Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2021:543

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
04-06-2021
Datum publicatie
09-07-2021
Zaaknummer
21/01414
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2021:1159, Gevolgd
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Wvggz. Zorgmachtiging (art. 6:4 Wvggz). Medische verklaring opgesteld door geneesheer-directeur die tevens psychiater is (HR 2 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1545). Vraag of medische verklaring voldoet aan de voorwaarde dat deze is opgesteld door een psychiater die ten minste een jaar geen zorg heeft verleend aan betrokkene (art. 5:7 Wvggz).

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 21/01414

Zitting 4 juni 2021

CONCLUSIE

G. Snijders

In de zaak

[betrokkene]

tegen

De Officier van Justitie van het arrondissementsparket Oost-Nederland

Partijen worden hierna aangeduid als betrokkene en de officier van justitie.

1 Inleiding en samenvatting

1.1

In deze Wvggz-zaak is een zorgmachtiging verleend op grond van een door de geneesheer-directeur opgestelde medische verklaring. De geneesheer-directeur is door de behandelende psychiater in het kader van de aanvraag van de zorgmachtiging geconsulteerd over de medicatie van betrokkene. Het cassatiemiddel klaagt dat in verband met dit feit geen sprake is van een medische verklaring van een onafhankelijke psychiater die aan de eisen van art. 5:7 Wvggz voldoet. Met name stelt het middel aan de orde de eis van art. 5:7 onder d Wvggz dat de verklarend psychiater minimaal één jaar geen zorg heeft verleend aan betrokkene.

2 Feiten en procesverloop

2.1

Bij verzoekschrift met bijlagen van 17 december 2020 heeft de officier van justitie de rechtbank Gelderland verzocht om ten aanzien van betrokkene – aansluitend op een machtiging tot voortzetting van een crisismaatregel – een zorgmachtiging te verlenen op grond van de Wet verplichte geestelijke gezondheidszorg (Wvggz). Verzocht is de zorgmachtiging te verlenen voor de duur van zes maanden en om voor dezelfde duur verschillende vormen van verplichte zorg in de machtiging op te nemen, waaronder het toedienen van medicatie en het verrichten van medische controles of andere medische handelingen en therapeutische maatregelen.

2.2

Tot de bijlagen bij het verzoekschrift behoren onder meer het zorgplan van 14 december 2020, de medische verklaring van een psychiater van 16 december 2020 en de bevindingen van de geneesheer-directeur van 16 december 2020.

2.3

De medische verklaring is als gezegd opgesteld door de geneesheer-directeur, tevens psychiater. Het verzoekschrift vermeldt hierover:

“De officier van justitie merkt op dat de onafhankelijk psychiater [de geneesheer-directeur dus; toevoeging A-G] tevens betrokken is geweest [bij] de beoordeling van een second opinion over de medicatie. Deze beoordeling vond gelijktijdig plaats met het onderzoek voor de medische verklaring.”

2.4

In de bevindingen van de geneesheer-directeur verwijst deze ter toelichting naar een opmerking van hemzelf “onder de door mij vervaardigde medische verklaring”. In de medische verklaring (onder 7.c) is als toelichting opgenomen:

“Voor dit moment ben ik als GD ook betrokken bij de beoordeling van een second opinion over medicatie. (…)”

2.5

De mondelinge behandeling van het verzoek heeft plaatsgevonden op 4 januari 2021. Bij die gelegenheid zijn door middel van beeldbellen1 onder meer betrokkene en zijn advocaat, de zorgverantwoordelijke psychiater en de geneesheer-directeur door de rechter gehoord.2 De advocaat van betrokkene heeft bij de behandeling aangevoerd dat het verzoek moet worden afgewezen, omdat de geneesheer-directeur de medische verklaring heeft opgesteld, terwijl hij ook betrokken is geweest bij de beoordeling van de medicatie in het kader van een second opinion en daarom niet onafhankelijk is.3

2.6

Bij beschikking van 4 januari 2021, waarvan de schriftelijke uitwerking is vastgesteld op 18 januari 2021, heeft de rechtbank een zorgmachtiging verleend voor de periode tot en met 3 juli 2021. Daarin zijn verschillende van de door de officier van justitie verzochte vormen van verplichte zorg opgenomen, waaronder het toedienen van medicatie en het verrichten van medische controles of andere medische handelingen en therapeutische maatregelen.

2.7

In rov. 2.7-2.8 van de beschikking heeft de rechtbank naar aanleiding van het hiervoor in 2.5 genoemde, namens betrokkene gevoerde verweer overwogen:

“2.7. De geneesheer-directeur heeft telefonisch toegelicht dat hij door de psychiater is benaderd in het kader van een beoordeling voor een zorgmachtiging; in dat kader kwam de noodzakelijkheid van het toedienen van Haldol aan de orde. Kennis over de werking en noodzakelijkheid van specifieke medicatie is ook onlosmakelijk verbonden met de vraag of verplichte zorg nodig is. Deze toetsing heeft plaatsgevonden tijdens het beoordelingsmoment en ook ten behoeve van het opstellen van het document ‘bevindingen van de geneesheer-directeur’ in het kader van de zorgmachtiging. De geneesheer-directeur heeft verklaard dat hij voor een andere terminologie had moeten kiezen dan de bewoording second opinion. De geneesheer-directeur ziet zichzelf niet betrokken bij de behandeling.

2.8. De rechtbank is van oordeel dat het verzoek moet worden toegewezen. De rechtbank zal niet meegaan in het verweer van de advocaat van betrokkene ten aanzien van de geldigheid van de medische verklaring. De rechtbank overweegt dat weliswaar in de stukken staat dat de geneesheer-directeur een “second opinion” over de medicatie heeft gegeven, echter ter zitting heeft de geneesheer-directeur telefonisch de gang van zaken daarover toegelicht. Daaruit is gebleken dat de psychiater enkel met de geneesheer-directeur in het kader van de aangevraagde zorgmachtiging contact heeft gezocht. Gebleken is dat ook enkel in het kader van de beoordeling van een zorgmachtiging is gesproken over de noodzakelijkheid van verplichte zorg, in de vorm van (aanvullende) medicatie. Zowel de psychiater als de geneesheer-directeur hebben verklaard dat “second opinion” een ongelukkig gekozen term is, omdat geen sprake is geweest van een second opinion in de gebruikelijk zin van die term. Gelet op deze verklaring van de psychiater en de geneesheer-directeur concludeert de rechtbank dat de geneesheer-directeur niet betrokken is geweest bij de behandeling van betrokkene. Uit een eerdere uitspraak van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2020:1545) volgt verder dat de hoedanigheid van geneesheer-directeur niet in de weg staat aan een optreden als onafhankelijk psychiater. De conclusie is dan dat de medische verklaring voldoet aan de daaraan te stellen eisen.”

2.8

Namens betrokkene is tijdig beroep in cassatie ingesteld. De officier van justitie heeft een verweerschrift ingediend.

3 Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Het cassatiemiddel bevat één klacht, die is gericht tegen het oordeel van de rechtbank in de hiervoor geciteerde rov. 2.8. De klacht stelt de vraag aan de orde of de door de geneesheer-directeur opgestelde medische verklaring voldoet aan de daaraan te stellen eisen. Het middel betoogt dat de rechtbank met haar oordeel heeft beslist in strijd met art. 5:7 onder c en d Wvggz, en dus in strijd met art. 5 leden 1, onder e, en 4 EVRM en art. 6 EVRM. Het middel verwijst naar de uitspraak die de Hoge Raad op 2 oktober 20204 heeft gedaan over de mogelijkheid dat de geneesheer-directeur de medisch verklaring opstelt, de annotatie onder die uitspraak van Dijkers en de passages in het proces-verbaal van de behandeling bij de rechtbank waarin wordt ingegaan op de betekenis van de in de medische verklaring vermelde ‘second opinion’. Volgens het middel is de opmerking van Dijkers in zijn annotatie dat de geneesheer-directeur als opsteller van de medische verklaring is te vergelijken met een slager die zijn eigen vlees keurt, in dit geval in het bijzonder van toepassing. Het middel voert aan dat de rechtbank ten onrechte, althans met een ontoereikende motivering, de medische verklaring van de geneesheer-directeur, tevens psychiater, die in deze zaak een dubbelrol vervult, terwijl hij tevens betrokken was bij de medicatie van betrokkene, heeft geaccepteerd als medische verklaring die aan de voorwaarden van art. 5:7 Wvggz voldoet.

Medische verklaring door de geneesheer-directeur: algemeen

3.2

Ik ga eerst in op de door het middel aangehaalde kritiek van Dijkers in zijn annotatie onder HR 2 oktober 2020. In die uitspraak heeft de Hoge Raad geoordeeld over de vraag of een medische verklaring onder de Wvggz ook door de geneesheer-directeur zelf kan worden opgesteld. In de uitspraak wordt daarover overwogen:5

“3.1.2 De geneesheer-directeur is een arts, aangewezen door en in dienst van de zorgaanbieder. De geneesheer-directeur is verantwoordelijk voor de algemene gang van zaken op het terrein van zorg en de verlening van verplichte zorg (art. 1:1 lid 1, aanhef en onder i, Wvggz). De zorgaanbieder draagt er zorg voor dat de geneesheer-directeur zijn taken op grond van de Wvggz naar behoren kan uitvoeren en waarborgt de onafhankelijkheid van de geneesheer-directeur bij de uitvoering van zijn taken op grond van deze wet. De zorgaanbieder geeft de geneesheer-directeur geen aanwijzingen met betrekking tot diens taakuitvoering op grond van de Wvggz (art. 2:3 lid 2 Wvggz).

3.1.3 De officier van justitie die ambtshalve of op aanvraag met de voorbereiding van een verzoekschrift voor een zorgmachtiging begint, wijst een geneesheer-directeur aan (art. 5:4 lid 1, aanhef en onder a, Wvggz). Deze geneesheer-directeur bereidt samen met de officier van justitie het verzoekschrift voor een zorgmachtiging voor, waarbij de geneesheer-directeur zich richt op het zorginhoudelijke deel. De geneesheer-directeur zorgt voor een medische verklaring van een psychiater (art. 5:8 Wvggz). Hij beoordeelt of het zorgplan, dat is vastgesteld door de zorgverantwoordelijke, voldoet aan de uitgangspunten van art. 2:1 Wvggz (art. 5:15 lid 1 Wvggz) en draagt zijn bevindingen, vergezeld van de zorgkaart en het zorgplan, over aan de officier van justitie (art. 5:15 lid 2 Wvggz). Bij de uitoefening van deze taken heeft de geneesheer-directeur geen controlerende rol ten aanzien van de inhoud van de medische verklaring. Hij heeft een adviserende rol ten aanzien van de door de officier van justitie te nemen beslissing over het verzoeken van een zorgmachtiging.

3.1.4 Art. 5:7 Wvggz stelt voorwaarden aan de psychiater die de medische verklaring opstelt. Die voorwaarden dienen als waarborg voor een onafhankelijke, onpartijdige en behoorlijke besluitvorming over verplichte zorg. Art. 5:7, aanhef en onder c, Wvggz bepaalt in dat verband dat de psychiater onafhankelijk ten opzichte van de zorgaanbieder functioneert. Deze voorwaarde houdt niet in dat de psychiater niet in dienst mag zijn bij de zorgaanbieder. Wel dient de zorgaanbieder ervoor te zorgen dat de psychiater in de uitoefening van zijn functie onafhankelijk kan functioneren en dient de zorgaanbieder zich te onthouden van het geven van aanwijzingen. De psychiater mag gedurende ten minste een jaar geen zorg hebben verleend aan de betrokkene (art. 5:7, aanhef en onder d, Wvggz). Ook daarmee wordt gewaarborgd dat de psychiater die de medische verklaring opstelt, een onafhankelijk oordeel geeft over de betrokkene.

3.1.5 Blijkens de wetsgeschiedenis van de Wvggz mag de geneesheer-directeur die tevens psychiater is, een medische verklaring opstellen als bedoeld in art. 5:8 Wvggz, mits aan de voorwaarden van art. 5:7 Wvggz wordt voldaan. Gelet op hetgeen hiervoor in 3.1.2-3.1.4 is overwogen, levert deze werkwijze geen schending op van de art. 5 of 6 EVRM.”

3.3

De kritiek van Dijkers houdt in dat de geneesheer-directeur, anders dan aan het slot van rov. 3.1.3 van de uitspraak wordt overwogen, wel degelijk een controlerende rol heeft ten aanzien van de inhoud van de medische verklaring. Dijkers meent dat dit volgt uit het stelsel van de wet, met name zoals neergelegd in art. 5:9 Wvggz (volgens welke bepaling de geneesheer-directeur nagaat of de medische verklaring de daar voorgeschreven elementen bevat) en art. 5:17 lid 4 Wvggz (dat spreekt van een voorstel van de geneesheer-directeur aan de officier van justitie). Zijns inziens adviseert de geneesheer-directeur de officier van justitie en dient hij in dat kader de medische verklaring ‘niet voor zoete koek te slikken, maar deze op de zorginhoud te controleren’. Zou hij dat niet doen, dan heeft de officier van justitie onvoldoende aan zijn advies.

3.4

Mij lijkt dat uw Raad de wet iets beperkter heeft uitgelegd dan Dijkers in zijn annotatie voorstaat. Dat is mijns inziens begrijpelijk. Het is juist dat de geneesheer-directeur bij de voorbereiding van de zorgmachtiging fungeert als ‘spin in het web’, zoals in de toelichting op de Wvggz is gezegd. Het is ook juist dat de geneesheer-directeur in dat verband controleert of de medische verklaring de vereiste inhoudelijke componenten bevat (art. 5:9 lid 1 Wvggz), dat hij daarnaast beoordeelt of het zorgplan voldoet aan de uitgangspunten van (in elk geval) art. 2:1 Wvggz (art. 5:15 Wvggz) en dat hij, ook al gebruikt de wet het woord ‘advies’ niet, de officier van justitie adviseert over het doen van het verzoek tot de zorgmachtiging (zie met zoveel woorden rov. 3.1.3 slot van de geciteerde uitspraak van uw Raad).6 Een en ander wil echter nog niet zeggen dat de geneesheer-directeur de medische verklaring ook inhoudelijk moet controleren, voor zover dat verder gaat dan in art. 5:15 Wvggz is bepaald (dus in beginsel slechts: of verplichte zorg nodig is). En met name dus dat hij mede moet nagaan of hetgeen in de medische verklaring is vermeld over betrokkene – symptomen, de diagnose van een stoornis, de relatie met het gedrag, enz. – wel juist is.

3.5

Zou de geneesheer-directeur dat doen, dan zou hij het werk van de psychiater overdoen die de verklaring heeft opgesteld. De wet schrijft een zo vergaande controle niet voor en deze volgt ook niet zonder meer uit de wettelijke taak van de geneesheer-directeur. Als de geneesheer-directeur, in het kader van de beoordeling op grond van art. 5:9 lid 1 Wvggz, meent dat de medische verklaring niet de vereiste elementen bevat – waaronder mijns inziens begrepen de gevallen dat de diagnose niet volgt uit de beschreven symptomen of het beschreven gedrag niet uit de gediagnosticeerde stoornis, enz. –, en dat hij daarop dus zijn advies niet kan baseren, kan hij eventueel om aanvulling van de verklaring vragen, naar volgt uit art. 5:9 lid 1 Wvggz. Een verdergaande taak kent de wet hem met betrekking tot de verklaring echter niet toe. Daarbij komt dat de wetgever, zoals in de uitspraak in aanmerking is genomen en blijkt uit de parlementaire toelichting die daarin wordt aangehaald in voetnoot 4, juist uitdrukkelijk ervan is uitgegaan dat de geneesheer-directeur die tevens psychiater is, de medische verklaring kan opstellen. Dat strookt niet met een stelsel waarbij de verklarende psychiater steeds gecontroleerd moet worden door de geneesheer-directeur, als onderdeel van de taak van laatstgenoemde.

3.6

Om deze redenen zie ik geen grond om terug te komen van de uitspraak van 2 oktober 2020, wat overigens noch door Dijkers, noch door het middel wordt bepleit. Dat betekent dat de kritiek dat de geneesheer-directeur die zelf de medische verklaring opstelt, ‘een slager is die zijn eigen vlees keurt’, grondslag mist in het wettelijk stelsel.

Medische verklaring door de geneesheer-directeur: voorwaarden

3.7

Dan de vraag of ten aanzien van de onderhavige, door een geneesheer-directeur opgestelde medische verklaring is voldaan aan de voorwaarden die art. 5:7 Wvggz stelt (welke voorwaarden in de hiervoor geciteerde rov. 3.1.4 van de uitspraak van de Hoge Raad van 2 oktober 2020 kort zijn vermeld), in het bijzonder de daarin onder d vermelde voorwaarde dat de psychiater, in dit geval dus de geneesheer-directeur, minimaal één jaar geen zorg heeft verleend aan betrokkene.

3.8

Deze vraag is bij de behandeling bij de rechtbank uitgebreid aan de orde gekomen naar aanleiding van de vermelding van de ‘second opinion’. Het proces-verbaal vermeldt hierover:

De advocaat van betrokkene:

(…) We zien hier in deze zaak dat de geneesheer-directeur als psychiater ook zelf de medische verklaring heeft afgegeven. Hij is wel betrokken in het kader van de second opinion rondom de medicatie.

(…)

(…) Er is een probleem met de onafhankelijk [onafhankelijkheid, A-G]. Hij is betrokken bij de second opinion van de medicatie. Dan betwijfel ik of de geneesheer-directeur niet betrokken is. In jurisprudentie van begin oktober 2020 wordt aangegeven dat de geneesheer-directeur de medische verklaring wel kan afgeven maar alleen als volstrekt duidelijk is dat hij onafhankelijk is. De geneesheer-directeur is in dit geval betrokken bij betrokkene omdat hij de second opinion ten aanzien van het toedienen van medicatie heeft gedaan. Dat is dan een stap te ver. (…)

(…)

De psychiater:

Wat ik verkeerd gedaan heb is dat ik de term “second opinion” heb gebruikt. Ik heb aan de geneesheer-directeur gevraagd om over de aanvraag van de zorgmachtiging zijn onafhankelijk oordeel te vellen. Eén van de vormen van verplichte zorg is medicatie. Daar heb ik ook advies over aan hem gevraagd, maar dat was in het kader van de aanvraag zorgmachtiging.

De rechter:

Was dat in het kader van de zorgmachtiging of los daarvan in het kader van de behandeling?

De psychiater:

In het kader van de zorgmachtiging. Ik heb ook het volgende gevraagd. Stel je bent het eens met de verplichte medicatie dan vind ik het prettig om te sparren over welke medicatie dan wel het minst belastend zou zijn. Ik ben geen jurist.

De rechter:

Heeft u met [de geneesheer-directeur] een gesprek gehad over welk medicijn passend is?

De advocaat van betrokkene:

Dat heeft de geneesheer-directeur zelf in de medische verklaring aangegeven.

De psychiater:

Wat ik heb begrepen is dat de geneesheer-directeur bij het overleg is geweest met het Openbaar Ministerie. Ik ben daar zelf niet bij geweest. Hij wil het zuiver doen. Ik weet niet hoe dat is gelopen.

De advocaat van betrokkene:

In het verzoek van het Openbaar Ministerie staat vermeld, op de laatste pagina, dat de onafhankelijke psychiater betrokken is geweest bij de second opinion medicatie. De geneesheer-directeur is betrokken bij de medicatie. Dan ben je niet meer onafhankelijk.

De rechter:

Ik moet daar even over nadenken. Stel dat ik in uw redenering mee ga, dan moet ik het verzoek aanhouden om een nieuwe medische verklaring op te stellen.7

(…)

De geneesheer-directeur:

Mij is gevraagd ter toetsing voor te leggen of de medicatie vanuit verplichte zorg zorgvuldig is afgeworpen. Eerst was de vraag of ik betrokken wilde zijn in het kader van de zorgmachtiging. In feite klopt het wel. Voor de wet en het toepassen verplichte zorg was een second opinion niet nodig. Het is geen verplicht item bij het toepassen van verplichte zorg. Het is samengevallen. De eerste vraag was wel om betrokkene te beoordelen voor de aanvraag van de zorgmachtiging. Vanuit de BOPZ is dat in een dergelijk kader ook vaker voorgekomen. Daarbij is het zo dat de geneesheer-directeur ook altijd de beoordeling van bijvoorbeeld een second opinion ook altijd deed binnen de kliniek. Dat was ook vanuit collega’s die ik gesproken heb gebruikelijk om dit zo te doen. Het wordt nog steeds zo gezien dat ik als geneesheer-directeur feitelijk niet bij de behandeling ben. Anders dan onder de BOPZ, gaat het in de WVGGZ nu ook over verplichte medicatie bij de machtiging. Welke medicatie dan verplicht moet zijn is daarmee onlosmakelijk verbonden.

De rechter:

U zegt het was in het kader van is er wel of niet een zorgmachtiging nodig. U heeft bekeken welke verplichte vormen van zorg nodig zijn. Wat ik dacht begrepen te hebben is dat u ook besproken heeft welke medicatie betrokkene dan moet hebben. U bent in het kader van de zorgmachtiging benaderd als geneesheer-directeur. In het stuk staat dat de second opinion over de medicatie gaat. Heeft u ook in het kader van de behandeling meegedacht over welke medicijnen betrokkene nodig heeft?

De geneesheer-directeur:

Technisch is het antwoord ja. Dat hoort bij de beoordeling van de verplichte zorg. Je kan nooit een beoordeling doen over wat nodig is zonder de vorm van de medicatie te kennen. Die kennis moet je hebben. Ben je dan bij de behandeling betrokken over welke soort medicatie het gaat? Nee, maar het is niet los van elkaar te zien. Dat hoort bij elkaar. Als geneesheer-directeur ben ik psychiater en professioneel. Ik kan zo’n beoordeling niet doen als ik niet vanuit mijn vak uit algemene kennis weet wat wel of niet doelmatig is qua medicatie.

De rechter:

Dit was in het kader van zorgmachtiging? Niet in de loop van de behandeling. Puur in het kader van de zorgmachtiging?

De geneesheer-directeur:

Ja, in feite wel. Het is één beoordelingsmoment geweest waarop de psychiater mij gevraagd heeft of een zorgmachtiging passend is. Daarbij kwam in dezelfde vraag erbij dat de psychiater vond dat Haldol nodig was. Als onafhankelijk professional vond ik ook dat Haldol nodig was. Vanuit verplichte zorg mag hij dat ook doen en dat is in één beoordelingsmoment meegenomen. Dat stuk is puur een zorgvuldigheidsvraag geweest en wij voerden het gesprek in het kader van de zorgmachtiging.

De rechter:

Het valt op dat het expliciet is opgenomen. Het is opmerkelijk dat het er zo staat.

De geneesheer-directeur:

Dat begrijp ik. Onder de BOPZ waren dit losstaande momenten bij de beoordeling van een rechtelijke machtiging, Bij dwang deed de geneesheer-directeur de beoordeling, en dat was los van de aanvraag rechterlijke machtiging. Dan is in de praktijk ook nooit het geval dat de geneesheer-directeur teveel betrokken zou zijn. Zo is de dagelijkse praktijk geweest.

(…)

De advocaat van betrokkene:

Hij geeft wel aan in de medische verklaring dat hij in het kader van een second opinion betrokken is.

(…)

De geneesheer-directeur:

Ik had voor een andere terminologie moeten kiezen. Ik zie van mijzelf niet dat ik betrokken ben.

De psychiater:

Ik heb het verkeerd gevraagd. Ik heb gevraagd of het mogelijk is dat hij second opinion voor de zorgmachtiging doet. Ik had een onafhankelijke beoordeling moeten vragen.”

3.9

De rechtbank heeft in de eveneens hiervoor geciteerde rov. 2.8 van haar beschikking geoordeeld dat de geneesheer-directeur niet betrokken is geweest bij de behandeling van betrokkene, en dat de medische verklaring voldoet aan de daaraan te stellen eisen. De rechtbank heeft deze oordelen daarop gebaseerd dat, gelet op de verklaring van de psychiater en de geneesheer-directeur, geen sprake is geweest van een second opinion in de gebruikelijk zin van die term; zij heeft vastgesteld dat de behandelende psychiater enkel met de geneesheer-directeur in het kader van de aangevraagde zorgmachtiging contact heeft gezocht en dat ook enkel in het kader van de beoordeling van een zorgmachtiging is gesproken over de noodzakelijkheid van verplichte zorg, in de vorm van (aanvullende) medicatie.

3.10

Deze vaststelling, die van feitelijke aard is, berust op een waardering van de verklaringen van de psychiater en de geneesheer-directeur, die op haar beurt eveneens van feitelijke aard is. Deze vaststelling en waardering zijn niet onbegrijpelijk, gelet op hetgeen in het proces-verbaal staat vermeld. Zowel de geneesheer-directeur als de zorgverantwoordelijke psychiater hebben ter gelegenheid van de mondelinge behandeling immers verklaard dat de consultatie over de medicatie slechts ten tijde en enkel in het kader van de aanvraag voor de zorgmachtiging heeft plaatsgevonden. De geneesheer-directeur spreekt bovendien van een toetsing of beoordeling waarbij het ging over “verplichte medicatie bij de machtiging” en over “welke medicatie dan verplicht moet zijn”. De machtiging gaat vooraf aan de (eventueel gedwongen) behandeling.

3.11

Daarmee is echter nog niet de vraag beantwoord of de rechtbank uit deze vaststelling ook de conclusie heeft mogen trekken dat de geneesheer-directeur niet bij de behandeling betrokken was en dat de medische verklaring daarom voldoet aan de daaraan te stellen eisen.

3.12

In dat verband kan allereerst de vraag worden gesteld of het geven van advies of een opinie aan de behandelende psychiater over de medicatie van een patiënt überhaupt wel valt onder ‘betrokkenheid bij de behandeling’ van die patiënt, of – mogelijk wat breder en in de woorden van art. 5:7 onder d Wvggz gezegd – de ‘verlening van zorg’ aan die patiënt.8 De definitie van ‘zorg’ in de zin van de Wvggz wordt gegeven in art. 1:1 onder v daarvan, dat verwijst naar art. 3:2 lid 1 Wvggz. Volgens laatstgenoemde bepaling kan zorg bestaan uit bejegening, verzorging, verpleging, behandeling, begeleiding, bescherming, beveiliging en de vormen van verplichte zorg genoemd in art. 3:2 lid 2 Wvggz (waaronder het toedienen van medicatie). Dat geeft niet direct uitsluitsel over het antwoord op genoemde vraag. Ik denk echter dat uit de strekking van art. 5:7 onder d Wvggz volgt dat de term ‘zorg verlenen’ vrij ruim moet worden opgevat. De eis van die bepaling heeft immers tot doel het voorkomen van elke vorm van vooringenomenheid jegens betrokkene, die aan een onafhankelijk oordeel van de verklarende psychiater in de weg kan staan.9 Het is om die reden dat de verklarende psychiater niet bij de behandeling betrokken mag zijn. Van deze betrokkenheid kan onder omstandigheden ook bij het geven van advies over de medicatie sprake zijn.10 Dat zal meen ik met name het geval zijn als dat advies mede berust op een eigen oordeel over (de symptomen of stoornis van) betrokkene en dus niet slechts ziet op hetgeen bij een patiënt met de aan de orde zijnde symptomen of stoornis aangewezen is of kan zijn. Als de grens in dit verband wordt getrokken bij het al dan niet dragen van verantwoordelijkheid voor de behandeling11 – waarvoor mij veel lijkt te zeggen –, kan gezegd worden dat in eerstgenoemd geval wel en in laatstgenoemd geval niet die verantwoordelijkheid bestaat.

3.13

De strekking van art. 5:7 onder d Wvggz is recent aan de orde geweest in genoemd HR 5 juni 2020. Daarin oordeelde de Hoge Raad dat de betrokkenheid bij de zorgverlening in het gegeven geval ertoe leidde dat de psychiater niet aan de eis van art. 5:7 onder d voldeed. De verklarende psychiater had in de dag of nacht voordat ten aanzien van betrokkene de medische verklaring was opgesteld en een crisismaatregel werd genomen, die kort daarna door de rechter werd verlengd, piketdienst. In het kader van die dienst had de verklarende psychiater, nog buiten het verplichte kader dus, betrokkene gezien en medicatie aangeboden, die door betrokkene was ingenomen.12 De rechtbank oordeelde dat dit niet in de weg stond aan het gebruik van de medische verklaring:

“2.3 (…) De rechtbank is van oordeel dat in dit geval niet van een zodanig ontbreken van onafhankelijkheid kan worden gesproken dat dit opweegt tegen het belang voor betrokkene dat onverwijld rechterlijke toetsing plaatsvindt van zowel de onvrijwillige opname als de andere vormen van verplichte zorg, en om die reden zal de rechtbank het verzoek van betrokkene om de officier van justitie niet-ontvankelijk te verklaren, verwerpen.”

3.14

De Hoge Raad overwoog echter:13

“4.1.2 Art. 5:7 Wvggz bepaalt dat voor de psychiater die de medische verklaring opstelt, de daarin genoemde voorwaarden gelden. Die voorwaarden dienen als waarborg voor een onafhankelijke, onpartijdige en behoorlijke besluitvorming over verplichte zorg. Art. 5:7, aanhef en onder d, Wvggz stelt in dat verband als voorwaarde dat de psychiater minimaal één jaar geen zorg heeft verleend aan betrokkene. De wetgever heeft met dit voorschrift willen voorkomen dat de psychiater een dusdanige band met betrokkene heeft opgebouwd dat deze band een obstakel zou kunnen zijn voor het vormen van een onafhankelijk oordeel. De bewoordingen van de bepaling en de strekking daarvan bieden geen ruimte voor een belangenafweging bij de beoordeling of een medische verklaring als grondslag voor de verzochte machtiging kan worden aanvaard indien de termijn van één jaar niet in acht is genomen.14

4.1.3 Uit de rov. 2.2 en 2.3 van de bestreden beschikking blijkt dat de psychiater die de medische verklaring heeft opgesteld, op 12 januari 2020 betrokkene heeft gezien en medicatie aan haar heeft voorgeschreven. Dat valt onder het begrip zorg in de Wvggz, gelet op de omschrijving daarvan in art. 1:1 lid 1, onder v, in verbinding met art. 3:2 lid 1 Wvggz. Op 13 januari 2020 heeft de psychiater betrokkene wederom gezien en de medische verklaring opgesteld. Een en ander leidt ertoe dat aan de voorwaarde van art. 5:7, onder d, Wvggz niet is voldaan. (…)”

3.15

In de onderhavige zaak is de geneesheer-directeur die als psychiater de medische verklaring heeft opgesteld, door de zorgverantwoordelijke psychiater slechts geconsulteerd in het kader van de aanvraag van een zorgmachtiging. Die machtiging is aangevraagd in aansluiting op een lopende voortzetting van een crisismaatregel. Betrokkene verbleef op grond van die maatregel reeds in de instelling. De zorgverantwoordelijke psychiater heeft in dit kader de taak om een zorgplan voor de aanvraag op te stellen (art. 5:13 Wvggz). Dat is in dit geval ook door hem gedaan. Een belangrijk onderdeel van het zorgplan is de beantwoording van de vraag welke zorg noodzakelijk is om het ernstig nadeel weg te nemen (art. 5:14 lid 1 onder b Wvggz). Indien verplichte medicatie daarvan deel uitmaakt, verdient het de voorkeur om, zo mogelijk, te specificeren welke (soort) medicatie het betreft. Zoals hiervoor al opgemerkt, heeft de geneesheer-directeur de taak om inhoudelijk te beoordelen en controleren of het zorgplan voldoet aan de uitgangspunten van art. 2:1 Wvggz (art. 5:15 lid 1 Wvggz), dus of verplichte zorg noodzakelijk is, of met vrijwillige zorg zou kunnen worden volstaan, of de verplichte zorg voldoet aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit, doelmatigheid en veiligheid.

3.16

In het licht van het feit dat het door de zorgverantwoordelijke psychiater op te stellen zorgplan door de geneesheer-directeur zal worden beoordeeld op de vraag of het aan genoemde uitgangspunten voldoet, ligt het voor de hand dat de zorgverantwoordelijke die meer zekerheid zoekt over wat hij in het zorgplan op zal nemen, bij de geneesheer-directeur te rade gaat. Daartegen bestaat mijns inziens als zodanig geen bezwaar, ook omdat de geneesheer-directeur toch al de controle van het zorgplan tot taak heeft. Daarbij kan de geneesheer-directeur echter, wil hij als onafhankelijk psychiater de medische verklaring nog kunnen opstellen, zich slechts uitlaten en advies geven over de benodigde zorg aan betrokkene, uitgaande van betrokkene zoals die, kort gezegd, door de zorgverantwoordelijke psychiater in het zorgplan – overeenkomstig art. 5:14 lid 1 onder a Wvggz – wordt of zal worden omschreven. Het gaat dan dus om advies of een opinie over de noodzakelijke behandeling van betrokkene in het kader van een zorgmachtiging op basis van (enkel) een – eventueel ook nog slechts globale – gevalsbeschrijving door de behandelend psychiater (dus concreet: wat is in dit soort van gevallen de aangewezen behandeling?) en niet over de daadwerkelijke, op dat moment eventueel reeds plaatsvindende behandeling van betrokkene op basis van een eigen oordeel over hem of haar.15 Mij lijkt dat als in dat geval de geneesheer-directeur vervolgens als psychiater de medische verklaring opstelt, nog steeds wordt voldaan aan de eis van art. 5:7 onder d Wvggz dat de verklarende psychiater geen zorg heeft verleend aan betrokkene in het afgelopen jaar. In dat geval heeft de geneesheer-directeur immers, in de woorden van het hiervoor geciteerde HR 5 juni 2020 gezegd, geen band opgebouwd met (of zich een zodanig beeld gevormd van) betrokkene dat deze band (of dit beeld) een obstakel zou kunnen zijn voor het vormen van een onafhankelijk oordeel.

3.17

Als betrokkene op het moment van de aanvraag van een (nieuwe) zorgmachtiging reeds in de instelling verblijft, en in het kader van een eerdere maatregel tot verplichte zorg dan wel op vrijwillige basis medicatie krijgt, lopen de behandeling en het opstellen van een zorgplan ten behoeve van de zorgmachtiging door de behandelende psychiater door elkaar. Als een geneesheer-directeur de behandelende psychiater dan advies of een opinie geeft in het kader van de aanvraag voor de zorgmachtiging, is goed voorstelbaar dat de behandelende psychiater dit advies ook ten aanzien van de op dat moment plaatsvindende behandeling ter harte neemt. Gelet op het hiervoor opgemerkte, betekent dit echter mijns inziens nog niet dat de geneesheer-directeur zorg verleend aan betrokkene in de zin van art. 5:7 onder d Wvggz. De zorg blijft in dit geval immers uitsluitend de verantwoordelijkheid van de behandelde psychiater. Zij berust ook enkel op zijn oordeel over betrokkene.

3.18

Een andere opvatting lijkt niet zonder bezwaar. De wet laat als gezegd toe dat de medische verklaring wordt opgesteld door de geneesheer-directeur. Geneesheren-directeur zullen in de praktijk vermoedelijk nogal eens geconsulteerd worden over de in een zorgplan op te nemen behandeling van de in hun instelling opgenomen patiënten, nu zij daarvoor in meerdere opzichten de aangewezen persoon zijn. Als die consultatie, die veelal binnen de hiervoor in 3.12 en 3.16 genoemde grens zal blijven,16 reeds meebrengt dat de geneesheer-directeur zorg verleent aan betrokkene in de zin van art. 5:7 onder d Wvggz, dan wordt de mogelijkheid voor de geneesheer-directeur om een medische verklaring op te stellen, nogal beperkt. De vraag is of die beperking, zolang de consultatie binnen genoemde grens blijft, noodzakelijk en praktisch wenselijk is.

3.19

Bij het voorgaande komt nog dat in de opzet van de Wvggz – anders dan voorheen onder de Wet Bopz – niet alleen voor een gedwongen opname, maar voor alle vormen van verplichte zorg als bedoeld in art. 3:2 lid 2 Wvggz een rechterlijke machtiging dient te worden verleend en daarvoor op grond van art. 5:13 Wvggz een zorgplan moet worden opgesteld. Dit heeft tot gevolg dat in het kader van de machtiging al vergaand over alle onderdelen van de behandeling van betrokkene moet worden nagedacht. Daarbij speelt de geneesheer-directeur, gelet op zijn hiervoor genoemde taak, mede een belangrijke rol. Het lijkt mij daarom inherent aan de opzet van de Wvggz dat overleg tussen de zorgverantwoordelijke psychiater, die het zorgplan opstelt, en de geneesheer-directeur kan plaatsvinden over, kort gezegd, de meer algemene aspecten van dat plan, op de wijze zoals hiervoor in 3.16 bedoeld.

3.20

Op grond van het voorgaande kan mijns inziens evenmin worden gezegd dat het oordeel van de rechtbank – dat de geneesheer-directeur in dit geval niet bij de behandeling betrokken was en de medische verklaring daarom voldoet aan de daaraan te stellen eisen, aangezien de zorgverantwoordelijke psychiater enkel in het kader van de aangevraagde zorgmachtiging contact heeft gezocht met de geneesheer-directeur en ook enkel in dat kader tussen hen is gesproken over de noodzakelijkheid van verplichte zorg – blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Er is immers niet van een verdergaande betrokkenheid van de geneesheer-directeur gebleken dan de rechtbank bij haar oordeel heeft vastgesteld. Het middel is mijns inziens dan ook ongegrond.

4 Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 De in cassatie bestreden beschikking vermeldt dat de mondelinge behandeling vanwege de situatie rondom het virus COVID-19 op deze wijze heeft plaatsgevonden (rov. 1.2, zie nader rov. 2.1).

2 De officier van justitie heeft laten weten niet te verschijnen omdat het verzoek geen nadere toelichting of motivering behoefde (rov. 1.4). Blijkens het proces-verbaal is de geneesheer-directeur in de loop van de zitting per telefoon gehoord, toen vragen rezen over de vermelde ‘second opinion’.

3 Zie p. 6 van het proces-verbaal van de behandeling en rov. 2.5 van de in cassatie bestreden beschikking.

4 HR 2 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1545, NJ 2020/371, JGZ 2021/1 m.nt. W.J.A.M. Dijkers.

5 In het citaat zijn de voetnoten van de Hoge Raad (waarin onder meer wordt verwezen naar de parlementaire geschiedenis) weggelaten.

6 Op grond van art. 7:11 leden 4 en 6 Wvggz zijn genoemde bepalingen ook van toepassing op de in deze zaak aan de orde zijnde zorgmachtiging die aansluit op een machtiging tot voortzetting van een crisismaatregel.

7 Hierna is blijkens het proces-verbaal de geneesheer-directeur opgebeld. De uitlatingen die hierna in het citaat volgen, zijn (kennelijk) door hem over de telefoon gedaan.

8 Dijkers noemt onder 3 van zijn annotatie in JGZ 2020/45 onder HR 5 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1012 als grensgevallen wat betreft ‘zorgverlening aan betrokkene’ het participeren in een teambespreking waarbij de zorg voor déze patiënt aan de orde komt, of het acteren als waarnemend geneesheer-directeur bij een beslissing die déze patiënt betreft.

9 Vgl. J.E. Biesma, SDU Commentaar Gedwongen zorg, art. 5:7 Wvggz, aant. 1.

10 Terzijde merk ik hier nog op dat de Hoge Raad onder de Wet Bopz heeft geoordeeld dat, naast het tijdsverloop sinds het beëindigen van de behandelrelatie, ook de duur en intensiteit daarvan van belang is bij de beantwoording van de vraag of een psychiater die ten tijde van het onderzoek bij de behandeling betrokken is (HR 16 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BK0342, NJ 2009/518, BJ 2009/47 m.nt. Dijkers, rov. 3.2). Gelet op de nu in de wet opgenomen eis van art. 5:7 onder d Wvggz en genoemd HR 5 juni 2020, lijkt dit gezichtspunt onder Wvggz geen rol meer te kunnen spelen, als eenmaal sprake is van betrokkenheid bij de behandeling in het jaar voorafgaande aan het opstellen van de medische verklaring. Vgl. ook Legemaate onder 4 van zijn annotatie onder HR 5 juni 2020 in NJ 2020/347 en Dijkers onder 3 van zijn annotatie in de JGZ 2020/45.

11 Zoals is voorgesteld door plv. P-G Langemeijer onder 3.7 en 3.8 van zijn conclusie voor genoemd HR 5 juni 2020, mede onder verwijzing naar dezelfde opvatting van toenmalig A-G Asser in zijn conclusie voor HR 15 december 1995, NJ 1996/365, onder 2.14-2.15.

12 Zie de in de uitspraak onder 2.3 aangehaalde rov. 2.2 en 2.3 van de rechtbank.

13 In het citaat zijn de voetnoten (waarin wordt verwezen naar de parlementaire geschiedenis) opnieuw weggelaten; de cursivering en de wel opgenomen voetnoot zijn toegevoegd.

14 Plv. P-G Langemeijer wees onder 3.8 van zijn conclusie voor de uitspraak op het belang van het vertrouwen dat de patiënt in de behandelend arts mag stellen: een patiënt zal in de regel meer informatie en gevoelens durven toevertrouwen aan een arts die hem of haar behandelt dan aan de rapporterende arts die hem of haar onderzoekt in opdracht van een overheidsorgaan met het oog op een mogelijke vrijheidsbeneming of andere vorm van verplichte zorg.

15 Dat eigen oordeel zal normaal gesproken ook op basis van een eigen onderzoek tot stand (moeten) komen.

16 De officier van justitie spreekt hier denk ik terecht in zijn verweerschrift in cassatie onder 8.2 van (normaal) collegiaal overleg.