17 januari 2014, zodat ten aanzien van de erkenning en tenuitvoerlegging in Nederland het vóór 1 januari 2015 geldende recht van toepassing is.

3.9

[verweerders] hebben nog betoogd dat Kazachstan geen te respecteren belang heeft bij haar wens de zaak alsnog te verwijzen naar de voorzieningenrechter, omdat het hof de verweren die Kazachstan heeft gevoerd tegen het verzoek om tenuitvoerlegging inhoudelijk heeft beoordeeld en ongegrond heeft bevonden.24 Ik meen dat dit betoog niet kan worden aanvaard, omdat regels omtrent absolute bevoegdheid van openbare orde zijn.25 Dat het hof het verzoek om tenuitvoerlegging inhoudelijk heeft beoordeeld, is geen argument om de regel van absolute competentie opzij te zetten dat in dit geval de voorzieningenrechter bevoegd is op grond van het overgangsrecht van art. IV Wet modernisering Arbitragerecht.

3.10

Onderdeel 2 van het middel bevat een voortbouwende klacht die is gericht tegen de erkenning en de verlening van het verlof tot tenuitvoerlegging in de eindbeschikking (rov. 3.4 t/m 3.35, rov. 3.41 en het dictum). Gelet op het slagen van onderdeel 1, slaagt ook dit tweede onderdeel.

4 Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikkingen van het hof Amsterdam en tot verwijzing van de zaak naar de rechtbank Amsterdam.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Zie rov. 2.1-2.4 van de eindbeschikking van het hof Amsterdam van 14 juli 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:2032.

2 Verdrag inzake het Energiehandvest, met Bijlagen, Trb. 1995, 108 en Trb. 1995, 250.

3 ECLI:NL:GHAMS:2018:4155, JBPr 2019/19, m.nt. C.L. Schleijpen.

4 Zie ook JOR 2020/299 m.nt. C.L. Schleijpen.

5 HR 25 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM1679, NJ 2012/55, m.nt. H.J. Snijders, TvA 2011/9, m.nt. J.J. van Haersolte-van Hof.

6 Groene Serie Burgerlijke Rechtsvordering, art. 1062 Rv, aant. 4 (H.J. Snijders). Zie over deze regeling verder A.J. van den Berg e.a., Arbitragerecht, 1992, p. 128-129; P. Sanders, Het Nederlandse Arbitragerecht, 2001, p. 174.

7 Zie hierover o.a. J.W. Bitter en R. Schellaars, De tenuitvoerlegging, vernietiging en herroeping van arbitrale vonnissen naar huidig en naar wordend recht, TvA 2013/37; J.Ph. de Korte, Een wereld van verschil – verlof tot executie en erkenning van vernietiging van een buitenlands arbitraal vonnis, TvA 2012/58; D.A.M.H.W. Strik en J.B.J. Hoefnagel, Uitsluitingsovereenkomsten en het consultatie-wetsontwerp herziening arbitragewetgeving: een gemiste kans?, TvA 2012/20.

8 Verdrag over de erkenning en tenuitvoerlegging van buitenlandse scheidsrechterlijke uitspraken, gesloten te New York op 10 juni 1958, Trb. 1958, 145.

9 HR 25 juni 2010, reeds aangehaald, rov. 3.4. Zie hierover ook Groene Serie Burgerlijke Rechtsvordering, art. 1075 Rv, aant. 9 (H.J. Snijders); T&C Rv, art. 1075 Rv, aant. 3 (G.J. Meijer); J. Ph. de Korte, Welke consequenties heeft het discriminatieverbod van artikel III van het Verdrag van New York voor de Nederlandse exequaturprocedure?, TvA 2007/3.

10 Zie HR 21 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:555, NJ 2017/343, m.nt. L. Strikwerda.

11 HR 25 juni 2010, reeds aangehaald, rov. 3.5. Zie hierover B.T.M. van der Wiel e.a., Cassatie, 2019/160 (B.T.M. van de Wiel en N.T. Dempsey).

12 HR 25 juni 2010, reeds aangehaald, rov. 3.8.4. Zie ook HR 1 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1194, NJ 2015/454, m.nt. L. Strikwerda (Çukurova Holding/Sonera Holding), rov. 3.3.1 e.v.

13 G.J. Meijer e.a., Parl. Gesch. Arbitragewet 2015/III.44.3.

14 Zie ook de noot van W.D.H. Asser bij hof Amsterdam 27 augustus 1998, TvA 2000/170.

15 Zie de noot van J.J. van Haersolte-van Hof bij de uitspraak Rosneft/Yukos Capital, TvA 2001/9, onder 2.

16 Wet van 2 juni 2014 tot wijziging van Boek 3, Boek 6 en Boek 10 van het Burgerlijk Wetboek en het Vierde Boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met de modernisering van het Arbitragerecht, Stb. 2014, 200.

17 Tweede Kamer, vergaderjaar 2012-2013, 33 611, nr. 3, p. 45-46.

18 Zie ook nr. 2.1 van mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2017:35) voor het reeds genoemde arrest HR 21 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:555, NJ 2017/343, m.nt. L. Strikwerda (Nelux/ […]).

19 Aldus ook: Groene Serie Burgerlijke Rechtsvordering, boek 4 Rv, aant. 4.1 (H.J. Snijders): ‘Aan te nemen valt dat [het oude recht ook toepasselijk blijft op] verzoekschriftprocedures die vanaf 1 januari 2015 worden geïnitieerd inzake arbitrages welke voor 1 januari 2015 in het buitenland aanhangig werden gemaakt, al gelden voor die arbitrages niet art. 1020-1073 Rv (titel IV.1 Rv inzake arbitrage in Nederland), maar art. 1074-1076 Rv (titel IV.2 Rv inzake arbitrage in het buitenland). De tekst van de wet maakt op dit punt geen onderscheid en een dergelijk onderscheid lijkt ook niet gepast. Die buitenlandse arbitrages werden aanhangig gemaakt voor 1 januari 2015 en werden dus voor zover het Nederlandse arbitragerecht er al op van toepassing was (en dan gaat het om art. 1074-1076 Rv), ook geregeerd door het destijds geldende Nederlandse arbitragerecht. Er is geen enkele reden om op dit punt te differentiëren tussen Nederlandse en buitenlandse arbitrages’; H.J. Snijders, Enkele overgangsrechtelijke opmerkingen naar aanleiding van de Maximov-beschikking en uiteenlopende rechtspraak, TvA 2019/48.1. Zie ook Wouter de Clerck, Uitgestelde werking van de nieuwe arbitragewet: pleidooi voor een eenvoudige(r) lezing van het overgangsrecht, in: R. de Graaff en D.F.H. Stein (red.), Het Pleit beslecht, Opstellen ter gelegenheid van het 210-jarig bestaan van het Genootschap Iustitia & Amicitia, 2020, p. 71-78. In gelijke zin: Hof ’s-Hertogenbosch 24 januari 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:217; Rb. Noord-Nederland 28 november 2017, ECLI:NL:RBNNE:2017:4536.

20 Zie G.J. Meijer, T&C Burgerlijke Rechtsvordering, Inleidende opmerkingen bij: Vierde Boek Arbitrage, aant. 1b; C.L. Schleijpen, JBPr 2019/19, onder 5; B.R.D. Hoebeke, Arbitragewet 2015: Le roi est mort, vive le roi!, JBPr 2015/907, onder 9.

21 In deze zin: hof Amsterdam 19 december 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:5325; hof Amsterdam 29 mei 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:1841 en ECLI:NL:GHAMS:2018:1842; hof Den Haag 10 september 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:2461; hof Den Haag 25 augustus 2020, ECLI:NL:GHDHA:2020:2183.

22 Zie Groene Serie Burgerlijke Rechtsvordering, art. 1075 Rv, aant. 7 (H.J. Snijders).

23 Zie Groene Serie Burgerlijke Rechtsvordering, art. 1076 Rv, aant. 5 (H.J. Snijders).

24 Zie Verweerschrift tevens houdende beroep op niet-ontvankelijkheid, onder 27, p. 11.

25 Zie Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/205.