Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2021:522

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
28-05-2021
Datum publicatie
01-07-2021
Zaaknummer
20/01724
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Wet verplichte deelneming in een Bedrijfstakpensioenfonds 2000; Besluit meldingsregeling Wet Bpf 2000. Bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 23 Wet Bpf 2000. Verval van (bestuurders)aansprakelijkheid i.v.m. verstrijken van eenjaarstermijn na overgang van onderneming. Eis van (schriftelijke) mededeling van betalingsonmacht. Bewijslastverdeling.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 20/01724

Zitting 28 mei 2021

CONCLUSIE

B.F. Assink

In de zaak

Stichting Pensioenfonds Zorg en Welzijn

tegen

[verweerder]

Deze zaak draait om bestuurdersaansprakelijkheid op de voet van art. 23 van de Wet verplichte deelneming in een Bedrijfstakpensioenfonds 2000 (hierna: de Wet Bpf 2000). Verweerder in cassatie is in eerste aanleg wel (op de voet van art. 23 Wet Bpf 2000) en in hoger beroep niet (ook niet op de voet van art. 23 Wet Bpf 2000) persoonlijk aansprakelijk gehouden jegens eiseres in cassatie. Het cassatieberoep van laatstgenoemde richt diverse pijlen op het bestreden arrest. M.i. kan dat in stand blijven.

1 De feiten

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten, ontleend aan rov. 2.1-2.13 van het arrest van 3 maart 2020 van het gerechtshof Den Haag.1

1.1.

De Stichting Pensioenfonds Zorg en Welzijn (hierna: PFZW) is een bedrijfstakpensioenfonds in de zin van de Wet Bpf 2000. [A] B.V. (hierna: B.V.) was een (verplicht) bij PFZW aangesloten organisatie. Daarom was [A] B.V. verplicht bij haar werknemers ingehouden pensioenpremie af te dragen aan PFZW.

1.2.

[verweerder] (hierna: [verweerder]) heeft vanaf 2008 op interimbasis managementactiviteiten verricht voor [A] B.V. Vanaf 17 juli 2008 was [verweerder] statutair bestuurder van [A] B.V. Bij brief van 15 september 2008 heeft [verweerder] (als "bestuurder a.i." van [A] B.V.) aan PFZW geschreven:

"Middels dit schrijven delen wij u mee dat wij niet in staat zijn de pensioenpremie van de Organisatie (...) tijdig te voldoen. Gaarne willen wij in overleg met u een betalingsregeling treffen."

1.3.

De premie die niet tijdig kon worden voldaan betrof een (groot) deel van een factuur van 28 maart 2008, met nummer 8042260 ten bedrage van € 701.305,42. In mindering op die factuur zijn tot 15 september 2008 de volgende betalingen verricht:

29-05-2008: € 58.626,17;

29-05-2008: € 58.926,17;

01-07-2008: € 59.226,18;

28-07-2008: € 87.421,15;

28-08-2008: € 87.421,15.

1.4.

Bij factuur van 24 december 2008 (nummer 9006079) is een bedrag van € 159.323,07 bij [A] B.V. in rekening gebracht. Dit bedrag betreft de mutaties tot en met 31 december 2008 voor een bedrag van € 5.216,91 en het restant betreft de maandpremies januari tot en met maart 2009.

1.5.

Op 20 januari 2009 is een overeenkomst gesloten tussen [A] B.V. en Stichting [B] (hierna: de activa-overeenkomst). Deze activa-overeenkomst had terugwerkende kracht tot 29 december 2008. Door de activa-overeenkomst zijn de activa van [A] B.V. verkocht en overgedragen aan Stichting [B] . Van de 569 werknemers van [A] B.V. zijn er 548 in dienst gekomen bij Stichting [B] . De activa-overeenkomst en de feitelijke uitvoering daarvan resulteren in een overgang van onderneming in de zin van art. 7:662 en 7:663 BW, per 29 december 2008.

1.6.

De activa-overeenkomst is ondertekend door [verweerder] als vertegenwoordiger van zowel [A] B.V. als Stichting [B] . Vanaf 12 februari 2009 is [verweerder] tijdelijk bestuurder geweest van Stichting [B] . Aansluitend is Stichting [C] bestuurder geworden en is [verweerder] gedefungeerd.

1.7.

Op 28 januari 2009 heeft [verweerder] namens [A] B.V. een voor PFZW bestemde “Melding van betalingsproblemen bij belastingen en premies” ingevuld. Dit formulier vermeldt dat “loonheffingen” over het tijdvak 1-12-2008 tot en met 31-12-2008 ten bedrage van 318.105,-- niet betaald kunnen worden.

1.8.

Bij brief van 3 februari 2009 met als onderwerp "Toelichting financiële situatie [A] bv" heeft [verweerder] namens [A] B.V. aan PFZW als volgt bericht:

"De loonbelasting betaling die eind januari had moeten plaatsvinden heeft niet tijdig plaatsgevonden vanwege de volgende redenen:

In de afgelopen maanden is binnen [A] BV een reorganisatie doorgevoerd. In overleg met de vakbonden en de OR is gekozen voor een activa /passiva transactie naar Stichting [B] voor ongeveer 80% van de activiteiten en medewerkers. In de BV resteert nog een klein gedeelte van het personeel waarvoor inmiddels ontslag is aangevraagd, alsmede een schuld bij de PGGM.

Getracht wordt een faillissement te voorkomen door een crediteurenakkoord."

1.9.

Op 26 februari 2009 is de statutaire naam van [A] B.V. gewijzigd in [D] B.V. Omwille van de leesbaarheid zal ik hierna blijven spreken van [A] B.V.

1.10.

Op 30 maart 2009 en daarna heeft PFZW facturen gestuurd aan [A] B.V.

1.11.

Er is vanaf 26 mei 2009 door [verweerder] met PFZW gecorrespondeerd over een ten behoeve van [A] B.V. te sluiten crediteurenakkoord, maar dat is niet tot stand gekomen. Op 11 oktober 2010 heeft [A] B.V. een bedrag van € 225.000,-- aan PFZW overgemaakt.

1.12.

Bij brief van 3 november 2010 van haar advocaat heeft PFZW aan [A] B.V. en [verweerder] medegedeeld dat op dat moment de nog resterende schuld van [A] B.V. aan PFZW € 673.529,92 bedroeg. Dit bedrag had betrekking op facturen die zowel zien op de periode van voor 29 december 2008 (datum overdracht) als daarna. PFZW heeft daarbij meegedeeld dat [verweerder] als bestuurder in persoon voor deze schuld aansprakelijk is op grond van art. 23 Wet Bpf 2000. Voorts heeft PFZW aan [A] B.V. en [verweerder] rechtsmaatregelen in het vooruitzicht gesteld indien dit bedrag niet binnen twee weken zou worden voldaan.

1.13.

Met ingang van 31 december 2010 is [A] B.V. ontbonden.

2 Het procesverloop

In eerste aanleg

2.1.

PFZW heeft [verweerder] op 26 maart 2013 gedagvaard. PFZW heeft ter zake gevorderd, kort gezegd, veroordeling van [verweerder] tot betaling aan PFZW: primair van een bedrag van € 669.856,43; subsidiair van een bedrag van € 487.847,10, alsmede van het bedrag van de totale premieachterstand dat niet is overgegaan op [B] ; primair en subsidiair: van de proceskosten (de nakosten daaronder begrepen) alsmede wettelijke handelsrente (art. 6:119a BW) althans wettelijke rente (art. 6:119 BW) over de verschuldigde bedragen. PFZW heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd, kort gezegd, dat [verweerder] hoofdelijk aansprakelijk is voor de door [A] B.V. verschuldigde bedragen aan PFZW op grond van art. 23 Wet Bpf 2000 althans onrechtmatige daad.

2.2.

Bij vonnis in incident van 9 oktober 20132 heeft de rechtbank Rotterdam (hierna: de rechtbank) een vordering ex art. 843a Rv van PFZW afgewezen.

2.3.

Bij tussenvonnis van 19 februari 20143 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast.

2.4.

Bij tussenvonnis van 27 juni 20184 heeft de rechtbank, onder meer en kort gezegd, geoordeeld dat [verweerder] op grond van art. 23 Wet Bpf 2000 hoofdelijk aansprakelijk is voor de premieachterstand van [A] B.V. te rekenen vanaf de datum waarop [verweerder] als bestuurder is aangetreden (namelijk 17 juli 2008), en de aansprakelijkheid van [verweerder] op grond van onrechtmatige daad afgewezen. PFZW is daarbij in de gelegenheid gesteld de omvang van de premieachterstand vanaf 17 juli 2008 te specificeren.

2.5.

PFZW heeft een specificatie verstrekt.

2.6.

Bij eindvonnis van 14 november 20185 heeft de rechtbank [verweerder] veroordeeld tot betaling aan PFZW van een bedrag van € 545.171,83, vermeerderd met wettelijke rente. Daarnaast is [verweerder] veroordeeld de proceskosten inclusief de nakosten te betalen.

In hoger beroep

2.7.

[verweerder] is bij dagvaarding van 7 februari 2019 in hoger beroep gekomen van het tussenvonnis van 27 juni 2018 en het eindvonnis van 14 november 2018 van de rechtbank, gevolgd door een memorie van grieven van 2 april 2019 waarin [verweerder] 13 grieven heeft aangevoerd. [verweerder] heeft in hoger beroep gevorderd, kort gezegd: vernietiging van de bestreden vonnissen; alsnog afwijzing van de vorderingen van PFZW; teruggave van wat [verweerder] ter uitvoering van het eindvonnis aan PFZW heeft betaald, vermeerderd met wettelijke rente; en daarnaast een proceskostenveroordeling in beide instanties. Bij memorie van antwoord in principaal hoger beroep tevens houdende incidenteel hoger beroep van 11 juni 2019 heeft PFZW de grieven bestreden en incidenteel hoger beroep ingesteld waarbij PFZW een grief heeft aangevoerd, gevolgd door de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep van 23 juli 2019 zijdens [verweerder] . Partijen hebben de zaak doen toelichten ter pleitzitting van 3 februari 2020, waarvan proces-verbaal is opgemaakt. De daarbij gebruikte pleitnoties zijn overgelegd. Bij die gelegenheid zijn door partijen nadere producties in het geding gebracht. PFZW heeft tijdens het pleidooi gevraagd nog een akte te mogen nemen, welk verzoek toen is afgewezen. Partijen hebben arrest gevraagd.

2.8.

Bij arrest van 3 maart 2020 (hierna: het arrest) heeft het hof het eindvonnis van 14 november 2018 van de rechtbank vernietigd en opnieuw rechtdoende, kort gezegd: de vorderingen van PFZW afgewezen; PFZW veroordeeld aan [verweerder] te betalen een bedrag van € 117.731,99, te vermeerderen met wettelijke rente; PFZW veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg, in principaal hoger beroep en in incidenteel hoger beroep; en het arrest uitvoerbaar bij voorraad verklaard.6 Daartoe heeft het hof onder meer overwogen:7

“4. Met de principale grieven 2a en 2b betoogt [verweerder] dat het recht van PZW om hem op grond van art. 23 Wet Bpf aansprakelijk te houden is vervallen (art. 7:663, tweede volzin BW) en verjaard (art. 3:308 BW). Het hof overweegt als volgt.

5. [A] B.V. had een achterstand in premiebetaling. PFZW stelt dat [verweerder] op grond van art. 23 Wet Bpf als bestuurder van [A] B.V. hoofdelijk aansprakelijk is voor deze achterstand.

6. De verplichting van [A] B.V. tot premiebetaling vindt haar grond in de verplichte aansluiting bij PFZW. [B] was eveneens verplicht aangesloten bij PFZW. Dit heeft tot gevolg dat de verplichting van [A] B.V. om de premieachterstand in te lopen bij de overgang van onderneming op grond van art. 7:663 BW is overgegaan op [B] B.V. (zie HR 14 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2375, r.o. 3.5 tot en met 3.8).

7. [A] B.V. was nog gedurende 1 jaar na de overgang naast [B] hoofdelijk verbonden voor de nakoming van deze verplichting. Dit is bepaald in de tweede volzin van art. 7:663 BW. Deze termijn van 1 jaar is een vervaltermijn. De regeling van de hoofdelijke aansprakelijkheid in art. 7:663 BW is bedoeld ter bescherming van de werknemer, maar voor een beperkte duur. Deze beperkte duur strekt in het belang van de oude werkgever. Zo is in de memorie van toelichting op wetsvoorstel 15940 vermeld (TK 1979-1980, 15940, nrs 3-4, p. 7):

“In de tweede zin wordt een hoofdelijke aansprakelijkheid van de oude ondernemer naast de nieuwe gecreëerd, zij het beperkt tot de verplichtingen die zijn ontstaan vóór het tijdstip van de overgang en slechts voor een beperkte duur. [...] Het lijkt ons zinvol, deze waarborg voor de werknemer in het wetsvoorstel op te nemen. [...] De aansprakelijkheid van de oude werkgever is beperkt tot die verplichtingen, die zijn ontstaan vóór het tijdstip van de overgang. Voor verplichtingen met betrekking tot arbeid, die de werknemer na de overgang heeft verricht (dus ten behoeve van de nieuwe werkgever), is de oude werkgever niet aansprakelijk. Door de beperking tot een tijdvak van één jaar wordt een zeker evenwicht gebracht in de belangen van de oude werkgever en die van bescherming van de werknemers tegen het risico van de overgang.”

Het is niet in overeenstemming met deze toelichting de termijn van 1 jaar aan te merken als een verjaringstermijn. In dat geval zou de oude werkgever, na stuiting van de verjaring, ook na dit tijdvak nog jarenlang aansprakelijk kunnen worden gehouden (art. 3:319 leden 1 en 2 BW) en zou er van een hoofdelijke aansprakelijkheid “voor slechts een beperkte duur” geen sprake zijn.

8. De overgang van onderneming was per 29 december 2008. Een daad van rechtsvervolging had tot en met 29 december 2009 kunnen plaatsvinden, bijvoorbeeld door een dwangbevel (art. 21 Wet Bpf) of een dagvaarding. Dat is niet gebeurd. Dit betekent dat het recht om [A] B.V. aansprakelijk te houden voor de premieachterstand is vervallen. Overigens, indien zou worden uitgegaan van de aanvang van de 1-jaarstermijn per 20 januari 2009, de dag waarop de activa- overeenkomst is getekend, leidt dat niet tot een andere uitkomst. Immers, ook in de periode tot en met 20 januari 2010 heeft geen daad van rechtsvervolging plaatsgevonden.

9. Voor zover PFZW beoogt te stellen dat [A] B.V. aansprakelijk is voor de toename van de premieachterstand na de overgang van onderneming is dat onvoldoende onderbouwd.

10. De aansprakelijkheid van de bestuurder is afhankelijk van (anders gezegd: accessoir aan) het bestaan van de aansprakelijkheid van “het lichaam” in de zin van art. 23 lid 1 Wet Bpf. Dat volgt uit art. 23 lid 5 Wet Bpf, waarin is bepaald dat de bestuurder slechts kan worden aangesproken indien het lichaam met de betaling daarvan in gebreke is, in samenhang met de ratio van de meldingsregeling. In de memorie van toelichting op wetsvoorstel 27073 (TK 1999-2000, nr. 3, p. 20) is over deze ratio vermeld:

“Deze meldingsregeling dwingt de bestuurder van het lichaam tot actie, wanneer het lichaam in betalingsmoeilijkheden komt te verkeren. De regeling beoogt te bewerkstelligen dat het bedrijfstakpensioenfonds op een vroegtijdig tijdstip op de hoogte geraakt van de moeilijkheden waarin het lichaam verkeert. Het bedrijfstakpensioenfonds kan zich dan, mede op grond van de overlegde gegevens en de verkregen inlichtingen, beraden op de opstelling dat het ten aanzien van het lichaam zal voeren.”

De melding is vereist “wanneer het lichaam in betalingsmoeilijkheden komt te verkeren”. Dit veronderstelt de aansprakelijkheid van het lichaam voor het betalen van premies en/of bijdragen aan het bedrijfstakpensioenfonds. Zonder deze aansprakelijkheid is het doel van de melding van betalingsonmacht - “het beraden op de opstelling dat het [fonds] ten aanzien van het lichaam zal voeren” - niet in te zien.

11. Het voorgaande betekent dat nu de aansprakelijkheid van [A] B.V. is vervallen, ook de aansprakelijkheid van [verweerder] is vervallen. De principale grief 2a slaagt. Bij deze stand van zaken is er geen belang bij om de principale grief 2b, waarmee een beroep op verjaring wordt gedaan, te behandelen.

12. Verder is van belang wat met de principale grieven 3 tot en met 9 is aangevoerd.

Daarmee betoogt [verweerder] dat hij tijdig de betalingsonmacht van [A] B.V. aan PFZW heeft gemeld, althans dat van hem in de feitelijke situatie geen nadere mededelingen mochten worden verwacht. Deze grieven slagen om de volgende redenen.

12.1. Eind mei 2008 - dus voor het aantreden van [verweerder] als bestuurder - had [A] B.V. een betalingsachterstand ter zake van de factuur van 28 maart 2008. Deze factuur bedraagt € 701.305,42 en was onbetaald. [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ) - de voorganger van [verweerder] - heeft als bestuurder van [A] B.V. voor de betaling van deze factuur met PFZW een betalingsregeling getroffen (memorie van grieven in principaal hoger beroep sub 18). Op dat moment moet PFZW in ieder geval geweten hebben dat en op hoofdlijnen waarom [A] B.V. een ernstig betalingsprobleem had. PFZW heeft betwist dat “inzicht is gegeven in de omstandigheden die ertoe hebben geleid dat de bijdrages niet konden worden betaald ” (memorie van antwoord in principaal hoger beroep sub 7.3). Het hof gaat hieraan voorbij. Van PFZW had mogen worden verwacht op dit punt toe te lichten waarom deze betalingsregeling is getroffen, als dit inzicht ontbrak. Andere redenen waarom er een betalingsregeling is getroffen zijn niet aannemelijk.

12.2. Bij deze gang van zaken moet er van worden uitgegaan dat PFZW eind mei 2008 op de hoogte is geraakt van de betalingsonmacht en behoefde nadien niet (opnieuw) een melding van betalingsonmacht te worden gedaan zolang nog sprake was van een betalingsachterstand, tenzij PFZW na ontvangst van een betaling schriftelijk zou hebben doen weten betalingsonmacht niet langer aanwezig te achten. Zie HR 24 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:3017 (r.o. 5.3) voor het geval waarin een eerder gedane melding van betalingsonmacht niet moet worden herhaald. Zie verder HR 28 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:419 (r.o. 3.3.1) voor de toepassing van art. 36 lid 2 Invorderingswet 1990.

12.3. Aan de betalingsregeling heeft [A] B.V. tot en met 28 augustus 2008 uitvoering gegeven met de in r.o. 2.2 en 2.3 genoemde deelbetalingen, tot in totaal voor een bedrag van € 410.246,99 (memorie van antwoord principaal hoger beroep sub 8.4). PFZW heeft na ontvangst van deze betalingen niet aan [A] B.V. schriftelijk (of anderszins) bericht de betalingsonmacht niet langer aanwezig te achten.

12.4. Op 15 september 2008 heeft [verweerder] de in r.o. 2.2 geciteerde brief aan PFZW geschreven. Op dat moment stond er van de factuur van 28 maart 2008 nog een bedrag open van 6 291.058,43. Daarnaast stond ook een factuur open van 26 juni 2008 voor een bedrag van € 167.510,10. Bij deze stand van zaken kon de brief van 15 september 2008 op dat moment door PFZW redelijkerwijs niet anders worden begrepen dan als een herhaalde melding van betalingsonmacht.

12.5. PFZW heeft op deze brief niet gereageerd.

12.6. [verweerder] heeft aangevoerd dat [A] B.V. daarop contact heeft gezocht met PFZW en een nadere betalingsregeling heeft getroffen die inhield dat er vooralsnog niet zou worden betaald op de factuur van 28 maart 2008, maar dat [A] B.V. zich ervoor zou inzetten eerst de na die datum openstaande en toekomstig te vervallen facturen te betalen. Aan deze nadere afspraak is uitvoering gegeven doordat de factuur van 26 juni 2008 in 2 termijnen werd voldaan en de factuur van 27 september 2008 in 3 termijnen. Deze voorstelling van zaken is door PFZW onvoldoende gemotiveerd weersproken. De ontvangst van de nadere betalingen en de afboeking op deze facturen is niet betwist. Eerst bij gelegenheid van het pleidooi is door PFZW aangevoerd dat de wijze waarop de betalingen door haar zijn verwerkt ‘mogelijk’ een andere oorzaak hadden dan een betalingsregeling, maar dat dit nog niet was uitgezocht. Om die reden verzocht PFZW om een akte te mogen nemen. Dit verzoek is afgewezen omdat het te laat (anders gezegd: tardief) is gedaan.

12.7. Op 10 december 2008 heeft [verweerder] met PFZW gesproken over een mogelijk faillissement of een crediteurenakkoord en over de gevolgen daarvan voor de medewerkers.

2.18 Nadien heeft [verweerder] op 28 januari 2009 en 3 februari 2009 PFZW verder (schriftelijk) op de hoogte gebracht van de ernstige financiële situatie van [A] B.V. (zie r.o. 2.7 en 2.8). Ook daaruit moest PFZW begrijpen dat er sprake was van (voortdurende) betalingsonmacht. Het hof voegt hieraan toe dat ook de brief van 3 februari 2009 nog een tijdige melding van betalingsonmacht inhield.

2.19 De slotsom op dit punt is dat voor [verweerder] geen verplichting bestond om een (nadere) en schriftelijke melding van betalingsonmacht te doen.

13. Dit betekent dat de principale grieven 3 tot en met 9 slagen. [verweerder] is ook om deze reden niet hoofdelijk aansprakelijk op grond van art. 23 Wet Bpf.

14. Op grond van de devolutieve werking van het principaal hoger beroep zal het hof beoordelen of [verweerder] aansprakelijk is op grond van onrechtmatige daad. Het hof is het met de rechtbank eens dat dit niet het geval is, op de gronden genoemd in de rechtsoverwegingen 4.36 tot en met 4.50 van het tussenvonnis. Het neemt deze gronden over. Wat in hoger beroep is aangevoerd werpt geen relevant ander licht op deze grondslag van aansprakelijkheid.

15. Bij deze uitkomst is er verder geen belang bij de behandeling van de principale grieven 10 en 12 en evenmin bij de incidentele grief. Deze grieven zijn slechts van belang als de aansprakelijkheid van [verweerder] zou vaststaan.

16. Het eindvonnis zal worden vernietigd en de vorderingen van PZW zullen alsnog worden afgewezen. Het tussenvonnis zal niet worden vernietigd omdat daarin geen veroordeling is uitgesproken. PZW zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het principaal en incidenteel hoger beroep. Principale grief 13 slaagt. Het hof ziet aanleiding de kosten van het incidenteel hoger beroep op een half punt te stellen vanwege de zeer beperkte omvang van het debat. De vordering van [verweerder] tot restitutie van het door hem ter uitvoering van het vonnis aan PZW betaalde zal worden toegewezen. Het bedrag en de ingangsdatum van de wettelijke rente zijn niet betwist. Het arrest zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard zoals gevorderd.”

In cassatie

2.9.

Bij procesinleiding van 3 juni 2020 heeft PFZW (tijdig) cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. [verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. PFZW heeft gerepliceerd, [verweerder] heeft gedupliceerd.

3 De bespreking van het cassatiemiddel

De cassatieklachten

3.1.

Het middel bestaat uit een inleiding en drie onderdelen. De inleiding bevat geen klachten. Onderdeel 2 valt uiteen in zes subonderdelen.

Inleidende opmerkingen

3.2.

Alvorens in te gaan op de klachten, schets ik kort, en voor zover relevant voor de onderhavige zaak, de regeling inzake hoofdelijke aansprakelijkheid van de bestuurder jegens het bedrijfstakpensioenfonds zoals neergelegd in art. 23 Wet Bpf 2000.8
Is het lichaam zoals bedoeld in art. 23 lid 1 Wet Bpf 2000 niet in staat tot betaling van de verschuldigde bijdragen ter zake van deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds (hierna ook kortweg pensioenfonds), dan is het gehouden onverwijld nadat dit gebleken is daarvan mededeling te doen aan het pensioenfonds en, indien het pensioenfonds dit verlangt, nadere inlichtingen te verstrekken en stukken over te leggen; elke bestuurder is bevoegd om namens het lichaam aan deze verplichting te voldoen (art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000). Datzelfde art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 vermeldt dat bij of krachtens algemene maatregel van bestuur nadere regels worden gesteld met betrekking tot de inhoud van deze melding (“mededeling”), de aard en de inhoud van de te verstrekken inlichtingen en de over te leggen stukken alsmede de termijnen waarbinnen het doen van deze melding, het verstrekken van de inlichtingen en het overleggen van de stukken dienen te geschieden. Hieraan is uitvoering gegeven met het Besluit meldingsregeling Wet Bpf 2000 (hierna ook: het Besluit).9 Indien het lichaam aan zijn in art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 bedoelde verplichting heeft voldaan, is een bestuurder ter zake (hoofdelijk) aansprakelijk indien aannemelijk is dat het niet betalen van de genoemde bijdragen het gevolg is van aan hem te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaar voorafgaande aan het tijdstip van de melding (art. 23 lid 3 Wet Bpf 2000 in verbinding met art. 23 lid 1 Wet Bpf 2000). De stelplicht en bewijslast ter zake rusten dan in beginsel op het pensioenfonds.10 Indien het lichaam niet aan zijn in art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 bedoelde verplichting heeft voldaan, is een bestuurder op de voet van art. 23 lid 3 Wet Bpf 2000 ter zake (hoofdelijk) aansprakelijk met dien verstande dat vermoed wordt dat de niet-betaling aan hem is te wijten en dat de periode van drie jaar geacht wordt in te gaan op het tijdstip waarop het lichaam in gebreke is; tot de weerlegging van het vermoeden wordt slechts toegelaten de bestuurder die aannemelijk maakt dat het niet aan hem te wijten is dat het lichaam niet aan de genoemde verplichting heeft voldaan (art. 23 lid 4 Wet Bpf 2000). Dit laatste vormt dan een extra drempel voor de bestuurder.11 Art. 23 lid 4 Wet Bpf 2000, met het daaraan inherente (mogelijk weerlegbare) aansprakelijkheidsvermoeden, is dus streng voor de bestuurder. Het voorgaande biedt geen volledig beeld, maar de hoofdlijn van de wettelijke systematiek in de genoemde bepalingen, waarbij geldt dat gaandeweg in de rechtspraak nuanceringen zijn aangebracht (zie ook onder 3.5-3.6 hierna).
Het is goed om hier voor ogen te houden dat art. 23 Wet Bpf 2000 grote gelijkenissen vertoont met art. 36 Invorderingswet 1990 (hierna: de “Iw 1990”), waarin de aansprakelijkheid van bestuurders ingeval van onbetaald gebleven belastingschulden is neergelegd. Art. 36 lid 2 Iw 1990 legt eveneens een meldingsplicht op (de bestuurder van) het lichaam dat, kort gezegd, in betalingsonmacht verkeert en kent eveneens de mogelijkheid dat de ontvanger het lichaam verzoekt om nadere inlichtingen te verstrekken en/of om stukken over te leggen, vergelijkbaar met art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000. Art. 36 lid 3 Iw 1990 geeft een met art. 23 lid 3 Wet Bpf 2000 vergelijkbare (bestuurdersaansprakelijkheids)regeling, gelijk art. 36 lid 4 Iw 1990 dat doet in verhouding tot art. 23 lid 4 Wet Bpf 2000.12 De overeenkomst tussen beide bepalingen is terug te voeren op hun gemeenschappelijke herkomst. Beide bepalingen zijn (in hun huidige vorm) ingevoerd met de in 1987 in werking getreden Wet Bestuurdersaansprakelijkheid.13 Deze wet, die ook wel bekendstaat als de tweede misbruikwet, introduceerde een hoofdelijke aansprakelijkheid van bestuurders van commerciële “lichamen” voor door die lichamen onbetaald gelaten premie- en belastingschulden, voor zover dat niet-betalen het aannemelijke gevolg is van aan de bestuurder te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur. De wet bracht daartoe wijzigingen aan in onder andere de Wet Bpf 1949 (thans: de Wet Bpf 2000), enkele belastingwetten (thans samengebracht in de Iw 1990) en in enkele socialeverzekeringswetten (onder meer in de Werkloosheidswet).14 De inhoud van de aansprakelijkheidsbepalingen in deze wetten was (en is) nagenoeg gelijk. In het bijzonder komt, voor zover hier relevant, art. 23 Wet Bpf 2000 in hoge mate overeen met art. 36 Iw 1990. Mede gelet op hun gelijkenis ligt een onderlinge afstemming waar mogelijk en aangewezen van de regeling voor onbetaalde pensioenbijdragen (in art. 23 Wet Bpf 2000) en de regeling voor onbetaalde belastingschulden (in art. 36 Iw 1990) in de rede, welk uitgangspunt ook aansluit op de rechtspraak15 en de literatuur.16
In de onderhavige zaak draait het debat in cassatie in hoofdzaak om twee punten. De vraag is allereerst of met het vervallen van de aansprakelijkheid van [A] B.V. als gevolg van de overgang van haar onderneming naar [B] ook het recht van PFZW om bestuurder [verweerder] op grond van art. 23 Wet Bpf 2000 aansprakelijk te doen houden is vervallen (onderdeel 1). Daarnaast speelt de vraag, kort gezegd, of [verweerder] als bestuurder van [A] B.V. in strijd heeft gehandeld met de meldingsplicht van art. 23 Wet Bpf 2000 en deswege hoofdelijk aansprakelijk is op grond van die bepaling (onderdeel 2). Het hof beantwoordt de eerste vraag bevestigend en de tweede vraag ontkennend. Ik zie aanleiding te beginnen met onderdeel 2, nu dat m.i. dient te falen en daarmee gegeven is dat het arrest in stand kan blijven, daar het hof met het door onderdeel 2 (dus zonder vrucht) bestreden oordeel een zelfstandig dragende basis geeft aan de conclusie dat [verweerder] niet aansprakelijk is op grond van art. 23 Wet Bpf 2000 (zie ook rov. 13 van het arrest). De lotgevallen van onderdeel 1 - waarop ik volledigheidshalve wel in ga - doen daaraan niet af, net zo min als de voortbouwklacht in onderdeel 3 die, gegeven het falen van onderdeel 2, PFZW evenmin soelaas biedt.

Onderdeel 2

3.3.

Subonderdeel 2.1 richt (onder 22-25)17 allereerst een klacht tegen rov. 12.1 en 12.2 van het arrest, en wel omdat het hof daarin miskent dat uit art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 volgt, kort gezegd, dat van een vennootschap die betalingsonmacht moet melden steeds een duidelijk (en ondubbelzinnig) bericht daarvan mag worden verlangd, zodat het voor een pensioenfonds duidelijk is dat het gerechtigd is om additionele gegevens op te vragen.
Dit brengt in de eerste plaats mee dat het enkele feit dat een pensioenfonds op de hoogte is geraakt van een ernstig betalingsprobleem van een vennootschap niet heeft te gelden als een geldige melding van betalingsonmacht, althans niet maakt dat de betreffende vennootschap is ontslagen van haar meldingsplicht ingevolge art. 23 Wet Bpf 2000. In de tweede plaats kan ook een gesloten betalingsregeling als zodanig niet gelden als zo’n melding (“mededeling”) van betalingsonmacht in de zin van art. 23 Wet Bpf 2000, omdat aan een dergelijke regeling juist ten grondslag ligt dat de betaling van de premies zal worden voortgezet, zij het conform de gesloten betalingsregeling.
Anders gezegd, aldus nog steeds het subonderdeel: het hof miskent dat noch het feit dat een bedrijfstakpensioenfonds op de hoogte is van (ernstige) betalingsproblemen van een vennootschap, noch het feit dat een bedrijfstakpensioenfonds een betalingsregeling heeft getroffen met een vennootschap, (de bestuurder van) die vennootschap ontslaat van de verplichting tot het doen van een melding (“mededeling”) van betalingsonmacht in de zin van art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 die voldoet aan de eis dat deze ook inzage biedt in de omstandigheden die ertoe hebben geleid dat de pensioenbijdrages niet kunnen worden betaald.
Verder bestrijdt het subonderdeel met een motiveringsklacht (onder 26) de vierde zin van rov. 12.1 van het arrest, voor zover het hof daarin beslist dat PFZW eind mei 2008 in ieder geval op hoofdlijnen geweten moet hebben waarom [A] B.V. een betalingsprobleem had. Volgens het subonderdeel is dit oordeel klaarblijkelijk uitsluitend gebaseerd op de vaststelling dat sprake was van (i) een onbetaalde factuur (ii) waarvoor de voorganger van [verweerder] een betalingsregeling had getroffen, terwijl die omstandigheden niets zeggen over de redenen waarom de achterstand is ontstaan. Met de enkele verwijzing naar die twee omstandigheden motiveert het hof zijn evenbedoelde beslissing onvoldoende of ontoereikend, temeer nu PFZW bij memorie van antwoord heeft betwist dat eind mei 2008 door de voorganger van [verweerder] enige duidelijkheid zou zijn verschaft over de omstandigheden die ertoe hebben geleid dat de bijdragen niet konden worden betaald.
Het subonderdeel richt voorts een rechtsklacht (onder 27) tegen rov. 12.1 van het arrest, voor zover de beslissing daarin aldus moet worden verstaan dat volgens het hof reeds is voldaan aan het door art. 2 lid 3 Besluit gestelde vereiste dat de daar bedoelde mededeling zodanig moet zijn dat daarmee “inzicht wordt gegeven in de omstandigheden die ertoe hebben geleid dat de bijdrage niet kan worden betaald” wanneer deze melding op hoofdlijnen duidelijk maakt waarom sprake is van een betalingsprobleem. Met dit oordeel brengt het hof ten onrechte een beperking aan in de informatieplicht die art. 2 lid 3 Besluit met zich brengt, die in die bepaling niet te lezen is. Art. 2 lid 3 Besluit impliceert een ruimere informatieverplichting, die niet tot enkel de hoofdlijnen beperkt is.
Het subonderdeel is ten slotte gekant, met een rechtsklacht (onder 28), tegen de laatste vier zinnen van rov. 12.1 van het arrest, voor zover die aldus moeten worden begrepen dat het hof oordeelt dat nu tussen PFZW en [A] B.V. een betalingsregeling is getroffen terzake van achterstallige premiebijdragen, op PFZW de stelplicht en bewijslast is komen te rusten van het feit dat niet tijdig een correcte mededeling van betalingsonmacht is gedaan die voldoet aan de door art. 2 lid 3 Besluit gestelde eis dat die melding ook verduidelijkt welke omstandigheden ertoe hebben geleid dat de premiebijdragen niet konden worden betaald.

3.4.

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.5.

Zoals gezegd (zie onder 3.2 hiervoor), volgt uit art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000, kort gezegd: dat, als het lichaam zoals bedoeld in art. 23 lid 1 Wet Bpf 2000 niet in staat is tot betaling van de verschuldigde bijdragen ter zake van deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds, het gehouden is onverwijld nadat dit gebleken is daarvan mededeling te doen aan het pensioenfonds en, indien het pensioenfonds dit verlangt, nadere inlichtingen te verstrekken en stukken over te leggen; dat elke bestuurder bevoegd is om namens het lichaam aan deze verplichting te voldoen; en dat bij of krachtens algemene maatregel van bestuur nadere regels worden gesteld met betrekking tot de inhoud van deze melding, de aard en de inhoud van de te verstrekken inlichtingen en de over te leggen stukken alsmede de termijnen waarbinnen het doen van deze melding (“mededeling”), het verstrekken van de inlichtingen en het overleggen van de stukken dienen te geschieden, waaraan uitvoering is gegeven met het Besluit. Art. 2 Besluit (inzake “De mededeling”) bepaalt het volgende:

“1. De mededeling, bedoeld in artikel 23, tweede lid, van de wet wordt schriftelijk gedaan uiterlijk veertien kalenderdagen na de dag waarop op grond van de regeling omtrent de betaling van de premies, bedoeld in artikel 26 van de Pensioenwet, dan wel op grond van de statuten en reglementen van het bedrijfstakpensioenfonds de bijdrage behoorde te zijn voldaan.
2. De mededeling ter zake van een bijdrage, die is vastgesteld vanwege de omstandigheid dat ten onrechte geen bijdrage is vastgesteld dan wel dat na de vaststelling van de bijdrage blijkt, dat een lagere bijdrage is vastgesteld dan is verschuldigd, wordt schriftelijk gedaan uiterlijk veertien kalenderdagen nadat die bijdrage behoorde te zijn voldaan.

3. Bij de mededeling wordt inzicht gegeven in de omstandigheden die ertoe hebben geleid dat de bijdrage niet kan worden betaald.”18

Art. 3 Besluit (inzake “Verstrekking van inlichtingen en gegevens”) bepaalt het volgende:

“1. Het lichaam, bedoeld in artikel 23, eerste lid, van de wet verstrekt desgevraagd aan het bedrijfstakpensioenfonds:

a. inlichtingen welke voor de vaststelling van de oorzaak van de betalingsonmacht, alsmede voor de bepaling van de financiële positie van het lichaam van belang kunnen zijn;

b. boeken, bescheiden en andere informatiedragers, waarvan de kennisneming van belang kan zijn voor de vaststelling van de oorzaak van de betalingsonmacht, alsmede voor de bepaling van de financiële positie van het lichaam.

2. De inlichtingen worden duidelijk, stellig en zonder voorbehoud verstrekt. Het bedrijfstakpensioenfonds bepaalt de wijze waarop alsmede een redelijke termijn waarbinnen de inlichtingen, de boeken, bescheiden en andere informatiedragers worden verstrekt.
3. Het bedrijfstakpensioenfonds kan afschrift nemen en uittreksels maken van de boeken, bescheiden en andere informatiedragers, die ter inzage worden verstrekt. Ter zake verleent het lichaam de medewerking die door het bedrijfstakpensioenfonds wordt verlangd.”19

Art. 2 Besluit schrijft dus mede voor, kort gezegd, dat de melding (“mededeling”) bedoeld in art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 in schriftelijke vorm dient te geschieden.
In 1991 heeft de belastingkamer van de Hoge Raad een gelijkluidende bepaling in het (destijds geldende) Uitvoeringsbesluit LB 1965 onverbindend verklaard, nu, kort gezegd, het schriftelijkheidsvereiste in die bepaling niet kon steunen op de (destijds geldende) delegatiebepaling van art. 32a lid 1 van de Wet op de loonbelasting 1964.20 De belastingkamer heeft er in dit verband mede op gewezen dat de wetgever van 1986 een beperking heeft aangebracht in de in de wet gegeven bevoegdheid tot stellen van nadere regels, nadat de Raad van State had geadviseerd om een beperking op te nemen.21 De Centrale Raad van Beroep heeft een jaar later om dezelfde redenen en “wegens de directe en volledige samenhang tussen de fiscale en sociaal-verzekeringsrechtelijke elementen” geoordeeld dat de melding (“mededeling”) van betalingsonmacht in de zin van art. 16d van de Coördinatiewet Sociale Verzekeringen niet-schriftelijk kon worden gedaan. Hij achtte het toepasselijke Koninklijk Besluit onverbindend voor zover het de eis van schriftelijkheid stelde.22 In reactie op het Hoge Raad-arrest van 1991 heeft de besluitgever het fiscale schriftelijkheidsvereiste enige jaren daarna laten vervallen.23 De fiscale delegatiebepaling zoals die destijds gold, stemt overeen met de delegatiebepaling in art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000.24 Het ter zake volgen van de (staatsrechtelijke) redenering die de belastingkamer van de Hoge Raad aan het arrest van 1991 ten grondslag legt, voert ertoe dat ook art. 2 lid 1 Besluit onverbindend is voor zover, kort gezegd, het een schriftelijke melding (“mededeling”) van betalingsonmacht eist, wat betekent dat de wijze van melden van betalingsonmacht op de voet van art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 vormvrij is zodat voor doeleinden van die meldingsplicht van art. 23 Wet Bpf 2000 een niet-schriftelijke (mondelinge) melding ook kan volstaan als overigens aan de daaraan te stellen vereisten is voldaan.25,26 Ik bepleit dit aan te houden, maar in temporeel begrensde zin.
Vooropgesteld zij dat er goede grond bestaat om de regeling voor pensioenschulden in art. 23 Wet Bpf 2000, waar mogelijk en aangewezen, af te stemmen op de regeling voor belastingschulden in art. 36 Iw 1990 (zie onder 3.2 hiervoor). In dit licht is van belang dat de wil van de wetgever zelf er al geruime kenbaar toe strekt wat betreft, kort gezegd, de melding (“mededeling”) van betalingsonmacht een schriftelijkheidsvereiste te hanteren. Weliswaar heeft, zoals gezegd, de besluitgever in reactie op het Hoge Raad-arrest van 1991 het fiscale schriftelijkheidsvereiste ter zake enige jaren daarna laten vervallen,27 maar nadien is dat vereiste weer ingevoerd, door tussenkomst van de wetgever. Sinds (4 juli) 2010 is het schriftelijkheidsvereiste verankerd in art. 36 lid 2 Iw 1990 en opgenomen in art. 36.5.1 Leidraad Invordering 2008.28 De wetgever hecht nadrukkelijk waarde aan het schriftelijkheidsvereiste ter zake, zo blijkt ook uit de memorie van toelichting bij de wetswijziging, die hierover helder is:29

“De wijze van melden van betalingsonmacht is thans vormvrij. Op dit moment kan dus niet alleen schriftelijk maar ook mondeling worden gemeld. (…) Het ontbreken van formele vereisten met betrekking tot de meldingsplicht zorgt echter in toenemende mate voor onduidelijkheid over de vraag of en wanneer een melding heeft plaatsgevonden. (…) Het is (…) lastig om in alle gevallen waarin betalingsproblemen telefonisch aan de orde komen, vast te stellen of er wellicht sprake is van een melding betalingsonmacht in de zin van de Invorderingswet. (…) Bovendien zorgt deze gang van zaken ook voor rechtsonzekerheid voor de bestuurder. Op hem rust namelijk de bewijslast dat hij aan de meldingsplicht heeft voldaan. Als zijn telefonische melding als zodanig niet wordt onderkend loopt hij het risico aansprakelijk gesteld te worden met het niet weerlegbare vermoeden van verwijtbaarheid.


Zowel vanuit de ontvanger als vanuit de bestuurder bezien is er dan ook aanleiding om een eind te maken aan de onduidelijke situatie die de huidige vormvrijheid met betrekking tot de melding betalingsonmacht geeft. Voor beiden geldt dat zij zich daaromtrent geen onduidelijkheden kunnen permitteren. Het belang van het op correcte wijze melden van betalingsonmacht is daarvoor te groot.

Door het toevoegen van de schriftelijkheidseis in de Invorderingswet zal het risico op misverstanden over de melding betalingsonmacht drastisch worden beperkt. Het begrip «schriftelijk» kan overigens ruim worden uitgelegd. Het veronderstelt iedere weergave van schrifttekens ongeacht wat de drager van die tekens is. Niet alleen een papieren melding maar ook een digitale melding van betalingsonmacht valt hieronder.”30

Door uit te gaan van de schriftelijke vorm van de melding (“mededeling”) van betalingsonmacht geeft de wetgever de bestuurder van het lichaam, in diens eigen belang (gelet op het mechanisme van de aansprakelijkheidsregeling, met het risico van een onweerlegbaar bewijsvermoeden, en een in beginsel op hem rustende bewijslast wat betreft het gedaan zijn van die melding), een prikkel om die melding op zodanige wijze te doen dat hij nadien ook relatief eenvoudig kan aantonen dat hij het desbetreffende bericht heeft uitgedaan. Niet valt in te zien dat, waar de door de wetgever gegeven en omarmde redenen - ook ten behoeve van de bestuurder - opgaan voor de melding (“mededeling”) van betalingsonmacht in de zin van art. 36 lid 2 Iw 1990,31 deze niet ook opgaan voor de melding (“mededeling”) van betalingsonmacht in de zin van art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 (dikwijls in samenloop met toepasselijkheid van art. 36 lid 2 Iw 1990), naar de kern genomen een kopie van de eerstgenoemde regeling.32 Het is in wezen inherent aan deze positie van de wetgever dat het voorgaande ook doorwerkt in, en aldus van toepassing is te achten op, die pendant in art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000. Daaraan doet niet af dat de wetgever er in 2010 klaarblijkelijk eenvoudigweg niet bij heeft stilgestaan ook de tekst van art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 aan te passen.33
Tegen deze achtergrond bezien, en ook ter vermijding van verschillen in regels met betrekking tot deze bepalingen (met complexiteit en misverstandrisico’s van dien) waar daarvoor materieel geen goede grond bestaat, brengt een met de bedoeling van de wetgever strokende, redelijke en op de praktijk gerichte uitleg van art. 23 lid 2 (eerste zin) Wet Bpf 2000 m.i. mee dat daarin per 4 juli 2010 een (overigens dus ruim op te vatten) schriftelijkheidsvereiste besloten ligt wat betreft de melding (“mededeling”) van betalingsonmacht in de zin van die bepaling, waarmee art. 2 Besluit nadien ook wat betreft dat daarin vermelde vereiste een afdoende wettelijke basis heeft en dus niet langer als onverbindend aangemerkt hoeft te worden.34 Ik betrek daarbij dat, waar in een concreet geval zo’n melding (dus in schriftelijke vorm) ontbreekt, de bestuurder niet onvermijdelijk verstrikt raakt in de fuik van art. 23 lid 4 Wet Bpf 2000. Gelijk het geval is bij art. 36 Iw 1990, blijkens vaste rechtspraak ter zake die teruggaat tot voor 4 juli 2010 en daarna werking heeft behouden,35 valt ook bij art. 23 Wet Bpf 2000 aan te nemen, kort gezegd, dat aan de meldingsplicht in lid 2 van die bepaling (waar op zich aan de orde, aldus dat daadwerkelijk een melding (“mededeling”) van betalingsonmacht in de zin van art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 moet worden gedaan ten aanzien van bepaalde bijdragen) in beginsel niet verder wordt toegekomen, en dus ook niet aan schending daarvan, als het pensioenfonds gegeven de omstandigheden tijdig (voordat het moment is bereikt waarop zo’n melding hier tardief zou zijn) uit anderen hoofde dan zo’n melding wetenschap heeft van betalingsonmacht van het lichaam ten aanzien van de desbetreffende bijdragen, waarvoor zo’n melding derhalve niet noodzakelijk is.36 In dit verband kan na 4 juli 2010 een in mondelinge vorm gedane ‘melding’ naar de aard - en gelet op het intrinsiek contextuele karakter van die beoordeling, alsmede de achterliggende gedachte van die rechtspraak - ook een rol spelen, waar die bij voordien spelende gevallen bij art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 zelf aan bod kan komen (dat schriftelijkheidsvereiste staat daaraan niet in de weg). Uitgangspunt kan dan zijn dat, waar van zulke wetenschap van betalingsonmacht uit anderen hoofde bij het pensioenfonds sprake is, het ontbreken van zo’n melding (dus in schriftelijke vorm) op zichzelf niet eraan in de weg hoeft te staan de (bestuurdersaansprakelijkheids)regeling van art. 23 lid 3 Wet Bpf 2000 toe te passen (niet die van art. 23 lid 4 Wet Bpf 2000, welke voor de bestuurder dus aanmerkelijk strenger is). Zie nader onder 3.2 hiervoor en 3.6 hierna. Dat dit in bewijsrechtelijk opzicht een aangesproken bestuurder voor een uitdaging kan stellen (afgezet tegen het scenario van zo’n melding) en vanuit dat perspectief niet de voorkeur verdient, moge zo zijn, aan de genoemde mogelijkheid van het ‘vervallen zijn’ van die meldingsplicht doet dat op zichzelf niet af. Aldus ontstaat in zoverre een m.i. wenselijk te achten gelijkloop tussen het meldingsregime van art. 36 lid 2 Iw 1990 en het meldingsregime van art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000.

3.6.

Ik voeg hieraan het volgende toe.
In de Nota van toelichting op het Besluit is onder meer opgemerkt:37

1. Inleiding

In artikel 23 van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (Wet Bpf 2000) is een regeling opgenomen die er toe strekt het misbruik dat van rechtspersonen kan worden gemaakt te bestrijden. Deze regeling is een inhoudelijke voorzetting van artikel 18b van de Wet betreffende verplichte deelneming in een bedrijfspensioenfonds. De regeling voorziet erin dat ingeval een rechtspersoon de aan het bedrijfstakpensioenfonds verschuldigde bijdragen niet betaalt een bestuurder in zijn privé vermogen aansprakelijk kan worden gesteld indien het niet betalen te wijten is aan kennelijk onbehoorlijk bestuur van die bestuurder.

Onderdeel van de regeling is de zogenoemde meldingsplicht. Deze dwingt de bestuurder van het lichaam tot actie wanneer het lichaam in betalingsmoeilijkheden komt te verkeren. De regeling beoogt te bewerkstelligen dat het bedrijfstakpensioenfonds op een vroegtijdig tijdstip op de hoogte geraakt van de moeilijkheden waarin het lichaam zich bevindt. Het bedrijfstakpensioenfonds kan zich dan, mede op grond van de overlegde gegevens en de verkregen inlichtingen, beraden op de opstelling dat het ten aanzien van het lichaam zal voeren.

(…)

2. De inhoud van de meldingsregeling

Bij de meldingsregeling is er sprake van een gefaseerde melding van de betalingsonmacht. In de eerste fase hoeft de rechtspersoon slechts schriftelijk mededeling te doen van de betalingsonmacht (artikel 23, tweede lid, Wet Bpf 2000 en artikel 2, eerste lid, van dit besluit). Bij die mededeling wordt inzicht gegeven in de omstandigheden die tot de betalingsonmacht hebben geleid (artikel 2, derde lid, van dit besluit).

Aan de hand van de in de eerste fase verstrekte informatie zal het bedrijfstakpensioenfonds moeten beoordelen of er nog meer informatie nodig is. Op grond van artikel 23, tweede lid, van de Wet Bpf 2000 kan het fonds om nadere inlichtingen en stukken vragen. De stukken die kunnen worden gevraagd betreffen boeken, bescheiden en andere informatiedragers, waarvan de kennisneming van belang kan zijn voor de vaststelling van de oorzaak van de betalingsonmacht en voor de bepaling van de financiële positie van het lichaam (artikel 3, tweede lid, van dit besluit). De informatie die in het kader van de meldingsregeling moet worden verschaft betreft informatie die van belang kan zijn voor de vaststelling van de oorzaak van de betalingsonmacht en informatie die van belang kan zijn voor de bepaling van de financiële positie van het lichaam (artikel 3, eerste lid, onderdeel a, van dit besluit).

Beslissend voor het doen van de mededeling van de betalingsonmacht is de dag waarop de bijdrage uiterlijk had moeten zijn betaald. Ten aanzien van het tijdstip van betaling van de bijdrage bevat de Pensioen- en spaarfondsenwet in artikel 3a een aantal minimumbepalingen. De

bedrijfstakpensioenfondsen kunnen in hun statuten of reglementen stringentere voorschriften opnemen ten aanzien van de datum waarop de betaling van de bijdrage moet zijn voldaan. De rechtspersoon heeft tot uiterlijk veertien dagen na afloop van die datum de gelegenheid om zijn

betalingsonmacht tijdig te melden (artikel 2, eerste lid, van dit besluit).

Wanneer bijvoorbeeld achteraf blijkt dat over een bepaalde periode een werkgever dan wel een aantal werknemers van een werkgever bij het bedrijfstakpensioenfonds onbekend was en het fonds om die reden overgaat de betrokken werkgever een nota te zenden, zal daarbij al dan niet na overleg met de betrokken werkgever een van de normale termijnen afwijkende datum van betaling kunnen zijn aangegeven. In een dergelijk geval gaat de termijn van veertien dagen, voor het doen van de melding van betalingsonmacht, in op die datum (artikel 2, tweede lid, van

dit besluit).

(…)

Artikel 2. De mededeling


Het uitgangspunt van de meldingsregeling is de gefaseerde melding van de betalingsonmacht. Het eerste en tweede lid bevatten de uitwerking van de eerste fase van de meldingsregeling. Om het bedrijfstakpensioenfonds in staat te stellen adequaat te reageren op de mededeling van de rechtspersoon dat niet tot betalen in staat is, is het noodzakelijk dat de primaire mededeling meer omvat dan de vermelding van het enkele feit dat niet kan worden betaald. Voorkomen moet echter worden dat een overmatige hoeveelheid gegevens wordt verstrekt. Daarom is in het derde lid bepaald dat bij de mededeling inzicht wordt gegeven in de omstandigheden die er toe hebben geleid dat de bijdrage niet kan worden betaald. Hierdoor wordt enerzijds voorkomen dat met een vrij algemene omschrijving als “liquiditeitsproblemen” zou kunnen worden volstaan. Anderzijds leidt deze formulering er toe dat in deze fase geen uiterst gedetailleerde informatie wordt gevergd. Het gaat er om het bedrijfstakpensioenfonds in staat te stellen zich een redelijk oordeel te vormen over de oorzaken van de betalingsonmacht, niet alleen ter zake van de betrokken schuld, maar meer in het algemeen.

De termijn waarbinnen de mededeling moet worden gedaan is veertien kalenderdagen na de dag waarop de bijdrage betaald had moeten zijn. Hiermee wordt invulling gegeven aan het begrip «onverwijld» in artikel 23, tweede lid, van de Wet Bpf 2000.

(…).”

De melding (“mededeling”) van betalingsonmacht in de zin van art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 (die “eerste fase”, waarop art. 2 Besluit ziet) strekt er in essentie dus toe te bewerkstelligen dat het pensioenfonds op een vroegtijdig tijdstip op de hoogte geraakt van de moeilijkheden waarin het lichaam zich bevindt, zodat het pensioenfonds, eventueel met gebruikmaking van de mogelijkheid die het slot van art. 23 lid 2, eerste zin Wet Bpf 2000 biedt (“en, indien het bedrijfstakpensioenfonds dit verlangt, verstrekt het [lichaam, A-G] nadere inlichtingen en legt het stukken over”; dit is een eventuele, op die “eerste fase” volgende “tweede fase”, waarop art. 3 Besluit ziet),38 in staat is zich te beraden op de opstelling die het ten aanzien van het lichaam zal voeren.39 Als uitgangspunt dient dus, kort gezegd, dat die melding meer moet inhouden dan het melden dat niet kan worden betaald want ook inzicht dient te geven in de omstandigheden die daartoe hebben geleid, zodanig dat het pensioenfonds zich ter zake een redelijk oordeel kan vormen en op basis daarvan adequaat kan reageren (waarbij nog zij aangetekend dat de Wet Bpf 2000 en het Besluit niet op voorhand uitsluiten dat van zo’n melding ook sprake kan zijn als deze is gedaan voordat de veertiendagentermijn van art. 2 Besluit is gestart). Dit impliceert dan in beginsel ook actie zijdens de bestuurder wanneer zulke betalingsproblemen voor het lichaam opdoemen.
In de rechtspraak inzake art. 23 Wet Bpf 2000 keert de melding (“mededeling”) van betalingsonmacht in de zin van art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000, dus - in essentie - tijdig en correct gedaan, regelmatig terug. Deze rechtspraak laat zien dat feitenrechters betrekkelijk strikt de hand plegen te houden aan zo’n melding (conform ook het Besluit) zijdens het lichaam, waarbij, kort gezegd, mede sprake dient te zijn van een zodanig expliciet bericht40 aan het pensioenfonds dat het voor haar afdoende duidelijk is, aldus dat zij daarmee weet of moet weten (redelijkerwijze behoort te begrijpen), dat het lichaam niet in staat is (of zal zijn) tot betaling van bepaalde bijdragen en wat de omstandigheden zijn die daartoe hebben geleid (op het schriftelijkheidsvereiste ging ik onder 3.5 hiervoor in).41 Is zo’n melding gedaan, dan behoeft niet opnieuw een zodanige melding te worden gedaan zolang nog sprake is van een betalingsachterstand, (in ieder geval) tenzij het pensioenfonds het lichaam na ontvangst van een betaling schriftelijk doet weten de betalingsonmacht niet langer aanwezig te achten.42 Naar evenwel uit recente rechtspraak wordt opgemaakt, kan, kort gezegd, onder omstandigheden tevens sprake zijn van die wetenschap bij het pensioenfonds van betalingsonmacht van het lichaam uit anderen hoofde dan zo’n melding (“mededeling”), een en ander met in beginsel hetzelfde gevolg.43 Dit betreft in het bijzonder rov. 12.1-12.2 van het onderhavige arrest van het hof:

“12.1. Eind mei 2008 - dus voor het aantreden van [appellant] als bestuurder - had [A] B.V. een betalingsachterstand ter zake van de factuur van 28 maart 2008. Deze factuur bedraagt € 701.305,42 en was onbetaald. De heer [naam 2] (hierna: [naam 2]) - de voorganger van [appellant] - heeft als bestuurder van [A] B.V. voor de betaling van deze factuur met PZW een betalingsregeling getroffen (memorie van grieven in principaal hoger beroep sub 18). Op dat moment moet PZW in ieder geval geweten hebben dat en op hoofdlijnen waarom [A] B.V. een ernstig betalingsprobleem had. PZW heeft betwist dat “inzicht is gegeven in de omstandigheden die ertoe hebben geleid dat de bijdrages niet konden worden betaald” (memorie van antwoord in principaal hoger beroep sub 7.3). Het hof gaat hieraan voorbij. Van PZW had mogen worden verwacht op dit punt toe te lichten waarom deze betalingsregeling is getroffen, als dit inzicht ontbrak. Andere redenen waarom er een betalingsregeling is getroffen zijn niet aannemelijk.

12.2. Bij deze gang van zaken moet er van worden uitgegaan dat PZW eind mei 2008 op de hoogte is geraakt van de betalingsonmacht en behoefde nadien niet (opnieuw) een melding van betalingsonmacht te worden gedaan zolang nog sprake was van een betalingsachterstand, tenzij PZW na ontvangst van een betaling schriftelijk zou hebben doen weten betalingsonmacht niet langer aanwezig te achten. Zie HR 24 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:301[9] (r.o. 5.3) voor het geval waarin een eerder gedane melding van betalingsonmacht niet moet worden herhaald. Zie verder HR 28 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:419 (r.o. 3.3.1) voor de toepassing van art. 36 lid 2 Invorderingswet 1990.”

Met deze laatste verwijzing (het genoemde Hoge Raad-arrest van 28 februari 2014) wordt gedoeld op de volgende overweging van de belastingkamer van de Hoge Raad in het arrest van 28 februari 2014 inzake art. 36 Iw 1990 (zoals gezegd het equivalent van art. 23 Wet Bpf 2000 voor belastingschulden), waaruit duidelijk wordt, kort gezegd, dat indien de ontvanger niet door een tijdige en correcte melding van betalingsonmacht maar uit anderen hoofde op de hoogte is geraakt van betalingsonmacht van de belastingschuldige, evenzeer geldt dat geen melding van betalingsonmacht behoeft te worden gedaan zolang nog sprake is van een betalingsachterstand, tenzij de ontvanger de belastingschuldige na ontvangst van een betaling schriftelijk doet weten de betalingsonmacht niet langer aanwezig te achten:44

“3.3.1. Met betrekking tot een belasting waarvoor een tijdige en correcte melding van betalingsonmacht is gedaan, behoeft niet opnieuw een melding van betalingsonmacht te worden gedaan zolang nog sprake is van een betalingsachterstand, tenzij de ontvanger de belastingschuldige na ontvangst van een betaling schriftelijk doet weten de betalingsonmacht niet langer aanwezig te achten. Deze regel geldt niet alleen voor de belasting waarvoor de melding is gedaan, maar tevens voor andere over dezelfde of latere tijdvakken verschuldigde belasting(en) (zie HR 21 september 2012, nr. 11/04755, ECLI:NL:HR:2012:BX7943, BNB 2012/296).

Het vorenstaande geldt evenzeer indien de ontvanger niet door middel van een melding van betalingsonmacht maar uit anderen hoofde op de hoogte raakt van betalingsonmacht van de belastingschuldige.”45

Al eerder, op 13 juli 1994, heeft de belastingkamer van de Hoge Raad in vergelijkbare, althans relevante zin geoordeeld. Daarbij heeft zij zich beroepen op de (hierboven besproken) parlementaire geschiedenis van de wet van 1986, specifiek de daarin tot uitdrukking gebrachte ratio van de “meldingsplicht” (waarover ook hiervoor):46

“3.3. Het Hof heeft zijn oordeel dat belanghebbende aansprakelijk is ingevolge artikel 32a, lid 3, eerste volzin, van de Wet, onder meer doen steunen op het oordeel dat de BV niet aan haar meldingsplicht heeft voldaan. Tegen laatstvermeld oordeel keert zich onderdeel 2 van het middel. Belanghebbende heeft in zijn pleitnota voor het Hof aangevoerd “Dat de fiscus op een vroeg tijdstip op de hoogte was van de financiële problemen van A BV blijkt uit het feit dat op 7 september bodembeslag werd gelegd!'' De meldingsplicht beoogt ”te bewerkstelligen dat het uitvoeringsorgaan op een vroeg tijdstip op de hoogte geraakt van de moeilijkheden waarin het lichaam verkeert. Het orgaan kan zich dan, mede op grond van de overgelegde gegevens en de verkregen inlichtingen, beraden op het beleid dat het ten aanzien van het lichaam zal voeren'', aldus de in punt 4.2 van de Conclusie van de Advocaat-Generaal aangehaalde memorie van toelichting. Hiermee strookt het aan te nemen dat de meldingsplicht vervalt vanaf het tijdstip waarop de ontvanger van de betalingsonmacht op de hoogte komt. Het Hof had derhalve niet zonder onderzoek van voormelde stelling van belanghebbende mogen oordelen dat belanghebbende aansprakelijk is. In zoverre is 's Hofs uitspraak niet naar de eis der wet met redenen omkleed. Onderdeel 2 is derhalve gegrond.”

Ik wijs er nog op dat het per 4 juli 2010 geldende schriftelijkheidsvereiste van art. 36 lid 2 Iw 1990 (zie onder 3.5 hiervoor) hieraan dus niet afdoet.47
Kan de voornoemde lijn van de belastingkamer van de Hoge Raad inderdaad ook in verband met pensioenschulden en art. 23 Wet Bpf 2000 worden aangehouden?
Technisch is dat zeker mogelijk. Wat betreft het Hoge Raad-arrest van 13 juli 1994 geldt dat het te dezen gaat om dezelfde parlementaire geschiedenis, die van de wet van 1986 (zie ook onder 3.2 hiervoor). En ook de redenering in het Hoge Raad-arrest van 28 februari 2014 kan naar de melding (“mededeling”) van betalingsonmacht in de zin van art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 worden doorgetrokken; niet alleen wat betreft de koppeling die de belastingkamer van de Hoge Raad wat betreft art. 36 Iw 1990 legt tussen enerzijds de regel dat als eenmaal een tijdige en correcte melding (“mededeling”) van betalingsonmacht aan de ontvanger is gedaan, in beginsel geen nieuwe melding nodig is zolang de achterstand voortduurt, maar ook de overweging dat het vorenstaande (omtrent die doorwerking) evenzeer geldt indien de ontvanger uit anderen hoofde dan een melding van betalingsonmacht op de hoogte raakt van betalingsonmacht van de belastingschuldige, wat impliceert dat de ontvanger ook langs laatstgenoemde weg die wetenschap kan hebben. Eerstgenoemde regel is, in essentie, dus reeds voor de Wet Bpf 2000 aanvaard door de civiele kamer van de Hoge Raad in het arrest van 24 november 2017, in navolging van een arrest van 16 maart 2007 gewezen door de belastingkamer inzake art. 36 Iw 1990.48 Voor een (daarop aansluitende) gelijktrekking ook bij de tweede regel (en de genoemde implicatie daarvan) spreekt veel, en de met genoemd arrest van 24 november 2017 getrokken lijn staat daaraan ook niet in de weg, noch (het wettelijk systeem van) de Wet Bpf 2000 en het Besluit. Zoals eerder opgemerkt (zie onder 3.2 en 3.5 hiervoor), moet het uitgangspunt zijn, kort gezegd, dat de regeling van art. 23 Wet Bpf 2000 waar mogelijk en aangewezen wordt afgestemd op de regeling van art. 36 Iw 1990. Dit vertrekpunt doet dus, zoals voornoemde rechtspraak ook laat zien, niet minder opgeld voor art. 36 lid 2 Iw 1990 en art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000. Daarmee strookt het om ook bij art. 23 Wet Bpf 2000 te aanvaarden dat aan de meldingsplicht in lid 2 van die bepaling (waar op zich aan de orde, in die zin dat daadwerkelijk een melding (“mededeling”) van betalingsonmacht moet worden gedaan ten aanzien van bepaalde bijdragen) in beginsel niet verder wordt toegekomen, en dus ook niet aan schending daarvan, als het pensioenfonds gegeven de omstandigheden tijdig (voordat het moment is bereikt waarop zo’n melding hier tardief zou zijn) uit anderen hoofde dan zo’n melding wetenschap heeft - weet of moeten weten (redelijkerwijze behoort te begrijpen) - van betalingsonmacht van het lichaam ten aanzien van de desbetreffende bijdragen, waarvoor zo’n melding derhalve niet noodzakelijk is.49,50 Op het schriftelijkheidsvereiste inzake zo’n melding ben ik in dit verband onder 3.5 hiervoor al ingegaan, waarnaar ik verwijs. Uitgangspunt kan dan zijn dat, als ten aanzien van bepaalde bijdragen aldus schending van die wettelijke meldingsplicht zich niet voordoet, het ontbreken van zo’n melding op zichzelf niet in de weg hoeft te staan aan toepassing van de (bestuurdersaansprakelijkheids)regeling van art. 23 lid 3 Wet Bpf 2000 ter zake,51 te onderscheiden van die van art. 23 lid 4 Wet Bpf 2000 welke voor de bestuurder aanmerkelijk strenger is en in beginsel tot diens aansprakelijkheid leidt (zie onder 3.2 en 3.5 hiervoor). Het ligt in de rede, gelet ook op de functie van zo’n melding (waarover ook hierna), dat bij zo’n ‘uit anderen hoofde’-scenario het voor het pensioenfonds aanwezige zicht op die actuele betalingsonmacht van het lichaam op basis van de haar beschikbare informatie dan wel ten minste zodanig dient te zijn dat dit, in termen van duidelijkheid, en in totaliteit bezien, (niet on)vergelijkbaar is met het zicht daarop dat zij zou hebben gehad op basis van informatie verschaft met zo’n melding (dus tijdig en correct gedaan), met inbegrip van inzicht in de omstandigheden die tot de betalingsonmacht hebben geleid, waarover hiervoor. Ik merk daarbij op dat, naar wordt aangenomen, betalingsonmacht van het lichaam (het ‘niet in staat zijn te betalen’ in de zin van art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000) zich in diverse varianten kan voordoen en niet al te beperkt wordt opgevat, wat ook hier relevant is.52 Ik merk daarbij ook op dat het bij zo’n ‘uit anderen hoofde’-scenario naar de aard niet hoeft te draaien om één bron(bericht) voor die wetenschap bij het pensioenfonds van betalingsonmacht van het lichaam, waar dat normaaltypisch wel het geval is bij zo’n melding. Als in het concrete geval, kort gezegd, het pensioenfonds uit anderen hoofde die wetenschap van betalingsonmacht van het lichaam heeft, dient het onverkort op straffe van in beginsel-bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 23 lid 4 Wet Bpf 2000 blijven eisen van het daadwerkelijk gedaan zijn van zo’n melding (“mededeling”) in mijn optiek niet langer een afdoende redelijk doel conform hetgeen de wetgever daarmee voor ogen heeft gestaan, nu het pensioenfonds immers ook dan (dus zonder zo’n melding) op een vroegtijdig tijdstip op de hoogte geraakt van de moeilijkheden waarin het lichaam zich bevindt, zodat het pensioenfonds, eventueel met gebruikmaking van de mogelijkheid die het slot van art. 23 lid 2, eerste zin Wet Bpf 2000 biedt (“en, indien het bedrijfstakpensioenfonds dit verlangt”, etc.), in staat is zich te beraden op de opstelling die het ten aanzien van het lichaam zal voeren, terwijl dit in de regel ook verband zal houden met eerdere actie van(wege) de bestuurder (al bestaat die dan niet uit zo’n melding).53 Dat zo’n melding dan ontbreekt moge zo zijn, voor een andere uitkomst - een waarin de (bestuurdersaansprakelijkheids)regeling van art. 23 lid 4 Wet Bpf 2000 dan, om die reden, toch zonder meer leidend blijft, met alle gevolgen van dien voor de aangesproken bestuurder - acht ik dit, alles afwegende, onvoldoende draagkrachtig. Deze lijn vindt (dus) ook steun in de recente literatuur, waar mede wordt opgemerkt dat het “zeer voor de hand [ligt] deze “leer” [de “vaste rechtspraak” bij art. 36 lid 2 Iw 1990 “dat een melding betalingsonmacht achterwege kan blijven als de fiscus reeds van de betalingsproblemen op de hoogte is of kan zijn”, A-G] ook toe te passen op de onderhavige bestuurdersaansprakelijkheid voor pensioenpremies.”54
De argumenten die in de literatuur tegen een dergelijke gelijktrekking zijn aangevoerd, rechtvaardigen deze andere uitkomst m.i. per saldo niet, nog daargelaten dat de Hoge Raad centraal stelt de ratio van deze wettelijke meldingsplicht, die voor art. 36 Iw 1990 en art. 23 Wet Bpf 2000 op hetzelfde neerkomt (waarover hiervoor). Zo is wel opgemerkt dat de verhouding tussen de belastingdienst en de werkgever/bestuurder een andere is dan de verhouding tussen het pensioenfonds en de werkgever/bestuurder:55

“Tussen belastingdienst en werkgever/bestuurder bestaat een ongelijke machtsverhouding. De belastingdienst moet zich dan ook houden aan bestuursrechtelijke normen als de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Dat speelt niet in het civielrechtelijke kader dat van toepassing is op de rechtsverhouding tussen bedrijfstakpensioenfonds en werkgever/bestuurder. Dat sprake is van een wettelijke verplichting tot premiebetaling (op grond van de nalevingsplicht van art. 4 Wet Bpf 2000) maakt dat naar mijn mening niet anders. Sociale partners zijn primair verantwoordelijk voor de arbeidsvoorwaarden, waaronder pensioen. De verplichtstelling is een instrument waarmee de minister van SZW ondersteuning geeft aan die verantwoordelijkheid, net zoals de minister dat doet bij het algemeen verbindend verklaren van cao-bepalingen. De premiebetaling aan een bedrijfstakpensioenfonds is daarmee een andersoortige wettelijke verplichting dan belastingbetaling.”

Inderdaad wordt het handelen van een bedrijfstakpensioenfonds, anders dan dat van de belastingdienst, in de kern beheerst door het gewone privaatrecht en niet door het bestuursrecht,56 en is de (‘horizontalere’) verhouding tussen zo’n pensioenfonds en de werkgever/bestuurder van een andere aard dan de (‘verticalere’) verhouding tussen de belastingdienst (onderdeel van de overheid) en de burger. Hierin zit een noemenswaardig verschil. Tegelijkertijd is het ook zo dat het lichaam en diens bestuurder zich, gelet op de verplichtstelling van art. 2 lid 1 Wet Bpf 2000 en de nalevingsplicht van art. 4 Wet Bpf 2000, niet aan deelname aan het pensioenfonds kunnen onttrekken.57 Het afdragen van pensioenpremies is in zoverre niet minder verplichtend dan het betalen van belasting, waarbij zij opgemerkt dat ook het pensioenfonds een invorderingsbeleid kan voeren. Dat sociale partners de pensioenverplichting vormgeven, maakt dit niet anders, nog daargelaten dat de belastingdienst evenmin zelf bepaalt of en hoeveel belasting wordt geheven.58 Enige relativeringen vallen dus wel aan te brengen. Ik meen, al met al, en bezien tegen de achtergrond van het voorgaande, dat de gesignaleerde verschillen in verhouding hoe dan ook onvoldoende gewicht in de schaal leggen om voornoemde gelijktrekking niet door te voeren. Het is verder niet per se onjuist, zoals ook wel is aangevoerd,59 dat het niet-betalen van pensioenpremies de deelnemers aan het pensioenfonds rechtstreekser benadeelt of kan benadelen, terwijl het niet-betalen van belasting de schatkist treft en minder direct de (veel grotere groep van) belastingplichtigen. Ook hierin ligt volgens mij geen doorslaggevend argument, mede bezien tegen de achtergrond van het voorgaande. Daarbij betrek ik dat de schatkist evenzogoed wordt geraakt door onbetaalde belastingen, wat ook maatschappelijke impact heeft, terwijl de wetgever in termen van maatschappelijke impact, gelet op de regelingen van art. 23 Wet Bpf 2000 en art. 36 Iw 1990, geen noemenswaardig onderscheid heeft willen maken tussen het niet betalen van pensioenbijdragen en belastingen (een en ander nog daargelaten dat sommige pensioenfondsen zo groot zijn dat de benadeling een tamelijk indirect karakter aanneemt die zich (ook) in zoverre van de impact op de schatkist weinig onderscheidt). Evenmin prohibitief acht ik het dan dat een pensioenfonds aldus minder snel over de band van art. 23 lid 4 Wet Bpf 2000 kan aankloppen bij een aangesproken bestuurder om daar de bijdragen ‘te innen’, te minder waar met het enkele niet gemeld (‘medegedeeld’) zijn van betalingsonmacht in de zin van art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 echte ‘malafiditeit’ van de aangesproken bestuurder nog niet gegeven is60 en bovendien, waar art. 23 lid 4 Wet Bpf 2000 geen toepassing vindt, de route van art. 23 lid 3 Wet Bpf 2000 gewoon openstaat in het kader waarvan een materiële discussie kan worden gevoerd over de vraag naar kennelijk onbehoorlijk bestuur, in het licht van alle omstandigheden van het geval (nog daargelaten de mogelijkheid van een andere grondslag, zoals art. 6:162 BW).61,62 De in art. 23 lid 4 Wet Bpf 2000 vervatte (bestuurdersaansprakelijkheids)regeling mag door de wetgever bedoeld zijn als een voor de bestuurder aanmerkelijk strengere dan die vervat in art. 23 lid 3 Wet Bpf 2000 (zie onder 3.2 hiervoor), daarmee is toch niet gezegd dat de wetgever art. 23 lid 4 Wet Bpf 2000 ook tot een onbillijk, ja draconisch aandoende (straf)bepaling heeft willen ‘verheffen’ aldus dat deze (met alle consequenties van dien voor de aangesproken bestuurder) in beginsel toepassing moet blijven vinden bij het ontbreken van zo’n melding zelfs ook als, kort gezegd, het pensioenfonds gegeven de omstandigheden uit anderen hoofde dan zo’n melding (“mededeling”) wetenschap heeft van betalingsonmacht van het lichaam ten aanzien van de desbetreffende bijdragen en zo op een vroegtijdig tijdstip op de hoogte geraakt van de moeilijkheden waarin het lichaam zich bevindt, zodat het pensioenfonds, eventueel met gebruikmaking van de mogelijkheid die het slot van art. 23 lid 2, eerste zin Wet Bpf 2000 biedt (“en, indien het bedrijfstakpensioenfonds dit verlangt”, etc.), in staat is zich te beraden op de opstelling die het ten aanzien van het lichaam zal voeren, zoals hiervoor uiteengezet.63 Dat wil er bij mij in ieder geval niet in, waarvoor ik ook steun vind in de hiervoor genoemde Hoge Raad-rechtspraak, die blijk geeft van een evenwichtiger benadering (in de andere richting). Tot slot zij opgemerkt dat, als het zo is dat een pensioenfonds in het algemeen minder inzicht zal hebben in het financiële reilen en zeilen van het lichaam dan de belastingdienst, dit een factor is die zich naar de aard oplost in de gevalsafhankelijke beoordeling óf het pensioenfonds in de gegeven omstandigheden al dan niet zulke wetenschap van betalingsonmacht uit anderen hoofde heeft.
De kernvraag luidt, om A-G Timmerman te parafraseren,64 waarom de (bestuurdersaansprakelijkheids)regeling van art. 23 lid 4 Wet Bpf 2000 altijd in al haar gestrengheid zou moeten worden toegepast. Ook daarbij geldt, zoals hij in ander aansprakelijkheidsverband schreef: “Waarom moeten we streng zijn? Ik ben geen voorstander van strengheid, als er daarvoor geen goede inhoudelijke motieven zijn.”65 De balans opmakend, bepleit ik dus als antwoord dat de voornoemde lijn van de belastingkamer van de Hoge Raad niet alleen kán worden aangehouden ook in verband met pensioenschulden en art. 23 Wet Bpf 2000, waardoor deze bepaling in zoverre in de pas zou lopen met het fiscale equivalent (art. 36 Iw 1990), maar tevens de verkieslijke route biedt, met inachtneming van het voorgaande.66

3.7.

Met inachtneming van 3.5-3.6 hiervoor keer ik nu terug naar het subonderdeel, te beginnen met de rechtsklacht onder 22-25.
In rov. 12.1-12.2 van het arrest komt het hof tot het oordeel dat, gelet op de verkort weergegeven gang van zaken waaruit volgt dat PFZW in de desbetreffende periode - die ligt voor het aantreden van [verweerder] als bestuurder van [A] B.V.67 - via de toenmalige bestuurder van [A] B.V. en in het kader van mondeling overleg over een betalingsregeling,68 die ook is getroffen, vanwege hetgeen daarbij expliciet aan de orde is gekomen zijdens [A] B.V. in ieder geval geweten moet hebben dat en op hoofdlijnen waarom69 [A] B.V. een ernstig betalingsprobleem had waardoor zij niet in staat was tot betaling van met de factuur van 28 maart 2008 verband houdende bijdragen (zie rov. 12.1),70 ervan uitgegaan moet worden dat PFZW eind mei 2008 op de hoogte is geraakt van de betalingsonmacht van [A] B.V. en nadien geen melding (“mededeling”) van betalingsonmacht in de zin van art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 behoefde te worden gedaan zolang nog sprake was van een betalingsachterstand, tenzij PFZW na ontvangst van een betaling schriftelijk zou hebben doen weten betalingsonmacht niet langer aanwezig te achten (zie rov. 12.2).71 Daarmee zit het hof op het spoor dat PFZW aldus eind mei 2008 op de hoogte is geraakt van de betalingsonmacht van [A] B.V. door een melding (“mededeling”) van betalingsonmacht via die toenmalige bestuurder bij PFZW in de zin van art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 in mondelinge vorm, althans dat, als dit niet gezegd zou kunnen worden omdat van zo’n melding rechtens alleen sprake zou zijn als deze in schriftelijke vorm wordt gedaan, PFZW aldus in ieder geval eind mei 2008 op de hoogte is geraakt van de betalingsonmacht van [A] B.V. uit anderen hoofde dan zo’n melding (via die toenmalige bestuurder), dit met het daaraan verbonden gevolg zoals weergegeven in rov. 12.2, eerste zin.72,73 Nu de relevante periode dus ruimschoots voor 4 juli 2010 ligt en het schriftelijkheidsvereiste van art. 2 Besluit daarin onverbindend is te achten (zie onder 3.5 hiervoor), is aan die door het hof gestelde voorwaarde voor toepassing van het subsidiaire deel (kort gezegd: wetenschap van betalingsonmacht uit anderen hoofde dan zo’n melding, zie met name onder 3.6 hiervoor) niet voldaan, zodat daaraan verder niet wordt toegekomen, en geldt de primaire lijn dat PFZW aldus eind mei 2008 op de hoogte is geraakt van de betalingsonmacht van [A] B.V. door een melding (“mededeling”) van betalingsonmacht via die toenmalige bestuurder bij PFZW in de zin van art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 in mondelinge vorm. Hierop loopt de rechtsklacht onder 22-25 vast: deze ziet eraan voorbij dat aan de bestreden beslissing van het hof in rov. 12.1-12.2 (in die primaire, toepasselijke lijn) gegeven het voorgaande evident inherent is dat door die toenmalige bestuurder in dat gesprek met PFZW is verteld dat [A] B.V. de desbetreffende bijdragen niet kon betalen en is toegelicht wat de oorzaken daarvan zijn (waarover ook hierna), met welk expliciet bericht zijdens [A] B.V. aan PFZW conform het destijds vigerende art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 en Besluit op afdoende duidelijke wijze melding (“mededeling”) van betalingsonmacht is gedaan, zodat het hof niet miskent dat dit laatste van [A] B.V. ook mocht worden verlangd in het kader van zo’n melding (waarvan het hof hier dus uitgaat) en de in de klacht bedoelde onjuiste rechtsopvatting van het hof zich in werkelijkheid dus niet voordoet,74 terwijl de klacht verder geen te onderscheiden bezwaar bevat dat nog weer nadere behandeling behoeft.75
De motiveringsklacht onder 26 strandt eveneens. [verweerder] heeft bij memorie van grieven gesteld dat in mei 2008 een betalingsregeling is getroffen en dat in het daaraan voorafgaande overleg ter zake met PFZW [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]), de voorganger van [verweerder] als bestuurder van [A] B.V., heeft uiteengezet dat [A] B.V. de pensioenfacturen niet kon betalen en de oorzaken daarvan heeft toegelicht.76 PFZW heeft dit laatste bij memorie van antwoord betwist, stellende dat “[u]it het door [verweerder] gestelde [niet blijkt] dat hij inzicht heeft gegeven in de omstandigheden die ertoe hebben geleid dat de bijdrage niet kan worden voldaan” en dat zij “betwist (…) dat inzicht is gegeven in de omstandigheden die ertoe hebben geleid dat de bijdrages niet konden worden betaald”.77 Het hof gaat in rov. 12.1 van het arrest aan die (klaarblijkelijk als ‘nee, want’-verweer aangemerkte) betwisting van PFZW als onvoldoende gemotiveerd voorbij, omdat van haar had mogen verwacht,78 als het inzicht in de bedoelde omstandigheden destijds werkelijk ontbrak, op dit punt toe te lichten waarom de betalingsregeling toen desondanks is getroffen, hetgeen PFZW niet heeft gedaan. Daarbij tekent het hof aan dat andere redenen waarom er een betalingsregeling is getroffen (wat insluit: dan dat PFZW destijds dat inzicht wel had) niet aannemelijk zijn. Een en ander komt dus erop neer dat PFZW deze (zuivere) betwisting, naar ’s hofs gemotiveerde oordeel, nader had moeten onderbouwen.79 De motiveringsklacht gaat aldus uit van een verkeerde lezing van het arrest, en mist daarmee feitelijke grondslag, waar het tot uitgangspunt neemt dat het hof zich in rov. 12.1, vierde zin met “en op hoofdlijnen waarom”, etc. uitsluitend baseert “op de vaststellingen in de eerste twee volzinnen van rov. 12.1 dat sprake was van (i) een onbetaalde factuur van EUR 701.305,42 (ii) waarvoor de voorganger van [verweerder] een betalingsregeling had getroffen”, welke omstandigheden “uitsluitend zien op de hoogte van de betalingsachterstand en de wijze waarop die zou worden ingelopen” en “als zodanig niets [zeggen] over de redenen waarom de achterstand is ontstaan”. Het hof betrekt daarbij immers ook het vervolg van rov. 12.1 volgend op die vierde zin, waarover hiervoor, waarbij verder zij herhaald dat het hof in rov. 12.1(-12.2) dus, en niet onbegrijpelijk, redeneert vanuit dat (door [verweerder] gestelde) gesprek van [betrokkene 1] namens [A] B.V. met PFZW in mei 2008 waarbij hij heeft verteld dat [A] B.V. de desbetreffende bijdragen niet kon betalen en heeft toegelicht wat de oorzaken daarvan zijn, in welk licht ‘s hofs bestreden overweging in rov. 12.1, vierde zin (“en op hoofdlijnen waarom”, etc.) eveneens moet worden verstaan. Ook het slot van de motiveringsklacht baat PFZW niet, nu het hof in rov. 12.1, vijfde zin de daar bedoelde betwisting zijdens PFZW in de memorie van antwoord, nr. 7.3 (waarover hiervoor) expliciet onderkent (zelfs met verwijzing naar die vindplaats), maar vervolgens gemotiveerd, en evenmin onbegrijpelijk, passeert. Kortom, uit hetgeen de klacht aanvoert volgt niet dat de motivering van ’s hofs bestreden overweging tekortschiet.
De rechtsklacht onder 27 is evenmin met vrucht aangevoerd. Art. 2 lid 3 Besluit vereist dat “inzicht wordt gegeven in de omstandigheden die ertoe hebben geleid dat de bijdrage niet kan worden betaald”. In de Nota van toelichting is over dit vereiste, zoals hiervoor al uiteengezet (zie onder 3.6), onder meer opgemerkt:80

“Om het bedrijfstakpensioenfonds in staat te stellen adequaat te reageren op de mededeling van de rechtspersoon dat [hij, A-G] niet tot betalen in staat is, is het noodzakelijk dat de primaire mededeling meer omvat dan de vermelding van het enkele feit dat niet kan worden betaald. Voorkomen moet echter worden dat een overmatige hoeveelheid gegevens wordt verstrekt. Daarom is in het derde lid bepaald dat bij de mededeling inzicht wordt gegeven in de omstandigheden die er toe hebben geleid dat de bijdrage niet kan worden betaald. Hierdoor wordt enerzijds voorkomen dat met een vrij algemene omschrijving als «liquiditeitsproblemen» zou kunnen worden volstaan. Anderzijds leidt deze formulering er toe dat in deze fase geen uiterst gedetailleerde informatie wordt gevergd. Het gaat er om het bedrijfstakpensioenfonds in staat te stellen zich een redelijk oordeel te vormen over de oorzaken van de betalingsonmacht, niet alleen ter zake van de betrokken schuld, maar meer in het algemeen.”

Blijkens dit citaat had de besluitgever met het stellen van de inzichteis eerst en vooral voor ogen dat deze het pensioenfonds in staat stelt zich een redelijk oordeel te vormen over de oorzaken van de betalingsonmacht van het lichaam, zodanig dat het pensioenfonds adequaat kan reageren op de daar bedoelde mededeling. Enerzijds mag niet met een algemene omschrijving worden volstaan, anderzijds wordt al te gedetailleerde informatie niet verlangd. De verwijzing van het hof in rov. 12.1, vierde zin van het arrest naar wat PFZW in ieder geval “op hoofdlijnen” geweten moet hebben etc., ziet daarop en houdt geen miskenning van het een en ander in. Veeleer geeft het hof daarmee - toegepast op de in rov. 12.1-12.2 voorliggende situatie, en kortweg - ook uitdrukking aan de realiteit, zoals deze tevens blijkt uit die toelichting, dat “geen overmatige hoeveelheid gegevens” wordt verlangd wat betreft het inzicht bij het pensioenfonds in de oorzaken van de betalingsonmacht van het lichaam. Kortom, zo de rechtsklacht al uitgaat van een juiste lezing van het arrest en dus geen feitelijke grondslag mist, ziet deze eraan voorbij dat het hof aldus overwegend niet te lichte, beperkte eisen stelt aan dit vereiste inzicht, maar aansluit bij (de strekking van) art. 2 lid 3 Besluit.
Tot slot mist ook de rechtsklacht onder 28 doel. Het hof overweegt in rov. 12.1 van het arrest niet in de door de rechtsklacht veronderstelde zin, zoals ook de behandeling van de motiveringsklacht onder 26 illustreert, waarover hiervoor. De rechtsklacht gaat uit van een verkeerde lezing van het arrest en mist daarmee feitelijke grondslag. Dit behoeft geen verdere toelichting.
Hierop stuit het subonderdeel af.

3.8.

Subonderdeel 2.2 bestrijdt rov. 12.4 van het arrest, dat zich volgens de steller van het subonderdeel slechts aldus laat verstaan dat het hof de (door [verweerder] aan PFZW gezonden) brief van 15 september 200881 als “een rechtsgeldige melding van betalingsonmacht als bedoeld in art. 23 Wet Bpf jo. art. 2 lid 3 Besluit meldingsregeling” heeft aangemerkt. Het subonderdeel richt tegen dit oordeel allereerst een rechtsklacht, inhoudende dat het hof uit het oog verliest dat van zo’n rechtsgeldige melding pas sprake kan zijn wanneer die melding niet alleen vermeldt dat sprake is van betalingsonmacht, maar ook inzicht geeft in de omstandigheden die tot betalingsonmacht hebben geleid. Verliest het hof dit laatste vereiste niet uit het oog, dan is zijn beslissing dat de brief zo’n rechtsgeldige melding oplevert zonder nadere toelichting - die ontbreekt - onbegrijpelijk, omdat het hof nalaat vast te stellen dat in die brief enige aanduiding is gegeven van de omstandigheden die tot de betalingsonmacht van [A] B.V. hebben geleid.

3.9.

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.
Ik stel voorop dat in de door het hof met rov. 12.1-12.2 van het arrest82 ingezette lijn na eind mei 2008 geen melding (“mededeling”) van betalingsonmacht in de zin van art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 behoefde te worden gedaan zolang nog sprake was van een betalingsachterstand, tenzij PFZW na ontvangst van een betaling schriftelijk zou hebben doen weten betalingsonmacht van [A] B.V. niet langer aanwezig te achten, wat, naar blijkt uit het arrest, niet is komen vast te staan.83 Deze door het hof in rov. 12.2 aangenomen ‘doorwerking’ doet logischerwijs ook opgeld voor de in rov. 12.4 bestreken periode, direct aansluitend op de vaststelling in rov. 12.3, slotzin (dus dat PFZW na ontvangst van de daar bedoelde betalingen niet aan [A] B.V. schriftelijk (of anderszins) heeft bericht de betalingsonmacht niet langer aanwezig te achten). Dat brengt mij bij de brief van 15 september 2008 van [verweerder] aan PFZW, waarop het hof doelt in rov. 12.4 (in verbinding met rov. 2.2-2.3).84 Ook als met het subonderdeel wordt aangenomen dat het hof deze brief daar aanmerkt als zo’n melding, wat ik doe, loopt het subonderdeel m.i. vast. Ten eerste komt het mij voor dat PFZW hoe dan ook geen belang heeft bij het subonderdeel nu, als het hof hier al zou hebben misgetast in termen van rechtsopvatting of motivering zoals bedoeld in het subonderdeel, blijft staan dat, gegeven ook rov. 12.1-12.3 (die in cassatie niet, althans niet met vrucht zijn bestreden) en het voornoemde ontbreken van een schrijven van PFZW aan [A] B.V. zoals bedoeld in rov. 12.1, eerste zin, in de door het hof aangehouden lijn ( [verweerder] als bestuurder van) [A] B.V. na mei 2008 niet gehouden was zo’n melding te doen om schending van de meldingsplicht van art. 23 Wet Bpf 2000 te vermijden, wat meebrengt dat ’s hofs duiding in rov. 12.4, slotzin (aldus dat het hof daar die brief aanmerkt als zo’n melding) hoe dan ook niet onmisbaar (en daarmee niet dragend) is voor zijn conclusie, kort gezegd, dat [verweerder] die plicht niet heeft geschonden en ook om die reden niet aansprakelijk is op grond van art. 23 Wet Bpf 2000 (zie rov. 12.9 (“2.19”) en 13), zodat zulk mistasten aan die conclusie hoe dan ook niet zou kunnen afdoen.85 Dit is al fataal. Ten tweede komt het mij voor dat, waar het hof in rov. 12.4, slotzin in essentie doelt op een herhaling wat betreft het kenbaar maken van de betalingsonmacht van [A] B.V. waarmee PFZW vanaf eind mei 2008 al bekend was, maar hier (medio september 2008) via zo’n melding in schriftelijke vorm, het door het subonderdeel veronderstelde mistasten door het hof zich bovendien niet voordoet. Daarbij ziet het hof de door het subonderdeel bedoelde inzichteis niet over het hoofd, maar verdisconteert het dit inzicht in wat PFZW gelet op de in rov. 12.1-12.4 beschreven voorgeschiedenis (met inbegrip van het relatief korte tijdverloop tussen eind mei 2008 en medio september 2008) en de reeds bij haar aanwezige wetenschap omtrent de betalingsonmacht van [A] B.V. ter zake (zie onder 3.7 hiervoor) redelijkerwijs moest begrijpen naar aanleiding van die brief (kort gezegd: het draait om hetzelfde), wat veronderstelt dat, kort gezegd, die oorzaken van de betalingsonmacht niet per se altijd, en in ieder geval niet hier (bij zo’n herhaling), ook met zoveel woorden in het desbetreffende bericht zelf opgenomen hoeven te zijn. M.i. geeft dit laatste, anders dan het subonderdeel betoogt, dat uitgaat van een onwrikbare, categorische regel (kort gezegd: in die brief moet, op uitgeschreven wijze, enige aanduiding zijn gegeven van de omstandigheden die tot de betalingsonmacht van [A] B.V. hebben geleid, wil die brief zo’n melding kunnen zijn), geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, waarbij ik betrek dat als het pensioenfonds dit een en ander redelijkerwijs moet begrijpen ook zonder zo’n explicitering daarvan, voldaan is aan de ratio van die inzichteis (zie onder 3.6-3.7 hiervoor) en het onverminderd vasthouden aan zo’n explicitering, in alle daaraan inherente rigiditeit, geen afdoende redelijk doel dient.86 De door het subonderdeel bedoelde onbegrijpelijkheid in ’s hofs bestreden oordeel (kort gezegd: het hof heeft nagelaten vast te stellen dat in die brief aldus enige aanduiding is gegeven van de omstandigheden die tot de betalingsonmacht van [A] B.V. hebben geleid) doet zich dan evenmin voor, waarbij nog zij aangetekend dat m.i. ook zonder nadere motivering afdoende te volgen is uit ’s hofs overwegingen waarom het meent dat die brief op dat moment door PFZW redelijkerwijs niet anders kon worden begrepen dan als zo’n herhaling.
Hierop stuit het subonderdeel af.

3.10.

De subonderdelen 2.3 en 2.4 lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
Subonderdeel 2.3 is gericht tegen rov. 12.6 van het arrest, waarin het hof volgens het subonderdeel overweegt dat na de brief van 15 september 2008 zijdens [verweerder] [A] B.V. contact heeft gezocht met PFZW en een nadere betalingsregeling heeft getroffen. Indien het hof hiermee (gelezen in samenhang met rov. 12.9 (“2.19”)) beslist dat het sluiten van deze nadere betalingsregeling valt aan te merken als een rechtsgeldige mededeling van betalingsonmacht, althans daarvoor in de plaats kan treden, dan getuigt dat van een onjuiste rechtsopvatting, zo klaagt het subonderdeel onder verwijzing naar hetgeen bij subonderdeel 2.1 onder 22, 24 en 25 is aangevoerd.87 Indien het hof niet miskent dat het sluiten van de betalingsregeling geen (ondubbelzinnige) mededeling van betalingsonmacht oplevert, is zijn impliciete beslissing dat in dit geval sprake is van een dergelijke mededeling onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd, reeds omdat het hof niet toelicht dat en waarom door [verweerder] het op grond van art. 2 lid 3 Besluit vereiste inzicht is gegeven.
Subonderdeel 2.4 keert zich in soortgelijke zin tegen rov. 12.7 van het arrest, waarin het hof vaststelt dat [verweerder] op 10 december 2008 met PFZW heeft gesproken over een mogelijk faillissement of een crediteurenakkoord en over de gevolgen daarvan voor de medewerkers. Voor zover het hof hiermee oordeelt dat dit gesprek een rechtsgeldige mededeling van betalingsonmacht inhoudt, is dat onjuist, aldus het subonderdeel (onder 34), nu met het voeren van een gesprek over de genoemde onderwerpen als zodanig geen mededeling wordt gedaan, laat staan dat het op grond van art. 2 lid 3 Besluit vereiste inzicht wordt gegeven. Indien het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting uitgaat, is zijn oordeel onbegrijpelijk gemotiveerd in het licht van de gemotiveerde betwisting zijdens PFZW van het feit dat [verweerder] tijdens het desbetreffende gesprek de voor een rechtsgeldige mededeling van betalingsonmacht vereiste informatie zou hebben verstrekt, aldus het subonderdeel (onder 35).

3.11.

De subonderdelen falen, gelet op het volgende.
PFZW heeft bij deze subonderdelen geen belang, om de redenen uiteengezet onder 3.9 hiervoor. Dit is al fataal. De subonderdelen gaan verder uit van een onjuiste lezing van het arrest, en missen daarmee feitelijke grondslag, omdat ze ten onrechte erop berusten dat het hof oordeelt, gelezen in samenhang met rov. 12.9 (“2.19”) en kort gezegd, dat het sluiten van deze nadere betalingsregeling (rov. 12.6 van het arrest) respectievelijk het spreken over een mogelijk faillissement of een crediteurenakkoord en de gevolgen daarvan voor de medewerkers (rov. 12.7) een melding (“mededeling”) van betalingsonmacht in de zin van art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 oplevert (althans vervangt). Het hof oordeelt daar niet aldus. Het hof verwijst in rov. 12.6-12.7 niet op enigerlei wijze naar zo’n melding. Ten aanzien van de in rov. 12.1 bedoelde betalingsregeling inzake de factuur van 28 maart 2008 oordeelt het hof bovendien in rov. 12.4 al dat sprake is van “een herhaalde melding van betalingsonmacht” (zie ook onder 3.9 hiervoor), gevolgd door de vaststelling dat PFZW op deze brief van 15 september 2008 niet heeft gereageerd (rov. 12.5) en (dat [verweerder] heeft aangevoerd) dat [A] B.V. “daarop contact heeft gezocht” met PFZW en “een nadere betalingsregeling heeft getroffen”, etc. (inhoudend dat er vooralsnog niet zou worden betaald op de factuur van 28 maart 2008, waarop die herhaalde melding reeds zag en waarmee ter zake sprake bleef van een betalingsachterstand, maar dat [A] B.V. zich ervoor zou inzetten eerst de na die datum openstaande en toekomstig te vervallen facturen te betalen) (rov. 12.6). Het sluiten van deze nadere betalingsregeling, waarop het hof wijst in rov. 12.6, moet dus worden begrepen in het licht en in het kader van die reeds gedane, “herhaalde melding van betalingsonmacht” in de zin van art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 waarop het hof in rov. 12.4 doelt, wat ook aansluit op de in rov. 2.2 geciteerde brief van [verweerder] van 15 september 2008 (in welk verband het hof dus wijst op die herhaalde melding) waarin hij schrijft in overleg met PFZW een betalingsregeling te willen treffen (waaraan vervolgens dus ook uitvoering is gegeven, zoals bedoeld in rov. 12.6). Kortom, het hof relateert dat sluiten van deze nadere betalingsregeling aan die kort daarvoor reeds gedane, herhaalde melding van betalingsonmacht en beschouwt logischerwijs dit eerste op zichzelf niet als een daarvan weer te onderscheiden, nieuwe, zelfstandige melding (“mededeling”) van betalingsonmacht in de zin van art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 (althans een vervanging daarvan), waarvoor dus ook geen aanleiding bestond en waarvan het hof dus ook niet rept. Ten aanzien van het in rov. 12.7 bedoelde gesprek stelt het hof bovendien ook niet vast dat dit (ook) betrekking had op het door [A] B.V. niet (kunnen) betalen van bepaalde facturen (met een toelichting op de oorzaken daarvan), volgend op de in rov. 12.6 bedoelde, toen dus al getroffen nadere betalingsregeling (waarin het hof ook vaststelt dat daaraan uitvoering is gegeven doordat, kort gezegd, de facturen van 26 juni 2008 en 27 september 2008 werden voldaan). Ook hier redeneert het hof niet vanuit een nieuwe, zelfstandige melding (“mededeling”) van betalingsonmacht in de zin van art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000, waarvoor dus ook geen aanleiding bestond en waarvan het hof dus ook niet rept. Dat uit dit gesprek naar de aard bleek dat [A] B.V. er niet florissant voorstond, is iets anders en laat het voorgaande onverlet. Ik betrek bij dit een en ander nog dat [verweerder] zelf ook ervan is uitgegaan dat hij in de tweede helft van 2008/begin 2009 “tweemaal betalingsonmacht” heeft gemeld, gelijk het hof dus doet in rov. 12.4, slotzin en rov. 12.8 (“2.18”), slotzin,88 derhalve niet in rov. 12.6-12.7. Zie voorts nog onder 3.13, slot hierna.
Hierop stuiten de subonderdelen af.

3.12.

Subonderdeel 2.5 klaagt over rov. 12.8 (“2.18”) van het arrest. Volgens het subonderdeel (onder 37) moet deze overweging aldus worden verstaan dat het hof de bedoelde schriftelijke berichten van [verweerder]89 als rechtsgeldige melding (“mededeling”) van betalingsonmacht aanmerkt, dit terwijl geen van beide berichten een beschrijving bevat van de omstandigheden die ertoe hebben geleid dat de bijdrage niet kan worden betaald, zoals door art. 2 lid 3 Besluit wordt vereist. Indien het hof meent dat van zo’n melding ook sprake is wanneer de melding niet zo’n beschrijving bevat, getuigt zijn oordeel van een onjuiste rechtsopvatting. Indien het hof dat vereiste niet uit het oog verliest is zijn oordeel onbegrijpelijk, omdat zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet inzichtelijk is hoe in die berichten de vereiste beschrijving (van de omstandigheden die ertoe hebben geleid dat de bijdrage niet kan worden betaald) gelezen kan worden. Eens temeer onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd is ’s hofs oordeel, zo vervolgt het subonderdeel (onder 38), nu het hof die berichten als zo’n melding heeft aangemerkt zonder (kenbaar) aandacht te besteden aan de essentiële stellingen va PFZW met de strekking dat die berichten geen betrekking hadden op aan PFZW verschuldigde premies (maar op loonheffingen).90

3.13.

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.
PFZW heeft ook bij dit subonderdeel geen belang, om de redenen uiteengezet onder 3.9 hiervoor. Dit is al fataal. Het subonderdeel gaat verder uit van een onjuiste lezing van het arrest, en mist daarmee feitelijke grondslag, voor zover het erop berust dat het hof in rov. 12.8 (“2.18”) het schriftelijke bericht van 28 januari 2009 aanmerkt als een melding (“mededeling”) van betalingsonmacht in de zin van art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000. Het hof oordeelt daar niet aldus, anders dan ten aanzien van het bericht van 3 februari 2009, dat het hof daar wel als zodanig aanmerkt en mede relateert (“ook”) aan de in rov. 12.4 bedoelde “herhaalde melding van betalingsonmacht” (zie ook onder 3.9 hiervoor). Wat betreft dit laatste bericht, dat het hof dus wel als zo’n melding (in schriftelijke vorm) aanmerkt, geldt voorts, en ten eerste, dat het hof daarbij niet ervan uitgaat dat dit bericht geen beschrijving bevat van de omstandigheden die ertoe hebben geleid dat de pensioenbijdrages niet kunnen worden betaald, en dus ook niet dat het ontbreken daarvan hier niet in de weg staat aan het aanmerken van dat bericht als zo’n melding. Ook in zoverre gaat het subonderdeel uit van een verkeerde lezing van het arrest en mist het daarmee feitelijke grondslag. Ten tweede zij opgemerkt dat het hof zijn oordeel ter zake niet nader hoefde te motiveren om (niet on)begrijpelijk te doen zijn waarom naar diens oordeel in dat bericht die beschrijving gelezen kan worden, nu dat bericht, zoals geciteerd in rov. 2.8, wat dat betreft naar de kern genomen voor zich spreekt.91 Dit behoeft geen verdere toelichting. Ten derde en tot slot zij opgemerkt dat, anders dan het subonderdeel nog veronderstelt, het hof de door het subonderdeel bedoelde stellingname van PFZW over de verwijzing in die brief naar “loonbelasting” niet uit het oog verliest, maar klaarblijkelijk van oordeel is dat PFZW, niettegenstaande die enkele verwijzing, uit dat bericht redelijkerwijs moest begrijpen dat dit (ook) zag op pensioenpremies die eind januari 2009 door [A] B.V. betaald hadden moeten worden, wat meer in het bijzonder aansluit, gelet ook op het gebruik door het hof van het woord “tijdig”, op de door het hof in rov. 2.4 vermelde factuur van 24 december 2008 waarbij door PFZW een bedrag van € 159.323,07 in rekening is gebracht, mede betrekking hebbend op maandpremies (bestudering van die factuur leert dat daarvoor, althans ten dele, een eind januari 2009 aflopende betalingstermijn gold).92 Gelet ook op het feit dat PFZW bij voornoemd bericht van 28 januari 2009 al was geïnformeerd door [verweerder] namens [A] B.V. dat “loonheffingen” over de maand december 2008 ten bedrage van € 318.105,-- niet betaald konden worden (zie ook rov. 2.7), alsmede op de in rov. (12.4-12.5 en) 12.6-12.7 beschreven feitelijke aanloop eind 2008 omtrent die nadere betalingsregeling tussen [A] B.V. en PFZW en dat overleg tussen [verweerder] en PFZW over een mogelijk faillissement of crediteurenakkoord (en de gevolgen daarvan voor de medewerkers), brengt hetgeen het subonderdeel ter zake opmerkt m.i. evenmin mee dat ’s hofs oordeel hier als onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd moet worden aangemerkt.
Hierop stuit het subonderdeel af.

3.14.

Subonderdeel 2.6 bevat een voortbouwklacht,93 volgens welke het slagen van een van de voorgaande onderdelen ook rov. 12.9 (“2.19”) en 13 van het arrest treft.

3.15.

Het subonderdeel faalt, omdat geen van de voorgaande subonderdelen doel treft. Zie onder 3.3-3.13 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.

Onderdeel 1

3.16.

Dat brengt mij bij onderdeel 1.

3.17.

Het eerste onderdeel keert zich tegen rov. 10-11 van het arrest,94 waarin het hof, volgens het onderdeel, ten onrechte aanneemt dat de aansprakelijkheid van de bestuurder op grond van art. 23 Wet Bpf 2000 (in die zin) accessoir is aan de aansprakelijkheid van het lichaam in de zin van art. 23 lid 1 Wet Bpf 2000 (dat deze aansprakelijkheid van de bestuurder eindigt op het moment dat het lichaam niet langer aansprakelijk gehouden kan worden). Veeleer is de aansprakelijkheid van de bestuurder, zo betoogt het onderdeel, van zelfstandige aard, althans gaat die aansprakelijkheid niet teniet wanneer het lichaam ingevolge art. 7:663 BW bij overgang van onderneming niet meer aansprakelijk kan worden gehouden. Anders gezegd miskent het hof, aldus het onderdeel, dat vorderingsrechten van een schuldeiser (in dit geval PFZW) jegens hoofdelijk schuldenaren ( [A] B.V. en [verweerder] ) in beginsel zelfstandig zijn, tenzij uit de wet anders voortvloeit. In dit verband (of in ieder geval) miskent het hof, aldus nog steeds het onderdeel, dat uit de Wet Bpf 2000 niet voortvloeit dat sprake is van een afhankelijke aansprakelijkheid zoals het hof die heeft aangenomen.

3.18.

Zijn oordeel dat [verweerder] niet op grond van art. 23 Wet Bpf 2000 hoofdelijk aansprakelijk is, bereikt het hof langs twee gronden die dat oordeel elk zelfstandig kunnen dragen. In rov. 10-11 van het arrest komt het hof naar de kern genomen tot het oordeel dat, nu de aansprakelijkheid voor de premieachterstand van [A] B.V. jegens PFZW95 eind 2009 althans begin 2010 is vervallen op de voet van art. 7:663 BW (na ommekomst van de daarin bedoelde “1-jaarstermijn”), en de aansprakelijkheid van de bestuurder van het lichaam afhankelijk is van (accessoir is aan) het bestaan van de aansprakelijkheid van dat lichaam jegens het pensioenfonds, met het vervallen van die aansprakelijkheid van [A] B.V. jegens PFZW ‘dus’ ook de aansprakelijkheid van [verweerder] jegens PFZW op grond van art. 23 Wet Bpf 200096 een einde heeft genomen (dus per hetzelfde moment).97 In rov. 12-13 komt het hof naar de kern genomen tot het oordeel dat, nu de meldingsplicht van art. 23 Wet Bpf 2000 niet is geschonden, [verweerder] “ook om deze reden” niet aansprakelijk is op grond van art. 23 Wet Bpf 2000 jegens PFZW.98 Aangezien het tegen dit tweede oordeel gerichte onderdeel 2 in al zijn subonderdelen faalt (zie onder 3.3-3.15 hiervoor), kan ook onderdeel 1 niet tot cassatie leiden. Hoe dan ook blijft immers staan ’s hofs oordeel dat [verweerder] niet aansprakelijk is op grond van art. 23 Wet Bpf 2000. Niettemin bespreek ik het onderdeel nader, nu dat m.i. op zichzelf terecht klaagt over het oordeel van het hof in rov. 10-11.
Als uitgangspunt dient dat de vorderingsrechten van de schuldeiser jegens hoofdelijke schuldenaren zelfstandig zijn, tenzij uit de wet het tegendeel voortvloeit. De lotgevallen van de ene verbintenis raken de andere niet, behoudens wanneer de wet daarin voorziet. Zoveel kan reeds worden afgeleid uit een arrest uit 1999, en de Hoge Raad heeft dit uitgangspunt in 2010 nog eens bevestigd ten aanzien van een vordering van het UWV tegenover een ingevolge art. 1:102 BW hoofdelijk aansprakelijke deelgenoot van een ontbonden huwelijksgemeenschap:99

“ “Het gaat in deze zaak om een schuld van [betrokkene] aan het UWV die viel in de huwelijksgoederengemeenschap waarin [eiseres] en [betrokkene] destijds gehuwd waren. Ingevolge art. 1:102 BW is [eiseres] na de ontbinding van de gemeenschap van goederen hoofdelijk aansprakelijk geworden jegens het UWV voor de helft van de schuld van [betrokkene] aan het UWV.

Dit betekent dat het UWV vanaf 25 oktober 2001 - de datum van ontbinding van het huwelijk en het ontbonden raken van de huwelijksgoederengemeenschap - [eiseres] kon aanspreken tot betaling van de helft van de onverschuldigd betaalde WW-uitkering, en dat [eiseres] voor die helft jegens het UWV hoofdelijk aansprakelijk is. Op de in art. 1:102 BW geregelde hoofdelijkheid zijn de bepalingen van afdeling 6.1.2 BW van toepassing. Blijkens de totstandkomingsgeschiedenis van deze afdeling zijn de vorderingsrechten van de schuldeiser jegens de hoofdelijke schuldenaren zelfstandig, tenzij uit de wet het tegendeel voortvloeit (Parl. Gesch. Boek 6, blz. 95). De zelfstandigheid van de vorderingsrechten leidt onder meer ertoe dat verjaring van het vorderingsrecht jegens de ene hoofdelijke schuldenaar niet verjaring van het vorderingsrecht jegens de andere hoofdelijke schuldenaar meebrengt (vgl. HR 28 mei 1999, nr. C97/318, LJN ZC2911, NJ 2000, 290).”

“ [onderstreping toegevoegd, A-G]

De parlementaire geschiedenis van de Wet Bpf 2000 bevat aanwijzingen dat de wetgever is uitgegaan van de toepasselijkheid van de regels over hoofdelijkheid in het Burgerlijk Wetboek,100 zodat moet worden aangenomen dat het uitgangspunt van zelfstandigheid behoudens het tegendeel ook geldt ten aanzien van de hoofdelijke verbintenis jegens de op grond van art. 23 Wet Bpf 2000 aansprakelijke bestuurder. De vraag is of art. 23 Wet Bpf 2000 het tegendeel van zelfstandigheid inhoudt, in de zin dat de verbintenis jegens de bestuurder een einde neemt wanneer de verbintenis jegens het lichaam tenietgaat (buiten het (vanzelfsprekende) geval waarin het lichaam de bijdragen (alsnog) voldoet en de verbintenis jegens de bestuurder gelet op art. 6:7 lid 2 BW tenietgaat).
In dit verband ligt wederom een korte excursie naar de bestuurdersaansprakelijkheid voor onbetaald gebleven belastingschulden ex art. 36 Iw 1990 voor de hand. Die aansprakelijkheid kent (evenals de andere aansprakelijkheden van hoofdstuk VI Iw 1990) geen eigen verjaringsregime, maar is gekoppeld aan de verjaring van het recht tot dwanginvordering jegens de belastingschuldige. “Met betrekking tot de verjaring geldt (…)”, aldus de parlementaire geschiedenis bij het hier toepasselijke art. 4:104 lid 2 Awb, “dat de aansprakelijkheid van de derde de hoofdschuld veronderstelt: als de hoofdschuld verjaart, verjaart de accessoire schuld ook.”101 De Leidraad Invordering 2008 bepaalt in gelijke zin.102 Als de ontvanger niet stuit, verjaart aldus na vijf jaar niet alleen de belastingschuld, maar tevens de verbintenis jegens de bestuurder.103 In zoverre is de aansprakelijkheid van de bestuurder afhankelijk van, accessoir aan, de belastingschuld van het lichaam.104 Enkele schrijvers trekken dit breder en stellen, meer in het algemeen, dat de aansprakelijkheidsschuld accessoir is en de belastingschuld zelf volgt. Aldus zou, ook buiten het geval van verjaring, de belastingschuld invorderbaar moeten zijn op het moment van aansprakelijkstelling en op het moment dat de aansprakelijkheid komt vast te staan.105 Deze (bredere) opvatting wordt door het gros van de literatuur niet uitdrukkelijk gevolgd106 en vindt geen steun in de parlementaire geschiedenis, waarin de accessoriteitsregel slechts aan de orde komt in de context van verjaring.107 Kijkend naar de wet kan accessoriteit in den brede niet worden gebaseerd op art. 49 lid 1 Iw 1990, volgens welke bepaling aansprakelijkstelling niet plaatsvindt vóór het tijdstip waarop de belastingschuldige in gebreke is met betaling. Die bepaling zegt immers niet meer dan vanaf welk moment de ontvanger de bestuurder aansprakelijk kan stellen.108 Sterker acht ik dan art. 36 lid 1 Iw 1990, dat evenals art. 23 lid 1 Wet Bpf 2000 bepaalt dat de bestuurder aansprakelijk is voor de belastingen “verschuldigd door” het lichaam. Dit wekt allicht de indruk dat de bestuurder slechts aansprakelijk kan zijn indien er (nog) een belastingschuld bestaat, maar deze indruk vindt in de parlementaire geschiedenis noch de literatuur uitdrukkelijke bevestiging.109 Ik houd het er, kortom, voor dat uit de fiscale regeling geen accessoriteit volgt, althans niet buiten het geval van verjaring.110
Daargelaten of deze fiscale verjaringslijn ook in de context van art. 23 Wet Bpf 2000 toepassing kan vinden,111 spreekt wat mij betreft niet aan de op afhankelijkheid/accessoriteit gebaseerde benadering zoals het hof die hanteert in rov. 10-11. Ik noem daartoe, geclusterd, enkele aandachtspunten.
In de eerste plaats onderscheidt dit geval zich wezenlijk van het geval waarin, zoals in ieder geval ten aanzien van art. 36 Iw 1990 wordt aangenomen, de aanspraak jegens het lichaam verjaart en de aanspraak jegens de bestuurder dat lot volgt. Het pensioenfonds heeft de verjaring van zijn aanspraak zelf in de hand, althans in het gewone geval,112 omdat het de verjaring kan stuiten (art. 3:317 BW). Dit is bij de termijn van art. 7:663 BW, een vervaltermijn, onmogelijk.113 Daarbij gunnen art. 3:307 en 3:308 BW het pensioenfonds vijf jaar nadat zijn aanspraken opeisbaar zijn geworden,114 terwijl art. 7:663 BW het pensioenfonds één jaar respijt geeft en bovendien aanknoopt bij een rechtsfeit (de overgang van onderneming) dat voor het pensioenfonds niet noodzakelijkerwijs zichtbaar hoeft te zijn. Denkbaar is immers dat een voor het pensioenfonds verdekte overgang van onderneming plaatsvindt, al dan niet met kwaadwillende motieven.
In de tweede plaats resteert normaaltypisch voor het pensioenfonds, indien de aanspraak jegens het lichaam is verjaard, naar de aard geen afdwingbare aanspraak jegens een lichaam meer, maar doet deze situatie zich in dit geval niet voor. Het hof baseert zich immers niet (mede) op verjaring,115 maar (louter) op verval van de aanspraak van PFZW op [A] B.V. tot nakoming door laatstgenoemde van de verplichting de premieachterstand in te lopen in verbinding met art. 7:663 BW na ommekomst van de daarin bedoelde “1-jaarstermijn” eind 2009/begin 2010 (zie rov. 6-11),116 waaraan evenwel inherent is dat PFZW nadien in beginsel nog wel over een afdwingbare aanspraak ter zake jegens een lichaam beschikt, zij het na het verstrijken van één jaar na de overgang van onderneming niet langer ook tegenover [A] B.V. (het door [verweerder] bestuurde lichaam, de ‘overdrager’), maar alleen nog tegenover [B] (het lichaam waaraan de pensioenverplichtingen, en daarmee (eventuele) premieachterstanden,117 zijn overgedragen, de ‘verkrijger’).118 Het hof acht in zijn opvatting (de al dan niet verjaring van) die aanspraak van PFZW op [B] eenvoudigweg irrelevant, en abstraheert daar dan ook van.119 Het springende punt in zijn opvatting aan de lichaamzijde is dat de aansprakelijkheid van [A] B.V. jegens PFZW aldus eind 2009/begin 2010 niet langer bestaat, ongeacht (het vooralsnog doorlopen van) de aansprakelijkheid van een ander lichaam - [B] - jegens PFZW voor diezelfde premieachterstand.
Weliswaar lijkt art. 23 Wet Bpf 2000 naar de letter uit te gaan van de gewone situatie waarin er een lichaam in het spel is, te weten het lichaam dat werd/wordt bestuurd door de aangesproken bestuurder en waarbij de aansprakelijkheid voor de desbetreffende bijdragen is ontstaan,120 maar daaruit volgt nog niet het bestaan van een ‘harde’ voorwaarde voor het met succes door een pensioenfonds aansprakelijk kunnen stellen van een bestuurder op grond van die bepaling erop neerkomend dat het pensioenfonds (ook) een aanspraak heeft op specifiek dat door die bestuurder bestuurde lichaam, uitsluitend het scenario waarin het pensioenfonds (nog) wel een aanspraak heeft voor diezelfde schuld, maar op een ander lichaam (op wie die schuld is overgegaan). Een dergelijke voorwaarde - afhankelijkheid/accessoriteit in die zin - lees ik daarin niet, ook niet in art. 23 lid 1 Wet Bpf 2000, en blijkt evenmin uit de parlementaire geschiedenis ter zake.121 Ik meen dat een dergelijk verband ook niet zonder meer voor de hand ligt, mede gelet op het gegeven - onderkend door het hof in rov. 7 - dat de vervaltermijn van art. 7:663 BW niet is geschreven voor de bestuurder van de ‘overdrager’, maar blijkens haar totstandkomingsgeschiedenis berust op een nauwgezette afweging tussen de belangen van de werknemer (c.q. het pensioenfonds) en die van de oude werkgever (de ‘overdrager’),122 alsmede het gegeven dat de kern van de in art. 23 Wet Bpf 2000 vervatte regeling eruit bestaat dat de bestuurder hoofdelijk aansprakelijk is jegens het pensioenfonds als de niet-betaling van de desbetreffende bijdragen - hier dus de voornoemde schuld, die is overgegaan op dat andere lichaam - het gevolg is van aan de bestuurder te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur (zie onder 3.2 hiervoor).123 Daarbij valt een parallel te trekken met (de ratio van) de aansprakelijkheidspositie van de gewezen bestuurder, uitgaande van die gewone situatie waarin er een lichaam in het spel is, te weten het lichaam dat werd/wordt bestuurd door de aangesproken bestuurder. Blijkens de parlementaire geschiedenis “blijft” die gewezen bestuurder “aansprakelijk voor de premieschuld die tijdens zijn bestuur is ontstaan. Een dergelijke aansprakelijkheid is nodig, omdat anders een bestuurder zich aan zijn aansprakelijkheid zou kunnen onttrekken door tijdig ontslag te nemen. Bovendien zal een nieuwe bestuurder voor bestaande premieschulden zich in de meeste gevallen gemakkelijk kunnen disculperen. Het is dus redelijk dat verhaal op de gewezen bestuurder mogelijk blijft.”124
In de derde plaats valt het onverkort bij wijze van afhankelijkheid/accessoriteit toepasselijk achten van de vervaltermijn van art. 7:663 BW, zoals het hof in rov. 10-11 in essentie doet, niet eenvoudig te rijmen met de genuanceerde bedoeling van de wetgever, die de bestuurdersaansprakelijkheid van art. 23 Wet Bpf 2000 niet heeft willen binden aan een korte verjarings- of vervaltermijn, maar ermee heeft volstaan die aansprakelijkheid te beperken tot het kennelijk onbehoorlijk bestuur in de driejaarsperiode zoals geregeld in het derde en vierde lid van art. 23 Wet Bpf 2000 (zie onder 3.2 hiervoor), gecombineerd met een mogelijk onweerlegbaar bewijsvermoeden in het vierde lid. Korte termijnen kunnen een belemmering vormen voor het pensioenfonds om in gecompliceerde verhoudingen het onderzoek naar de verschuldigde bijdragen tijdig af te ronden, hetgeen de doelstelling van deze bestuurdersaansprakelijkheid - kort gezegd: het tegengaan van misbruik - zou ondergraven.125 Hieraan doet niet af dat in de parlementaire geschiedenis ook is opgemerkt dat “de verjarings- en vervaltermijnen voor de aansprakelijke bestuurder zijn gekoppeld aan die van de hoofdschuldenaar” en dat het “niet juist [lijkt], dat voor een aansprakelijk gestelde bestuurder andere termijnen zouden gaan gelden dan voor de hoofdschuldenaar”.126 Die opmerkingen moeten worden gelezen als reactie op een pleidooi om voor de bestuurder speciale, korte vervaltermijnen op te nemen, welk pleidooi, zoals gezegd, door de wetgever niet is gevolgd.127 Met die opmerkingen is niet bedoeld dat het koppelen van de termijnen als doel op zich moet worden beschouwd.
Verder dwingt de tekst van art. 23 Wet Bpf 2000 niet tot afhankelijkheid/accessoriteit zoals bedoeld door het hof in rov. 10, althans niet in het onderhavige geval. Het vijfde lid - op grond waarvan het pensioenfonds de bestuurder eerst aansprakelijk kan stellen nadat het lichaam in gebreke is - beoogt (slechts) te bewerkstelligen dat het pensioenfonds zich eerst tot het lichaam wendt en pas de bestuurder aanspreekt wanneer de facturen van het pensioenfonds niet (geheel) binnen de daarvoor geldende termijn zijn voldaan.128 Daarmee is het subsidiaire karakter, niet zozeer een afhankelijk/accessoir karakter, van bestuurdersaansprakelijkheid op de voet van art. 23 Wet Bpf 2000 tot uitdrukking gebracht.129 Uit de ratio van de meldingsplicht van art. 23 Wet Bpf 2000, waarnaar het hof in rov. 10 verwijst, volgt intussen niet anders. Dat deze meldingsplicht, en activering daarvan, veronderstelt dat het door de bestuurder bestuurde lichaam aansprakelijk is voor het betalen van bepaalde bijdragen aan het pensioenfonds, wil nog niet zeggen dat in alle gevallen waarin nadien die aansprakelijkheid van dat lichaam wegvalt, de bestuurder ‘dus’ ook niet langer aansprakelijk kan zijn op grond van art. 23 Wet Bpf 2000 voor de desbetreffende bijdragen die door dat lichaam niet zijn voldaan, waarvoor op zichzelf grond kan bestaan bijvoorbeeld, maar niet louter, wegens schending van die meldingsplicht ten aanzien van deze bijdragen (want zie art. 23 lid 3 Wet Bpf 2000, waarover 3.2 hiervoor). Op art. 23 lid 1 Wet Bpf 2000 ging ik hiervoor al in.130
Gelet op het voorgaande is m.i. ten minste onjuist het oordeel van het hof in rov. 10, voor zover het inhoudt dat de aansprakelijkheid van de bestuurder op grond van art. 23 Wet Bpf 2000 in alle gevallen en onder alle omstandigheden afhankelijk is van of accessoir is aan de aansprakelijkheid van “het lichaam” in de zin van art. 23 lid 1 Wet Bpf 2000, waarmee het hof doelt op het door die aangesproken bestuurder bestuurde lichaam bij wie de aansprakelijkheid voor de desbetreffende bijdragen is ontstaan. Van dergelijke afhankelijkheid/accessoriteit is m.i. in dit specifieke geval, gegeven het voorgaande, hoe dan ook geen sprake, zodat rov. 10 op een onjuiste rechtsopvatting steunt. Hetzelfde geldt dan voor rov. 11, waar het hof de conclusie trekt dat de aansprakelijkheid van [verweerder] jegens PFZW eind 2009 althans begin 2010 zonder meer een einde heeft genomen, nu de aansprakelijkheid voor de premieachterstand van [A] B.V. jegens PFZW eind 2009 althans begin 2010 is vervallen op de voet van art. 7:663 BW (na ommekomst van de daarin bedoelde “1-jaarstermijn”) en de aansprakelijkheid van de bestuurder van het lichaam afhankelijk is van (accessoir is aan) het bestaan van de aansprakelijkheid van dat lichaam jegens het pensioenfonds.
Hoewel het onderdeel m.i. dus terecht klaagt over ’s hofs oordeel in rov. 10-11, heeft PFZW daarbij zoals gezegd geen belang, omdat dit, kort gezegd, niet afdoet aan hetgeen het hof overigens overweegt (waaronder rov. 12-16) waarmee ook het dictum in stand blijft.131 Zie tevens de behandeling van onderdeel 3, onder 3.20 hierna.
Hierop stuit het onderdeel af.

Onderdeel 3

3.19.

Het derde onderdeel richt een voortbouwklacht tegen rov. 15-16 van het arrest. Deze rechtsoverwegingen kunnen, zo betoogt het onderdeel, niet in stand blijven als één of meer klachten van onderdelen 1 en 2 gegrond zijn.

3.20.

Het onderdeel faalt, gelet op het volgende.
Zoals gezegd (zie onder 3.2 hiervoor), geeft het hof met het door onderdeel 2 (dus zonder vrucht) bestreden oordeel in rov. 12-13 van het arrest een zelfstandig dragende basis aan de conclusie dat [verweerder] niet aansprakelijk is op grond van art. 23 Wet Bpf 2000, waaraan de lotgevallen van onderdeel 1 inzake rov. 10-11 niet afdoen. Bij deze stand van zaken biedt het onderhavige onderdeel PFZW evenmin soelaas, nu: het hof de vraag of [verweerder] aansprakelijk is in rov. 12-14 van het arrest ook ten gronde beoordeelt en op basis daarvan ontkennend beantwoordt; die ten gronde beoordeling wat betreft art. 23 Wet Bpf 2000 in rov. 12-13 door onderdeel 2 zonder vrucht is bestreden; die ten gronde beoordeling wat betreft onrechtmatige daad in rov. 14 door PFZW in cassatie in het geheel niet is bestreden; en daarmee rov. 15-16 hoe dan ook in stand kunnen blijven, ongeacht ’s hofs met onderdeel 1 bestreden oordeel in rov. 10-11.
Hierop stuit het onderdeel af.

Slotsom

3.21.

De slotsom luidt dat de door PFZW aangevoerde klachten niet tot cassatie kunnen leiden.

4 Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Hof Den Haag 3 maart 2020, ECLI:NL:GHDHA:2020:269, JOR 2020/106.

2 Rb. Rotterdam 9 oktober 2013, zaak-/rolnr. C/10/422579 / HA ZA 13-419 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl).

3 Rb. Rotterdam 19 februari 2014, zaak-/rolnr. C/10/422579 / HA ZA 13-419 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl).

4 Rb. Rotterdam 27 juni 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:6205, JOR 2018/294.

5 Rb. Rotterdam 14 november 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:10856.

6 Zie noot 1 hiervoor.

7 Wat betreft grief 1 van [verweerder] verwijs ik naar rov. 1 van het arrest: “Met de principale grief 1 stelt [verweerder] dat een feit in het vonnis onjuist is weergegeven. Deze grief is op het punt van de juistheid van het feit niet weersproken. De grief slaagt daarom. Het hof zal dan ook uitgaan van het feit zoals dat door [verweerder] is gesteld.”

8 Zie ook HR 21 mei 2021, ECLI:NL:HR:2021:754, rov. 3.2 en verder o.a. de conclusie van A-G Timmerman (ECLI:NL:PHR:2017:986) voor HR 24 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:3019, NJ 2017/468, onder 3.1-3.7. Art. 23 Wet Bpf 2000 is een inhoudelijke voortzetting van art. 18b van de Wet Bpf 1949, zoals laatstelijk gewijzigd in 1986 (Stb. 1986, 276). Zie ook noot 13 hierna.

9 Besluit van 21 december 2000, Stb. 2000, 631, gewijzigd bij Stb. 2006, 709. Zie daarover o.a. Vakstudie Invorderingswet, Deventer: Wolters Kluwer 2021 (actueel t/m 15 mei 2021), art. 23 Wet Bpf 2000, aant. 3; Vakstudie Invorderingswet, Deventer: Wolters Kluwer 2021 (actueel t/m 15 mei 2021), art. 1-5 Besluit meldingsregeling Wet Bpf 2000; Asser/E. Lutjens, Pensioen (7-XI), Deventer: Wolters Kluwer 2019, nrs. 519-520; B. Degelink, ‘Bestuurdersaansprakelijkheid uit onverwachte hoek: de premieschuld bij het verplichte bedrijfstakpensioenfonds’, TAC 2019/2-3, p. 73-75; M.H. Visscher, ‘De aansprakelijkheid van bestuurders voor pensioenschulden (en het melden van betalingsonmacht) nader bezien’, MvO 2018/3-4, p. 90-92; en A-G Timmerman in zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2017:986) voor HR 24 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:3019, NJ 2017/468, onder 3.5-3.6.

10 Zie o.a. Kamerstukken I 1985/86, 16530, 26b, p. 7.

11 Zie daarover in het kader van de vergelijkbare regeling in art. 36 lid 4 Iw 1990 bijv. A.J. Tekstra in nr. 5 van zijn annotatie bij HR 28 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:419, JOR 2014/155 (“Bij een te late melding betalingsonmacht is het voor de aangesproken bestuurder(s) vrijwel onmogelijk om zich nog te disculperen. Het bijna niet te leveren tegenbewijs van art. 36 lid 4, laatste zin, Iw 1990 - dat het niet aan de betreffende bestuurder te wijten is dat te laat is gemeld - wordt door de Hoge Raad stevig overeind gehouden”), alsmede J.J. Vetter & A.J. Tekstra, Invordering van belastingen, Deventer: Wolters Kluwer 2020, nr. 420, p. 58-59 (die opmerken dat deze disculpatiebepaling lang “een dode letter” leek, daarbij aantekenend, onder verwijzing naar Hoge Raad-arresten (uit 2007, 2014 en 2016) dat “een ernstig zieke bestuurder met een progressieve ziekte zich in beginsel [kon] disculperen, doch wel maatregelen [moet] treffen als de betalingsonmacht ten tijde van het intreden van de ziekte voorzienbaar is” en dat “de bestuurder die te goeder trouw afgaat op het door hem ingeschakeld notaris- en accountantskantoor zich in beginsel kan disculperen”) en N.J. Schutte, ‘Formele aspecten van de fiscale bestuurdersaansprakelijkheid’, Ondernemingsrecht 2015/94, nr. 4 (over een in de praktijk vaak onneembaar hoge horde).

12 Zie nader over bestuurdersaansprakelijkheid en art. 36 Iw 1990 o.a. Vetter & Tekstra 2020, nrs. 420-423.

13 Wet van 21 mei 1986, houdende nadere wijziging van enige sociale verzekeringswetten, de Wet betreffende verplichte deelneming in een bedrijfspensioenfonds en enige fiscale wetten in verband met misbruik van rechtspersonen, Stb. 1986, 276. Zie o.a. Kamerstukken II 1980/81, 16530, 3; Kamerstukken II 1981/82, 16530, 7; en Kamerstukken I 1985/86, 16530, 26b.

14 Zie nader o.a. J.B. Wezeman, Aansprakelijkheid van bestuurders (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 1998, p. 1-2, 129-136.

15 Zo heeft de civiele kamer van de Hoge Raad in een arrest 24 november 2017 over de bestuurdersaansprakelijkheid van art. 23 Wet Bpf 2000 aangeknoopt bij een arrest uit 2007 van de belastingkamer van de Hoge Raad over de bestuurdersaansprakelijkheid van art. 36 Iw 1990. Zie HR 24 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:3019, NJ 2017/468, rov. 5.3, onder verwijzing naar HR 16 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6635, NJ 2007/164, rov. 4.2, waarover ook noot 45 hierna.

16 Zie over parallellen tussen art. 23 Wet Bpf 2000 en art. 36 Iw 1990 o.a. Degelink 2019, p. 70; Asser/Lutjens 2019, nr. 514; en M. Murrer, ‘Wat kunnen we leren van artikel 36 Invorderingswet 1990 bij de toepassing van de meldingsregeling ingevolge artikel 23 lid 2 Wet Bpf 2000?’, TPV 2018/47, p. 20.

17 Een en ander te bezien in het licht van de inleidende uiteenzetting onder 18, die geen klacht bevat en waar PFZW onder meer in gaat op de eisen die, mede gelet op art. 2 Besluit, gelden voor een melding (“mededeling”) van betalingsonmacht in de zin van art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000, waarvan de subonderdelen vervolgens uitgaan.

18 De veronderstelling van deze regeling is kennelijk dat het lichaam de desbetreffende bijdragen niet tijdig voldoet vanwege, kort gezegd, de in art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 bedoelde situatie dat het niet tot betaling daarvan in staat is. Is evenwel - niettegenstaande dat niet tijdig voldoen - geen sprake van dit laatste, dan is die meldingsplicht van art. 23 Wet Bpf 2000 waarop art. 2 Besluit ziet niet geactiveerd. Het is immers niet zo, net zo min als dat het geval is bij art. 36 lid 2 Iw 1990, dat het lichaam in het kader van de toepassing van art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 slechts de keuze heeft tussen, kort gezegd, tijdig betalen of melden dat het niet tot betalen in staat is. Zie wat betreft art. 36 lid 2 Iw 1990 o.a. HR 4 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP2998, BNB 2011/112, JOR 2011/170, rov. 3.4.2: “Artikel 36, lid 2, IW 1990 legt aan een lichaam als bedoeld in het eerste lid van dat artikel de verplichting op om - kort weergegeven - onverwijld nadat gebleken is dat het niet tot betaling van de aldaar vermelde belastingen in staat is, daarvan mededeling te doen aan de ontvanger. De meldingsplicht houdt derhalve verband met de financiële moeilijkheden die het lichaam heeft om te voldoen aan zijn betalingsverplichtingen. De door het Hof aan zijn oordeel ten grondslag gelegde opvatting dat het lichaam in het kader van de toepassing van artikel 36, lid 2, IW 1990 slechts de keuze heeft tussen tijdig betalen of melden dat het niet tot betalen in staat is, is derhalve onjuist” (HR 12 augustus 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR4865, BNB 2011/254, rov. 3.2-3.3 bouwt daarop voort). Iets anders is dat dit niet in staat zijn te betalen niet al te eng wordt ingevuld in de rechtspraak. Zie ook rov. 3.4.3-3.4.4 van voornoemd arrest en noot 52 hierna. Ontstaat die in art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 bedoelde situatie meer dan twee weken na de in art. 2 lid 1 Besluit of art. 2 lid 2 Besluit bedoelde dag, dan valt aan te nemen dat ingevolge art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 de melding (“mededeling”) van betalingsonmacht onverwijld na het intreden van die situatie - in de regel binnen twee weken - moet geschieden. Zie wat betreft art. 36 lid 2 Iw 1990 o.a. HR 4 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:350, BNB 2016/95, JOR 2016/151, rov. 2.4.2 en HR 14 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2310, BNB 2019/21, JOR 2019/72, rov. 3.1. Zie o.a. Visscher 2018, p. 95-96, met verwijzingen naar feitenrechtspraak inzake art. 23 Wet Bpf 2000. Ik wijs er nog op dat HR 24 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:3019, NJ 2017/468, rov. 5.3 en HR 21 mei 2021, ECLI:NL:HR:2021:754, rov. 3.2-3.4 hieraan niet in de weg staan.

19 Art. 1 Besluit bevat enkele definities (“wet” is de Wet Bpf 2000; “bedrijfstakpensioenfonds” is een bedrijfstakpensioenfonds waarin deelneming op grond van art. 2 lid 1 Wet Bpf 2000 verplicht is gesteld; “bijdrage” is iedere ineens of periodiek verschuldigde geldsom bestemd voor de verzekering van pensioen). Art. 4 Besluit ziet op de datum van inwerkingtreding van het Besluit (1 januari 2001). Art. 5 Besluit bevat de citeertitel (Besluit meldingsregeling Wet Bpf 2000). Zie ook noot 9 hiervoor.

20 HR 25 september 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC4718, BNB 1992/162, rov. 3.2-3.3, waaronder: “In zoverre artikel 12a, lid 1, van het Besluit bepaalt dat de mededeling schriftelijk moet worden gedaan mist het derhalve verbindende kracht. De mededeling kan ook op andere wijze worden gedaan.” Zie ook HR 4 december 1991, ECLI:NL:HR:1991:BH8364, BNB 1992/163, rov. 3.2-3.4. Zie ook Stb. 1986, 276, waaruit blijkt dat de tekst van de delegatiebepalingen in de verschillende wetten hetzelfde luidde (zoals art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 nog altijd luidt).

21 Zie Kamerstukken II 1980/81, 16530, 4, bijlage A, p. 1 (Lijst van wijzigingen ten opzichte van het aan de Raad van State voorgelegde ontwerp), bijlage, B, p. 4 l.k. (Advies van de Raad van State) en Kamerstukken II 1980/81, 16530, 3, p. 13.

22 CRvB 12 augustus 1992, ECLI:NL:CRVB:1992:AN2700, AB 1992/568.

23 Besluit van 21 december 1995, houdende wijziging van het Uitvoeringsbesluit Invorderingswet 1995, Stb. 1995, 667 (art. I onder F). Zie o.a. Vakstudie Invorderingswet, Deventer: Wolters Kluwer 2021 (actueel t/m 15 mei 2021), art. 36 Iw, aant. 3.3.1.

24 Zie ook noot 20 hiervoor.

25 In deze zin Asser/Lutjens 2019, nr. 520; Degelink 2019, p. 74; en Murrer 2018, p. 21-22. Daarbij moet mede worden bedacht dat deze auteurs - anders dan ik (in lijn met art. 36 Iw 1990-rechtspraak van de Hoge Raad), waarover hierna en onder 3.6 hierna - niet uitgaan van de mogelijkheid, kort gezegd, dat aan de meldingsplicht van art. 23 Wet Bpf 2000 (waar op zich aan de orde, aldus dat daadwerkelijk een melding (“mededeling”) van betalingsonmacht in de zin van art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 moet worden gedaan ten aanzien van bepaalde bijdragen) in beginsel niet verder wordt toegekomen, en dus ook niet aan schending daarvan, als het pensioenfonds gegeven de omstandigheden tijdig (voordat het moment is bereikt waarop zo’n melding hier tardief zou zijn) uit anderen hoofde dan zo’n melding wetenschap heeft van betalingsonmacht van het lichaam ten aanzien van de desbetreffende bijdragen, waarvoor zo’n melding derhalve niet noodzakelijk is. Er zijn ook schrijvers die het schriftelijkheidsvereiste onderkennen en niet in twijfel trekken. Zie o.a. Vakstudie Invorderingswet (actueel t/m 15 mei 2021), art. 23 Wet Bpf 2000, aant. 3; Vakstudie Invorderingswet (actueel t/m 15 mei 2021), art. 2 Besluit meldingsregeling Wet Bpf 2000, aant. 2; Visscher 2018, p. 90; A-G Timmerman in zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2017:986) voor HR 24 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:3019, NJ 2017/468, onder 3.5-3.6; en M.H. Visscher, Bestuurdersaansprakelijkheid bij pensioenschulden: de lange arm van het bedrijfstakpensioenfonds’, TvOB 2016-2, p. 53.

26 Voor zover de Nota van toelichting op art. 2 Besluit veronderstelt (zie noot 34 hierna) dat uit de parlementaire geschiedenis van art. 23 Wet Bpf 2000 in Kamerstukken II 1999/00, 27073, 3, p. 20-22 zonder meer blijkt van de wil van de wetgever zelf ter zake een schriftelijkheidsvereiste te hanteren (welk vereiste niet met zoveel woorden in art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 staat), wijs ik erop dat deze zulks niet vermeldt.

27 Zie noot 23 hiervoor.

28 Wet overige fiscale maatregelen 2010, Stb. 2009, 610; Besluit van 28 april 2010 tot vaststelling van het tijdstip van inwerkingtreding van artikel XVII, onderdeel C, van Overige fiscale maatregelen 2010, Stb. 2010, 176. Technisch gezien geldt dit per 4 juli 2010. Zie daarover o.a. C.E. Lamur, ‘Schriftelijkheidsvereiste’, TvI 2010/22.

29 Kamerstukken II 2009/10, 32129, 3, p. 28, met bij de voorlaatste geciteerde zin een verwijzing naar Kamerstukken II 2001/02, 28 483, 3.

30 Het ligt voor de hand dat het omtrent de bewijslast opgemerkte in beginsel ook geldt bij art. 23 Wet Bpf 2000, in lijn met o.a. Kamerstukken I 1985/86, 16530, 26b, p. 7 en HR 25 september 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC4718, BNB 1992/162, rov. 3.3, slot (“In zoverre artikel 12a, lid 1, van het Besluit bepaalt dat de mededeling schriftelijk moet worden gedaan mist het derhalve verbindende kracht. De mededeling kan ook op andere wijze worden gedaan. De bewijslast dat zulks is geschied en dat daarbij inzicht is gegeven in de omstandigheden die ertoe hebben geleid dat de verschuldigde belasting niet op aangifte is afgedragen of niet is betaald, rust op de belastingplichtige”). Zie verder o.a. Vakstudie Invorderingswet, Deventer: Wolters Kluwer 2021 (actueel t/m 15 mei 2021), art. 36 Iw 1990, aant. 3.3 en J.H.P.M. Raaijmakers, Bestuurdersaansprakelijkheid, Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 64 inzake art. 36 Iw 1990 (“De bewijslast, dat gemeld is en dat inzicht is gegeven in de omstandigheden die hebben geleid tot de betalingsonmacht, rust op degene die beweert de betalingsonmacht te hebben gemeld”), mede onder verwijzing naar rechtspraak waaronder Hof Amsterdam 17 februari 2005, ECLI:NL:GHAMS:2005:AS6566, rov. 5.5: “De bewijslast dat is voldaan aan de verplichting om de betalingsonmacht te melden, rust op belanghebbende”. Zie specifiek over art. 23 Wet Bpf 2000 o.a. Degelink 2019, p. 69-70; Visscher 2018, p. 91; en Visscher 2016, p. 53-54: “Als het pensioenfonds betwist dat er een rechtsgeldige melding van betalingsonmacht heeft plaatsgevonden, ligt de bewijslast bij de bestuurder om dit aan te tonen. (…) Dat geldt overigens niet alleen voor de inhoud van de correspondentie waar de bestuurder zich op beroept ter onderbouwing van zijn stelling dat er een geldige melding van betalingsonmacht heeft plaatsgevonden, maar ook voor de eventuele betwisting door het pensioenfonds van de ontvangst daarvan. Een bestuurder zal bij betwisting door het pensioenfonds van de ontvangst van een melding van betalingsonmacht moeten stellen en, zo nodig, moeten bewijzen dat de correspondentie waar hij zich op beroept ook daadwerkelijk is verzonden naar een adres waarvan de bestuurder redelijkerwijs mocht aannemen dat het pensioenfonds aldaar door de bestuurder kon worden bereikt en dat de correspondentie aldaar ook is aangekomen. Vervolgens zal de bestuurder moeten stellen, en zo nodig moeten bewijzen dat, de correspondentie inhoudelijk is aan te merken als een melding van betalingsonmacht”, mede onder verwijzing naar Hof Den Haag 3 juni 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:1860, rov. 17, Rb. Amsterdam 26 februari 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:1127, rov. 4.11 en Rb. Amsterdam 8 oktober 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:6774, rov. 4.4, waaraan bijv. Rb. Noord-Holland 14 februari 2018, ECLI:NL:RBNHO:2018:1426, rov. 5.1-5.5 toe te voegen valt. Deze benadering strookt ook met het bepaalde in art. 3:37 lid 3 BW.

31 De drie in noot 25 hiervoor eerstgenoemde genoemde auteurs betogen ook niet in andere zin.

32 Uit de memorie van toelichting bij de wetswijziging blijkt het tegendeel (dan) ook niet.

33 Contra-indicaties heb ik niet aangetroffen.

34 Met de hier bepleite benadering is er een afdoende wettelijke basis voor de veronderstelling in de Nota van toelichting op het Besluit, Stb. 2000, 631, p. 3 dat “de rechtspersoon (…) schriftelijk mededeling [dient] te doen van de betalingsonmacht (artikel 23, tweede lid, Wet Bpf 2000 en artikel 2, eerste lid van dit besluit).” Een aanpassing van art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 in lijn met die van art. 36 lid 2 Iw 1990 is dan uiteraard mogelijk, maar niet noodzakelijk.

35 Met dien verstande, kort gezegd, dat sinds die datum dus het schriftelijkheidsvereiste ter zake is verankerd in art. 36 lid 2, eerste zin Iw 1990.

36 Zie in dit verband ook noot 49 hierna.

37 Stb. 2000, 631, p. 3, 4-5. Zie ook Kamerstukken II 1999/00, 27073, 3, p. 20.

38 Zie daarover ook de Nota van toelichting op het Besluit in Stb. 2000, 631, p. 5.

39 Zie o.a. HR 16 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6635, NJ 2007/164, rov. 4.2, waar de Hoge Raad in het kader van art. 36 lid 2 Iw 1990 overweegt dat “de meldingsplicht van art. 36 Iw 1990, welk artikel zich keert tegen ‘de onverantwoordelijke bestuurder, de misbruiker’, beoogt dat de ontvanger in een vroeg stadium op zodanige wijze wordt ingelicht over de oorzaak van de betalingsproblemen en de financiële positie van het desbetreffende rechtspersoonlijkheid bezittende lichaam dat hij zijn invorderingsbeleid (mede) daarop kan afstemmen, zulks teneinde het ontstaan van hoge, onverhaalbare belastingschulden te voorkomen.” Zie in lijn daarmee o.a. de conclusie van A-G Timmerman (ECLI:NL:PHR:2017:986) voor HR 24 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:3019, NJ 2017/468, onder 5.6-5.8, waaronder: “De ratio van de meldingsplicht [in de zin van art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000, waarmee wordt gedoeld op de volgens die bepaling vereiste “mededeling”, A-G] is dat een bedrijfstakpensioenfonds spoedig bekend raakt met betalingsproblemen, zodat het zich kan beraden op de opstelling dat het ten aanzien van het lichaam zal voeren (…)” (hij verwijst daarbij ook naar genoemd Hoge Raad-arrest van 16 maart 2007, waarin de Hoge Raad met de daarin bedoelde “melding van betalingsonmacht” het oog heeft op de volgens art. 36 lid 2 Iw 1990 vereiste “mededeling”).

40 Ik acht niet uitgesloten dat enige samenhangende berichten tezamen bezien ook als zo’n bericht aangemerkt kunnen worden.

41 Zie voor die rechtspraak o.a. Hof Leeuwarden 2 oktober 2012, ECLI:NL:GHLEE:2012:BX9175, rov. 9; Hof Arnhem-Leeuwarden 5 maart 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:BZ5163, rov. 4.7; Hof Den Haag 3 juni 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:1860, rov. 16; Hof Amsterdam 26 april 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:1724, rov. 3.9; Hof Den Haag 14 februari 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:197, rov. 3.3; Hof Den Haag 18 juli 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:1930, rov. 3.10-3.11; en Hof Den Haag 23 januari 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:19, rov. 8.

42 Zie ook noten 45 en 49 hierna.

43 Zie o.a. A.J. Tekstra in nr. 3 van zijn annotatie bij Rb. Rotterdam 4 december 2019, ECLI:NL:RBROT:2019:9621, JOR 2020/105 en W.M. Smelt & J.P.M. Steenkamp, ‘Kroniek bestuurdersaansprakelijkheid’, in: Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2019-2020, Deventer: Wolters Kluwer 2021, nr. I.1.6.6, verwijzend naar Hof Den Haag 3 maart 2020, ECLI:NL:GHDHA:2020:269, JOR 2012/106, rov. 12.2.

44 HR 28 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:419, BNB 2014/100, JOR 2014/155, rov. 3.3.1.

45 De verwijzing naar HR 24 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:3019, NJ 2017/468, rov. 3.5 sluit daarbij aldus aan dat de civiele kamer van de Hoge Raad daar, aanknopend bij art. 36 lid 2 Iw 1990, inzake art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 overweegt: “Indien een melding van betalingsonmacht op de voet van art. 23 lid 2 Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 is gedaan, behoeft niet opnieuw een zodanige melding te worden gedaan zolang nog sprake is van een betalingsachterstand, tenzij het bedrijfstakpensioenfonds de betalingplichtige na ontvangst van een betaling schriftelijk doet weten de betalingsonmacht niet langer aanwezig te achten. Zie in vergelijkbare zin HR 16 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6635, NJ 2007/164 voor de toepassing van art. 36 lid 2 Invorderingswet 1990.” Zie in lijn daarmee HR 21 mei 2021, ECLI:NL:HR:2021:754, rov. 3.3. Volgens Asser/Lutjens 2019, nr. 519 “[geldt] [d]eze regel dat niet opnieuw gemeld hoeft te worden, echter niet voor een naheffing van premies nadat aanvankelijk een lagere bijdrage is vastgesteld dan verschuldigd is, zie ook HR 23 december 2011, BNB 2012/50 en HR 6 april 2012, BNB 2012/161 voor belastingschulden. Dan dient wel een nieuwe mededeling gedaan te worden en wel uiterlijk veertien kalenderdagen nadat de nieuw vastgestelde bijdrage behoorde te zijn voldaan (art. 2 lid 2 Besluit meldingsregeling Wet Bpf 2000).” De gedachte is dan dus dat in zo’n geval, waarbij de in art. 2 lid 2 Besluit vervatte regeling toepassing vindt, ten aanzien van de desbetreffende “nieuw vastgestelde bijdrage” niet meegelift kan worden op zo’n ‘doorlopende’ melding, omdat ter zake die wettelijke meldingsplicht van art. 23 Wet Bpf 2000 weer aan de orde is (“een nieuwe mededeling gedaan [dient] te worden”). Lutjens verwijst daarbij naar twee fiscale arresten van de Hoge Raad (inzake art. 36 Iw 1990), waaraan HR 28 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:419, BNB 2014/100, JOR 2014/155, rov. 3.3.2-3.3.3 en HR 15 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:40, AR 2016/134, V-N 2016/6.3, rov. 2.5, 2.7 toegevoegd kunnen worden en waarin de belastingkamer van de Hoge Raad een onderscheid maakt tussen toepassing van art. 7 lid 1 Uitvoeringsbesluit Iw 1990 en art. 7 lid 2 Uitvoeringsbesluit Iw 1990: is uitsluitend dit laatste aan de orde, dan geldt daarvoor niet die ‘doorlopende’ werking van een eerder gedane melding (“mededeling”) van betalingsonmacht in de zin van art. 36 lid 2 Iw 1990 aan de ontvanger althans van eenmaal opgedane wetenschap van betalingsonmacht bij de ontvanger uit anderen hoofde dan zo’n melding (“mededeling”). Zie o.a. Vakstudie Invorderingswet (actueel t/m 15 mei 2021), art. 36 Iw 1990, aant. 3.6.2; Vakstudie Invorderingswet, Deventer: Wolters Kluwer 2021 (actueel t/m 15 mei 2021), Uitvoeringsbesluit Iw 1990, art. 7, aant. 3; en Vetter & Tekstra 2020, nr. 420, p. 59, die deze rechtspraak enigszins verrassend noemen. Op art. 23 Wet Bpf 2000 is een dergelijke benadering door de civiele kamer van de Hoge Raad tot dusverre niet toegepast: uit HR 24 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:3019, NJ 2017/468, rov. 3.5 en HR 21 mei 2021, ECLI:NL:HR:2021:754, rov. 3.2-3.4 blijkt daarvan in ieder geval niet (veeleer het tegendeel). De regeling van art. 7 Uitvoeringsbesluit Iw 1990 is ook niet gelijkluidend aan de regeling van art. 2 Besluit, dat in zowel lid 1 als lid 2 ongeclausuleerd uitgaat van een meldingsmogelijkheid (waarbij met lid 2 niet meer is beoogd, voor het daar bedoelde geval, dan het geven van een aanknopingspunt voor het moment waarop de meldingstermijn ter zake van de naheffing gaat lopen; zie ook het citaat aan het begin van dit 3.6), waar art. 7 lid 2 Uitvoeringsbesluit Iw 1990 specifiek een onjuiste aangifte als vertrekpunt neemt (kort gezegd: het geval waarin de belasting die is nageheven meer beloopt dan de belasting die was aangegeven en (moest worden) voldaan) en daaraan de sanctie verbindt van het niet meer met vrucht kunnen doen van zo’n melding als die omstandigheid (dat geval) is te wijten aan opzet of grove schuld van het lichaam. Zie ook o.a. Schutte 2015, nrs. 6-7. Voor het toepassen van die benadering op art. 23 Wet Bpf 2000 zie ik, mede gelet op het voorgaande, ook geen noodzaak. Zou bij art. 23 Wet Bpf 2000 wel van zo’n benadering uitgegaan moeten worden, dan dient voor een dergelijke bijdrage m.i. evenzeer toepassing te vinden de hierna bepleite werkwijze inzake die bepaling waarin, kort gezegd, aan de wettelijke meldingsplicht (waar op zich aan de orde, aldus dat daadwerkelijk een melding (“mededeling”) van betalingsonmacht in de zin van art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 moet worden gedaan ten aanzien van bepaalde bijdragen) in beginsel niet verder wordt toegekomen, en dus ook niet aan schending daarvan, als het pensioenfonds gegeven de omstandigheden tijdig (voordat het moment is bereikt waarop zo’n melding hier tardief zou zijn) uit anderen hoofde dan zo’n melding wetenschap heeft van betalingsonmacht van het lichaam ten aanzien van de desbetreffende bijdragen, waarvoor zo’n melding derhalve niet noodzakelijk is. Dat geldt dan evenzeer bij, wat Asser/Lutjens 2019, nr. 519 noemt, “een naheffing van premies nadat aanvankelijk een lagere bijdrage is vastgesteld dan verschuldigd is” (in die fiscale rechtspraak lees ik overigens ook niet dat het voorgaande daarin is onderkend, maar principieel verworpen). Zie ook noten 18 hiervoor en 49 hierna. Dit behoeft voor doeleinden van de behandeling van de cassatieklachten van [verweerder] geen verdere uitwerking.

46 HR 13 juli 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC5712, BNB 1995/201, rov. 3.3. Met (het vervallen van) “de meldingsplicht” doelt de Hoge Raad, naar ik begrijp (vgl. ook rov. 3.1, 3.4-3.6 en 4.2), op de thans in art. 36 lid 2 Iw 1990 bedoelde verplichting van het lichaam de daarin bedoelde melding (“mededeling”) van betalingsonmacht te doen aan de ontvanger, onverwijld nadat gebleken is dat het niet tot betaling in staat is van de daarin genoemde belastingen. Dat is m.i. ook de teneur in de conclusie (ECLI:NL:PHR:1994:ZC5712) van A-G Van den Berg voor dit arrest, onder 4.1 e.v. (onder het kopje “Meldingsplicht”), openend met: “Een ingevolge de Wet LB 1964 inhoudingsplichtige rechtspersoon is verplicht onmacht tot betaling van de verschuldigde loonbelasting onverwijld aan de fiscus te melden.” Dat is ook de kwestie die daar voorlag (vgl. rov. 3.1, 4.2).

47 Zie ook o.a. Schutte 2015, nr. 5: “Afgezien van de situatie waarin een formele melding van betalingsonmacht is gedaan, kan de ontvanger ook op andere wijze op de hoogte zijn geraakt van de betalingsmoeilijkheden van de belastingschuldige” en Lamur 2010/22: “Tot slot zij nog opgemerkt dat met de invoering [per 4 juli 2010, A-G] van de schriftelijkheidseis geen einde komt aan de vraag of de ontvanger onder bepaalde omstandigheden al niet reeds op andere wijzen geacht moet worden bekend te zijn met de betalingsonmacht van de onderneming. In gevallen waarin de ontvanger namelijk reeds wetenschap heeft omtrent de betalingsonmacht, kan melding achterwege blijven. Discussies en procedures over de vraag of de ontvanger al dan niet wist of behoorde te weten dát sprake is van betalingsonmacht, zullen gevoerd blijven worden.”

48 Zie noot 45 hiervoor. In HR 16 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6635, NJ 2007/164, rov. 4.2, waarnaar HR 24 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:3019, NJ 2017/468, rov. 3.5 daar verwijst, overweegt de Hoge Raad onder meer: “Dat, zoals de Leidraad bepaalt, bij voortduren van de toestand van betalingsonmacht niet opnieuw gemeld behoeft te worden, berust kennelijk op het ervaringsfeit dat betalingsonmacht veelal niet beperkt blijft tot een enkel tijdvak en dat nieuwe meldingen weinig toevoegen aan de kennis die de ontvanger ontleent aan de eerdere melding. Dit gevoegd bij het feit dat, in verband met de ernstige bewijsrechtelijke en financiële consequenties die voor een bestuurder verbonden kunnen zijn aan het feit dat een tijdige en correcte melding haar werking verliest, voor hem aanstonds duidelijk moet zijn wanneer de ontvanger mag aannemen dat de toestand van betalingsonmacht niet langer bestaat, leidt ertoe dat een redelijke wetsuitleg meebrengt dat met betrekking tot een belasting waarvoor een zodanige melding is gedaan niet opnieuw een melding van betalingsonmacht behoeft te worden gedaan zolang nog sprake is van een betalingsachterstand, tenzij de ontvanger de belastingplichtige na ontvangst van een betaling schriftelijk doet weten de betalingsonmacht niet langer aanwezig te achten.” Dit wordt herhaald in HR 21 mei 2021, ECLI:NL:HR:2021:754, rov. 3.3, aangevuld met het volgende in rov. 3.4: “Met het voorgaande [rov. 3.2-3.3, A-G] strookt het te aanvaarden dat in een geval waarin een mededeling van betalingsonmacht is gedaan en de betalingsachterstand voortduurt - zodat de rechtspersoon aan zijn mededelingsplicht ingevolge art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 heeft voldaan zonder dat daartoe voor ieder volgend tijdvak wederom mededeling van betalingsonmacht behoeft te worden gedaan - de in art. 23 lid 3 Wet Bpf 2000 bedoelde aansprakelijkheid van een bestuurder ook kan berusten op aan die bestuurder te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur dat heeft plaatsgevonden na het tijdstip van de mededeling. In zodanig geval wordt de in art. 23 lid 3 Wet Bpf 2000 genoemde periode van drie jaar voorafgaande aan het tijdstip van de mededeling berekend naar het moment waarop een mededeling van betalingsonmacht voor een specifieke bijdrage uiterlijk zou hebben moeten plaatsvinden als de eerdere mededeling van betalingsonmacht niet was gedaan.”

49 Die wettelijke meldingsplicht is daarna niet geactiveerd (er behoeft dan niet daadwerkelijk een melding (“mededeling”) van betalingsonmacht in de zin van art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 te worden gedaan) zolang nog sprake is van een betalingsachterstand, tenzij het pensioenfonds het lichaam na ontvangst van een betaling schriftelijk doet weten de betalingsonmacht niet langer aanwezig te achten. Zie ook noot 45 hiervoor. Zou de daar bedoelde benadering ook worden toegepast op art. 23 Wet Bpf 2000, dan komt het mij wel zo redelijk en praktisch voor dat als bij toepassing van art. 2 lid 2 Besluit ten aanzien van bepaalde bijdragen sprake is van, kort gezegd, zo’n melding inzake de desbetreffende bijdragen althans wetenschap van betalingsonmacht uit anderen hoofde bij het pensioenfonds ter zake, daarvan in beginsel ook een ‘doorlopende’ werking kan uitgaan in voornoemde zin voor facturen van latere datum waarop art. 2 lid 1 Besluit van toepassing is (die ‘doorlopende’ werking geldt dan dus niet voor facturen van latere datum waarop art. 2 lid 2 Besluit van toepassing is, omdat daarvoor die wettelijke meldingsplicht weer zou worden geactiveerd).

50 Dat dit in bewijsrechtelijk opzicht een aangesproken bestuurder voor een uitdaging kan stellen, moge zo zijn (de stelplicht en bewijslast rusten ter zake in beginsel bij hem, zie ook onder 3.5 hiervoor), aan de genoemde, in de rechtspraak aanvaarde mogelijkheid doet dat op zichzelf niet af.

51 Dat geldt dan logischerwijs ook voor facturen van latere datum die vallen onder de ‘doorlopende’ werking van zulke wetenschap van betalingsonmacht uit anderen hoofde bij het pensioenfonds, zoals bedoeld in noot 49 hiervoor. De in art. 23 lid 3 Wet Bpf 2000 genoemde periode van drie jaar voorafgaande aan het tijdstip van de “mededeling” kan dan, wat betreft de bijdragen waarop die wetenschap van betalingsonmacht uit anderen hoofde bij het pensioenfonds ziet, worden berekend naar het moment waarop zij aldus daarvan op de hoogte is geraakt. Een alternatief is aansluiting zoeken bij het moment waarop een melding (“mededeling”) van betalingsonmacht in de zin art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 ter zake uiterlijk zou hebben moeten plaatsvinden. Wat betreft die facturen van latere datum kan aansluiting worden gezocht bij het regime zoals geschetst in HR 21 mei 2021, ECLI:NL:HR:2021:754, rov. 3.4. Een andere vraag is in hoeverre art. 23 lid 4 Wet Bpf 2000 alsnog in beeld zou kunnen komen indien het pensioenfonds met betrekking tot bepaalde onbetaald gebleven bijdragen vervolgens gebruik maakt van de mogelijkheid die het slot van art. 23 lid 2, eerste zin Wet Bpf 2000 biedt (“en, indien het bedrijfstakpensioenfonds dit verlangt”, etc.) te verzoeken om verstrekking van nadere inlichtingen en/of om het overleggen van stukken en daaraan zijdens het lichaam geen adequate opvolging wordt gegeven. De parlementaire geschiedenis lijkt niet uit te sluiten dat niet-naleving van zo’n verzoek consequenties kan hebben in termen van toepassing van art. 23 lid 4 Wet Bpf 2000, zie bijv. Kamerstukken I 1985/86, 16530, 26b, p. 7. Ik kan dit verder laten rusten.

52 Zie o.a. Asser/Lutjens 2019, nr. 518: “Van het niet in staat zijn te betalen is niet alleen sprake bij betalingsonmacht van blijvende aard, maar ook bij tijdelijke betalingsmoeilijkheden, vgl. HR 4 februari 2011, JOR 2011/170 in een geding over persoonlijke aansprakelijkheid voor belastingschulden. De Hoge Raad oordeelde in dit arrest bovendien ‘dat van betalingsonmacht ook sprake is indien het lichaam, niettegenstaande dat het over liquide middelen beschikt tot (ten minste) het bedrag van de belastingschulden, in verband met zijn overige verplichtingen feitelijk die liquide middelen niet aanwendt voor de voldoening van zijn belastingschulden’. Rb. Oost-Brabant 4 juni 2015, PJ 2015/118 past deze regel toe op bestuurdersaansprakelijkheid op grond van de Wet Bpf 2000. Dat impliceert dat ook bij het feitelijk niet betalen, terwijl de liquiditeitspositie betaling wel toelaat, sprake is van betalingsonmacht.” Zie daarover in het kader van art. 36 lid 2 Iw 1990 o.a. Vetter & Tekstra 2020, nr. 420.

53 Het ligt m.i. voor de hand die mogelijkheid aan het slot van art. 23 lid 2, eerste zin Wet Bpf 2000 hier toepasselijk te achten, nu ook dan geldt dat het pensioenfonds daarbij belang kan hebben en een correcte aanwending daarvan voor (de bestuurder van) het lichaam in beginsel niet onredelijk bezwarend zal zijn (er is in zoverre geen verschil met de situatie waarin er wel sprake is van een melding (“mededeling”) van betalingsonmacht in de zin van art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000). Overigens eist de Hoge Raad zulk aan (de bestuurder van) het lichaam toerekenbaar handelen niet in zijn rechtspraak genoemd in noten 44 en 46 hiervoor. Het volstaat, althans in beginsel en kort gezegd, dat de ontvanger niet door middel van een melding (“mededeling”) van betalingsonmacht maar uit anderen hoofde op de hoogte raakt van betalingsonmacht van de belastingschuldige. Dit laatste is naar de aard ruimer.

54 Tekstra 2020, nr. 3: “Aangenomen mag worden dat de rechtbank met deze redenering omtrent het steeds moeten doen van een expliciete (schriftelijke) melding een te strenge eis stelt. De regeling van de bestuurdersaansprakelijkheid voor achterstallige pensioenpremie vormt een kopie van de regeling van de fiscale bestuurdersaansprakelijkheid. Bij die laatste regeling geldt als vaste rechtspraak dat een melding betalingsonmacht achterwege kan blijven als de fiscus reeds van de betalingsproblemen op de hoogte is of kan zijn. Het ligt zeer voor de hand deze “leer” ook toe te passen op de onderhavige bestuurdersaansprakelijkheid voor pensioenpremies. Zie in deze zin Hof Den Haag 3 maart 2020, «JOR» 2020/106, r.o. 12.2 (mede onder verwijzing door het hof naar rechtspraak dienaangaande van de Hoge Raad). Zie Rb. Zeeland-West-Brabant 19 december 2019, ECLI:NL:RBZWB:2019:5771, voor een recente toepassing van deze leer bij de fiscale bestuurdersaansprakelijkheid.” Zie instemmend Smelt & Steenkamp 2021, nr. I.1.6.6, waarover ook noot 43 hiervoor. In Rb. Zeeland-West-Brabant 19 december 2019, ECLI:NL:RBZWB:2019:5771, rov. 4.1-4.8 komt de rechtbank langs die weg (in rov. 4.7) uit bij art. 36 lid 3 Iw 1990: “Gelet op het voorgaande, kan belanghebbende ingevolge het derde lid van artikel 36 van de IW slechts aansprakelijk worden gesteld indien aannemelijk is dat het niet betalen van die belastingschulden het gevolg is van aan belanghebbende te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur. De ontvanger heeft desgevraagd ter zitting verklaard dat voor dat geval de beschikking aansprakelijkstelling kan vervallen. De rechtbank zal daarom de beschikking vernietigen.”

55 Degelink 2019, p. 73. Zie ook Asser/Lutjens 2019, nr. 520 en Murrer 2018, p. 23.

56 Zie bijv. E. Lutjens, Pensioenvoorzieningen voor werknemers (diss. VU Amsterdam), Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1989, p. 227-229, E. Lutjens, De Wet Bpf, Deventer: Kluwer 1999, p. 172 en M. Heemskerk, Pensioenrecht, Den Haag: Boom 2020, p. 68. In de kern, omdat de (verplicht na te leven) statuten, reglementen en besluiten van het bedrijfstakpensioenfonds binnen die verhouding een eminente invloed hebben en die verhouding daardoor zelfs kan worden gewijzigd, nog daargelaten de wettelijke regels die deze verhouding ten diepste normeren. Zie o.a. Lutjens 1989, p. 229, Asser/Lutjens 2019, nrs. 205-206, 216, 292, 326 en M.E.C. Boumans, ‘Het uitvoeringsreglement: enkele aspecten van dit nieuwe juridische document’, TPV 2008/11. Zie bijv. ook HR 2 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:300, NJ 2018/317, rov. 3.3.8.

57 Zie o.a. Asser/Lutjens 2019, nr. 325 en Heemskerk 2020, p. 332.

58 Overigens bestaat discussie in de literatuur over de vraag of in plaats van de sociale partners het pensioenfonds wijziging kan brengen in de pensioenovereenkomst tussen werkgever en werknemer. Zie o.a. A.G. van Marwijk Kooy, ‘Bevoegdheid wijziging pensioenregeling: mythen ontmaskerd?’, TPV 2020/40, en de reacties op dit artikel van Lutjens (TPV 2020/41), Heemskerk (TPV 2020/42) en Tangelder (TPV 2020/43), alsmede A.W. Rutten, ‘Het wijzigen van de pensioenregeling’, ArbeidsRecht 2013/8.

59 Zie Murrer 2018, p. 23, Asser/Lutjens 2019, nr. 520 en Degelink 2019, p. 73-74.

60 Dat is in de praktijk bij art. 23 Wet Bpf 2000 zeker niet altijd het geval, net zomin als in de context van art. 36 Iw 1990. Zie over dit laatste o.a. P.J. Wattel in nrs. 1-2 van zijn annotatie bij HR 6 februari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2568, NJ 1998/587, waar hij mede opmerkt dat het “vooral de argelozen en ongedocumenteerden [zijn] die in de val van het onweerlegbare vermoeden van de meldingsregeling lopen”, niet de “lieden voor wie de bestuurdersaansprakelijkheid in de eerste plaats is bedoeld (fraudeurs, oplichters, zwendelaars, klaplopers)”, en Vetter & Tekstra 2020, nr. 421, vanwege de gesignaleerde aarzeling van de ontvanger in de praktijk bestuurders aansprakelijk te stellen indien op de juiste wijze gemeld is, gelet op de hobbel van het dan moeten bewijzen van kennelijk onbehoorlijk bestuur: “De malafide bestuurder die tijdig gemeld heeft, zou zo wel eens de aansprakelijkheidsdans kunnen ontspringen, terwijl andersom iedere niet-melder (óók de overigens wel behoorlijke bestuurder) wél aansprakelijk gesteld wordt. Dit lijkt niet in lijn met de ratio van de bestuurdersaansprakelijkheid, te weten bestrijding van misbruik van rechtspersonen. Dit klemt te meer nu de gecomputeriseerde betalingsadministratie van de Ontvanger ongetwijfeld bij iedere belastingschuldige reeds adequaat aangeeft of deze belastingschuldige bij is met betalen, zodat in elk geval de eerste fase van de melding aan deze reeds beschikbare informatie weinig toevoegt. Onzes inziens zou naar wenselijk recht niet het al dan niet voldoen aan een meldingsplicht, doch de vraag of er sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur, de kernvraag in de bestuurdersaansprakelijkheidsregeling moeten zijn” [zonder verwijzing in origineel, A-G].

61 Waarbij de rechter, afhankelijk van het voorliggende geval, ook kan werken met correcties op de standaardverdeling van stelplicht en bewijslast (zie onder 3.2 hiervoor), bijvoorbeeld in termen van een op de bestuurder rustende verzwaarde motiveringsplicht in het kader van zijn kennelijk onbehoorlijk bestuur-verweer.

62 In de onderhavige zaak heeft PFZW daarmee ook rekening gehouden, als subsidiaire grondslag van haar vordering (onrechtmatige daad). Zie o.a. rov. 14 van het arrest.

63 Dat blijkt ook niet uit de wettekst en de parlementaire geschiedenis ervan. Wat PFZW daarover opmerkt in haar schriftelijke toelichting, nr. 3.2.1 maakt dit niet anders: het daar aangehaalde, wat ook ziet op bijv. art. 36 Iw 1990, geeft daarvan evenmin blijk. De invoering van het schriftelijkheidsvereiste per 4 juli 2010 (waarover onder 3.5 hiervoor) doet daaraan niet af, mede gelet op de ratio daarvan. Dit strookt ook met Hoge Raad-rechtspraak inzake art. 36 Iw 1990 van nadien, waaronder HR 28 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:419, BNB 2014/100, JOR 2014/155 (waarover hiervoor). Voorts valt te wijzen op A-G Timmerman in zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2015:46) voor HR 29 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1413, NJ 2015/380, onder 3.14, waar hij schrijft (inzake aansprakelijkheid van een commanditair vennoot op de voet van art. 21 WvK) dat “waar in het ene geval aan de letter van de wet moet worden vastgehouden, in het andere geval het recht betrekkelijk los van de tekst [dient] te worden gevonden om een billijke uitkomst te bereiken.”

64 A-G Timmerman in zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2015:46) voor HR 29 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1413, NJ 2015/380, onder 3.12. Zie ook de vorige noot.

65 Zie de vorige noot.

66 Met inbegrip van noten 45 en 49 hiervoor.

67 Zie ook rov. 2.15 van het arrest.

68 [verweerder] heeft in de memorie van grieven, nr. 18 verwezen naar mondeling overleg ter zake met PFZW, daarbij onder meer aanvoerend: “In eerste aanleg is als onbetwist vast komen te staan dat er in mei 2008 (dus twee maanden voor het aantreden van [verweerder] als bestuurder) met [PFZW, A-G] een betalingsregeling was getroffen (door [betrokkene 1] , voorganger van [verweerder] ) ten aanzien van de afbetaling van de factuur van 28 maart 2008. Die betalingsregeling was overeengekomen tussen de voorganger van [verweerder] en het Pensioenfonds. Tijdens het gesprek tussen [betrokkene 1] en het Pensioenfonds heeft [betrokkene 1] verteld dat [A] B.V. de pensioenfacturen niet kon betalen en de oorzaken daarvan toegelicht. De inhoud van de getroffen regeling volgt meer precies uit de inhoud van een interne liquiditeitsprognose van [A] B.V. (zie ook productie 39 bij de conclusie van dupliek van [verweerder] ).” Het hof wijst daarop in rov. 12.1, geenszins onbegrijpelijk.

69 Met dit laatste heeft het hof het oog op hetgeen art. 2 lid 3 Besluit vereist, waarover ook het vervolg van dit 3.7.

70 Daarop doelt het hof in de passage in rov. 12.1 over “een ernstig betalingsprobleem”, etc., in welk kader het hof dus niet louter redeneert vanuit bekendheid van PFZW met enkel dat probleem (in abstracto), noch vanuit “een gesloten betalingsregeling als zodanig”. Dit laat ook zien dat het hof aldus van bepaald meer uitgaat dan de rechtsklacht onder 22-25 veronderstelt. Zie ook noot 68 hiervoor.

71 Dit laatste onder verwijzing naar de in rov. 12.2, voorlaatste zin en slotzin bedoelde arresten van de Hoge Raad.

72 Door [verweerder] is onder meer betoogd dat een melding (“mededeling”) van betalingsonmacht in de zin van art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 ook in mondelinge vorm kan geschieden (wegens, kort gezegd, onverbindendheid van het schriftelijkheidsvereiste in art. 2 Besluit) en dat, als dit laatste anders zou zijn, zodat het in noot 68 hiervoor bedoelde gesprek niet aangemerkt kan worden als zo’n melding (“mededeling”), dat gesprek meebrengt dat PFZW uit anderen hoofde dan zo’n melding op de hoogte is geraakt van de betalingsonmacht van [A] B.V. Zie de memorie van grieven, nrs. 74-96. Deze lijn volgend, en daarbij dat eerste vooropstellend, passeert het hof het verweer van PFZW in met name de memorie van antwoord, nrs. 7.1-7.10. Daarbij gaat het hof - gelet ook op rov. 12.2 - klaarblijkelijk ervan uit dat in de gegeven omstandigheden PFZW aldus ook onverwijld nadat gebleken is dat [A] B.V. niet tot betaling ter zake in staat is (en daarmee tijdig) via het genoemde gesprek op de hoogte is gebracht/geraakt van de betalingsonmacht van [A] B.V., in het licht ook van de stellingname van [verweerder] in hoger beroep, onder verwijzing naar die feitelijke gang van zaken, dat aldus wel degelijk een “geldige melding” had plaatsgevonden (althans dat aldus PFZW uit anderen hoofde dan zo’n melding die wetenschap had) (zie de memorie van grieven, nrs. 94-96 in het kader van grief 3) en het zijdens PFZW niet, laat staan gemotiveerd, (ook) aangevoerd zijn dat een en ander ontijdig was (zie de memorie van antwoord, nrs. 7.1-7.10 (en nrs. 8.3, 9.6), waarin zij daarop niet ingaat, ook niet via enig concreet standpunt over het moment waarop naar haar mening de betalingsonmacht is ontstaan; dat had uiteraard wel voor de hand gelegen, als van ontijdigheid naar haar oordeel wel sprake zou zijn geweest). De procesinleiding bevat ook geen daarop gerichte klacht, PFZW noemt in het subonderdeel (of elders in de procesinleiding) ook geen concrete stellingen/vindplaatsen in de gedingstukken waaruit anders zou (kunnen) blijken (waarbij nog zij aangetekend dat de rechtsklacht onder 28 feitelijke grondslag mist, zie hierna). Zie overigens, naast rov. 12.4 over een “herhaalde melding van betalingsonmacht”, rov. 12.8 (“2.18”), waar het hof overweegt “dat ook de brief van 3 februari 2009 nog een tijdige melding van betalingsonmacht inhield.”

73 Dit verklaart ook “(opnieuw)” in rov. 12.2, eerste zin, alsmede de formulering van die eerste zin en de verwijzingen in rov. 12.2, tweede en derde zin.

74 Het hof redeneert hier immers juist vanuit het gedaan zijn van zo’n melding en baseert dat immers niet slechts erop, kort gezegd, dat PFZW op de hoogte was van een ernstig betalingsprobleem van [A] B.V. (in abstracto) of “een gesloten betalingsregeling als zodanig” (zie ook noot 70 hiervoor). Aan een en ander doet niet af het aan die redenering inherente oordeel van het hof dat de genoemde melding in mondelinge vorm kon geschieden, nu dat dus evenmin blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting; zie hiervoor. Voor zover PFZW daarvan wel uitgaat, loopt de klacht in zoverre daarop vast. Daarbij zij nog opgemerkt dat, hoewel de procesinleiding, nr. 18 erop wijst dat ingevolge art. 2 lid 1 Besluit “de mededeling bedoeld in art. 23, tweede lid, van de Wet Bpf schriftelijk [dient] te worden gedaan”, PFZW dit laatste blijkens haar schriftelijke toelichting, nr. 83 niet als een harde eis beschouwt (“(…) denkbaar is dat een mondelinge melding tot betalingsonmacht wordt gedaan”, etc.). Voor de onderhavige zaak komt mij dat dus juist voor.

75 Ik lees zulke bezwaren ook niet in de schriftelijke toelichting zijdens [verweerder] , nrs. 5.1-5.3 die zien op “de rechtsklacht in nrs. 22 t/m 25”.

76 Memorie van grieven, nr. 18. Zie ook noot 68 hiervoor.

77 Memorie van antwoord, nr. 7.3.

78 Temeer als partij die destijds bij dat overleg met [betrokkene 1] aanwezig was, anders dan [verweerder] , die pas per 17 juli 2008 aantrad als bestuurder van [A] B.V., als opvolger van [betrokkene 1] (zoals het hof vooropstelt in rov. 12.1).

79 Zie nader o.a. G. de Groot, GS Burgerlijke Rechtsvordering, Deventer: Wolters Kluwer 2019 (actueel t/m 1 september 2019), art. 149 Rv, aant. 2-3, art. 150 Rv, aant. 2.1-2.3, mede over een verweer “dat een zuivere betwisting vormt van de feiten die de wederpartij aan een vordering of verzoek ten grondslag legt (en dat ook wel wordt aangeduid als een ‘nee-want-verweer’). Met die zuivere betwisting roept de verweerder niet zelf een rechtsgevolg in, maar tracht de verweerder slechts af te wenden dat het door de wederpartij ingeroepen rechtsgevolg intreedt.” Daarvan gaat het hof hier dus uit.

80 Nota van toelichting bij het Besluit, Stb. 2000, 631, p. 4.

81 Zoals geciteerd in rov. 2.2 van het arrest: “Middels dit schrijven delen wij u mee dat wij niet in staat zijn de pensioenpremie van de Organisatie (…) tijdig te voldoen. Gaarne willen wij in overleg met u een betalingsregeling treffen.”

82 In cassatie dus niet met vrucht bestreden. Zie onder 3.3-3.7 hiervoor.

83 Integendeel: zie rov. 12.3, slotzin, waarin het hof vaststelt dat PFZW na ontvangst van de daar bedoelde betalingen niet aan [A] B.V. schriftelijk (of anderszins) heeft bericht de betalingsonmacht niet langer aanwezig te achten. Uit rov. 12.6 volgt niet iets anders. Het hof stelt nergens vast dat PFZW na mei 2008 een dergelijk schrijven wel heeft gestuurd aan [A] B.V. Overigens heb ik in de gedingstukken geen stelling van PFZW aangetroffen, inhoudende dat zij na mei 2008 een dergelijk schrijven wel heeft gestuurd aan [A] B.V. PFZW klaagt in cassatie ook niet over het passeren van een dergelijke stelling. Ik wijs er daarbij op dat naar ’s hofs klaarblijkelijke oordeel, mede blijkend uit rov. 12.2-12.3 en de in rov. 12.4 bedoelde, medio september 2008 nog openstaande facturen (waaronder die van 28 maart 2008 voor een bedrag van € 291.058,43), er na eind mei 2008, en niettegenstaande de in rov. 12.1 bedoelde betalingsregeling, onverminderd sprake bleef van een betalingsachterstand. Zie bijv. ook rov. 5 (“ [A] B.V. had een achterstand in premiebetaling”, waarvoor PFZW [verweerder] op grond van art. 23 Wet Bpf 2000 hoofdelijk aansprakelijk heeft gesteld). Ook dit wordt in cassatie door PFZW niet bestreden. Dat oordeel van het hof komt mij ook niet onjuist voor, nu er met het uitblijven van tijdige betaling van de factuur van 28 maart 2008 conform die factuur immers een betalingsachterstand was ontstaan die ingelopen moest worden (met het oog waarop die in rov. 12.1 bedoelde betalingsregeling is getroffen), waarbij zij aangetekend dat er op 15 september 2008 van die factuur nog een bedrag open stond van € 291.058,43 (rov. 12.4) en dat er eind 2008 een nadere betalingsregeling is getroffen op basis waarvan er vooralsnog niet zou worden betaald op die factuur (rov. 12.6). Zie ook de motiveringsklacht onder 26, waar PFZW zelf ook ervan uitgaat dat er een betalingsachterstand was ontstaan die, zo was de bedoeling, via de getroffen betalingsregeling “zou worden ingelopen”.

84 Blijkens rov. 2.2-2.3 betrof de in die brief van 15 september 2008 bedoelde “premie die niet kon worden voldaan” een “(groot) deel” van de factuur van 28 maart 2008 ten bedrage van € 701.305,42, waarop de in rov. 12.1 bedoelde betalingsregeling betrekking had en in mindering waarop tot 15 september 2008 de in rov. 2.3 weergegeven betalingen zijn verricht, laatstelijk op 28 augustus 2008 (waarover ook rov. 12.3 en 12.6). [verweerder] heeft aldus, naar ’s hofs klaarblijkelijke oordeel, op korte termijn na die laatste betaling en zodra duidelijk werd dat [A] B.V. niet meer aan haar betalingsverplichtingen (inzake die betalingsregeling) jegens PFZW kon voldoen, ter zake (tijdig) aan de bel getrokken bij PFZW met de in rov. 12.4 bedoelde herhaalde melding van betalingsonmacht (in schriftelijke vorm).

85 Zoals uiteengezet onder 3.3-3.7 hiervoor en 3.10-3.15 hierna, falen subonderdelen 2.1 en 2.3-2.6.

86 Ik lees in bijv. HR 24 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:3019, NJ 2017/468, rov. 5.3 en HR 21 mei 2021, ECLI:NL:HR:2021:754, rov. 3.2-3.4 ook niet het bestaan van zo’n onwrikbare, categorische regel.

87 Zie mijn weergave van deze klachten onder 3.3 hiervoor.

88 Zie de in de memorie van grieven, nr. 33 bedoelde e-mail van [verweerder] aan PFZW van 27 mei 2009 (productie 5 bij de memorie van grieven), waarin hij onder meer schrijft: “Eind vorig jaar heb ik in een gesprek de situatie van [A] BV, nu [D] BV, uitgelegd [zie rov. 12.7, A-G]. Daarnaast is ook tweemaal betalingsonmacht gemeld [zie de genoemde rov., A-G].”

89 Zoals geciteerd in rov. 2.7 (het ingevulde formulier van 28 januari 2009 getiteld “Melding van betalingsproblemen bij belastingen en premies”) en in rov. 2.8 (de brief van 3 februari 2009 met als onderwerp “Toelichting financiële situatie [A] bv”).

90 Het subonderdeel wijst op de memorie van antwoord, nr. 11.1, waar voor zover hier relevant is opgemerkt: “Deze melding [het bericht van 28 januari 2009, A-G] heeft geen betrekking op de aan het Pensioenfonds verschuldigde premies en geeft ook geen inzicht in de omstandigheden die ertoe hebben geleid dat de premie niet kan worden betaald. De melding heeft dan ook niet te gelden als een geldige melding betalingsonmacht. Hetzelfde geldt voor de brief van 3 februari 2009. Deze brief heeft betrekking op een belastingschuld en niet op de aan het Pensioenfonds verschuldigde pensioenpremies. Bovendien wordt niet voldoende concreet en ondubbelzinnig aangegeven dat sprake is van betalingsonmacht noch wordt inzicht gegeven in de omstandigheden die ertoe hebben geleid dat niet kan worden betaald.” Daarnaast citeert het subonderdeel uit die brief van 3 februari 2009 (productie 10 bij dagvaarding): “De loonbelasting betaling die eind januari had moeten plaatsvinden heeft niet tijdig plaatsgevonden vanwege de volgende redenen.”

91 Vooropgesteld zij, zoals hierna uiteengezet, dat PFZW naar ’s hofs oordeel dit bericht redelijkerwijs moest begrijpen als (ook) betrekking hebbend op pensioenpremies die eind januari 2009 door [A] B.V. betaald hadden moeten worden, wat meer in het bijzonder aansluit, gelet ook op het gebruik door het hof van het woord “tijdig”, op de door het hof in rov. 2.4 vermelde factuur van 24 december 2008. Lezing van het bericht leert dan dat die betaling niet tijdig heeft plaatsgevonden, omdat in de daaraan voorafgaande maanden binnen [A] B.V. een reorganisatie is doorgevoerd, waarbij in overleg met de vakbonden en de OR is gekozen voor een activa/passiva-transactie naar [B] voor ongeveer 80% van de activiteiten en medewerkers en waarna in [A] B.V. nog een klein gedeelte van het personeel resteert voor wie inmiddels ontslag is aangevraagd alsmede een schuld bij PFZW, en dat getracht wordt een faillissement te voorkomen door een crediteurenakkoord.

92 Te onderscheiden dus van de in rov. 2.3, 12.1 en 12.3-12.6 bedoelde factuur van 28 maart 2008. De in rov. 2.4 bedoelde factuur van 24 december 2008 is door PFZW overgelegd als onderdeel van productie 3 bij de inleidende dagvaarding. Daaruit blijkt dat voor 28 januari 2009 een bedrag van € 56.585,59 betaald diende te worden.

93 Aldus ook [verweerder] , gelet op diens schriftelijke toelichting waarin op subonderdeel 2.6 niet wordt ingegaan (evenmin op onderdeel 3, dat ook een voortbouwklacht behelst).

94 Het onderdeel bestrijdt niet - blijkens de inleiding onder 15 - rov. 6-8, waarin het hof, kort gezegd, oordeelt dat het recht van PFZW om [A] B.V. aansprakelijk te houden is vervallen, omdat PFZW jegens [A] B.V. niet (overeenkomstig art. 7:663 BW) binnen één jaar na de overgang van onderneming een daad van rechtsvervolging heeft gesteld. Overigens laat het onderdeel ook rov. 9 van het arrest onbestreden.

95 Zie daarover ook rov. 5-9 van het arrest, in cassatie dus onbestreden.

96 Naar ik begrijp: aangenomen dat die aansprakelijkheid er op zichzelf is. Zoals blijkt uit rov. 12-13, komt het hof los daarvan tot het oordeel dat die aansprakelijkheid er op zichzelf hoe dan ook niet is.

97 Het hof volgt daarmee in wezen de door [verweerder] in de memorie van grieven, nr. 64 bepleite lijn.

98 Overigens kan - zie tevens onder 3.2 hiervoor - de bestuurder ook aansprakelijk zijn ex art. 23 Wet Bpf 2000 op grond van lid 3, indien aannemelijk is dat het niet betalen van de desbetreffende bijdragen het gevolg is van aan de bestuurder te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur. Naar ’s hofs oordeel - zie rov. 4-13 in verbinding met rov. 14 - heeft PFZW zich op deze te onderscheiden grond niet (ook) beroepen, maar haar vorderingen overigens gegrond op onrechtmatige daad (vgl. het vonnis van de rechtbank in het incident van 9 oktober 2013, rov. 4.2 en het tussenvonnis van 27 juni 2018, rov. 4.37 e.v.). Ook dit wordt in cassatie door PFZW niet bestreden.

99 HR 8 januari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK1615, NJ 2010/155, rov. 3.3.1 en HR 28 mei 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2911, NJ 2000/290, rov. 3.2. Vgl. ook in processuele zin HR 3 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:837, NJ 2015/255, rov. 3.6.3 (“De schuldenaren van een hoofdelijke verbintenis zijn immers zelfstandig verbonden tegenover de schuldeiser. De omstandigheid dat de omvang van de verbintenis ten opzichte van één van hen (…) definitief is komen vast te staan, ontneemt aan de andere hoofdelijk veroordeelde schuldenaren niet de bevoegdheid of het belang om die omvang in hun eigen relatie tot de schuldeiser in hoger beroep te betwisten.”) en in gelijke zin HR 18 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3637, NJ 2016/32, rov. 3.5. Ook HR 17 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1315, JOR 2020/227, rov. 3.2.1-3.2.2 kan als toepassing worden gezien van het uitgangspunt dat hoofdelijke verbintenissen zelfstandig zijn en slechts in hetzelfde lot delen als de wet dat bepaalt (aldus ook D.F.H. Stein, in nr. 3 van zijn JOR-annotatie).

100 Zo is in art. 24 Wet Bpf 2000 een bijzondere regeling voor het onderling regres opgenomen, omdat de regeling in het (oude) Burgerlijk Wetboek niet geheel duidelijk zou zijn. Zie Kamerstukken II 1980/81, 16530, 3, p. 20-21 en Kamerstukken II 1981/82, 16530, 7, p. 47-48.

101 Kamerstukken II 2003/04, 29702, 3, p. 55. In gelijke zin eerder Kamerstukken II 1987/88, 20588, 3, p. 122: “Wat de verjaring betreft behoeft geen bepaling inzake de toepassing bij aansprakelijkstelling te worden opgenomen daar de aansprakelijkheidsschuld ziet op de schuld die ingevolge de belastingaanslag bestaat; derhalve heeft de verjaringsregel voor de dwanginvordering en de verrekening met betrekking tot die belastingaanslag ook automatisch gevolgen voor de aansprakelijkheidsschuld.” In diezelfde toelichting wordt in het kader van art. 36 Iw 1990 nog de volgende passage uit de parlementaire geschiedenis van 1986 geciteerd: “Aan de aansprakelijkheidsregeling ligt de gedachte ten grondslag dat de verjarings- en vervaltermijnen voor de aansprakelijke bestuurder zijn gekoppeld aan die van de hoofdschuldenaar.”

102 Art. 27.2 Leidraad Invordering 2008: “Een aansprakelijkheidsschuld (beschikking ex artikel 49 van de wet) is niet voor zelfstandige verjaring vatbaar. Door verjaring van de belastingaanslag ter zake waarvan aansprakelijk is gesteld, eindigt ook het recht van dwanginvordering en verrekening van de aansprakelijkheidsvordering.”

103 Zie art. 4:104 lid 1 Awb, alsook art. 4:105-106 Awb en art. 27 Iw 1990 wat stuiting betreft.

104 Zo o.a. Hof ’s-Gravenhage 15 november 2001, nr. C97.510, te kennen uit HR 26 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AI0289, V-N 2003/50.22, Hof ’s-Hertogenbosch 22 oktober 2002, ECLI:NL:GHSHE:2002:AF0954, NJ 2003/501, rov. 6.4.6 en in dezelfde zin HR 4 november 1959, ECLI:NL:HR:1959:174, NJ 1960/97, al betrof het daar de aansprakelijkheid van een door een schenking bevoordeelde “alsof hijzelf ware aangeslagen”. Zie ook J.J. Vetter, annotaties onder HR 6 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA3743, BNB 2014/21, nr. 1, HR 11 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2488, BNB 2015/216, nr. 1 en HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1182, BNB 2017/182, nr. 11, alsmede J.P.H.M. Raaijmakers & J. de Haan, ‘De mogelijkheid tot aansprakelijk stellen dient in tijd te worden beperkt!’, WFR 2007/383, nr. 4, Raaijmakers 2017, p. 157, Vakstudie Invorderingswet, Deventer: Wolters Kluwer 2021 (actueel t/m 17 mei 2021), art. 49 Iw 1990, aant. 2.5.5 en art. 36 Iw 1990, aant. 5.8, en Vetter & Tekstra 2020, nr. 439, p. 94, nr. 1701, p. 318. A-G Wattel, in zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2000:AA7151) voor HR 20 september 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7151, BNB 2001/6, onder 4.2, merkte op: “Er is geen zelfstandige regeling voor de verjaring van de aansprakelijkheid. Er wordt daarom vanuit gegaan dat de aansprakelijkstelling en de bevoegdheid om aansprakelijk te stellen tegelijk verjaren met de bevoegdheid tot dwanginvordering (en verrekening) van de desbetreffende belastingaanslag ten laste van de belastingschuldige. Er is bij mijn weten tot nu toe slechts één rechter geweest die expliciet in bovengenoemde zin geoordeeld heeft. Hij heeft wellicht inspiratie gezocht in de Leidraad Inv., waarin bovengenoemd standpunt is verwoord. Kennelijk gaat iedereen van dit standpunt uit, maar zekerheid hieromtrent bestaat pas als u (…) u er over uitspreekt. [zonder verwijzingen in het origineel, A-G]” Inmiddels is die zekerheid er wel, gelet op de boven aangehaalde parlementaire geschiedenis uit 2003/04.

105 Zie E.J.M. Rosier & A.J. Tekstra, ‘Het accessoire karakter van de aansprakelijkstelling’, WFR 2008/1043, nr. 1, die dit als regel vooropstellen en onderzoeken wat deze accessoriteit betekent voor o.a. het geval waarin de belastingplichtige uitstel van betaling is verleend, de schuld is kwijtgescholden, de ontvanger geen verdere invorderingsmaatregelen neemt of het recht tot dwanginvordering is vervallen. Wat dit laatste betreft beperken ook zij zich tot verjaring (op grond van destijds art. 27 lid 1 (oud) Iw 1990, thans art. 4:104 lid 1 Awb) en gaan zij niet in op andere gronden, zoals de hier aan de orde zijnde vervaltermijn van art. 7:663 BW. Zie wel de annotatie van A.J. Tekstra onder het tussenvonnis van de rechtbank in de onderhavige zaak in JOR 2018/294, nr. 7: “Het komt mij tot slot voor dat de verjaring van de premievorderingen ook gevolgen moet hebben voor de ex-bestuurder van de bv. Een bestuurdersaansprakelijkheid zoals de onderhavige is een hoofdelijke aansprakelijkheid die uitgaat van het bestaan van de onderliggende schuld. In dit geval zijn er geen afdwingbare premievorderingen meer, want die zijn verjaard. Vanwege het “accessoire karakter” van deze aansprakelijkstelling heeft dit tot gevolg dat de bestuurder niet meer met succes kan worden aangesproken. (…) Gaat men nog een stap verder, dan kan de redenering zijn dat de ex-bestuurder door de overgang van onderneming (na ommekomst van de éénjaarstermijn) sowieso niet meer kan worden aangesproken, omdat er vanaf dat moment geen premieschulden meer bij de bv open staan.”

106 Zie de rechtspraak en literatuur genoemd in noot 104 hiervoor.

107 Zie de citaten in en nabij noot 101 hiervoor.

108 De parlementaire geschiedenis staat uitsluitend in dat teken. Zie Kamerstukken II 1987/88, 20588, 3, p. 113, Kamerstukken II 1988/89, 20588, 6, p. 68 en Kamerstukken II 1988/89, 20588, 9, p. 28.

109 Zie vooral Vakstudie Invorderingswet (actueel t/m 15 mei 2021), art. 36 Iw 1990, aant. 2 en J.H.P.M. Raaijmakers, ‘In gebreke of niet?’, TFB 2010, p. 11-18.

110 Overigens verjaarde de aansprakelijkheid jegens de bestuurder op grond van (de in 2006 vervallen, op art. 23 wet Bpf 2000 gelijkende) art. 16c en 16d Coördinatiewet Sociale Verzekeringen ingevolge vaste rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep in het geheel niet, mede omdat geen sprake was van accessoriteit met de verschuldigdheid van het lichaam. Zie m.n. CRvB 1 juni 2006, ECLI:NL:CRVB:2006:AX7436, USZ 2006/215.

111 Zie daarover in ontkennende zin (ook wat verjaring betreft) o.a. Asser/Lutjens 2019, nr. 524 en Rb. Amsterdam 26 januari 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:1127, rov. 4.5.

112 Denkbaar is dat het pensioenfonds eerst na verloop van vijf jaren bekend raakt met een onder de verplichtstelling vallende werkgever en daarmee met de premievorderingen, waarbij dan de vraag rijst of die bekendheid gelet op art. 3:307 en 3:308 BW vereist is om de verjaringstermijn te doen aanvangen. Zie o.a. Asser/Lutjens 2019, nr. 484 en M.W.E. Koopmann, GS Vermogensrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2019 (actueel t/m 1 november 2019), art. 3:307 BW, aant. 3.1.

113 Zie o.a. Asser/Lutjens 2019, nr. 866, W.H.A.C.M. Bouwens & D.M.A. Bij de Vaate, Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2020, p. 358 en R. Beltzer Overgang van onderneming, Amsterdam: COREL 2020, p. 114, met verwijzingen. Zie over vervaltermijnen in het algemeen o.a. Asser/C.H. Sieburgh, De verbintenis in het algemeen (6-II), Deventer: Wolters Kluwer 2017, nr. 436.

114 Zie o.a. Asser/Lutjens 2019, nr. 483 en Koopmann 2019, art. 3:307 BW, aant. 2.2.4.4.

115 Het hof laat ook het in rov. 4 bedoelde beroep van [verweerder] met diens grief 2b op verjaring (art. 3:308 BW) buiten behandeling, zie rov. 11 (“De principale grief 2a [het betoog van [verweerder] “dat het recht van PZW om hem op grond van art. 23 Wet Bpf aansprakelijk te houden is vervallen (art. 7:663, tweede volzin BW)” (zie rov. 4), A-G] slaagt. Bij deze stand van zaken is er geen belang bij om de principale grief 2b, waarmee een beroep op verjaring wordt gedaan, te behandelen”).

116 Zie ook noot 97 hiervoor.

117 Zie HR 14 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2375, JOR 2017/57, rov. 3.8: “Uit het hiervoor in 3.7.2 en 3.7.3 overwogene volgt dat tot de rechten en verplichtingen die op het moment van de overgang van een onderneming voortvloeien uit de pensioenovereenkomst tussen de vervreemder en zijn werknemers en die van rechtswege overgaan op de verkrijger, ook de verplichting tot betaling van vóór de overgang door de vervreemder onbetaald gelaten pensioenpremies behoort.”

118 Zie ook HR 14 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2375, JOR 2017/57, rov. 3.12: “Tegen de achtergrond van hetgeen hiervoor in 3.10 en 3.11 is overwogen brengt een redelijke, en uit het oogpunt van een effectieve rechtsbescherming van de werknemers wenselijke, uitleg van de art. 7:663 en 7:664 BW mee dat bij overgang van een onderneming - behoudens de in art. 7:664 lid 1 BW genoemde uitzonderingen - in het geval de werknemer zowel voor als na de overgang van de onderneming verplicht deelneemt in hetzelfde bedrijfstakpensioenfonds, dit pensioenfonds een eigen recht verkrijgt tegen de verkrijger van de onderneming tot inning van eventueel achterstallige pensioenpremies. Het bedrijfstakpensioenfonds kan het vorderingsrecht dat het terzake kon uitoefenen jegens de overdragende werkgever, na overgang van de onderneming derhalve op dezelfde voet uitoefenen jegens de verkrijgende werkgever. Anders dan het onderdeel onder 1.2 betoogt, staat de Richtlijn niet aan deze uitleg in de weg, nu art. 8 van de Richtlijn de lidstaten toestaat om wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen toe te passen of in te voeren die gunstiger zijn voor de werknemers.” Ik wijs er nog op dat [verweerder] tijdelijk ook bestuurder van [B] is geweest, zie rov. 2.6 van het arrest.

119 Het hof besteedt dan ook geen aandacht aan de - in hoger beroep onbestreden - vaststelling van de rechtbank in rov. 4.61-4.71 van het tussenvonnis van 27 juni 2018 dat, kort gezegd, het mede zijdens [B] gedane beroep op verjaring ex art. 3:308 BW, tegen de in rov. 4.61 bedoelde vordering van PFZW, slaagt.

120 Vgl. de verwijzing in art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 naar “het lichaam bedoeld in het eerste lid”, daar omschreven als “een rechtspersoonlijkheid bezittend lichaam dat volledig rechtsbevoegd is” (dat “de bijdragen ter zake van deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds verschuldigd” is).

121 Ik lees daarin trouwens ook niet dat een relevant lichaam een (opeisbare) schuld moet hebben op het moment waarop de bestuurder aansprakelijk wordt gesteld dan wel wanneer diens aansprakelijkheid komt vast te staan.

122 Vgl. Kamerstukken II 1979/80, 15940, 3, p. 7: “Door de beperking tot een tijdvak van één jaar wordt een zeker evenwicht gebracht in de belangen van de oude werkgever en die van bescherming van de werknemers tegen het risico van de overgang.”

123 Zie Kamerstukken II 1999/00, 27073, 3, p. 21, daarbij klaarblijkelijk veronderstellend dat er op zichzelf grond is voor die aansprakelijkheid van de gewezen bestuurder, verder nog verwijzend naar art. 23 lid 7 Wet Bpf 2000 in verbinding met art. 23 lid 4 (tweede zin) Wet Bpf 2000.

124 Zie ook o.a. Asser/Lutjens 2019, nr. 517: “De gewezen bestuurder is op grond hiervan mede hoofdelijk aansprakelijk voor premieschulden voor zover de bijdrageschuld tijdens zijn bestuur is ontstaan. Dat is een begrijpelijke bepaling, want anders zou een bestuurder zich aan aansprakelijkheid kunnen onttrekken door snel ontslag te nemen als bestuurder. De gewezen bestuurder kan echter niet meer aan de mededelingsplicht als bedoeld in art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 omtrent het niet betalen van de premie voldoen (zie over de mededelingsplicht [519]). Daarom is de beperking van de disculpatiemogelijkheid van de tweede zin van art. 23 lid 4 Wet Bpf 2000 niet van toepassing op de gewezen bestuurder; disculpatie is nader besproken in [522]. Een gewezen bestuurder is niet aansprakelijk voor schulden die zijn ontstaan in de periode dat hij geen bestuurder meer is, zie HR 4 februari 2011, JOR 2011/170 betreffende de met art. 23 Wet Bpf 2000 vergelijkbare aansprakelijkheid voor belastingaanslagen.”

125 Zie Kamerstukken II 1980/81, 16530, 3, p. 16. In gelijke zin Kamerstukken II 1981/82, 16530, 7, p. 44.

126 Kamerstukken II 1980/81, 16530, 3, p. 16-17.

127 Zie Kamerstukken II 1980/81, 16530, 3, p. 16: “De Commissie Vennootschapsrecht heeft in haar advies van 16 mei 1979 bepleit, dat de verbintenis uit de wet van bestuurders en daarmee gelijkgestelde personen gebonden wordt aan een korte vervaltermijn.”, waarna de passage volgt als bedoeld in de vorige noot. Het advies is gepubliceerd in Kamerstukken II 1981/82, 16530, 4, Bijlage IV, met de relevante passage op p. 53.

128 Kamerstukken II 1980/81, 16530, 3, p. 17: “De betaling van de werknemersverzekeringspremies dient eerst te geschieden na vaststelling daarvan door de bedrijfsvereniging. (…) Om te voorkomen dat iemand die mede-aansprakelijk is tegelijk met het premieplichtige lichaam aangesproken zou kunnen worden, ook als dit laatste nog niet met de betaling van premie in gebreke is, is het dus nodig de regel van het vierde lid op te nemen. Een lichaam is met de betaling van een (voorschot)premie in gebreke indien het de premie niet of niet geheel binnen de daarvoor (…) gestelde termijn heeft betaald (…). Ook is het lichaam met betaling van de premie in gebreke als bij voorbeeld bij faillissement blijkt, dat in het verleden nooit een premienota is verzonden omdat het lichaam bij het uitvoeringsorgaan niet bekend was. Het lichaam was dan wel materieel de premie verschuldigd. In verband met dit laatste hebben wij er de voorkeur aan gegeven niet de suggestie van de Sociale Verzekeringsraad te volgen, te weten dat de bestuurder pas zou kunnen worden aangesproken als het lichaam de premienota niet binnen «de daarvoor gestelde termijn» betaald heeft.” Art. 16d lid 4 Coördinatiewet Sociale Verzekeringen, waarnaar hier wordt verwezen, is tegelijk met het gelijkluidende art. 18b lid 4 Wet Bpf 1949 (de voorloper van art. 23 lid 5 Wet Bpf 2000) ingevoerd. Zie Stb. 1986, 276 en onder 3.2 hiervoor.

129 Kamerstukken II 1980/81, 16530, 3, p. 17 en zie ook Wezeman 1998, p. 242.

130 Zie nog, naast de in het voorgaande aangehaalde literatuur, M.H. Visscher, ‘Van bange bestuurders naar creatieve bestuurders als het om pensioenschulden gaat?’, TvOB 2020/6, p. 215-222, welke auteur blijkens de sternoot van deze bijdrage “is betrokken bij de procedure in cassatie tegen het arrest van het Hof Den Haag van 3 maart 2020”.

131 Ik kan daarlaten of PFZW (ook) belang mist bij het onderdeel nu in eerste aanleg door de rechtbank is vastgesteld, kort gezegd, dat de rechtsvordering van PFZW jegens [B] is verjaard en daartegen in hoger beroep niet is gegriefd (zie ook noot 119 hiervoor), aangenomen dat bij deze stand van zaken, en gegeven ook rov. 4-9 van het arrest, de aansprakelijkheid van [verweerder] op grond van art. 23 Wet Bpf 2000 wel een einde heeft genomen (hetgeen ik overigens niet onvoorstelbaar acht, gelet ook op de verjaringssystematiek bij bestuurdersaansprakelijkheid op de voet van art. 36 Iw 1990, waarover hiervoor).